Inexistencia de discriminación por razón de edad. Derecho a pensión de funcionarios. No computo de períodos de aprendizaje y trabajo anteriores a los 18 años. Sentencia del TJUE de 16 de junio de 2016.

1. Anoto con brevedad en esta nueva entrada la reciente sentencia dictada por la SalaPrimera del Tribunal de Justicia de la Unión Europea el 16 de junio, que no considera discriminatoria por razón de edad una medida normativa adoptada por el gobierno austriaco sobre el cómputo de los períodos de cotización para el cálculo de la pensión de los funcionarios. El TJUE se pronuncia en los mismos términos que se manifestó el abogado general en sus conclusiones el 25 defebrero.

Prestaciones contributivas por desempleo. El TS aplica la doctrina del TJUE (sentencia 11.11.2015). Equiparación de ERE y extinción por movilidad geográfica. Nota a la sentencia de 18 de mayo de 2016.

1. Es objeto de breve anotación en esta entrada del blog la reciente sentencia dictada por laSala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2016, de la que fue ponente el magistrado Fernando Salinas, cuyo interés doctrinal radica en la aplicación (hasta donde recuerdo, es la primera vez que se recoge en un supuesto como el examinado) de la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 11 de noviembre de 2015 (Asunto C-422/14, Pujante Rivera vs. Gestora Clubs Dir, S.L. y FGS) a los efectos del reconocimiento del derecho a prestaciones por desempleo.

Movilidad geográfica no justificada. El TSJ del País Vasco confirma la nulidad del traslado de los trabajadores de Munguía a Vigo. Notas a la sentencia de 21 de junio de 2016 (caso Zardoya Otis).

1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco el 21 de junio, de la que fue ponente el magistrado Florentino Eguaras, que desestima el recurso de suplicación interpuesto por la parte empresarial contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 5 de Bilbao de 2 de febrero, que declaró la nulidad de la decisión empresarial de aplicar la movilidad geográfica regulada en el art. 40 de la Ley del Estatuto de los trabajadores y trasladar a los trabajadores del Service Center del centro de trabajo de Munguía de la empresa Zardoya-Otis SA  al de Vigo, condenando solidariamente a las empresas del grupo. La sentencia fue notificada el día 28 de junio de junio y agradezco al Sr.  LluísRodríguez Algans, economista de la Consultoría Primero de Mayo, la amabilidad que ha tenido al enviármela.

La muy difícil (¿imposible?) contradicción entre dos sentencias de TSJ sobre contratación de profesorado asociado universitario. Notas al Auto del TS de 4 de mayo de 2016 (Inadmisión de RCUD).

1. El letrado Antonio Gerbolés García-Andrade, del Ilustre Colegio de la Abogacía de Barcelona, ha tenido la amabilidad, que le agradezco, de enviarme el auto dictado por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo el 4 de mayo, aún no publicado en la base de datos de CENDOJ, del que fue ponente el magistrado Jordi Agustí, que fue notificado el 20 de junio. El auto inadmite el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto contra la sentenciadictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña el19 de junio de 2014, que estimó el recurso interpuesto por la Universidad Pompeu Fabra contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Barcelona el 29 de julio de 2013. La sentencia de instancia estimó la demanda interpuesta por un profesor asociado de dicha universidad y declaró la nulidad de su despido, siendo revocada por el TSJ catalán que estimó el recurso de suplicación y absolvió a la Universidad demandada por considerar que la extinción contractual había sido ajustada a derecho.

El ejercicio de un derecho legal o convencional no puede tener impacto negativo en el salario. Nota a la sentencia de la AN de 8 de junio (caso Emergia Contac Center SL).

1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala de loSocial de la Audiencia Nacional el 8 de junio, de la que fue ponente el magistrado Ricardo Bodas, que estima parcialmente la demanda presentada por la Confederación General del Trabajo (CGT) en procedimiento de despido colectivo, a la que se adhirió UGT, y declara contraria a derecho la práctica empresarial de no abonar determinados incentivos a trabajadores que hayan hecho uso de las licencias y permisos reguladas en el art. 37.3 de la Ley del Estatuto de lostrabajadores y art. 28 del convenio colectivo aplicable a la empresa, así como también a quienes hayan sido amonestados o sancionados por la parte empresarial en ejercicio de su poder de dirección.

Dades detallades d’afiliació mitja de la població estrangera a la Seguretat Social del mes de maig.

El Ministeri d’Ocupació i Seguretat Social publicà el dimarts 21 de juny les dades generals d’afiliació de la població estrangeracorresponents al mes de maig.

Despidos colectivos en el sector público. La importancia de la disminución de ingresos como causa económica que los justifica. Nota a la sentencia del TS de 10 de mayo de 2016.

1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala de loSocial del Tribunal Supremo el 10 de mayo (Rec. 3541/2014), de la que fue ponente el magistrado Fernando Salinas que desestima el recurso de casación para la unificación de doctrina, en los mismos términos que la propuesta contenida en el informe del Ministerio Fiscal, interpuesto contra la sentenciadictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castillay León de 25 de septiembre de 2014. El Pleno de la Sala deliberó en la misma fecha, y resolvió de manera idéntica, otros tres RCUD dictados en supuestos semejantes, estado también disponible en CENDOJ cuando redacto este texto las sentencias dictadas en los Rec. 3540/2014, de la que fue ponente el magistrado Antonio V. Sempere, y 3971/2014, de la que fue ponente el magistrado Miguel Ángel Luelmo.

Migrantes y refugiados desde la perspectiva laboral. Estudio de recientes documentos internacionales.

1. El pasado 28 de febrero dediqué una entrada del blog al examen del Estudio de la OIT, “Promoveruna migración equitativa”, además de añadir el análisis de algunos documentos y estudios dedicado a la problemática de los refugiados en Europa. El citado Estudio fue objeto de debate en la Comisión de aplicación de normas durante la recientemente celebrada 105ª reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo.   Recupero de aquella entrada los contenidos más relevantes para enlazarlos con los textos que examino en la presente.

“Los cuatro instrumentos objeto de análisis en cuanto a su aplicación por los Estados miembros que los han ratificado (en el caso de los Convenios) o las razones para que ello no haya sido así, son los Convenios números 97 de 1949 y 143 de 1975 sobre los trabajadores migrantes, y las Recomendaciones números 86 y 151 de los mismos años respectivamente. Han presentado memorias 122 Estados, y 43 organizaciones de trabajadores y 18 de empresarios han aportado sus informes sobre tales instrumentos.

Conviene recordar que un Estudio general sobre los mismos Convenios y Recomendaciones se realizó en 1999, siendo el actual una actualización de aquel, en el bien entendido, afirmo, que creo que es mucho más que una actualización dados los importantes cambios operados a escala internacional en la problemática internacional de las migraciones durante el siglo XXI, y así se puso de manifiesto por la propia OIT con ocasión de la selección nuevamente de los Convenios y Recomendaciones sobre los trabajadores migrantes al exponer que “en un mundo cada vez más globalizado, la migración laboral internacional se ha convertido en una cuestión que evoluciona a un ritmo vertiginoso y concierne a casi todos los países, ya fueran los países de origen, de destino o de tránsito”.

… El Informe dela OIT consta de una amplia introducción de carácter general, con numerosos datos sobre la realidad actual de la migración, a los que me referiré a continuación. A continuación aborda el impacto de los instrumentos, deteniéndose después en cuál es su ámbito de aplicación y  cobertura, de qué forma puede ser objeto de gobernanza a escala internacional, cuál es la protección de los trabajadores migrantes, cómo puede garantizarse el control del cumplimiento de las normas y el acceso a la justicia por parte de aquellos, las dificultades en su aplicación y la manera de conseguir una mejor aplicación, para finalizar con unas conclusiones y observaciones finales.

