1. El viernes 24
de marzo la Comisión Europea publicó la “Comunicación interpretativa sobre laDirectiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa adeterminados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo”
Pocos días antes,
había hecho público su Informe sobre la aplicación por parte de los Estados miembros de dicha Directiva, junto
con un documento de trabajo de acompañamiento, elaborado por los servicios
técnicos.
Dado el interés
que la temática del tiempo de trabajo, y no solo cómo ha sido traspuesta dicha
norma por los Estados miembros, en especial España, y su interpretación por el Tribunal
de Justicia de la UE en las numerosas cuestiones prejudiciales que le han sido
presentadas y a las que ha debido dar respuesta, ha merecido por mi parte en
este blog, me ha parecido conveniente examinar algunos de los contenidos más
destacados de dicha Comunicación, en especial los análisis de las sentencias
más recientes y que han sido objeto de mi examen.
Es importante ya
señalar de entrada, que el texto actualiza la una Comunicación anterior de 2017
, incorporando las referencias y comentarios (obsérvese la importancia de esta
temática) a “las más de treinta sentencias y autos que ha dictado (el Tribunal)
desde entonces”, constituyendo por ello un material de incalculable valor para
el estudio de la Directiva, y también para conocer el parecer de la Comisión
sobre los preceptos que aún no han sido interpretados por el TJUE al no haber
sido planteada ninguna cuestión prejudicial, ya que, desde que se aprobara la Directiva93/104/CE del Consejo, de 23 de noviembre de 1993 más de ochenta sentencias y autos
dictados han estado relacionados con esta y la de 2003, por lo que han
interpretado sus disposiciones y “en particular, el alcance y las limitaciones
de la flexibilidad que ofrece”.
2. Tras la introducción,
en la que la Comisión reflexiona sobre los desafíos que suponen los cambios en
la organización del trabajo, la necesidad de disponer de claridad y seguridad
jurídicas en la aplicación e interpretación de la normativa, y en la que ya
efectúa un excelente resumen de las principales disposiciones de la norma, la
Comunicación sigue fielmente los distintos apartados de la norma examinada,
previa concreción de cual es la base jurídica
y el objeto de la Directiva siendo aquella el art. 118 A del Tratado
constitutivo de la Comunidad Europea para la norma de 1993, y el art. 137.2
(actualmente art. 153.2) para la norma de 2003. Recordemos que el precepto
actualmente vigente dispone que el Parlamento Europeo y el Consejo “b) podrán
adoptar, en los ámbitos mencionados en las letras a) a i) del apartado 1,
mediante directivas, las disposiciones mínimas que habrán de aplicarse
progresivamente, teniendo en cuenta las condiciones y reglamentaciones técnicas
existentes en cada uno de los Estados miembros...”, encontrándose en dichos ámbitos la mención a “a) la mejora, en concreto, del entorno de
trabajo, para proteger la salud y la seguridad de los trabajadores y “b) las condiciones de trabajo”
Antes, ya se ha
subrayado la relación de la norma con el art. 31.2 de la Carta de Derechos
Fundamentales de la UE (“Todo trabajador tiene derecho a la limitación de la
duración máxima del trabajo y a períodos de descanso diarios y semanales, así
como a un período de vacaciones anuales retribuidas”), y su interpretación con
arreglo al art. 52.1 (“Cualquier limitación del ejercicio de los derechos y
libertades reconocidos por la presente Carta deberá ser establecida por la ley
y respetar el contenido esencial de dichos derechos y libertades. Dentro del
respeto del principio de proporcionalidad, sólo podrán introducirse
limitaciones cuando sean necesarias y respondan efectivamente a objetivos de
interés general reconocidos por la Unión o a la necesidad de protección de los
derechos y libertades de los demás”).
Los “objetivos específicos”
que persigue la Comunicación se enumeran en estos términos:
“— ofrecer una mayor seguridad y claridad
jurídicas a las autoridades nacionales sobre las obligaciones y flexibilidades
que recoge la Directiva para ayudar a reducir las cargas y las infracciones;
— contribuir a una mejor aplicación de las
disposiciones de la Directiva en el contexto de unos acuerdos laborales nuevos
y flexibles;
— con el fin de beneficiar a todas las
partes, velar por la ejecución efectiva de las normas mínimas actuales de la UE
que recoge la Directiva y, por tanto, contribuir a una protección mejor de la
salud y la seguridad de los trabajadores frente a los riesgos vinculados a unas
horas de trabajo excesivas o inapropiadas y a unos períodos de descanso
inadecuados;
— procurar mantener la pertinencia del
análisis exhaustivo de la jurisprudencia del Tribunal relativa a la Directiva
sobre el tiempo de trabajo que se recogió la Comunicación interpretativa de
2017 mediante una actualización con la jurisprudencia reciente”.
En la parte
introductoria de la Comunicación se efectúa un resumen de las principales
disposiciones de la Directiva y su interpretación por el TJUE, desarrollándose
mucho más ampliamente más adelante para todos los preceptos. Reproduzco este
bloque, ciertamente muy importante de la Comunicación y que nos permite ya
tener una plena visión de conjunto de la misma, al objeto de que quien desea
profundizar en alguna de las interpretaciones de preceptos concretos pueda
hacerlo a partir de la amplísima jurisprudencia referenciada en las notas a pie
de página:
“Respecto a su
ámbito de aplicación material, la Directiva se aplica a todos los sectores de
actividad, incluidos los relacionados con acontecimientos que, por definición,
son imprevisibles, tales como la extinción de incendios o los servicios de
protección civil. De hecho, el Tribunal ha declarado que la exclusión del
ámbito de aplicación de la Directiva estaba estrictamente limitada a
acontecimientos excepcionales como «catástrofes naturales o tecnológicas, los
atentados, accidentes graves u otros eventos de la misma índole».
