lunes, 31 de enero de 2022

Trabajadora del servicio doméstico y extinción del contrato. Inexistencia de desistimiento y sí de despido. Aplicación del art. 55.5 LET. Nulidad y aplicación de la perspectiva de género. Notas a la sentencia del TS de 11 de enero de 2022.

 

1. Es objeto de aplicación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala Social delSupremo el 11 de enero     , de la que fue ponente el magistrado Ignacio García-Perrote, también integrada por los magistrados Ángel Blasco y Juan Molins, y las magistradas Rosa María Virolés y María Luz García.

La resolución judicial desestima, en los mismos términos que la propuesta formulada por el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe, el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la parte empresarial contra la sentencia dictada por la Sala Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco el 12 de junio de 2018 https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/33bd88bf92fd961f/20180822  , de la que fue ponente el magistrado Florentino Eguaras. La Sala autonómica había estimado el recurso de suplicación interpuesto por la parte trabajadora contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Bilbao el 1 de febrero de 2018, que había estimado parcialmente la demanda y declarado la existencia de un despido improcedente, mientras que el TSJ vasco declarará su nulidad.

El especial interés de la resolución radica a mi parecer en la toma en consideración de la modificación operada en el art. 14 de la Ley del Estatuto de los trabajadores, que regula el período de prueba, por el Real Decreto-Ley 6/2019 de 1 de marzo  de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, para cambiar de criterio respecto a la no aplicación del art. 55.5 de la LET, que estipula entre otros supuestos la nulidad del despido de la trabajadora embarazada, a un supuesto que se produce en el marco de la relación laboral especial del personal al servicio del hogar familiar, además de mantener la jurisprudencia relativa a carecer de importancia, a los efectos jurídicos de la declaración de nulidad, que la parte empresarial tuviera conocimiento del embarazo de la trabajadora, así como también por la clara distinción que efectúa entre las figuras jurídicas del desistimiento y del despido en dicha relación laboral especial y el cumplimiento estricto de las reglas reguladoras del primero para que pueda considerarse que la decisión empresarial ha sido conforme a derecho.

Desde un punto de vista menos jurídico y más social, aunque con indudables efectos jurídicos, es fácil percibir en el supuesto de hecho una decisión adoptada rápidamente por familiares de la formalmente empresaria y que poco más adelante, cuando se tuvo conocimiento del embarazo de la trabajadora, se formalizó en principio debidamente y al amparo de un precepto del RD 1620/2011 de 14 de noviembre, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar, que así lo permitía.

La sentencia, sin duda por su interés, mereció una nota de prensa del gabinete de comunicación del Poder Judicial, publicada el 27 de enero con el título “El Tribunal Supremoconsidera que el despido de una empleada del hogar embarazada es nulo, aunquela empleadora desconozca su embarazo , y acompañada del subtítulo “Desde la perspectiva de las normas reguladoras del despido de una empleada del hogar, concluye el tribunal, resulta de aplicación la protección objetiva del embarazo prevista en el artículo 55.5 b) del Estatuto de los Trabajadores”. En la nota se efectúa una excelente síntesis del contenido más relevante de la resolución judicial, con mención a la aplicación de la perspectiva de género en la sentencia, al ser “notorio que son las mujeres a las que de forma absolutamente mayoritaria se les aplica el Real Decreto 1620/2011, sobre la relación laboral especial del servicio del hogar familiar”.

Sobre la nulidad objetiva y la aplicación del art. 55.2 b) LET, y su interpretación jurisprudencial, es recomendable la lectura del artículo del profesor Jesús R. Mercader “¿Lanulidad objetiva por causa de maternidad del art. 55.5 b) ET conlleva laautomática indemnización por daños morales?: Luz, más luz…  en el que expone que “La cuestión que se plantea no es menor: ¿procede la indemnización por daños y perjuicios en la medida en que la nulidad del despido es, en estos casos, una especificación de la nulidad por discriminación o, por el contrario, el supuesto al que atiende el art. 55.5 b) ET exige una prueba adicional de la existencia de discriminación y solo, por tanto, cuando quede probada la misma derivará la correspondiente indemnización?”.

No es la primera vez, ciertamente, que me ocupo de la problemática de la extinción del contrato de una trabajadora doméstica. Me permito ahora remitir a la entrada “Empleadade hogar. Despido nulo bajo la apariencia formal de desistimiento de laempleadora. Derecho a indemnización por despido improcedente y a salarios detramitación hasta la fecha de la sentencia de suplicación. Una nota a lasentencia del TS de 29 de enero de 2020” Sobre la citada sentencia debe ser también objeto de lectura el excelente artículo del profesor Ignasi Beltrán de Heredia “Despido nulo de empleada delhogar embarazada: se deben salarios de tramitación hasta el día que se notificósentencia declarando nulidad”  

2. El litigio encuentra su origen en sede judicial con la presentación de una demanda, en procedimiento por despido, por parte de una trabajadora, empleada de hogar, que prestaba servicios para una empleadora cuyo estado de salud estaba fuertemente afectado tal como queda recogido en el segundo párrafo del hecho probado segundo de la sentencia de instancia: “La empleadora tiene 91 años presentando un deterioro cognitivo grave, siendo absolutamente dependiente ,con estenosis de canal medular, requiriendo de silla de ruedas y con un régimen cotidiano de asistencia, siendo acostada a una hora temprana, aproximadamente 20.30-21 horas, por razón de su edad y su enfermedad”.  Fácil es deducir, como he indicado con anterioridad, que el sujeto empleador era formalmente uno, y quien adoptaba las decisiones era otro u otra.