En dichas conclusiones, se constata que los Convenios y Recomendaciones siguen siendo válidos, pero que lógicamente no pudieron prever cuando se elaboraron los cambios tan importantes que iban a producirse en las políticas migratorias, por lo que “ciertos detalles de las disposiciones de estos instrumentos parecen algo obsoletos”, debiendo además los cambios que pudieran producirse tomar en consideración los objetivos de la agenda 2030 para el desarrollo sostenible aprobada por la ONU, cuyo objetivo 10.7 “exige facilitar la migración y la movilidad ordenadas, seguras, regulares y responsables de las personas, entre otras cosas, entre otras cosas mediante la aplicación de políticas migratorias planificadas y bien gestionadas”. En síntesis, el Informe se manifiesta en los siguientes términos: “657. Al tiempo que destaca el potencial de los instrumentos para encarar muchos de los desafíos actuales que plantea la migración a los Estados Miembros, así como su naturaleza inherentemente flexible, la Comisión alienta a la OIT a llevar a cabo una campaña general con el fin de promover la aplicación efectiva de los Convenios núms. 97 y 143, y la sensibilización acerca de los mismos, así como la aplicación de las Recomendaciones núms. 86 y 151, en el contexto de su Programa sobre la Migración Equitativa. La Comisión subraya a este respecto medidas encaminadas a atender las necesidades de las mujeres, así como de grupos particulares de trabajadores migrantes, tales como las minorías étnicas y religiosas, las poblaciones rurales e indígenas, los jóvenes, las personas con discapacidad, y las personas que viven con el VIH y el sida. En este contexto, la Comisión pone de relieve la importancia que reviste la adopción de medidas concretas orientadas específicamente a los trabajadores migrantes en ocupaciones vulnerables y peligrosas, como el trabajo doméstico, la agricultura y la construcción y ciertas industrias. 658. Asimismo, la Comisión considera que la Oficina tal vez estime oportuno preparar un documento de referencia en el que se identifiquen elementos que deben tomarse en consideración para asegurar la mayor pertinencia de los instrumentos, en el marco del Mecanismo de Examen de las Normas”. 

… Los documentos elaborados por la OIT son siempre de especial importancia porque permiten tener una visión global y mundial de las políticas sociales, y en este caso concreto de las migratorias, siendo el documento que ahora se ha publicado una actualización de los datos presentados en la reunión de Ministros de Trabajo y de Empleo del G20 celebrada en Ankara los días 3 y 4 de septiembre de 2015.

Pues bien, en el año 2015 el número de migrantes internacionales era de 243,7 millones (48 % mujeres), alrededor de un 3 % de la población mundial, mientras que al iniciarse el siglo XXI eran 60 millones menos, en concreto 172,7. El término “migrante internacional” es el utilizado por la ONU en las estadísticas de migración, de tal manera que la definición natural de la “población de migrantes internacionales presentes en un país” sería “el conjunto de personas que hayan cambiado alguna vez de país de residencia habitual, es decir, las personas que hayan pasado al menos un año de su vida en un país distinto del país en el que viven en el momento en que se recopilan los datos”.

La principal causa de las migraciones sigue siendo la búsqueda de empleo, ya que  el 72,7 % de la población migrante en edad de trabajar, 207 millones (66,6 millones de mujeres), con datos de  2013, estaban trabajando o habían sido económicamente activos, siendo un dato especialmente relevante que casi la mitad de los trabajadores migrantes (48,5 % en términos globales, con diferencias entre las mujeres, 52,9 %, y los hombres, 45.1 %) se concentran en dos grandes zonas regionales: por una parte, América del Norte (es decir Estados Unidos y Canadá); por otra, el norte, sur y oeste de Europa (es decir, sustancialmente la Unión Europea, más exactamente una parte de sus Estados miembros que dejaría de lado los incorporados a partir de 2004, 2007 y 2015). El citado porcentaje de población trabajadora migrante es superior al de la no migrante (63.9 %), siendo la principal razón de ser de la diferencia el hecho de que el porcentaje de la población femenina trabajadora migrante es muy superior al de la no migrante (67,0 y 50.8, respectivamente), ya que no hay prácticamente diferencia entre los trabajadores (78,0 migrantes y 77,2 % no migrantes).  

Si el número de migrantes internacionales se sitúa alrededor del 3 % a escala mundial, el porcentaje se incrementa hasta el 4,4 % cuando nos referimos a personas trabajadoras, y aquí a diferencia de lo que ocurría en términos cuantitativos, el mayor porcentaje lo encontramos en los países árabes (35,6 % de todos los trabajadores, mientras que sólo representan el 10 % de los trabajadores migrantes del mundo), mientras que las dos zonas regionales con mayor presencia cuantitativa de trabajadores migrantes se sitúan por detrás, 20,2 % en América del Norte, y el 16,4 % en Europa del Norte, Sur y Occidental. Un dato añadido para poner de relieve la importancia de la migración en algunos países árabes: “En 2013, los Estados del Golfo acogieron más de 22 millones de trabajadores migrantes, o casi un 10 por ciento de los migrantes internacionales mundiales, incluyendo a la Arabia Saudita y los Emiratos Árabes Unidos que recibieron a más de 9 y casi 8 millones respectivamente”.  

… ¿Dónde trabaja la mayor parte de la población migrante? Seguro que adivinan la respuesta: el 74,7 % presta servicios en los países “de altos ingresos”, y el porcentaje casi alcanza el 80 % (79,2 %) cuando se trata de trabajadores domésticos. La mayor presencia se concentra en el sector de los servicios 71,1 % del total (106,8 millones de personas sobre un total de 150,3 en 2013, de los que el 7,7 % eran trabajadores domésticos), mientras que el 17,8 % (26,7 millones) se concentra en la industria y la construcción, y el 11,1 % (16,7 millones) en la agricultura.

El Informe de la OIT aporta datos de especial interés para conocer la realidad del trabajo migrante doméstico, poniendo de manifiesto que los 11,5 millones que forman este grupo suponen el 17,2 % de los 67,1 millones de trabajadores domésticos en el mundo, siendo el 73,4 % (8,5 millones) mujeres. En fin, otro dato significativo es que uno de cada ocho trabajadores migrantes tiene entre 15 y 24 años, desplazándose en gran parte desde regiones con elevado número de trabajadores pobres y niveles bajos de protección social “para buscar mejores medios de subsistencia”.  Para la OIT, la migración laboral podría ser una respuesta adecuada, obviamente si es bien gestionada, para dar respuesta en países desarrollados al envejecimiento de su población y la reducción de la fuerza de trabajo como consecuencia de ello, ya que cerca del 20 % de la población en las economías avanzadas tiene 60 años o más, mientras que ese porcentaje no alcanza el 10 % en países en desarrollo.

Por fin, la OIT no olvida los problemas del reconocimiento de los derechos de los trabajadores migrantes, o más crudamente su vulneración, el llamado déficit de trabajo decente, calculando que “9,1 millones de víctimas del trabajo forzoso (el 44 % de un total de 20,9 millones) se han desplazado en el interior de su país o a otro país”.

2. El estudio general fue objeto de examen durante la 105ª Conferencia internacional del trabajo en el seno de la Comisión de aplicación de normas, pudiendo leerse el interesante debate suscitado en el Acta provisional número 16 de 10 de junio. La Comisión aprobó unas conclusiones a partir de los debates previos, que sin duda serán un punto de referencia obligado para la discusión general sobre la migración laboral que la OIT celebrará en la Conferencia Internacional anual del próximo año.