Respecto a la
definición de tiempo de trabajo, el Tribunal ha proporcionado orientaciones
específicas en su jurisprudencia respecto a la consideración de los períodos
durante los cuales los trabajadores deben permanecer disponibles para reanudar
su actividad profesional en caso de necesidad, como los de «guardia presencial»
y de «guardia no presencial». El Tribunal declaró que el tiempo invertido en
«guardia presencial» debe considerarse en su totalidad como «tiempo de trabajo»
en el sentido de la Directiva si el trabajador está obligado a estar presente
en el lugar de trabajo, que no se confunde con su domicilio Todo el período de
«guardia no presencial», cuando el trabajador se encuentre en régimen de
localización sin que sea obligatoria su presencia en un lugar determinado por
el empleador, se considera «tiempo de trabajo», cuando las limitaciones
impuestas por el empleador mientras esté de «guardia no presencial» afecten
objetiva y muy significativamente a la posibilidad del trabajador de
administrar libremente el tiempo durante el cual no se requieren sus servicios
y, de este modo, a la posibilidad de que se dedique a sus asuntos personales y
sociales). Por el contrario, cuando estas limitaciones no tengan dicho efecto
en la capacidad del trabajador para dedicarse a sus asuntos, solo debe
considerarse «tiempo de trabajo» el tiempo correspondiente a la prestación
efectiva de servicios.
Cabe señalar que
la Directiva establece una duración máxima del tiempo de trabajo semanal de
cuarenta y ocho horas. Además de destacar que debe computarse todo el «tiempo
de trabajo» para calcularlo, la Comunicación recuerda que este límite es una
media que puede calcularse durante un período de referencia de hasta cuatro
meses, incluso en situaciones en las que las excepciones no sean aplicables.
En lo que respecta
a las vacaciones anuales retribuidas, la Comunicación resume la amplia
jurisprudencia del Tribunal, la cual cubre varios aspectos que van desde la
obligación de conceder a los trabajadores el derecho a transferir vacaciones
anuales retribuidas no disfrutadas cuando no pudieron ejercer ese derecho, por
ejemplo, a causa de una baja por enfermedad, hasta la necesidad de aclarar que
el principio de vacaciones anuales retribuidas conferido en el artículo 31,
apartado 2, de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea tiene
un efecto directo horizontal y vertical, es decir, que puede ser invocado
directamente en litigios entre particulares y entre particulares y emanaciones
del Estado . Sin embargo, los períodos adicionales de vacaciones anuales
retribuidas concedidos por los Estados miembros que excedan las cuatro semanas
exigidas por la Directiva pueden estar sujetos a la condiciones que establezca
el Derecho nacional .
La Directiva
también incluye un número importante de excepciones que permiten adaptar los
requisitos específicos de ciertas actividades o sectores al tiempo que protege
a los trabajadores frente a los efectos adversos provocados por unas horas
excesivamente prolongadas o un descanso inadecuado. Estas excepciones, teniendo
en cuenta su número y las condiciones varias a las que están sujetas,
constituyen un régimen bastante complejo. Por tanto, la Comunicación intenta
aclarar las condiciones de uso de estas excepciones, así como las disposiciones
pertinentes y el marco en el que se autorizan.
Por ejemplo, la
excepción contemplada para los trabajadores autónomos ni se aplica
automáticamente ni está limitada a las tres categorías de trabajadores
enumeradas en el artículo correspondiente (ejecutivos dirigentes u otras
personas con poder de decisión autónomo; trabajadores en régimen familiar y
trabajadores en actividades litúrgicas de iglesias y comunidades religiosas),
sino que exige que el tiempo de trabajo de los trabajadores en cuestión no esté
medido o determinado previamente en su totalidad , o que pueda ser determinado
por los propios trabajadores.
Asimismo, en
cuanto a la exclusión voluntaria individual del límite semanal de cuarenta y
ocho horas del tiempo de trabajo, la Comunicación recuerda que el
consentimiento debe ser individual y no puede sustituirse por un consentimiento
manifestado por interlocutores sindicales, por ejemplo, en el contexto de un
convenio colectivo , y que los trabajadores deben estar protegidos contra
cualquier perjuicio, y no solo contra un posible despido, cuando no quieran
acogerse a esta exclusión o quieran dejar de estarlo”.
3. Por
consiguiente, se presta primeramente atención al ámbito de aplicación, tanto
personal como material, de la Directiva, es decir las personas a las que afecta
y los sectores incluidos en aquel.
Me interesa ahora
destacar como la Comunicación enfatiza, a partir de la jurisprudencia del TJUE,
que la aplicabilidad de aquella no deriva del estatuto de la persona en virtud
del derecho nacional, sino que dependerá “de si la persona interesada se
considera «trabajador» con arreglo a la definición de trabajador de la
jurisprudencia de la UE. Esta definición se basa en aspectos de sus
disposiciones laborales concretas, concretamente, en si la persona realiza
actividades reales y efectivas bajo la dirección y supervisión de otra persona
y por una remuneración”.
Sobre el concepto
de trabajador en la jurisprudencia comunitaria, remito al artículo de la
profesora Carolina Martínez “El concepto de trabajador” (en Derecho Social de la Unión Europea: aplicación por el Tribunal de Justicia, siendo sus directores la profesora María
Emilia Casas y el profesor Román Gil Alburquerque) y a mi artículo “El conceptode trabajador, y de trabajador habitualmente ocupado, en la jurisprudencia delTribunal de Justicia de la Unión Europea. Estudio de algunos casossignificativos”
Respecto a los
sectores, hay una precisión importante en la jurisprudencia del TJUE sobre la
que la Comisión llama la atención: no es tanto el sector de actividad el que
puede determinar la aplicación de la norma, sino “la naturaleza concreta de
determinadas tareas individuales realizadas por los empleados de dichos
sectores”, y que por consiguiente la posible exclusión “no se aplica a los
sectores de actividad considerados globalmente”, algo que se aprecia con
claridad en la cuarta sentencia de referencia para la Comisión en el período comprendido
entre la primera y la segunda comunicación, y a la que me referiré más adelante,
y que por supuesto también es de especial importancia por lo que se refiere a
las actividades desempeñadas en el ámbito de la función pública.