Es en el hecho probado tercero donde tenemos conocimiento de la primera decisión empresarial y la posterior “mejora jurídica” de la misma, decisión sin duda adoptada para poder disponer rápidamente la empleadora formal de otra trabajadora (o trabajador) que la cuidara. Reproduzco dicho hecho probado:

“El 30.6.17 la trabajadora inicia IT inicialmente por enfermedad común y posteriormente, asesorada por los asistentes de la empleadora, por accidente de trabajo, al haber sufrido una caída en horas de trabajo presentando lesión en una de sus muñecas.

El 21.7.17 a la trabajadora se le comunica por SMS: Por el presente le comunico que con fecha 4.8.17 queda resuelta la relación laboral que mantiene con Doña Zaira. Se le comunicará cuando y donde pasar a firmar el finiquito

El 28.7.17 se comunican por SMS con la trabajadora para que pase a recoger sus pertenencias, momento en el que manifiesta que está embarazada.

El 4.8.17 se le hace entrega del documento de cese por desistimiento del empleador con efectos de 4.8.17, carta de desistimiento que la misma firma no conforme. Se le abona el finiquito por importe de 2.316 euros con inclusión de la indemnización por desistimiento de 1.216 euros”.

También se tiene conocimiento, en el hecho probado cuarto, de que la trabajadora “no dio a luz”.

3. La sentencia de instancia consideró que la decisión empresarial había sido realmente un desistimiento irregular que no puede llevar a la consideración de tratarse de un despido, siendo reparada la conducta empresarial con el abono de una indemnización, de la que debía descontarse la cuantía ya puesta a su disposición por la empleadora en el momento de dar por finalizada la relación. También se recoge, tenemos conocimiento de ello en el fundamento de derecho primero de la sentencia del TSJ, que “al igual que sucede con otros supuestos como el período de prueba, no existe una aplicación de los criterios objetivos de vulneración de derechos fundamentales o situación de embarazo que contempla en el art. 55 ET”.

Contra la sentencia de instancia se interpuso recurso de suplicación, siendo desestimadas primeramente las peticiones de modificación de los hechos probados, por considerarlas intrascendentes el TSJ para la modificación del fallo, en cuanto que son “son redundantes sobre un elemento que la sentencia recurrida hace constar, como es la situación de embarazo de la demandante al tiempo en el que se anuncia el cese, y la falta de alumbramiento posterior”.

En el recurso se alegó infracción del art. 11 del RD 1620/2011, y la vulneración de los arts. 14 y 24 de la Constitución en relación con el art. 55 LET, así como también el art. 10 de la Ley Orgánica 3/2007 de 22 de marzo para la igualdad efectiva entre mujeres y hombres, y los arts. 179, 182 y 183 de la Ley reguladora de la jurisdicción social, solicitando que se declarara la nulidad del despido, al no haber sido la decisión empresarial un desistimiento, y la condena a la indemnización por daños y perjuicios al haberse producido, en cuanto que despido nulo por embarazo, una vulneración de derechos fundamentales.

Antes de seguir con la explicación de la resolución judicial, conviene recordar qué estipula el art. 11 del RD 1620/2011. Se regulan las causas de extinción del contrato, y el apartado 3 regula la figura del desistimiento empresarial en estos términos:

“3. El contrato podrá extinguirse durante el transcurso del contrato por desistimiento del empleador, lo que deberá comunicarse por escrito al empleado de hogar, en el que conste, de modo claro e inequívoco, la voluntad del empleador de dar por finalizada la relación laboral por esta causa.

En el caso de que la prestación de servicios hubiera superado la duración de un año, el empleador deberá conceder un plazo de preaviso cuya duración, computada desde que se comunique al trabajador la decisión de extinción, habrá de ser, como mínimo, de veinte días. En los demás supuestos el preaviso será de siete días.

Simultáneamente a la comunicación de la extinción, el empleador deberá poner a disposición del trabajador una indemnización, que se abonará íntegramente en metálico, en cuantía equivalente al salario correspondiente a doce días naturales por año de servicio, con el límite de seis mensualidades.

Durante el período de preaviso el empleado que preste servicios a jornada completa tendrá derecho, sin pérdida de su retribución, a una licencia de seis horas semanales con el fin de buscar nuevo empleo.