En efecto, en la 325 ªreunión del Consejo de Administración de la OIT, celebrado del 29 de octubre al 12 de noviembre de 2015, se decidió “completar el orden del día de la 106.ª reunión (junio de 2017) de la Conferencia inscribiendo un punto sobre migración laboral con miras a la celebración de una discusión general”. Se justifica dicha decisión, según puede leerse en los documentos de la citada 325ª reunión porque “En la 103.ª reunión (2014) de la Conferencia, muchos gobiernos, organizaciones de empleadores y organizaciones de trabajadores hicieron hincapié en la importancia de reglamentar los servicios de contratación y colocación para impedir las prácticas fraudulentas y las violaciones graves de los derechos de los trabajadores migrantes, y de asegurarse de que los interlocutores sociales tengan un mayor protagonismo en las decisiones de política sobre migración. Un gran número de países ha adoptado acuerdos o memorandos de entendimiento bilaterales en importantes corredores de migración, pero la movilidad de los trabajadores es un aspecto que está cada vez más presente y que plantea problemas de gobernanza en la mayoría de los procesos de integración regional. Muchos países, que en su día fueron países de origen, son ahora países de destino, y los flujos transfronterizos de trabajadores, especialmente en el hemisferio sur, se han intensificado en los últimos diez años. La propuesta de celebrar una discusión de la Conferencia sobre estas cuestiones recibió un apoyo más amplio en la reunión del Consejo de Administración de noviembre de 2014”.

A tal efecto, se propuso basar la discusión general en “… el programa de la OIT para una migración equitativa, que fue aprobado por la Conferencia en 2014, y en la labor realizada por la OIT durante su ejercicio de la presidencia del Grupo Mundial sobre Migración en 2014, en particular en la iniciativa de la OIT para la equidad en la contratación (Fair Recruitment Initiative) desarrollada en el marco del Equipo especial sobre migración y trabajo decente constituido por el Grupo Mundial sobre Migración, así como en la labor realizada en colaboración con la Alianza Mundial de Conocimientos sobre Migración y Desarrollo (KNOMAD) que dirige el Banco Mundial. …La discusión general se basaría en los resultados de la labor de fortalecimiento de la capacidad realizada por la Oficina para propiciar la participación de los interlocutores sociales en la formulación de políticas de migración laboral a nivel regional, en particular en el marco del resultado 9 del Programa y Presupuesto de la OIT para 2016-2017 («Promoción de políticas equitativas y eficaces en materia de migraciones laborales»)”.

En las conclusiones de la discusión en la Comisión de aplicación de normas, se destaca la importancia de abordar en el máximo foro mundial sociolaboral la que se califica de “cuestión extremadamente actual y crítica de la gobernanza efectiva de la migración laboral y  la protección de los trabajadores migrantes en un mundo globalizado”, porque además de llevar a cabo esa discusión el próximo año, las conclusiones han de tener importancia también para dos reuniones que van a celebrarse próximamente, en primer lugar la reunión tripartita el mes de julio sobre el acceso de refugiados y otras personas desplazadas  por la fuerza al mercado de trabajo, y en segundo término la que tendrá lugar en septiembre de una reunión tripartita de expertos sobre contratación equitativa.

La celebración de la primera reunión se aprobó en la 326 ª reunión del Consejo de Administración, a instancias de la representación de los trabajadores. Tal como puede leerse en las actas “Director General sugirió que el Consejo de Administración hiciera suya esa propuesta, habida cuenta de que sería muy útil para preparar la contribución de la OIT a la reunión plenaria de alto nivel de la Asamblea General de las Naciones Unidas que tendría lugar en septiembre. La reunión tripartita podría proporcionar orientaciones prácticas sobre las respuestas a corto y largo plazo respecto del acceso de refugiados a los mercados de trabajo y la protección de los derechos de todos los trabajadores. La elaboración de orientaciones de la OIT sobre el acceso al mercado laboral sería fundamental para que los Estados Miembros, los interlocutores sociales, el sistema multilateral y los organismos asociados puedan contribuir de un modo eficaz a formular respuestas internacionales que prevean soluciones duraderas para los refugiados mediante el acceso al mercado de trabajo y la creación de empleo, sin perder de vista las necesidades de los trabajadores nacionales. Esas orientaciones estarían fundadas en las normas del trabajo y los derechos humanos internacionalmente reconocidos”.

Por su parte, la justificación de la segunda reunión, aprobada igualmente en la 326ª reunión del Consejo de Administración, se plasmó en los siguientes términos: “Los reclutadores de mano de obra, públicos y privados, desempeñan un papel importante para conciliar la oferta de competencias y la demanda de mano de obra a nivel nacional y transnacional, actividad que cuando se realiza de manera eficaz, puede contribuir considerablemente a mejorar los resultados en materia de desarrollo para los migrantes y sus países de origen y de destino, y para mejorar la coherencia entre las políticas de empleo y las políticas de migración. En el contexto de la crisis mundial de los refugiados también se está prestando mayor atención a la manera de promover y facilitar el acceso de los refugiados al mercado de trabajo a través de medidas más específicas en materia de contratación. Por consiguiente, es esencial elaborar unas directrices sobre contratación equitativa de la OIT para ayudar satisfactoriamente a los Estados Miembros, los interlocutores sociales, los reclutadores de mano de obra y otros actores clave a establecer políticas y prácticas eficaces de contratación que estén en consonancia con las normas internacionalmente reconocidas sobre derechos humanos y sobre cuestiones laborales y a prestar asistencia para mejorar los resultados en materia de desarrollo con miras a la consecución de las metas de los ODS relativas al trabajo decente, la erradicación del trabajo forzoso y la migración que integran la Agenda 2030 para el Desarrollo Sostenible. Por consiguiente, se propone celebrar una reunión tripartita de expertos en septiembre de 2016”.

En las conclusiones, la Comisión no duda en manifestar que los derechos fundamentales de los trabajadores migrantes (Convenios núm. 97 y 143, y Recomendaciones núms. 86 y 143) deben garantizarse no sólo en la ley sino también en la práctica, así como también la mejora de la gobernanza de las migraciones a escala mundial por ser un fenómeno que afecta a todo el mundo del trabajo y por estar éstas en gran medida relacionadas con la búsqueda de empleo por los migrantes, aun cuando no convenga olvidar que hay otras, variadas e importantes, causas de las migraciones, como “presiones climáticas y medioambientales, conflictos y situaciones de crisis, pobreza y desigualdades dentro de los países y entre los mismos, así como necesidades de la empresa”.

Por todo ello, la necesidad de una regulación y control adecuado de la normativa es necesaria, al objeto de evitar que los trabajadores migrantes “sean sometidos a condiciones fraudulentas y abusivas”, y en este punto la Comisión destacó con acierto laimportancia del Protocolo relativo al trabajo forzoso, aprobado en la CIT de2014. En este, se constata la importancia que han tenido, y siguen teniendo, los convenios núms. 29 y 105 para luchar contra el trabajo forzoso, pero también se manifiesta que su aplicación ha tenido lagunas que requieren, para su corrección, de medidas adicionales, medidas que pueden tener una importancia indudable en el ámbito laboral para evitar situaciones de dumping social, con independencia de que las relaciones laborales existentes sean o no conformes a derecho, en cuanto que la supresión efectiva de un trabajo forzoso contribuiría “a garantizar una competencia leal entre los empleadores, así como protección a los trabajadores”. Se trata pues, y tomando en consideración los Convenios de la OIT que regulan derechos fundamentales en el trabajo y otras normas internacionales que garantizan también la protección de todos los trabajadores, de “reforzar las medidas de prevención, protección e indemnización de las víctimas con vistas a la supresión efectiva del trabajo forzoso u obligatorio..”. Las medidas que adopten los Estados miembros para lograr esa supresión deben incluir “actividades específicas para luchar contra la trata de personas con fines de explotación laboral…”, así como también “la ampliación del ámbito de aplicación de la legislación relacionada con el trabajo forzoso u obligatorio, incluida la legislación laboral, a todos los trabajadores y a todos los sectores de la economía, y el fortalecimiento de los servicios de inspección del trabajo y de otros servicios responsables de la aplicación de esta legislación, cuando sea necesario…”, así como también, y este es un aspecto muy importante en relación con la buena gobernanza de la migración, a proteger a los trabajadores, en especial a los migrantes, que recurren a servicios de contratación y colocación para acceder al mercado de trabajo, en su país de origen o en un tercero, al objeto de evitar “abusos y prácticas fraudulentas”.