4. De mucha importancia
es el recordatorio y análisis de las definiciones, en especial de tiempo de
trabajo y de tiempo de descanso, pero obviamente sin olvidar otros que también
son recogidos en la norma, como “período nocturno y trabajador nocturno”, “trabajo
por turnos y trabajador por turnos”, y “trabajo off-shore”.
La regulación de
los descansos diario y semanal es objeto de atención detallada, antes de
abordar una problemática cada vez de mayor importancia, cual es la duración máxima
del tiempo de trabajo semanal, y de qué forma puede calcularse en períodos más
amplios. Una tesis central de la Comunicación es el recordatorio
jurisprudencial de que “el tiempo de trabajo «legal» de los trabajadores, es
decir, la duración legal de la semana laboral por encima de la cual los
empleadores a menudo tienen que pagar horas extraordinarias, no está regulado
por la Directiva y se deja a la discreción de los Estados miembros mientras
respeten el límite máximo de la duración media de trabajo semanal establecido
en el artículo 6 de la Directiva...”.
Sobre los
criterios que hay que tomar en consideración para poder conceptuar un
determinado tiempo como “de trabajo”, la Comunicación señala tres criterios acumulativos:
“que el trabajador permanezca en el trabajo... (lugar de trabajo o lugar que
determine el empresario), que el trabajador permanezca a disposición del empresario
(aquí entra en juego el debate sobre como deben entenderse las guardias de disponibilidad
no presenciales, considerando el TJUE que serán tiempo de trabajo, estos casos:
“— que se requiera un plazo muy
breve de tiempo («unos cuantos minutos») para retomar la actividad profesional
en caso de necesidad, y — que
haya una frecuencia elevada de llamadas junto con una duración considerable de
la actividad que realice efectivamente el trabajador, si es posible estimar con
objetividad dicha frecuencia”), y que el trabajador permanezca en ejercicio de
su actividad o de sus funciones, siendo irrelevantes “tanto la intensidad como
cualquier discontinuidad en las actividades realizada”.
Sobre algunos períodos
de tiempo de trabajo que no han merecido hasta el presente la interpretación del
TJUE, la Comisión manifiesta su parecer para considerarlos como tales, refiriéndose
a los trayectos entre citas durante la jornada laboral, y los trayectos irregulares
de los trabajadores a un centro de trabajo diferente, por cuanto en ambos casos
están cumpliendo reglas fijadas por la parte empresarial. Criterio diferente es
el referido a los trayectos del trabajador hacia y desde el centro de trabajo,
es decir el desplazamiento diario (y posterior regreso al domicilio) a dicho
centro, ya que cada trabajador es libre de organizar su tiempo para poder
llegar respetando el horario de entrada.
Una anotación importante
de la Comunicación, a mi parecer, se refiere al computo del descanso diario y el
semanal de forma diferenciada, y así se expone con total claridad en estos
términos: “Tal como se ha expuesto anteriormente, el artículo 5 de la Directiva
sobre el tiempo de trabajo regula que los trabajadores disfruten, «por cada
período de siete días», de un período de descanso de veinticuatro horas, a las
que se añadirán las once horas de descanso diario, lo que significa que este
período de once horas de descanso diario no puede restarse del período de
descanso semanal.
Por tanto, esta
disposición implica un período de descanso continuo de treinta y cinco horas (la negrita es
mía)
Como se ha
indicado previamente, este requisito es una disposición mínima. Los Estados
miembros tienen libertad para establecer períodos superiores de descanso
siempre que se cumpla este mínimo”.
Como expresa
confirmación de esta tesis, remito a la reciente
entrada “Claro, muy claro: el descanso diario y el descanso semanal son dos
conceptos (y por tanto dos períodos de tiempo) claramente diferenciados. Notas
a la sentencia del TJUE de 2 de marzo (asunto C-477/21), y un breve apunte a la
dictada en los asuntos acumulados C_410/21 y C-661/21”
5. Dadas las numerosas
ocasiones en las que el TJUE ha debido dar respuesta a cómo interpretar el art.
7, no es de extrañar que un bloque de la Comunicación se dirija a las vacaciones
anuales retribuidas y todas las numerosas cuestiones interpretativas que giran
a su alrededor, ya que sido conceptuado por el TJUE como “un principio de
especial importancia del Derecho Social Comunitario y de la Unión”, y ha considerado
que los dos apartados de dicho artículo cumplen los criterios para tener efecto
directo, “ya que son incondicionales, inequívocos y precisos”, si bien se
precisa que dicho efecto directo es solo aplicable al período de cuatro semanas
regulado en el art. 7, “y no a los derechos que excedan de ese mínimos ni a los
requisitos para un eventual aplazamiento de dichos derechos adicionales”.
Remito en este punto a la entrada “UE. Nuevamente sobre el derecho avacaciones. Los límites al efecto directo horizontal del art. 31.2 de la Cartade Derechos Fundamentales. Notas a la sentencia del TJUE de 19 de noviembre de2019 (asuntos C-609/17 y C-610/17)”
6. La comunicación
presta atención a continuación al trabajo nocturno, el trabajo por turnos y los
ritmos de trabajo. Interesa destacar sobre el primero las precisiones que efectúa
la Comunicación en estos términos:
“Este límite
absoluto de ocho horas se aplica a las horas de trabajo de los «trabajadores
nocturnos» y, por tanto, incluye todo el tiempo de trabajo (por ejemplo, las
horas extraordinarias), no solo el «período nocturno».
A diferencia del
límite medio, el límite máximo de este tipo específico de trabajo nocturno
conforme al artículo 8, letra b), se aplica a «un período de veinticuatro
horas». No se puede calcular en forma de media. Esto implica que, si bien los
trabajadores en cuestión pueden trabajar menos en determinados períodos de
veinticuatro horas, nunca pueden superar el máximo de ocho horas cuando
realicen trabajo nocturno.