El empleador podrá sustituir el preaviso por una indemnización equivalente a los salarios de dicho período, que se abonarán íntegramente en metálico”.  (la negrita es mía)

Pues bien, en aplicación de este precepto, el TSJ vasco concluye que no hubo desistimiento ya que no se cumplieron por la parte empresarial las obligaciones reguladas en dicho apartado, ni la expresión de la causa ni la puesta a disposición de la indemnización, debiendo ser considerada como despido en aplicación del apartado 4 (“Se presumirá que el empleador ha optado por el despido del trabajador y no por el desistimiento, con la aplicación de las consecuencias establecidas en el apartado 2, cuando, en la comunicación de cese que realice, haya incumplimiento de la forma escrita en los términos indicados en el párrafo primero del apartado anterior, o bien no se ponga a disposición del trabajador la indemnización establecida en el párrafo tercero de dicho apartado, con carácter simultáneo a la comunicación”). Para un análisis más detallado del RD 1620/2011, en su versión original, remito a la entrada “Primera aproximación a la nueva regulación de la relación laboral especial del personal al servicio del hogar familiar. El Real Decreto 1620/2011”  

Declarara la existencia de un despido, la Sala debe entrar en el análisis de la correcta, o no, conceptuación del mismo que ha hecho la sentencia de instancia, decantándose por la estimación del recurso y la consideración de su nulidad y no de su improcedencia, llegando a esta conclusión por entender que no existe previsión alguna al respecto sobre la nulidad de la decisión empresarial en el citado art. 11 y que debe aplicarse el relativo a las fuentes de la relación laboral (art. 3), estipulándose en el apartado b) que “b) Con carácter supletorio, en lo que resulte compatible con las peculiaridades derivadas del carácter especial de esta relación, será de aplicación la normativa laboral común. Expresamente no será de aplicación el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores”.

Se trata de un despido de una trabajadora embarazada y por ello, de acuerdo con la jurisprudencia del TS, debe declararse su nulidad, “siendo indiferente el conocimiento de tal circunstancia por el empleador”. Se trae a colación la sentencia del alto tribunal de 28 de noviembre de 2017    , de la que fue ponente el magistrado Luís Fernando de Castro, en cuyo fundamento de derecho segundo puede leerse que “- 1.- Corrigiendo inicial criterio al respecto, desde la referencial STS 17/10/08 [rcud 1957/07 ], esta Sala ha venido reproduciendo la doctrina del Tribunal Constitucional [ STC 92/2008, de 21/Julio ] sobre el carácter automático de la declaración de nulidad en el supuesto de que el despido -no justificado- de la trabajadora se produzca estando la misma gestante, aunque el empleador no tenga conocimiento del embarazo (siguiendo la citada como contraste, Sentencias 16/01/09 -rcud 1758/08 -; 17/03/09 -rcud 2251/08-; 13/04/09 -rcud 2351/08 -; 30/04/09 -rcud 2428/08 -; 06/05/09 -rcud 2063/08 -; 18/04/11 -rcud 2893/10 -; 25/01/13 -rcud 1144/12 -; y 14/01/15 -rco 104/14 -)”.

Declarada la nulidad del despido, llega el momento de fijar las consecuencias jurídicas de tal declaración, teniendo además en consideración las pretensiones formuladas por la parte recurrente. La Sala autonómica concluye que no procede la readmisión por tratarse de una “relación personal” y por no haberlo pedido la trabajadora,  y entiende que la reparación debe ser el abono de una indemnización hasta la sentencia de instancia, además del abono de los salarios de tramitación, concluyendo que “como no es posible la readmisión en un supuesto de despido nulo por la configuración de la especial relación de empleada de hogar, se supla la misma con la extinción indemnizada, pero se produzca el otro efecto esencial del despido nulo como es el devengo de los salarios de tramitación”. Deberá añadirse la indemnización por el daño y perjuicio causado por la vulneración de un derecho fundamental, y en aplicación de los criterios fijados en la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aceptados por la jurisprudencia del alto tribunal, concluye que debe combinarse el tratarse de una infracción muy grave (art. 8.12) con las “atenuantes” (el término es mío y no del tribunal) de la falta de conocimiento del embarazo cuando se adoptó la decisión, y también “de la falta de alumbramiento”, debe fijarse una indemnización de 2.188 euros, “que se corresponde con una falta grave en su tramo medio”, siendo sorprendente a mi parecer que se parta de la aplicación de un precepto para llegar a la conclusión de que debe aplicarse otro, más allá de la posibilidad de graduar en ambos casos la cuantía de la sanción a imponer.

4. Contra la sentencia del TSJ se interpuso RCUD por la parte empresarial, aportándose como sentencia de contraste la dictada por la Sala Social del Tribunal Superior deJusticia de Madrid el 17 de octubre de 2018    , de la que fue ponente la magistrada Alicia Catalá. La parte recurrente alega como motivo del recurso, al amparo del art. 207 de la LRJS, la infracción de los apartados 3 y 4 del art. 11 del RD 1620/2011, en relación con varias sentencias del TC y del TS (véase fundamento de derecho primero) que interpretan y aplican el art. 55.5 b) de la LET.