Justamente uno de los informes que se presentó a la Conferencia anual de 2014 trató sobre “Migración equitativa. Un programa para la OIT”, en el que se exponía que “…si bien es cierto que hay algunas experiencias positivas que pueden y deberían ser mencionadas, la migración sigue estando asociada con demasiada frecuencia a abusos laborales inaceptables, con respecto a los cuales toda inacción constituye una abdicación de responsabilidad…”, por lo que “debemos dotarnos de un programa para una migración equitativa que no sólo respete los derechos fundamentales de los trabajadores migrantes, sino que también les ofrezca oportunidades reales de obtener un trabajo decente. El reconocimiento de la contribución que los migrantes aportan a la sociedad, tanto en sus comunidades de origen como en las comunidades donde trabajan, tiene que plasmarse en instrumentos de gobernanza que garanticen un reparto equitativo de la prosperidad que la población migrante contribuye a crear…”.  Se trata, en definitiva, de garantizar que las migraciones laborales se desarrollen con pleno respeto a los derechos laborales y que eviten los abusos que algunos colectivos (con especial atención a las mujeres migrantes) experimentan en la práctica; o lo que es lo mismo, que las migraciones laborales “beneficien a los trabajadores, a los empleadores y a la comunidad en general”, siendo necesario “un equilibrio entre los derechos, las responsabilidades y las necesidades de todas las partes interesadas”, y el pleno reconocimiento de que una eficaz gestión de la migración laboral internacional “exige una buena gobernanza mundial y la cooperación internacional…”.

3. Las migraciones laborales, y el impacto que sobre los mercados de trabajo europeos puede tener la llegada de un importante número de refugiados, ha sido objeto de atención especial en un reciente estudio de la OCDE titulado “Recruiting immigrantwokers. Europe 2016”. En el documento se destaca precisamente la importancia de la llegada de refugiados pero se recuerda al mismo tiempo que esta en modo alguno va a suplir la importancia de las migraciones laborales “ordinarias” en una sociedad que envejece y que puede tener carencias de capacidades en el próximo futuro, por lo que hay que plantearse, ya que hasta ahora no hay respuesta según la OCE, “si Europa sigue siendo un destino interesante para el talento y … qué papel pueden desempeñar las políticas de la UE para impulsar su atractivo”. Hasta hace poco tiempo, y muy probablemente ello guarde relación con la reciente propuesta de la CE sobre la reforma de la directiva de acceso a la UE para trabajadores cualificados, los migrantes en países de la OCDE con pocos estudios se concentraban en la UE (del 36 % en 2000 al 45 % en 2010), si bien también se ha producido un incremento de aquellos migrantes con nivel de estudios superiores, “pues mientras que en 2000 la UE tenía un porcentaje de inmigrantes recientes con estudios superiores por debajo del de Estados Unidos (21 % frente al 27 %), en el año 2010 esta brecha se ha reducido, presentando ambas zonas una cuota comparable (34 y 33 %)”.

La necesidad de avanzar rápidamente hacia una política de migración a escala europea, y en especial en el ámbito laboral, es resaltada en el estudio, aunque no se niega su dificultad para cambiar un marco normativo recogido en el TFUE, ya que “la decisión final sobre la admisión de ciudadanos de terceros países sigue correspondiendo a cada Estado miembro, que puede establecer límites al acceso nacional de quienes pretenden entrar por razones económicas”. El documento apuesta, entre otras medidas, por la puesta en marcha de un “visado europeo de empleo”, si bien reconoce su dificultad en el marco legislativo vigente y reconoce que el aspecto positivo de “aumentar el número de candidatos disponibles para las empresas”, requeriría ineludiblemente de “ciertas garantías y supervisión”.  Igualmente, se apuesta por facilitar la permanencia en el país de acogida de los estudiantes internacionales una vez obtengan su graduación y para aprovechar el valioso capital intelectual que poseen, proponiéndose “exenciones en el examen del mercado laboral y brindándoles la posibilidad de solicitar un cambio de su estatuto dentro de la UE”.

En definitiva, el documento apuesta por aumentar el valor añadido de las iniciativas en la esfera de la UE (por ejemplo, “establecer bases de datos de búsqueda de empleo a nivel de toda la UE compatibles con los canales y los mecanismos de inmigración laboral”), impulsar la marca UE y promover medidas migratorias en su ámbito geográfico (con una propuesta de impulso de las migraciones laborales, hasta ahora muy poco desarrollada ciertamente, “en las Asociaciones para la movilidad existentes en otros países”)  y reforzar la armonización de las políticas de la UE (donde, además de las propuestas ya citadas, se introduce alguna de carácter más polémico jurídicamente hablando y que requeriría de un estudio más pausado, cual es la de dotar al proceso legislativo de la UE de una mayor flexibilidad, “creando mecanismos que permitan introducir ajustes en algunos de sus parámetros al margen de las directivas (a través de las medidas de desarrollo)”).

4. El análisis y examen de las migraciones en territorio UE desde la perspectiva del ámbito laboral debe también tomar en consideración el cambio en la situación jurídica de una buena parte de los ciudadanos originarios de terceros Estados por lo que respecta a su nacionalidad, es decir a la adquisición de la de un Estado UE, así como también, si bien en mucha menor proporción, debe ser objeto de interés el cambio de nacionalidad intra Estados UE. Repárese en que ello tiene especial importancia en punto a la plena equiparación de derechos y deberes laborales de dichos ciudadanos de terceros Estados con respecto a los de la población nacional de origen.

Hago referencia a este aspecto jurídico porque justamente hace muy pocos días, el 13 de junio, la oficina estadística Eurostat ha publicado los datos correspondientes a 2014sobre la adquisición de la nacionalidad de un Estado UE por nacionalesoriginarios de terceros países, que fueron un total de 889.139 personas, de los que el 10 % correspondieron a ciudadanos de Marruecos,  un 4,6 % a albaneses y el 4,2 % a turcos, por citar sólo los tres países más relevantes de los que son originarios los “nacionalizados UE”.  El 89 % de los cambios de nacionalidad se realizaron por personas nacionales extracomunitarias para acceder al la nacionalidad de un Estado UE, mientras que el 11 % restante (95.700) fue intracomunitaria,

Ahora bien, si nos fijamos en la realidad española los países originarios lógicamente varían, ya que detrás de los marroquíes (16,9 %) encontramos los ecuatorianos (15,9 %) y colombianos (12,2 %), sin olvidar también la importancia de otros países sudamericanos como Bolivia y Perú.  Durante 2014 se produjeron un total de 205.880 nacionalizaciones en España, de las que un 98 % correspondieron a ciudadanos de países extracomunitarios y un muy reducido 2 % a los de países UE. Otro dato importante a tomar en consideración es que un 23 % de los ciudadanos que adquirieron nacionalidad de un Estado UE lo hicieron en España (205.900), reduciéndose el porcentaje al 15 % en Italia, 14 % en el Reino Unido, y 12 % en Alemania y Francia.