No obstante, a
diferencia del límite medio, que se aplica a todas las horas de trabajo de los
trabajadores nocturnos, este límite absoluto se aplica únicamente al tiempo
durante el cual los trabajadores en cuestión realizan efectivamente trabajo
nocturno. Esto implica que si un «trabajador nocturno cuyo trabajo implica
riesgos especiales o tensiones físicas o mentales importantes» no realiza
trabajo nocturno en un período de veinticuatro horas determinado, no es el
límite absoluto de ocho horas el que se aplica a dicho período, sino el límite
medio. Así, el trabajador podría trabajar más de ocho horas si no realiza
trabajo nocturno durante dicho período”.
7. Antes de llegar
a unas breves conclusiones, en las que la Comisión recuerda, reiterando lo ya
expuesto en la introducción, que “la finalidad de la presente Comunicación es
ofrecer tanta orientación como sea posible sobre la interpretación de la
Directiva, basándose en primer lugar, y, sobre todo, en la jurisprudencia al
respecto”, y por tanto que “No pretende crear normas nuevas, y los elementos
incluidos en la misma, por tanto, siguen estando sujetos a cambios ulteriores y
complementos por parte del Tribunal” (la negrita es mía), la Comunicación
dedica un capítulo a las excepciones a
la aplicación de algunos de sus preceptos, prestando atención concreta a los
trabajadores autónomos, cuando pueden dejar de aplicarse siempre y cuando haya
un descanso compensatorio equivalente o
una protección adecuada, la posibilidad de una exclusión voluntaria por parte
de la personas trabajadora (muy restringida) y las reglas propias para los
trabajadores móviles y el trabajo off-shore.
La tesis central
de la jurisprudencia del TJUE es que las excepciones “deben ser objeto de una
interpretación que limite su alcance a lo estrictamente necesario para
salvaguardar los intereses que las mismas permiten proteger». Por tanto, las
excepciones no solo se limitan a los casos expresamente permitidos por la
Directiva, sino que también el alcance de cada excepción está limitado a las
disposiciones enumeradas de forma taxativa en ella.
En cuanto a la “excepción
voluntaria”, debe ser interpretada de forma restrictiva y debiendo quedare bien
clara la voluntariedad de tal consentimiento, siendo además el parecer de la
Comisión que “para conservar el carácter libre del consentimiento del
trabajador, este debe ser revocable. Aunque el derecho a anular el
consentimiento podría tener que reunir una serie de requisitos, por ejemplo,
requerir un período de notificación previo proporcional a la necesidad del
empleador de encontrar soluciones alternativas, resultaría contrario a los
objetivos de la Directiva, y a esta disposición en concreto, hacer que las
exclusiones voluntarias de los trabajadores fuesen ilimitadas e irrevocables”.
8. En cuanto al Informe
sobre la aplicación por los Estados miembros de la Directiva, que actualiza igualmente
uno anterior de 2017 , una buena síntesis se encuentra en sus conclusiones, de las que reproduzco un
amplio fragmento:
“En términos
generales, la gran mayoría de los trabajadores de la Unión se rigen por normas
aplicables al tiempo de trabajo que respetan la legislación de la UE y que, en
muchos casos, son más protectoras que las normas mínimas establecidas en la
Directiva.
La legislación de
los Estados miembros cumple, generalmente, las obligaciones que impone la
Directiva, pero se han detectado varias cuestiones problemáticas. El problema
más habitual es la transposición incorrecta de las excepciones respecto del
descanso diario y semanal, especialmente los descansos compensatorios. Algunos
Estados miembros siguen sin definir los períodos de guardia presencial o no los
aplican adecuadamente en algunos sectores (por ejemplo, los servicios
sanitarios, de seguridad, policiales y de emergencia). Todavía no se han
abordado de forma generalizada los retos derivados de incorporar la
jurisprudencia reciente del Tribunal, en particular en relación con la
calificación del tiempo de guardia no presencial y con el registro del tiempo
de trabajo. Siguen existiendo incoherencias en los límites del tiempo de
trabajo máximo para determinados grupos de trabajadores (fundamentalmente el personal
sanitario y las fuerzas armadas), pero el cumplimiento está mejorando entre los
Estados miembros.
En general, se han
incorporado satisfactoriamente los requisitos básicos de la Directiva relativos
a las pausas, el descanso semanal y el descanso diario. Los demás asuntos
problemáticos están vinculados fundamentalmente con la aplicación de las
excepciones a estos requisitos.
Todos los Estados
miembros contemplan expresamente un derecho a al menos cuatro semanas de
vacaciones anuales remuneradas. Los problemas más habituales guardan relación
con el disfrute de las vacaciones anuales durante el primer año trabajado y con
el derecho del trabajador a acumular derechos a vacaciones anuales cuando está
de baja por enfermedad y a transferir los derechos a vacaciones adquiridos
durante un período suficientemente largo.
Se ha reducido
ligeramente el número de Estados miembros que permiten utilizar la opción de
exclusión voluntaria”.
9. Antes de
dedicar una parte de esta entrada a algunos de los contenidos de la Comunicación,
relacionándolos con las entradas dedicadas a algunas de las sentencias del TJUE
sobre la interpretación de la Directiva, es importante destacar que disponemos
de un excelente análisis tanto doctrinal como jurisprudencial de esta.
A la espera de la
inminente publicación de la tercera edición, revisada y actualizada por cada
autor o autora, de la obra colectiva “Derecho social de la Unión Europea.
Aplicación por el Tribunal de Justicia”, dirigida por la profesora María Emilia
Casas y el profesor Román Gil, es obligado remitirse al artículo de la,
actualmente magistrada del Tribunal Constitucional y anteriormente de la Sala
Social del Tribunal Supremo, María Luisa Segoviano, “Jornadas, descanso,trabajo efectivo”, , en el que es objeto de detallada atención la jurisprudencia del TJUE hasta
2017.