Con prontitud centra el TS la cuestión a resolver, que no es otra “en esencia, (que) la calificación que merece la extinción del contrato de trabajo de la empleada al servicio del hogar familiar-parte recurrida en el recurso- que se encontraba embarazada en el momento de la extinción, sin que la empleadora conociera esa situación de embarazo”. Repárese, por la importancia que tendrá en la desestimación del RCUD, que las sentencias aportadas son dictadas entre 2002 y 2011.

¿Existe la contradicción en el fallo, requerida por el art. 219.1 LRJS, ante “hechos, pretensiones y fundamentos sustancialmente idénticos? Así lo considera, muy correctamente a mi parecer, el TS, ya que “para la sentencia recurrida esa calificación se justifica por "la situación de embarazo de la trabajadora", mientras que la sentenciade contraste sostiene que la nulidad objetiva del despido de una trabajadora embarazada (sea o no conocido ese hecho por la empleadora) no puede trasponerse al desistimiento de una relación laboral especial de empleados de hogar cuando este sea ilegal y no conste la influencia del embarazo en la decisión empresarial, al igual que entiende el TC para el cese de la trabajadora embarazada en periodo de prueba”.  

5. El TS procede en primer lugar a recordar el contenido más relevante de la sentencia recurrida, y subraya que la parte trabajadora no ha recurrido esta, siendo ello de especial importancia por delimitar los términos de la resolución del alto tribunal, ya que no podrá entrar a conocer de dos cuestiones sobre las que se pronunció el TSJ y que son las siguientes: “En primer lugar, la inexistencia de readmisión, declarada por esta sentencia y con la que la impugnación del recurso de la trabajadora muestra expresamente su conformidad. Y, en segundo lugar, el devengo de los salarios de tramitación, que la sentencia del TSJ del País Vasco recurrida entiende que se producen desde la fecha del despido hasta la sentencia de instancia (de fecha 1 de febrero de 2018) y, sin embargo, la STS 77/2020, 29 de enero de 2020 (rcud 2401/2017), en un supuesto también de despido de trabajadora embarazada que en la instancia se había declarado improcedente y en suplicación nulo, declara que se deben salarios tramitación hasta el día que se notificó la sentencia de suplicación que declaró la nulidad de la extinción, por ser la primera sentencia que hizo esa calificación de la extinción”.

Entra a continuación a examinar los términos del precepto controvertido, es decir las figuras del desistimiento y despido, recogidas en los apartados 3 y 4 del art. 11, y lo hace para confirmar la sentencia del TSJ por las irregularidades cometidas por la parte empleadora, “sin entrar a valorar su realización por sms”, sin que haya sido desvirtuada tal irregularidad por la parte empresarial con las sentencias aportadas.

Ahora bien, donde pone el acento la sentencia del TS es en la relación entre el embarazo y los efectos jurídicos de la decisión empresarial, en cuanto que si esta estuviera relacionada con aquel “no sería tan determinante que se hubiera formalizado como un desistimiento o como un despido, puesto que si, si existiera aquella relación y sin realizar ahora mayores precisiones, la extinción sería nula en los dos supuestos”.

Por ello, el núcleo duro y especialmente importante de la sentencia, con una argumentación jurídicamente muy sólida a mi parecer, se encuentra en el fundamento de derecho cuarto, cuyo título ya avanza cual será el fallo: “La extinción del contrato de trabajo de una empleada al servicio del hogar familiar que está embarazada es nula, aunque la empleadora desconozca la situación de embarazo”.

Llegará a esta conclusión la Sala tras desestimar la tesis empresarial, sustentadas en varias sentencias del TC y del TS, de la no aplicación del art. 55.5 b) LET al supuesto debatido, por desconocer la empleadora el embarazo de la trabajadora y basándose en aquella jurisprudencia y su tesis sobre la resolución del contrato de trabajo a iniciativa de la parte empleadora durante el período de prueba. Y así era anteriormente, como explica la sentencia, ya que tanto el TC como el TS habían rechazado, así lo recuerda la sentencia ahora analizada “que a la extinción del artículo 14.2 ET le fuera aplicable la nulidad objetiva prevista en los artículos 53.4 b) y 55.5 b) ET, afirmando que la protección a dispensar a una trabajadora durante el periodo de prueba es la propia del derecho fundamental a la no discriminación por razón de sexo y no la nulidad objetiva, nulidad esta última que no exige la aportación de indicios discriminatorios y prescinde del hecho de que el empleador conozca o no el embarazo de la empleada en el momento de la extinción del contrato”.