5. La importancia de la migración laboral, en estrecha relación con las medidas que deben adoptarse para abordar, y tratar de dar debida respuesta, a la problemática de los refugiados que llegan a Europa, también aparece en los números documentos emanados de la CE en los últimos tiempos, algunos de ellos como desarrollo de la Agenda Europea de Migración aprobada en 2015, y otros que también guardan relación con la Agenda pero que encuentran su punto principal de referencia en cómo dar respuesta a la problemática de los refugiados.

Destaco en esta entrada la Comunicación presentada por la CE el 7 de junio “sobre la creación de un nuevomarco de asociación con terceros países en el contexto de la agenda europea demigración”, si bien ciertamente el núcleo central del texto son las políticas de control de la migración irregular y las vías para conseguirlo, apostando por medidas que permitan que los refugiados y sus familias puedan permanecer cerca de sus hogares y de sus familias (forma educada de decir que son los países limítrofes – como Líbano y Jordania, por ejemplo, con respecto a Siria) – los que han de asumir la carga mayor de ayuda y apoyo a los refugiados, y siendo un principio básico de las nuevas, o no tan nuevas, reglas la disuasión de los viajes “irregulares y peligrosos”, para lo que es necesario poner en marcha “una política coherente, creíble y efectiva con respecto al retorno de nacionales de terceros países en situación de estancia ilegal que respete plenamente los derechos humanos y la dignidad de las personas humanas, así como el principio de no devolución” (vista la realidad actual de la política UE hacia los refugiados, lo del retorno es claro, lo del respeto a los derechos humanos, desgraciadamente, mucho menos), siendo más clara aún, si cabe, la manifestación de que el objetivo de la UE debe consistir en la actualidad “en unos aumentos específicos y mensurables del número y la tasa de retornos y admisiones”, de tal manera que todo nuevo pacto que se formalice entre la UE y un tercer Estado “se compondrá especialmente de esfuerzos conjuntos para conseguir que los retornos y la readmisión funcionen”. Todo ello se concreta en donde más importancia tiene, en el ámbito económico, al poner de manifiesto la Comunicación que la ayuda económica mediante el uso de los instrumentos financieros existentes deberá hacerse de forma que se preste “una especial atención a los proyectos destinados a mejorar la gestión de la migración y a dar prioridad a aquellos que permitan a los terceros países cumplir sus obligaciones en materia de readmisión de sus nacionales”. En la perspectiva laboral, el documento comunitario apuesta por efectuar inversiones en los países de origen de la población migrante, al objeto de evitar que los migrantes irregulares” se arriesguen la vida tratando de llegar a los mercados de trabajo europeos”.

6. En estrecha relación con el anterior, en un documento presentado el mismo día 7 de junio y que lleva por título “An economic take of the refugee crisis”, se destaca la contribución positiva que puede significar la integración regular y ordenada de la población refugiada en los mercados nacionales de trabajo de los Estados de la UE a medio y largo plazo, superando el coste económico que puede implicar a corto plazo, en los siguientes términos: “ In the medium to long term, integration is key. If well integrated, refugees can contribute to greater flexibility in the labour market, help address demographic challenges, and improve fiscal sustainability. The characteristics of the migrants, as well as of the structure, cyclical position and the integration policies of the destination countries will define the results. The impact will differ across countries, but also across regions within countries, as it depends on the extent to which the skills of migrants substitute or complement the native work force. Nevertheless, what is clear from previous research and literature, is that the earlier and better the integration, the more likely it is that legally-residing, third-country nationals — regardless of their reasons for coming to the EU — will make a positive contribution to growth and public finances in the medium term. In particular, lowering barriers to facilitate the ‘employability’ of migrants is essential for their ability to get a regular job and to have a positive impact on growth and public finances in the medium term. In particular, lowering barriers to facilitate the ‘employability’ of migrants is essential for their ability to get a regular job and to have a positive impact on growth and public finances in the medium term”.

7. En parecidos términos se pronuncia el nuevo plan de acción sobre la integración de los nacionales deterceros Estados, también hecho público el 7 de junio, reforzándose la idea de que una integración exitosa puede contribuir a un mejor funcionamiento del mercado laboral, ayudar a enfrentarse a la nueva realidad demográfica y mejorar la sostenibilidad presupuestaria. El nuevo Plan plantea propuestas dirigidas por una parte a los poderes públicos europeos y por otra a los de cada Estado.  

Las primeras son: “Develop an online repository of promising practices on integration into the labour market for refugees and, where there are good prospects of granting them protection, asylum seekers, as a source for policy makers in Member States.-- Under the New Skills Agenda for Europe: a) develop a "Skills and Qualifications Toolkit" to support timely identification of skills and qualifications for newly arrived third country nationals; b) ensure that better information about qualification recognition practices and decisions in different countries is collected through the Europass portal; c) and improve the transparency and understanding of qualifications acquired in third-countries, through the revision of the European Qualifications Framework.-- Provide specific support for early recognition of academic qualifications of third country nationals including refugees, including through enhancing cooperation between National Academic Recognition Information Centres (NARIC) centres and training staff in reception facilities.-- Launch projects (under the Asylum Migration and Integration Fund and under the EU Programme for Employment and Social Innovation) promoting labour market integration of refugees, 'fast track" insertion into labour market and vocational training and labour market integration of women. -- Identify best practices to promote and support migrant entrepreneurship and fund pilot projects for their dissemination.  

Para los Estados miembros, son las siguientes: “Support fast track insertion into the labour market of newly arrived third-country nationals, through for example early assessment of skills and qualifications, combined language and on-the-job training, specific guidance and mentoring. -- Remove obstacles to ensure effective access to vocational training and to the labour market for refugees and, where there are good prospects of granting them protection, for asylum seekers. -- Assess, validate and recognise as soon as possible skills and qualifications of third country nationals, making full use of tools available at EU level. -- Encourage entrepreneurship through tailored business training and mentoring and by opening up to third country nationals mainstream entrepreneurship support structures”.

8. Por último, pero no por ello de menor interés, la importancia de la migración desde la perspectiva laboral para enfrentarse adecuadamente a la crisis de los refugiados a escala europea ha sido también objeto de especial atención por el sindicalismo europeo, por la Confederación Europea de Sindicatos, con dos resoluciones de especial importancia adoptadas el 13 de abril y el 15 de junio. La CES considera necesario “evaluar y mejorar la educación y las cualificaciones de los solicitantes de asilo y regularizar a los trabajadores que se encuentren en situación irregular. Aproximadamente un 40% de estos solicitantes de asilo posee cualificaciones que pueden ser aprovechadas inmediatamente por el mercado de trabajo de la UE. Se requiere apoyo para aproximadamente unas 300.000 personas indocumentadas a fin de evitar que el número de personas en situación irregular aumente una vez que expiren los visados o permisos de residencia de corta duración que han sido otorgados por razones humanitarias”.