Mucho más cercana
en el tiempo, y con un análisis que combina la aportación doctrina propia con
el examen de la jurisprudencia del TJUE, encontramos el excelente artículo de
la profesora María de los Reyes Martínez, “Tiempo de trabajo y desconexión digital.Hacia una nueva ordenación a partir de la normativa comunitaria y suinterpretación judicial”, publicado en la Revista del Ministerio
de Trabajo y Economía Social (de cuyo consejo asesor formo parte), serie “Derecho
Social Internacional y de la Unión Europea”, núm. 154/2022, coordinado por la
profesora Carmen Sáez Lara.
En el resumen del artículo, la autora expone que
“Las múltiples aristas que presenta el factor temporal, unido a la gran casuística
presente en la aplicación de la normativa laboral, ha provocado que la
ordenación legal del tiempo de trabajo haya sido considerado como un referente
en la ordenación de las relaciones laborales, convirtiéndose en una constante
en el debate tanto doctrinal como jurisprudencial. Durante el tiempo transcurrido
desde la aprobación de la Directiva 2003/88/CE en materia de ordenación del
tiempo de trabajo, la limitación de la jornada de trabajo y la regulación
adecuada de los descansos siguen constituyendo elementos esenciales de las
relaciones laborales y uno de los pilares básicos de la dimensión europea”.
La profesora María
de los Reyes destaca en su artículo los problemas que las guardias de trabajo
(de presencia y de disponibilidad) han suscitado en numerosos Estados en cuanto
a su conceptuación o no como tiempo de trabajo, siendo esta una temática que ha
merecido concreta y detallada atención por la profesora María Isabel Ribes en
su artículo “Tiempo de trabajo y guardias: un complejo desafío” , publicado en la obra colectiva “Estudios
sobre la doctrina del Tribunal de Justicia en materia de política social”,
dirigida por el profesor Javier Gárate y la profesora Yolanda Maneiro, en el
que centra su atención en la sentencias de 9 de marzo de 2021 (asuntos C-344/19
y C-580/19), tras cuyo examen concluye con la necesidad de clarificar o
corregir las que a su parecer son lagunas o limitaciones que la Directiva
presenta “frente a los desafíos que la organización productiva de las guardias
de localización representa en la
actualidad, más aún con el impacto de las nuevas tecnologías”.
10. Cabe indicar
igualmente que la preocupación por la correcta aplicación de la normativa sobre
el tiempo de trabajo no se encuentra solo en disposiciones de la UE, sino
también , por supuesto, en Convenios de la OIT
y en la Carta Social Europea del Consejo de Europa.
Sobre los
primeros, remito a la entrada “Guía de la OIT “para establecer una ordenacióndel tiempo de trabajo equilibrada”. Anotaciones sobre su contenido” , del que reproduzco un breve fragmento:
“Tras una breve, a
la par que muy interesante, introducción que recoge las líneas maestras del
documento y cómo utilizarlo para lograr que sea útil en su aplicación, el
primer bloque esta dedicado a recordar, a los efectos de su efectiva puesta en
práctica, cuáles son los principios directivos para una OTT equilibrada, cinco
en total, o cinco “dimensiones del tiempo de trabajo decente” por utilizar la
terminología del documento: ha de ser saludable, productivo, conveniente para
la familia, servir para la igualdad de género, y que el sujeto trabajador puede
elegir y tener influencia en su organización.
El segundo bloque
es una “pequeña clase” de aquello que es, con carácter general, la OTT, con una
explicación muy didáctica de cuales son sus distintas modalidades y cómo pueden
y deben estructurarse para lograr el objetivo de la OTT equilibrada. De tal
manera, se presta atención a los siguientes contenidos: “Horas extraordinarias;
Trabajo por turnos, incluido el trabajo nocturno y el trabajo en los fines de
semana; Sistemas de trabajo a tiempo parcial, incluido el trabajo compartido;
Horarios escalonados; Semanas de trabajo comprimidas; Sistemas de promediación
de horas, incluidas las horas anualizadas; Sistemas de tiempo flexible y de
cuentas de ahorro del tiempo trabajado (“banco de horas”); Trabajo compartido”.
Por fin, y ante de
dar paso a la conclusión, el último bloque se dedica al aspecto más práctico,
al mismo tiempo que más complejo en la realidad cotidiana del mundo laboral:
las formas y maneras de diseñar y poner en practica la OTT “de manera
colaborativa”, identificando cuatro pasos que deben seguirse para conseguir tal
objetivo, que son los de identificación, diseño, planificación e implementación”
Con respecto a la
Carta Social Europea revisada, la parte I, núm. 2, dispone con carácter general
que “Las Partes reconocen como objetivo de su política, que habrá de seguirse
por todos los medios adecuados, tanto de carácter nacional como internacional,
el establecimiento de las condiciones en que puedan hacerse efectivos los
derechos y principios siguientes:... 2. Todos los trabajadores tienen derecho a
unas condiciones de trabajo equitativas”, y ello se concreta en la parte II, art.
2, en la que, tras disponer que “Las Partes se comprometen a considerarse
vinculadas, en la forma dispuesta en la Parte III, por las obligaciones establecidas
en los artículos y párrafos siguientes2, se establece que “Para garantizar el
ejercicio efectivo del derecho a unas condiciones de trabajo equitativas, las
Partes se comprometen: 1) a fijar una razonable duración diaria y semanal de
las horas de trabajo, reduciendo progresivamente la semana laboral en la
medida en que lo permitan el aumento de la productividad y otros factores
pertinentes; 2) a establecer días festivos pagados; 3) a conceder vacaciones
anuales pagadas de cuatro semanas como mínimo...”.
Muy recientemente
se han hecho publicas las conclusiones del Comité Europeo de Derechos Sociales
sobre la aplicación de dicho precepto por España en el período del 1 de enero
de 2017 al 31 de diciembre de 2020, de las que he tenido conocimiento gracias a
la información facilitada por la profesora Carmen Salcedo , pudiendo consultarse toda la
información relativa a nuestro país en este enlace , y la información de carácter más general en este y en este
En su examen del
cumplimiento de aquel precepto, el CEDS recordó primeramente que “En su
conclusión anterior, el Comité consideró que la situación en España no cumplía
con el artículo 2§1 de la Carta de 1961 debido a que el tiempo máximo de
trabajo puede exceder las 60 horas semanales en virtud de acuerdos de tiempo de
trabajo flexible y para determinadas categorías de trabajadores (Conclusiones
XXI-3 (2018)”.