Justamente esta jurisprudencia fue objeto de atención en la ponencia presentada por la profesora Margarita Ramos en las Jornadas catalanas de Derecho Social del año 2014 http://www.iuslabor.org/jornades-i-seminaris/jornades-catalanes-de-dret-social/ , celebradas en la Facultad de Derecho de la UAB, dentro de su ponencia “Modelo constitucional de las relaciones de trabajo y de Seguridad Social. El impacto de la reciente doctrina del Tribunal Constitucional”, publicada en la obra colectiva que recoge las ponencias y algunas comunicaciones de dichas Jornadas, “Vulnerabilidad de los derechos laborales y de protección social de los trabajadores” (Ed. Huygens, 2015), cuya dirección estuvo a mi cargo.   Sobre la prueba de indicios del estado de embarazo, me permito remitir a la entrada “Embarazo de la trabajadora y carga de su justificación en caso de extinción durante el período de prueba. “Panorama indiciario” suficiente de discriminación y nulidad de la decisión empresarial. Notas a la sentencia del TSJ de Castilla y León de 24 de junio de 2019”  

Para la Sala, la razón de ser de la jurisprudencia del TS y del TC sobre la no aplicación del art. 55.5 b) LET a la extinción durante el período de prueba, y que la parte recurrente entiende igualmente aplicable al supuesto ahora enjuiciado, radicaba en que la reforma de la LET operada por la Ley 39/1999 de 5 de noviembre, y otras posteriores, “no extendió la nulidad objetiva por embarazo del art. 55.5 b) ET al artículo 14.2 ET de 1995”, situación jurídica que cambia radicalmente con la modificación de este último precepto por el RDL 6/2019 de 1 de marzo, por lo que procedo a comparar ambos textos

 

LET 1995

Modificación por RDL 6/2019

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Artículo 14. Período de prueba.

 

1. Podrá concertarse por escrito un período de prueba, con sujeción a los límites de duración que, en su caso, se establezcan en los Convenios Colectivos. En defecto de pacto en Convenio, la duración del período de prueba no podrá exceder de seis meses para los técnicos titulados, ni de dos meses para los demás trabajadores. En las empresas de menos de veinticinco trabajadores el período de prueba no podrá exceder de tres meses para los trabajadores que no sean técnicos titulados.

 

El empresario y el trabajador están, respectivamente, obligados a realizar las experiencias que constituyan el objeto de la prueba.

 

Será nulo el pacto que establezca un período de prueba cuando el trabajador haya ya desempeñado las mismas funciones con anterioridad en la empresa, bajo cualquier modalidad de contratación.

 

 

 

 

 

 

 







2. Durante el período de prueba, el trabajador tendrá los derechos y obligaciones correspondientes al puesto de trabajo que desempeñe como si fuera de plantilla, excepto los derivados de la resolución de la relación laboral, que podrá producirse a instancia de cualquiera de las partes durante su transcurso.

 

 

 

 

 



3. Transcurrido el período de prueba sin que se haya producido el desistimiento, el contrato producirá plenos efectos, computándose el tiempo de los servicios prestados en la antigüedad del trabajador en la empresa.

 

Las situaciones de incapacidad temporal, maternidad, y adopción o acogimiento, que afecten al trabajador durante el período de prueba, interrumpen el cómputo del mismo siempre que se produzca acuerdo entre ambas partes.

Artículo 2. Modificación del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre.

 

 

El texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, queda modificado en los siguientes términos:

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Cinco. Se modifican los apartados 2 y 3 del artículo 14 con la siguiente redacción:

 

 

 

 

«2. Durante el periodo de prueba, la persona trabajadora tendrá los derechos y obligaciones correspondientes al puesto de trabajo que desempeñe como si fuera de plantilla, excepto los derivados de la resolución de la relación laboral, que podrá producirse a instancia de cualquiera de las partes durante su transcurso.

 

La resolución a instancia empresarial será nula en el caso de las trabajadoras por razón de embarazo, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del período de suspensión a que se refiere el artículo 48.4, o maternidad, salvo que concurran motivos no relacionados con el embarazo o maternidad.

 

3. Transcurrido el periodo de prueba sin que se haya producido el desistimiento, el contrato producirá plenos efectos, computándose el tiempo de los servicios prestados en la antigüedad de la persona trabajadora en la empresa.

 

Las situaciones de incapacidad temporal, nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción, acogimiento, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia y violencia de género, que afecten a la persona trabajadora durante el periodo de prueba, interrumpen el cómputo del mismo siempre que se produzca acuerdo entre ambas partes.»

 

 

Hay que poner en relación esta modificación con otras operadas por la misma norma en el art. 55 LET, relativa a la nulidad del despido de las trabajadoras embarazadas, quedando pues sin contenido la tesis anteriormente recogida en la jurisprudencia del TC y del TS ya que, tal como muy bien exponer la sentencia ahora analizada, “ya no es posible afirmar que el legislador ha optado por no extenderla protección objetiva por embarazo a la resolución del contrato durante el periodo de prueba, porque en la actualidad esa protección objetiva no se circunscribe ya únicamente a los supuestos de despido objetivo y disciplinario, sino que se proyecta también, de forma expresa, sobre dicho periodo de prueba”, siendo lógica derivación de lo anterior, añade el TS, que “una vez que la protección objetiva del embarazo se ha extendido al periodo de prueba, la comparación del anterior tratamiento legal de la resolución del contrato durante ese periodo de prueba tampoco se puede utilizar ya para negar que la protección objetiva del embarazo se pueda aplicar a la extinción del contrato de trabajo del personal al servicio del hogar familiar”.