La CES reconoce que la misión de lograr que los solicitantes de asilo y los refugiados entren en el mercado de trabajo “significa un reto y una oportunidad al mismo tiempo”, y por todo ello los sindicatos “-- Apoyarán aquellas inversiones que estimulen el crecimiento económico y la creación de empleos de calidad en beneficio de todos. -- Instarán a los servicios públicos de empleo a identificar, mejorar y adaptar las cualificaciones de los refugiados a fin de que éstos puedan acceder rápidamente al mercado de trabajo. La Declaración de los Interlocutores Económicos y Sociales sobre la Crisis de los Refugiados, suscrita en el marco de la Cumbre Social Tripartita de 16 de marzo de 2016, debe ser aplicada. -- Proseguirá su lucha en favor de la plena igualdad de trato en el mercado laboral, la igualdad de acceso a los servicios sociales tanto para los trabajadores locales como para los inmigrantes y oportunidades de empleos de calidad para todos, como principios básicos para una integración y una inclusión justas de los refugiados. -- Pedirá que se asignen más fondos europeos a los países que reciben a los refugiados a fin de luchar contra el dumping, la explotación y la discriminación que genera la mala gestión del arribo descontrolado de refugiados”.  

Buena lectura de los documentos. 

Gestión de la diversidad en materia de RRHH desde la perspectiva legal. Jurisprudencia europea y nacional sobre discriminación y vulneración del principio de igualdad.

Reproduzco la introducción y el sumario de la ponencia presentada el viernes 17 de junio en la !º edición de RH Club en les Illes Balears, organizada por la Asociación para el Progreso de la Dirección (APD), y remito a todas las personas interesadas a la lectura de la ponencia y de la presentación.

Tráfico aéreo. Las comunicaciones siempre en inglés, salvo que todos los participantes “tengan el español como lengua nativa”. Nota a la sentencia del TS de 12 de mayo de 2016 que confirma la dictada por la AN el 16 de enero de 2015.

1. El pasado 10 de junio el gabinete de comunicación del Poder Judicial publicó una nota de prensa con el título “El Tribunal Supremo permite a los pilotos hablar con loscontroladores aéreos en español cuando todos sean nativos de este idioma”, y el subtítulo “La sentencia resuelve el conflicto entre los pilotos y Air Nostrum que comenzó cuando la compañía les envió una circular comunicándoles que, a requerimiento de la Agencia Estatal de Seguridad Aérea, todas las conversaciones ATC en todos los vuelos de la compañía se tendrían que realizar en inglés”.

Las finanzas y la residencia primero, los derechos sociales sólo después. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea y la permanencia del Reino Unido en la Unión Europea. Notas a la sentencia de 14 de junio de 2016 (asunto C-308/14) (y II)

7. Primera alegación de la Comisión: Reino Unido requiere que cualquier persona deba tener reconocido el derecho de residencia en su territorio para acceder a las prestaciones controvertidas, y sólo en tal caso serán considerados residentes habituales al objeto de poder acceder a aquellas. De esta manera, se introduce un requisito no previsto en la normativa comunitaria (Reglamento 883/2004), privando a las personas que no lo cumplan del derecho a percibir unas prestaciones que la normativa comunitaria tiene por finalidad garantizar.

Ahora bien, es cierto que la argumentación de la CE va a condicionar la respuesta del TJUE, en cuanto que la primera defiende, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 11.3 e) del citado Reglamento, que una persona que no ejerza actividad económica está sujeta, en principio,  a la legislación del Estado miembro de residencia, y que dicha norma (art. 1 j) define la residencia como “el lugar en que una persona reside habitualmente”, teniendo este concepto “un significado autónomo en el Derecho de la Unión” y que no podría ser infringido por normativa interna por medio de una interpretación restrictiva. Me viene a la cabeza en este punto, siquiera sea de forma colateral, el debate en sede europea sobre el concepto de trabajador y su afectación al concepto que cada Estado puede tener del mismo, siendo así que el concepto acuñado por el TJUE es el válido a todos los efectos de la aplicación de la normativa comunitaria.

Para la CE el lugar de residencia habitual designa “el lugar donde se encuentra el centro habitual de los intereses de la persona de que se trate”, trayendo a colación en apoyo de esta tesis la sentencia de 25 de febrero de 1999, caso Swaddling(asunto C-90/97), en la que el TJUE falló en los siguientes términos: “El artículo 10 bis del Reglamento (CEE) n. 1408/71 del Consejo, de 14 de junio de 1971, relativo a la aplicación de los regímenes de Seguridad Social a los trabajadores por cuenta ajena, a los trabajadores por cuenta propia y a los miembros de sus familias que se desplacen dentro de la Comunidad, en su versión modificada y actualizada por el Reglamento (CEE) n. 2001/83 del Consejo, de 2 de junio de 1983, tal como fue modificado por el Reglamento (CEE) n. 1247/92 del Consejo, de 30 de abril de 1992, en relación con lo dispuesto en la letra h) del artículo 1 de dicho Reglamento, se opone a que, en el caso de que una persona haya ejercido su derecho a la libre circulación para establecerse en otro Estado miembro en el que haya trabajado y fijado su residencia habitual, y haya regresado al Estado miembro de origen en el que reside su familia para buscar trabajo, este último Estado imponga, para conceder una de las prestaciones a que se refiere el artículo 10 bis del Reglamento n. 1408/71, un requisito de residencia habitual en él que, además de la intención de residir en su territorio, implique la existencia de un período considerable de residencia”.

En definitiva, para la CE, y defendiendo el significado autónomo del concepto de derecho de residencia a efectos de aplicación de la normativa comunitaria, el concepto de residencia recogido en el Reglamento 883/2004 “es independiente del significado que se le atribuye en otros actos del Derecho del Unión o en el Derecho nacional y … no está supeditado a eventuales requisitos previos”. Para la CE, el art. 11 del Reglamento configura un sistema de normas de conflicto que tiene por finalidad garantizar la aplicación de un único régimen de seguridad Social y evitar la desprotección en que podrían encontrarse las personas a las que es de aplicación, y de esta manera quedaría fuera del ámbito de decisión de los Estados “la facultad de determinar el alcance y condiciones de la propia legislación nacional en la materia”.

Segunda alegación: la tesis principal de la CE, la defensa de su concepto de residencia habitual como el válido a los efectos de determinar quién tiene derecho de residencia en el RU para el acceso a las prestaciones familiares, se acompaña de la argumentación subsidiaria sobre la existencia de una discriminación directa de los nacionales de otros Estados miembros que se encuentren en su territorio, ya que el derecho de residencia, tal como lo regula la normativa británica es un requisito que sus nacionales cumplen automáticamente, si bien durante la tramitación administrativa la tesis del gobierno británico fue modulándose, de tal manera, y siempre según la CE, que en un primer momento se argumentó que el derecho de residencia era uno de los requisitos, y no el único, requeridos para el acceso a las prestaciones, para más adelante defender que sí existía el requisito del derecho de residencia y que era jurídicamente distinto del de residencia habitual, “discriminatorio pero justificado”; es decir, estaríamos en presencia de una discriminación indirecta y que a juicio del gobierno británico estaría debidamente justificada, como inmediatamente explicaré, mientras que la CE entendía que en modo alguno se había podido probar que dicha desigualdad de trato fuera apropiada y proporcionada para lograr el objetivo perseguido por la legislación nacional, cual es “garantizar que exista un verdadero vínculo entre el solicitante de la prestación y el Estado miembro de acogida”.

De forma aparentemente menos relevante si hemos de hacer caso a cómo es objeto de explicación en la sentencia la argumentación de la CE, pero sin duda alguna fundamental a mi parecer, la CE no cuestiona, ni creo que pudiera hacerlo, que un Estado miembro desee comprobar aquel vínculo, pero enfatiza que las prestaciones de Seguridad Social son aquellas a las que un ciudadano de otro Estado miembro tiene derecho, porque así lo estableció el Reglamento 883/2004, cuando cumpla el requisito de la “residencia habitual” en el territorio donde se encuentre; se trata, insisto, de prestaciones de Seguridad Social para la CE y del cumplimiento de los criterios autónomos fijados en la normativa comunitaria para poder acceder a ellas, “sin que los Estados miembros puedan modificar las disposiciones del citado Reglamento ni añadir nuevos requisitos”.