La tesis del
gobierno español, en el informe remitido sobre el período 2017-2020, es que la
posibilidad de que una semana de trabajo sobrepase las 60 horas, un límite que
no está definido por la Carta, “es más una posibilidad teórica que no una
realidad”. Las tesis expuestas por el gobierno español no han convencido al
Comité, que, tras haber prestado atención a los informes emitidos por las
organizaciones sindicales CIG, CCOO y UGT, se ha manifestado en sus
conclusiones en estos términos:
“La Comisión toma
nota de que la Carta no define expresamente la duración razonable del tiempo de
trabajo; sin embargo, ya ha considerado en varias ocasiones que una duración
total del tiempo de trabajo semanal igual o superior a 60 horas en el marco de
una "ordenación flexible del tiempo de trabajo" no es razonable (por
ejemplo, Conclusiones XIV-2 (1998), Países Bajos; Conclusiones 2018, Turquía).
La Comisión observa asimismo que en el informe no se aporta ninguna información
nueva que le permita concluir que no es posible superar las 60 horas de trabajo
en el marco de modalidades flexibles de ordenación del tiempo de trabajo y para
determinadas categorías de trabajadores. Además, el Comité observa que, por
segunda vez consecutiva, no ha recibido respuesta a sus preguntas sobre la
frecuencia con la que un empresario, en ausencia de convenio colectivo, ha
tomado la decisión unilateral de asignar el 10% de las horas de trabajo.
Tampoco ha recibido más pruebas de que, en la práctica, los trabajadores con
acuerdos de horario flexible con largos periodos de referencia no estén sujetos
a horarios de trabajo irrazonables ni se les exija trabajar un número excesivo
de semanas largas. En estas circunstancias, el Comité reitera su
constatación de no conformidad por el hecho de que la duración máxima del
tiempo de trabajo puede ser superior a 60 horas semanales en el marco de un
régimen de tiempo de trabajo flexible y para determinadas categorías de
trabajadores (la negrita es mía).
A dicho texto hay
un voto particular discrepante de la profesora Carmen Salcedo, que se centra en
el tiempo de trabajo con ocasión de la realización de guardias, cuya lectura me
permito recomendar, en el que expone que “el Comité ha centrado su atención
sancionadora, para decidir si se ha cumplido o vulnerado el artículo 2§1 de la
Carta Social Europea, en dos puntos concretos que ha identificado claramente al
respecto:
1º. Por un lado,
en el pago al trabajador de guardia de una compensación, ya sea en forma
económica (gratificación) o en forma de descanso, con el fin de compensar la
repercusión en su capacidad para organizar su vida privada y gestionar su
tiempo personal del mismo modo que si no estuviera de guardia.
2º. Por otro lado,
sobre el período mínimo de descanso diario y/o semanal que todos los Estados
deben respetar y que todos los trabajadores deben disfrutar. Es habitual que
los trabajadores comiencen su periodo de guardia, total o parcialmente, al
final de su jornada laboral y lo finalicen al comienzo de la siguiente. Aunque
el trabajador no tenga que intervenir, la consecuencia es que no habrá
dispuesto de su tiempo de descanso con plena libertad o sin ninguna dificultad,
es decir, las condiciones y la finalidad del período mínimo de descanso son
difíciles de alcanzar en sentido estricto”,
Expone, como
anticipo de su más detallado análisis posterior, que “Desde este punto de
vista, me gustaría hacer hincapié en los dos efectos mencionados, que afectan a
dos elementos diferentes de la relación laboral (salario y período mínimo de
descanso). Es frecuente que los Estados los integren en uno solo, de forma que
el abono de una gratificación es el remedio más habitual (único) (compensación
del primer efecto) y la asimilación legal del periodo de guardia sin
intervención al tiempo de descanso (es decir, no tiene ninguna consideración
respecto del segundo efecto)”.
11. La
Comunicación de la Comisión repasa, como ya he indicado, más de ochenta
sentencias y autos dictados desde la entrada en vigor de la Directiva 93/104/CE,
encontrándose referencias a prácticamente todas ellas en las 421 notas a pie de
página, si bien en la introducción hace mención expresa a cuatro sentencias que
considera las “más significativas” del período posterior a la publicación de la
Comunicación de 2017. Son las dictadas el 21 de febrero de 2018 (asunto
C-518/15), 14 de mayo de 2019 (asunto C-55/18), 17 de marzo de 2021 (asunto
C.585/19), y 15 de julio de 2021 (asunto C-742/19).
Las tres primeras sentencias
citadas han sido objeto de atención por mi parte.
A) La primera, en “Laguardia domiciliaria y su posible consideración como tiempo de trabajo. Notas ala sentencia del TJUE de 21 de febrero de 2018 (asunto C-518/15)” . Aquí recojo un fragmento:
“... Si bien el TJUE remite al órgano
jurisdiccional remitente que “compruebe” toda la información disponible (ya lo
debe haber hecho a mi parecer al plantear la cuestión prejudicial, por lo que creo
que en esta ocasión la remisión es más una mera formalidad que no una remisión
a volver a analizar y examinar todos los datos del supuesto fáctico), llegará a
la conclusión de que los períodos de guardia localizada eran tiempo de trabajo
en el sentido del art. 2 de la Directiva.