Hay otra cuestión sobre la que la sentencia vierte una reflexión de indudable relevancia, cual es que el TC y el TS se habían pronunciado en las sentencias referenciadas en el RCUD sobre la extinción durante el período de prueba, y no sobre más exactamente la extinción del contrato de la trabajadora embarazada, para subrayar que la redacción del art. 11 del RD 1610/2011 “no excluye (la aplicación) del citado artículo 55.5 b) LET.

6. Debe tomar en consideración el TS un dato fáctico ciertamente relevante, cual es que la entrada en vigor del RDL se produjo con posterioridad a la decisión empresarial de extinción del contrato, y es aquí donde cobra especial importancia el que estemos delante de un despido y no de un desistimiento empresarial, ya que, en la misma línea que el TSJ vasco, el TS acude al art. 3 del RD 1620/2011 para aplicare supletoriamente la LET, en concreto las causas de extinción tipificadas en el art. 49, sin que excluya, así lo subraya el TS; “su letra k) sobre despido del trabajador”, por lo que hay que acudir también al art. 55.5 b), que declara la nulidad del despido “de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del periodo de suspensión a que se refiere la letra a)”.

Todo ello, el juego combinado de las fuentes de la relación laboral del personal al servicio del hogar familiar, recogidas en el art. 3 y que hay que poner en relación con la LET (a excepción del art. 33) lleva a la Sala a concluir que la protección objetiva del embarazo “también ha de aplicarse al despido de la trabajadora al servicio del hogar familiar embarazada”.

Finalmente, para reforzar su tesis, el TS acude a la interpretación de las normas en juego desde la perspectiva de género, pues es innegable, con datos estadísticos que lo demuestran fehacientemente, que se trata de una actividad, el cuidado del hogar familiar, muy mayoritariamente feminizada, por lo que deberá tenerse en consideración los arts. 4 (“La igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres es un principio informador del ordenamiento jurídico y, como tal, se integrará y observará en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas”) y 5, primer párrafo  (“El principio de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, aplicable en el ámbito del empleo privado y en el del empleo público, se garantizará, en los términos previstos en la normativa aplicable, en el acceso al empleo, incluso al trabajo por cuenta propia, en la formación profesional, en la promoción profesional, en las condiciones de trabajo, incluidas las retributivas y las de despido, y en la afiliación y participación en las organizaciones sindicales y empresariales, o en cualquier organización cuyos miembros ejerzan una profesión concreta, incluidas las prestaciones concedidas por las mismas”)   de la LO 3/207 y la reiterada jurisprudencia del TS desde 2009, añadiendo, en sustento de su tesis, que “El embarazo ("hecho biológico incontrovertible", STC240/1999, de 20 de diciembre) es un elemento diferencial que, "por razones obvias, incide de forma exclusiva sobre las mujeres" ( STC 182/2005, de 4 de julio, con cita de anteriores sentencias). Y es notorio, asimismo, que son las mujeres a las que de forma absolutamente mayoritaria se les aplica el RD 1620/2011, sobre la relación laboral especial del servicio del hogar familiar”.

Buena lectura.                             

domingo, 30 de enero de 2022

Del 32 al 1, o del último Real Decreto-Ley de 2021 al primero de 2022. Llega la primera modificación del RDL 32/2021 de 28 de diciembre.

 

1. El Consejo de Ministros celebrado el martes 18 de enero aprobó el primer Real Decreto-Ley del año 2022, que modifica tres normas, ninguna de ellas de carácter laboral, siendo su (muy largo) título “Real Decreto-ley 1/2022, de 18 de enero, por el que se modifican la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito; la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión; y el Real Decreto 1559/2012, de 15 de noviembre, por el que se establece el régimen jurídico de las sociedades de gestión de activos, en relación con el régimen jurídico de la Sociedad de Gestión de Activos procedentes de la Reestructuración Bancaria”. Se publicó en el BOE del día 19 y entró en vigor el día siguiente, de acuerdo a lo dispuesto en la disposición final cuarta.  

La información de dicha norma se publicó en la referencia oficial del Consejo de Ministros, con el título “Modificado el régimen jurídico de SAREB para adecuar su estructura accionarial al cambio en su tratamiento contable”      No hay mención alguna en los cambios operados por el RDL en el RDL 32/2021de 28 de noviembre  

Entre el estudio y análisis de la reforma laboral, y el período académico de evaluación del primer semestre, no presté atención a dicha norma, muy probablemente por su título, ya que del mismo no resultaba lógico pensar que hubiera algún precepto de alcance laboral, sea de mayor o menor importancia. Craso error por mi parte, ya que sí hay dos modificaciones del RDL 32/2021, una del artículo 1 Nueve, que procede a la modificación del art. 84.2 de la Ley del Estatuto de los trabajadores, siendo afectado el apartado d) por la nueva redacción dada por el   artículo Cuarto Uno, y otra de la disposición adicional cuarta, que regula el régimen aplicable al personal del sector público.

Tuve conocimiento de la primera, como creo que buena parte del mundo jurídico laboralista, a través del artículo publicado por la profesora María del Mar Crespi Ferriol, en los excelentes briefs que está publicando la Asociación Española de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, dedicado a “La concurrencia de convenios en lareforma laboral de 2021” , publicado el 25 de enero, y que leí el día 27.