8. ¿Qué argumenta el Reino Unido para defender sus argumentos y rechazar los de la CE? Básicamente en primer lugar, y de forma totalmente comprensible en cuanto que entiende favorece su tesis, la sentencia del caso Brey ya explicada con anterioridad y su mención a la posible vinculación entre prestaciones sociales y necesidad de disponer del derecho de residencia legal en el Estado miembro de acogida, así como también su argumentación sobre la aplicación del mismo criterio respecto a cómo deben entenderse los arts. 11 y 70.4 del Reglamento 883/2004, que no tendrían por finalidad “determinar los requisitos materiales para que exista el derecho a las prestaciones sociales en cuestión, a saber, prestaciones especiales en metálico no contributivas”, de tal manera que correspondería en principio, a la legislación de cada Estado miembro “determinar estos requisitos”.  

Sobre la alegación de discriminación directa vertida en el escrito de recurso, se alega una cuestión formal de inadmisibilidad, ya que no fue formulada durante la tramitación administrativa previa a la interposición del recurso. El núcleo duro de la defensa, y cuya tesis será aceptada por el TJUE en la misma línea que la acogida en el caso Dano, es que los Estados miembros pueden exigir a las personas que solicitan prestaciones de Seguridad Social que aporten la prueba de su derecho de residencia y que además queden condicionadas a que la concesión no signifique que las personas que puedan percibirlas “se conviertan en una carga excesiva para la asistencia social de esos Estados”, siendo a la luz de estos criterios, que resalta el Reino Unido que ya han sido acogidos con anterioridad por el TJUE, como “debe interpretarse el principio de igualdad de trato del art. 4 del Reglamento n. 883/2004”.

Aun y habiendo solicitado la inadmisibilidad de la petición de discriminación directa, sí expone sus argumentos para defender que la obligatoriedad de tener reconocido el derecho de residencia está debidamente justificada y es un requisito proporcional y adecuado al objetivo perseguido. En primer lugar, porque dicho requisito no es el único para poder acceder a tales prestaciones, sino que debe ir acompañado de otros dos, cuales son la presencia en el territorio y la residencia habitual, concluyendo de todo ello que tampoco un nacional del RU tiene “automáticamente” derecho a tales prestaciones.

No es menos cierto, en segundo término, evidentemente, que cumplir tales requisitos, el RU no lo pone en duda y yo obviamente tampoco, es más fácil para los nacionales británicos, y que por ello, aceptado y reconocido por el gobierno británico, “se trata de una medida indirectamente discriminatoria”…pero, y volviendo nuevamente al caso Brey, encontrarían su justificación en la necesidad de salvaguardar las finanzas públicas, “dado que las prestaciones sociales controvertidas no se financian con las cotizaciones de los beneficiarios sino mediante los impuestos”. Me parece que ahora puede entenderse mejor el título de la presente entrada ¿no les parece?

9. Las prestaciones a debate ¿son de Seguridad Social en los términos del Reglamento 883/2004, o bien incorporan también características de prestaciones de asistencia social? Para la Comisión, y aquí enlazo con mis referencias anteriores a las sentencias Brey y Dano, el primer caso resolvió un conflicto que afectaba a prestaciones especiales en metálico no contributivas, que tenían características propias tanto de Seguridad Social como de asistencia social, mientras que las prestaciones familiares ahora objeto de controversia son “verdaderas prestaciones de Seguridad Social” (vid Artículo 3. Campo de aplicación material 1. El presente Reglamento se aplicará a toda la legislación relativa a las ramas de seguridad social relacionadas con: J) las prestaciones familiares”), a las que no serían aplicables las posibles limitaciones resultante de la aplicación de la Directiva 2004/38.

Dicha sea de forma incidental, y que pone de manifiesto la dificulta de homogeneizar conceptos jurídicos cuando se efectúa la traducción de una norma desde el idioma originario de redacción a los restantes, la CE pone de manifiesto que en la sentencia Brey se suscitó un problema de divergencia de traducción entre las versiones inglesa y alemana, “puesto que la primera utiliza los términos «social security benefits» («prestaciones de la seguridad social»), mientras que en la segunda, que es la versión auténtica, se utiliza el concepto más amplio de «Sozialleistungen» («prestaciones sociales»)”, argumentación que no avala la tesis de la CE según el Reino Unido y que más bien militaría a favor de su tesis de aplicación de la Directiva de 2004 a todas las prestaciones, ya fueren de seguridad social o de asistencia social, y que ya ha acogido el TJUE en la sentencia del caso Dano.  

En suma, la CE enfatiza y es uno de los contenidos nucleares del debate jurídico a mi parecer, que la posibilidad de establecer restricciones al percibo de determinadas prestaciones por parte de los Estados miembros, se circunscribe a las de asistencia social y no pueden afectar en modo alguno a las que la normativa comunitaria reconoce como “prestaciones de Seguridad Social”. Igualmente, rechaza las matizaciones que a juicio del gobierno británico deben tomarse en consideración cuando se hace referencia al criterio del derecho de residencia en cuanto que no es el único para poder acceder a las prestaciones, ya que su carencia por los ciudadanos de otros Estados va a implicar automáticamente percibir las prestaciones solicitadas “al margen de cuál sea su situación personal y con independencia de en qué medida hayan pagado impuestos y abonado cotizaciones a la seguridad social en el reino Unido”, de tal manera que ello impide la apreciación particularizada de cada situación concreta como se plantea en el caso Brey.

Por el RU se insiste en que la jurisprudencia del TJUE avala su tesis y que las prestaciones controvertidas tienen características propias de la asistencia social, financiadas mediante impuestos, aunque ello, reitera, no es requisito indispensable para aplicar la Directiva en punto a reconocer el derecho de cada Estado miembro a que un ciudadano que las solicita no se convierta en una carga excesiva para el erario público el Estado de acogida. Por fin, rechaza frontalmente la tesis de la discriminación por la necesidad de tener reconocido el derecho de residencia y el olvido de las demás circunstancias concretas de cada caso, y expone que “En la práctica, el servicio administrativo que gestiona las prestaciones sociales controvertidas tiene en cuenta, entre otros datos, la información facilitada por el Department for Work and Pensions (Departamento de Trabajo y de Pensiones) para determinar si una persona ha acudido a la asistencia social. La mencionada información permite a dicho servicio determinar si el solicitante goza de derecho de residencia en el Reino Unido y si puede, por tanto, ser beneficiario de las prestaciones sociales controvertidas. Cuando no resulta posible determinar si el solicitante goza o no del derecho de residencia, se procede a una evaluación individual de su situación personal, en la que se incluyen tanto las cotizaciones a la seguridad social que haya podido abonar como el hecho de que busque activamente trabajo y tenga oportunidades reales de ser contratado”.

10. Tras las profusas y detalladas argumentaciones de ambas partes, de necesario conocimiento para tener una visión completa del caso enjuiciado, llega ya el momento de que el TJUE se pronuncie sobre cada una de las cuestiones controvertidas. En apretada síntesis, y no reiterando tesis y criterios ya expuestos con anterioridad, cabe decir lo siguiente:

A) Como primera cuestión, de indudable importancia conceptual, se plantea qué calificación jurídica poseen las prestaciones familiares controvertidas, es decir los complementos familiares y el crédito fiscal por hijo a cargo. Tales prestaciones no aparecen en el anexo X del Reglamento 883/2004 (prestaciones especiales en metálico no contributivas), y se trata de prestaciones vinculadas a unas determinadas, y objetivas, necesidades familiares, para compensar las cargas económicas que soporta la familia, percibiéndose con aplicación de criterios objetivos tales como el número de miembros, los ingreso y recursos patrimoniales de la unidad familiar, y todo ello “al margen de cualquier apreciación individual y discrecional de las necesidades personales”.