¿Y cómo llega a
esa conclusión? Porque el trabajador debía esta localizable, pero no sólo ello
(que ya sabemos que no es un requisito por sí solo para su consideración como
tiempo de trabajo, sino más bien al contrario si el trabajador tiene
disponibilidad del tiempo mientras está a la espera de una posible llamada o
contacto por parte de su empleador), sino que “debía responder a las
convocatorias de su empresario en un plazo de ocho minutos y, por otra parte,
estaba obligado a estar presente físicamente en el lugar determinado por el
empresario”, siendo este lugar su domicilio y no su lugar de trabajo. Las
condiciones concretas en las que el trabajador debía estar localizable, las
restricciones geográficas y temporales establecidas para la “disponibilidad del
tiempo disponible”, son las que llevan con acertado criterio a mi parecer, a
considerar limitadas de manera objetiva “las posibilidades que tiene un
trabajador que se encuentra en la situación del Sr. Matzak de dedicarse a sus
intereses personales y sociales”, estando pues en una situación de hecho muy
diferente de quien debe estar simplemente disponible para el empleador pueda
localizarlo. Por ello, el TJUE concluye que el art. 2 de la Directiva “debe
interpretarse en el sentido de que el tiempo de guardia que un trabajador pasa
en su domicilio con la obligación de responder a las convocatorias de su
empresario en un plazo de ocho minutos, plazo que restringe considerablemente
la posibilidad de realizar otras actividades, debe considerarse «tiempo de
trabajo”.
B) La segunda, en “Registroobligatorio de la jornada diaria de trabajo a tiempo completo. 12, 13 y 14 demayo de 2019: Tres días que cambiarán la vida laboral de muchas empresas enEspaña. Atención especial a la sentencia del TJUE de 14 de mayo (asuntoC-55/18)” . Aquí, un amplio fragmento:
“Repasemos, pues,
la sentencia en relación con estas ideas-eje o puntos clave a mi parecer de la misma,
por el orden que aparecen en ella desde el apartado 29, una vez que el TJUE ha
pasado revista a la normativa aplicable (también ampliamente analizada y
referenciada en entradas anteriores) y expuestos los hechos del litigio y las
alegaciones de la AN que le llevaron a presentar la cuestión prejudicial y que
también ya he expuesto con anterioridad.
a) Consagración del derecho de todo trabajador a
la limitación de la duración máxima del tiempo de trabajo y a periodos de
descanso diario y semanal no solo en cuanto consagrado en la normativa de
Derecho Social de la UE sino también recogido expresamente en el art. 31.2 de
la CDFUE, de la que se recuerda, ex art. 6.1 TFUE, que “tiene el mismo valor
jurídico que los Tratados”. La precisión del derecho fundamental de “la
limitación de la duración máxima del trabajo y a períodos de descanso diarios y
semanales, así como a un período de vacaciones anuales retribuidas” se concreta
en los arts. 3, 5 y 6 de la Directiva 2003/88, por lo que estos preceptos
“deben interpretarse a la luz de este”, enfatizando el TJUE, por si hubiera
alguna duda al respecto, de que la interpretación de la Directiva debe tener en
cuenta “la importancia de dicho derecho fundamental”.
b) No aplicación
del art. 22 de la Directiva 2003/88, que es referenciada en las preguntas núms.
2 y 3 de la cuestión prejudicial, por cuanto este precepto se refiere a la
posibilidad que tienen los Estados de adoptar medidas que exceptúen la
aplicación de la duración máxima de trabajo regulada en el art. 6 en
determinados supuestos, por cuanto la normativa española no ha hecho uso de tal
posibilidad. La no aplicación de este precepto no tendrá importancia alguna,
como se comprobará más adelante, respecto a la decisión adoptada por el TJUE de
vulneración de la normativa comunitaria por la interpretación efectuada por el
TS.
c) Reiteración de
la jurisprudencia comunitaria sobre la finalidad de la Directiva 2003/88, que no es otra que promover la seguridad y salud
de los trabajadores, estableciendo para ello, entre otras medidas, limitaciones
del tiempo de trabajo semanal derecho a descansos entre jornada y jornada de
trabajo, semanal y anualmente; limitaciones que en el caso de la jornada
semanal incluyen las horas extraordinarias que se realicen (a salvo de las
excepciones, que aquí no son de aplicación, del art. 6) por lo que, recuerda la
Sala, “no cabe en ningún caso establecer excepciones, ni siquiera en el
supuesto de que el trabajador afectado dé su consentimiento”. Cómo se
garanticen los derechos de las personas trabajadoras afectadas se deja al
margen de disponibilidad de que gozan los Estados miembros, con el límite,
indisponible, de que deben velar a fin y efecto de que “el efecto útil de esos
derechos quede completamente asegurado”, o lo que ello supone consecuentemente
de que los “criterios o regulación estatal” “no pueden vaciar de contenido los
derechos consagrados en el art. 31.2 CDFUE y en los arts. 3, 5 y 6 b) de la
Directiva 2003/88”.
..... g) Como
habrá podido comprobarse en el seguimiento de mi explicación, la sentencia del
TJUE se ha centrado en gran medida, y creo que no podía ser de otra tanto por
estar tratando de una temática relativa al tiempo de trabajo como por los
términos en que fue planteada la cuestión prejudicial, en el examen de la
Directiva 2003/88, en relación con el art. 31.2 de la CDFUE. Pues bien,
referencias que se contienen en la última parte de la resolución judicial (a
partir del apartado 61) a la Directiva 89/391, relativa a la seguridad y salud
de los trabajadores en los lugares del trabajo, no hacen a juicio del TJUE, que
comparto, sino corroborar la tesis anteriormente expuesta sobre la necesidad de
disponer de un registro de la jornada diaria para garantizar el cumplimiento de
los objetivos marcados por la Directiva 2003/88. Es obvio, y así lo confirma el
TJUE, que una medida que permita conocer de manera objetiva y fiable la jornada
diaria real efectuada por el trabajador encaja dentro de la obligación de los
Estados miembros de adoptar las medidas necesarias para garantizar dicha
seguridad y salud laboral, al mismo tiempo que permite que la representación
del personal puede ejercer adecuadamente sus funciones representativas en esta
materia”.
En relación con la
temática abordada en esta sentencia, cabe destacar que la Comisión expone en la
Comunicación que el TJUE aún no ha tenido que pronunciarse sobre el supuesto de
celebración de varios contratos por parte de un trabajador con varios
empresarios, siendo mi parecer, sometido a mejor opinión jurídica, que la protección
de la salud de la persona trabajadora debe seguir siendo el elemento central de
la interpretación que, en su día, pueda realizar el TJUE.