En dicho artículo, la profesora Crespi, tras calificar con pleno acierto al RDL 1/2021 como una norma “de tan poca relación con el ámbito laboral”, explicaba que “Con el fin de prevenir las eventuales confusiones que a nivel técnico puedan producirse en su aplicación, su artículo 3 aclara que el convenio colectivo de empresa tiene prioridad aplicativa sobre “La adaptación de los aspectos de las modalidades de contratación que se atribuyen por esta ley a los convenios de empresa” (el subrayado es propio). El texto original de la reforma incluido en el Real Decreto-ley 32/2021 había eliminado esta especificación que ahora vuelve a recuperarse.  

También tuve conocimiento de la modificación del art. 84.2 LET a través del profesor Ignasi Beltrán de Heredia, siempre muy atento a los cambios normativos, durante la jornada organizada sobre la reforma laboral por la Federación de Municipios de Cataluña , jornada que contó con más de 400 inscripciones…, aunque la mayor parte de asistentes fueron virtuales, lo que me sugiere una reflexión, dicho sea incidentalmente, de cómo esta afectando la cris que vivimos desde marzo de 2020 a las relaciones sociales, ya que una jornada de trabajo, con independencia de su mayor o menor interés, no deja (¿dejaba?) de ser una oportunidad de ver a personas con las que no tienes contacto directo habitualmente y conversar con ellas.  

En cambio, de la modificación de la disposición adicional cuarta del RDL tuve conocimiento sólo cuando accedí a la lectura del RDL1/2022 para buscar la modificación del art. 84.2 LET.

¿Y por qué cuento todo esto a los lectores y lectoras? Pues, para poner de manifiesto la dificultad de estar al día en el conocimiento de las modificaciones legales en el ámbito laboral y de la protección social, y de las dificultades que tienen sin duda quienes asesoran al mundo empresarial y laboral sobre las normas legales, y por supuestos también las convencionales, objeto de aplicación, por no hablar ya de quienes tienen que velar, en el ámbito administrativo y judicial, por su cumplimiento.  

3. En fin, dejo ya de lado esta digresión (según el diccionario de la RAE “Acción y efecto de romper el hilo del discurso y de introducir en él cosas que no tengan aparente relación directa con el asunto principal”  ) y voy a la norma, es decir al RDL 1/2022.

En su introducción se explica que se introduce una modificación “puntual”, que consiste en dos modificaciones “específicas”, no dejando de ser una curiosidad que el orden de explicación de tales modificaciones sea distinto en aquella y en el texto articulado, ya que en la primera se hace referencia en primer lugar al cambio operado en la disposición adicional cuarta, mientras que en el texto articulado, con mucha mayor coherencia a mi parecer, se coloca primeramente a la modificación del art. 84.2 d) LET.

¿Qué explica la introducción? Pues, que se modifica la disposición adicional cuarta “con el fin de precisar su redacción y, en particular, añadir una salvaguarda expresa de la tasa de reposición de efectivos fijada en la ley de Presupuestos Generales del Estado vigente para cada ejercicio” (la negrita es mía).

Y a continuación, que se modifica el art. 84.2 LET, haciendo expresa mención de que afecta “exclusivamente, a la letra d) del referido artículo 84.2 del citado texto refundido, en cuya redacción se introduce una corrección, en aras de garantizar la debida seguridad jurídica y evitar cualquier duda interpretativa en su aplicación” (la negrita es mía)

Aquí está el texto comparado del RDL 32/2021 y de las modificaciones operadas por el RDL 1/2022.

 

RDL 32/2021

RDL 1/2022

 

 

 

 

 

2. La regulación de las condiciones establecidas en un convenio de empresa, que podrá negociarse en cualquier momento de la vigencia de convenios colectivos de ámbito superior, tendrá prioridad aplicativa respecto del convenio sectorial estatal, autonómico o de ámbito inferior en las siguientes materias:

 

 

d) La adaptación de los aspectos de las modalidades de contratación que se atribuyen por esta ley a los convenios colectivos

 

 

Disposición adicional cuarta. Régimen aplicable al personal laboral del sector público.

 

 

Los contratos por tiempo indefinido e indefinido fijo-discontinuo podrán celebrarse cuando resulten esenciales para el cumplimiento de los fines que las administraciones públicas y las entidades que conforman el sector público institucional tenga encomendados, previa expresa acreditación.

 

Si para la cobertura de estas plazas se precisara de una tasa de reposición específica, será necesaria la autorización del Ministerio de Hacienda y Función Pública.

 

 

Igualmente se podrán suscribir contratos de sustitución para cubrir temporalmente un puesto de trabajo hasta que finalice el proceso de selección para su cobertura definitiva, de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad y en los términos establecidos en la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público.