Todos estos criterios han de llevar a la consideración por parte del TJUE, confirmando su jurisprudencia anterior, de estar en presencia de prestaciones de seguridad social en los términos del art. 3.1 j) del reglamento 883/2004 en relación con el art. 1 z) (“Prestaciones familiares: todas las prestaciones en especie o en metálico destinadas a hacer frente a los gastos familiares, con exclusión de los anticipos de pensiones alimenticias y los subsidios especiales de natalidad y adopción mencionados en el anexo I”.

B) En segundo lugar, ¿cómo responde el TJUE al conflicto sobre el concepto de “derecho de residencia” y su equiparación o no al concepto de “residencia habitual”?

En este punto no van a producirse diferencias con el caso Brey y continuado en el caso Dano. El TJUE manifiesta que el art. 11.3 e) del Reglamento es una norma de conflicto para determinar la legislación nacional aplicable cuando un ciudadano de otro Estado solicita las citadas prestaciones familiares de Seguridad Social, incluyéndose los supuestos de personas que no ejercen actividades económicas en el Estado de acogida, y que tiene por finalidad evitar que un ciudadano quede desprotegido pero no “determinar los requisitos materiales para que exista el derecho a las prestaciones de seguridad social”, ya que ello corresponde en principio “a la legislación de cada Estado miembro”.

Reitera el TJUE, si bien creo que da un paso adelante ( o hacia atrás según como se mire por el grado de protección otorgada) respecto a las sentencias anteriores ya que ahora incluye de forma clara e indubitada las prestaciones que reconoce expresamente como de Seguridad Social (y no de asistencia social) entre las que pueden ser limitadas por los Estados miembros según cual sea la vinculación del ciudadano con el Estado de acogida y el impacto que el abono de tales prestaciones pueda suponer para las finanzas públicas del Estado en cuestión

Finanzas públicas y derecho estricto de residencia van a ser aceptados por el TJUE como criterios que pueden fijar un Estado miembro para permitir el acceso a las prestaciones familiares, algo muy poco diferente de aquello pactado entre RU y los restantes Estados de la UE en febrero de este año para dar un empuje al gobierno de David Camerón para defender su permanencia en el RU (y que hasta el momento de redactar este escrito no parece que esté teniendo éxito si hemos de juzgar por las encuestas de opinión).

El TJUE reitera que el Reglamento 883/2004 “no instituye un régimen común de seguridad social, sino que deja subsistir regímenes nacionales distintos y su único objetivo es articular la coordinación entre estos últimos a fin de garantizar el ejercicio efectivo de la libre circulación de personas. De este modo, el referido Reglamento permite que subsistan diferentes regímenes que generan créditos diversos frente a instituciones diversas, con respecto a las cuales el beneficiario posee derechos directos en virtud, ya sea únicamente del Derecho interno, ya del Derecho interno completado por el Derecho de la Unión si ello resulta necesario (sentencia de 19 de septiembre de 2013, Brey, C 140/12, EU:C:2013:565, apartado 43)”. En tanto que el derecho de residencia es uno de tales requisitos previstos por la normativa británica para acceder a las prestaciones, la normativa comunitaria no impide su toma en consideración y aplicación, por lo que el TJUE desestima el primer motivo, principal, alegado por la Comisión, acogiendo además, y haciendo suya la tesis del abogado general en sus conclusiones, la tesis del gobierno británico, cual es que la legalidad de la residencia del solicitante de las prestaciones en su territorio “constituye un requisito material que las personas que no ejercen actividades económicas deben cumplir para poder ser beneficiarios de las prestaciones sociales controvertidas”.

C) Respecto al motivo invocado con carácter subsidiario, el de la discriminación, directa o indirecta, que sufrirían los nacionales de otros Estados con respecto a los del RU, que tienen reconocido automáticamente el derecho de residencia, también va a ser desestimado por el TJUE, que considera que no se ha vulnerado el principio general de igualdad de trato en el acceso a las prestaciones de Seguridad Social reconocido en el art. 4 del Reglamento 883/2004.

El TJUE repasa su doctrina sobre qué debe entenderse por discriminación indirecta, que ha sido finalmente la objeto de controversia, es decir aquella disposición de un derecho  nacional que pueda afectar de forma más negativa a los nacionales de otros Estados que al de acogida, y en este sentido es indudable que la normativa británica sitúa de mejor condición a sus nacionales que a los de otros Estados en cuanto que el requisito de residencia, requerido para tener derecho a las prestaciones, es más fácil de cumplir por aquellos. Como existe, en hipótesis de trabajo, tal discriminación, deberá “ser adecuada para garantizar la consecución de un objetivo legítimo y no debe ir más allá de lo que es necesario para alcanzar ese objetivo”, trayendo a colación el TJUE su sentencia de 20 de junio de 2013, caso Giersch yotros, asunto C-20/12, cuyo apartado 46 es sustancialmente recogido en la sentencia ahora analizada.

Adecuación y necesidad. ¿Es un criterio que cumple ambos requisitos la salvaguarda de las finanzas del Estado de acogida, y que lleva a comprobar la regularidad de la residencia en dicho Estado, y más aún cuando la persona solicitante no ejerce una actividad económica? Respuesta afirmativa en reiterada jurisprudencia del TJUE que vincula el posible reconocimiento de las prestaciones a las consecuencias que pudiera tener (evidentemente la suma de todas las que debieran concederse de prosperar la tesis ahora defendida por la Comisión) al “nivel global de la ayuda que pudiera conceder dicho Estado”.

Proporcionalidad de la decisión adoptada. Se cumple para el TJUE, que hace suyos los argumentos del abogado general, cuando se permite la verificación por el Estado de acogida de que el ciudadano solicitante no se encuentra de forma irregular en el territorio, que en este punto se concreta en el cumplimiento de los requisitos fijados por dicho Estado y que son explicitados en el art. 14 de la Directiva 2004/38. No se deduce, para el TJUE que los criterios tomados en consideración por el Reino Unido para reconocer el percibo de las prestaciones vulneren la normativa comunitaria. La comprobación no se llevaría a cabo de forma automática sino sólo cuando hubiera dudas razonables del cumplimiento de las condiciones legales. De ahí que el TJUE concluya que la CE no ha aportado datos “no ha aportado datos que demuestren que la comprobación por las autoridades nacionales a la que se ha hecho referencia no se atiene al requisito de proporcionalidad, que no es adecuada para garantizar la consecución del objetivo de salvaguardia de las finanzas públicas y que no más allá de lo que es necesario para alcanzar ese objetivo”. Prima aquí, o al menos así me lo parece, el dato formal sobre el real, ya que en cualquier caso la diferencia existe en punto al reconocimiento automático o no del derecho de residencia, que coloca en mucha mejor posición para el percibo de las prestaciones a los nacionales del RU frente a los de otros Estados.

11. Concluyo. ¿Libre circulación de personas? ¿Libre circulación de trabajadores? ¿Derecho a protección social en cualquier Estado? No lo está poniendo ciertamente fácil, por decirlo de forma suave y educada, la jurisprudencia del TJUE. No es la mejor forma, a mi parecer, de defender un proyecto de Europa social.

Buena lectura de la sentencia.