C) La tercera, en “Jornadamáxima diaria por trabajador, y no por los contratos que pueda haber celebradocon el mismo sujeto empleador. Notas a la sentencia del TJUE de 17 de marzo de2021 (asunto C-585/19)” . Mi parecer queda recogido en estos términos:
“... E
inmediatamente aborda la cuestión de si el tiempo de trabajo, la duración
máxima, debe entenderse referida a la persona trabajadora o bien debe ir
vinculada a cada contrato que se formule. Respuesta clara e indubitada,
plenamente acertada a mi parecer, y que acoge plenamente las conclusiones del
abogado general: Dado que el art. 3 se
refiere a “todos los trabajadores”, ha de interpretarse en el sentido de la que
la jornada diaria máxima se aplica a cada trabajador en el supuesto de que se
hayan celebrado varios contratos de trabajo entre un trabajador y un mismo
empresario, ya que “ mediante el empleo del adjetivo indefinido «todos», dicho
artículo 3 pone el acento —para poder disfrutar de un período mínimo de
descanso de once horas consecutivas en el curso de cada período de veinticuatro
horas— en el trabajador, cualquiera que sea y con independencia de que haya
celebrado o no varios contratos de trabajo con el empresario”.
Resultaría
incoherente otro planteamiento que permitiera que el tiempo de descanso de un
trabajador entre dos jornadas se convirtiera en tiempo de trabajo por haber
celebrado dos o más contratos con el mismo empleador, ya que la jurisprudencia
comunitaria ha concluido en diversas sentencias, en atención a la diferencia
conceptual existente entre tiempo de trabajo y período de descanso en la
normativa comunitaria, que “un mismo período no puede calificarse de forma
simultánea como tiempo de trabajo y como período de descanso”.
No puede pues,
tomarse en consideración cada contrato por separado, sino que debe hacerse de
manera conjunta, siendo el objetivo de la norma
velar por la seguridad y salud en el trabajo de las personas
trabajadoras, algo que no se cumpliría si no se respetaran los períodos mínimos
de descanso, tratándose de evitar que el sujeto trabajador, que se recuerda una
vez más que es la parte débil de la relación de trabajo, pueda sufrir una
restricción de sus derechos que le imponga la parte empresarial, y ello podría
ocurrir si se celebrarán dos o más contratos cuya duración de la jornada,
computados todos ellos, restringiera los derechos reconocidos como mínimos en
la normativa comunitaria, sin que las posibilidades ofrecidas por el art. 17 para
exceptuar la aplicación de varios preceptos, entre ellos el de la jornada
máxima diaria, pueda llevar a una interpretación amplia que desvirtúe la
finalidad de la norma.
Dado que del
conjunto de los datos fácticos disponibles parece constatarse la existencia de
varios contratos, el TJUE concluye con la afirmación de la consideración de los
límites de la jornada por persona trabajadora y no por contrato, siempre y
cuando que el órgano jurisdiccional nacional remitente confirme que existen dos
o más contratos de trabajo, que son los protegidos por la Directiva 2003/88/CE,
y por tanto que la organización del trabajo, al menos en todo aquello relativo
a la actividad docente del personal contratado, era determinada por su
empleador.
En definitiva, la
síntesis de la jurisprudencia del TJUE en este litigio, en la misma línea que
en anteriores sentencias, queda perfectamente reflejada mi parecer en el
apartado 50 que me permito reproducir: “Si las disposiciones mínimas
establecidas en el artículo 3 de la Directiva 2003/88 se interpretaran en el
sentido de que se aplican, de manera diferenciada, respecto a cada contrato
celebrado por el trabajador con el empresario, la garantía de una mejor
protección del trabajador se vería debilitada, puesto que, mediante la acumulación
de los tiempos de trabajo establecidos separadamente por cada uno de los
contratos celebrados con el empresario, podría resultar imposible garantizar el
período de descanso de once horas consecutivas para cada período de
veinticuatro horas, que el legislador de la Unión ha considerado que constituye
un mínimo necesario para permitir que el trabajador se recupere del cansancio
inherente al trabajo diario”.
D) En la cuarta, la
Gran Sala del TJUE se pronunció en estos términos: “El artículo 1, apartado 3,
de la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de
noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo
de trabajo, a la luz del artículo 4 TUE, apartado 2, debe interpretarse en el
sentido de que una actividad de imaginaria ejercida por un militar durante un
período de guardia localizada está excluida del ámbito de aplicación de dicha
Directiva:
– Bien cuando dicha actividad se produzca
en el marco de su formación inicial, de un entrenamiento operativo o de una
operación militar propiamente dicha.
– Bien cuando constituya una actividad
tan particular que no se preste a un sistema de rotación de efectivos que
permita garantizar el respeto de las exigencias de dicha Directiva.
– Bien cuando resulte, a la vista de
todas las circunstancias pertinentes, que dicha actividad se cumple en el marco
de acontecimientos excepcionales, cuya gravedad y magnitud requieran la
adopción de medidas indispensables para la protección de la vida, de la salud y
de la seguridad colectiva y cuyo correcto cumplimiento se vería comprometido si
debiera respetarse la totalidad de las normas contenidas en dicha Directiva.
– Bien cuando la aplicación de dicha Directiva
a tal actividad, al obligar a las autoridades afectadas a establecer un sistema
de rotación o de planificación del tiempo de trabajo, no pudiera producirse sin
detrimento del buen cumplimiento de las operaciones militares propiamente
dichas.
2) El artículo 2 de la Directiva 2003/88
debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que un período de guardia
durante el cual un militar tiene obligación de permanecer en el cuartel al que
está destinado pero no lleva a cabo en él una actividad laboral efectiva se
retribuya de forma distinta que un período de guardia durante el cual realiza
prestaciones laborales efectivas”.
Buena lectura.