Se modifica el apartado nueve del artículo primero, por el que se da nueva redacción al apartado 2 del artículo 84 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, cuya letra d) queda redactada como sigue:

 

2. La regulación de las condiciones establecidas en un convenio de empresa, que podrá negociarse en cualquier momento de la vigencia de convenios colectivos de ámbito superior, tendrá prioridad aplicativa respecto del convenio sectorial estatal, autonómico o de ámbito inferior en las siguientes materias:

 

 

«d) La adaptación de los aspectos de las modalidades de contratación que se atribuyen por esta ley a los convenios de empresa.»

 

 

Disposición adicional cuarta. Régimen aplicable al personal laboral del sector público

 

 

Los contratos por tiempo indefinido y los fijos-discontinuos podrán celebrarse cuando resulten esenciales para el cumplimiento de los fines que las administraciones públicas y las entidades que conforman el sector público institucional tenga encomendados, previa expresa acreditación.

 

Sin perjuicio de la tasa de reposición establecida en la ley de presupuestos generales del Estado vigente para cada ejercicio, si para la cobertura de estas plazas se precisara de una tasa de reposición específica, será necesaria la autorización del Ministerio de Hacienda y Función Pública.

 

Igualmente se podrán suscribir contratos de sustitución para cubrir temporalmente un puesto de trabajo hasta que finalice el proceso de selección para su cobertura definitiva, de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad y en los términos establecidos en la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público.»

 

 

 

De la lectura de ambas modificaciones se desprende con claridad aquello que se explica en la introducción; es decir, en primer lugar que la prioridad aplicativa del convenio de empresa sólo opera para la adaptación de los aspectos de las modalidades de contratación que la LET a los convenios de empresa, quedando extramuros de dicha prioridad las reglas o preceptos que atribuyen competencias de regulación a convenios colectivos de ámbito superior; y en según término,  que esas contrataciones en el sector público podrán efectuarse sin que computen en la tasa de reposición establecida en la LPGE vigente para cada ejercicio, lo que parece abonar la tesis de una posible ampliación del número de contratos (indefinidos y fijos discontinuos) que puedan celebrarse, obviamente si concurren las circunstancias enumeradas en la disposición adicional, con la particularidad de que será necesaria la autorización del Ministerio de Hacienda y Función Pública.

5. Por último, desea anotar que no deja de ser sorprendente a mi parecer que una norma que modifica una anterior de contenido laboral, y también de función pública, no haga referencia alguna los títulos competenciales en dichos ámbitos, es decir los apartados 1.7ª y 18ª del art. 149.1 de la Constitución, ya que los citados en la disposición final segunda son el art. 149.1.6.ª, 11.ª, 13.ª y 14.ª de la Constitución, “que atribuyen al Estado la competencia exclusiva sobre la legislación mercantil, procesal y civil; bases de la ordenación del crédito, banca y seguros; bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica; y de Hacienda general”.

Buena lectura… a la espera del debate parlamentario sobre la convalidación del RDL 32/2021 el próximo jueves, 3 de febrero, en la sesión plenaria del Congreso de los Diputados.   

sábado, 29 de enero de 2022

Sobre el derecho preferente de reingreso tras ERE. Atención muy concreta a los hechos probados de cada conflicto y desestimación por el Pleno de TS de un RCUD. Notas a la sentencia de 15 de diciembre de 2021 (caso Bridgestone Hispania).


1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por el Pleno de la SalaSocial del Tribunal Supremo el 15 de diciembre   de la que fue ponente el magistrado Sebastián Moralo y que obtuvo la unanimidad de sus integrantes.

La resolución judicial desestima, en contra del criterio mantenido por el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe y en el que abogaba por la declaración de procedencia, el recurso interpuesto por la parte trabajadora contra la sentencia dictada porla Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria el 16 de abril de2020  , de la que fue ponente la magistrada María Jesús Hernández.

La Sala autonómica había desestimado el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Santander el 23 de octubre de 2019, que había desestimado la demanda interpuesta por un trabajador de la empresa Bridgestone Hispania SA relativa a su derecho a reingreso preferente en esta.

El breve resumen oficial de la sentencia es el siguiente: “BRIDGESTONE HISPANIA SA. Trabajador despedido en el marco del ERE 2012. Interesa reincorporación preferente en la empresa, con arreglo a lo pactado en el plan social. Solicita indemnización de daños y perjuicios. Falta de contradicción”. El de la sentencia del TSJ cántabro es este: “Derecho y cantidad. Interpretación del compromiso asumido por empresa afectada por ERE: el canon de la literalidad y su apreciación por el Juez a quo. Recolocación y oferta de vacantes: indemnización de daños y perjuicios. Admisión de documentos”.

El interés de la sentencia del alto tribunal radica, una vez más, en la interpretación que efectúa del art. 219.1 de la Ley reguladora de la jurisdicción social respecto al requisito de contradicción entre la sentencia recurrida en suplicación y la aportada de contraste, y muy concretamente sobre los hechos de cada caso que permitan concluir que se cumple, o no, ese requisito.

Como ya sabemos por el resumen de la sentencia, el RCUD será desestimado por considerar el TS que no existe la contradicción. Repárese además en que se trata de una sentencia de Pleno y que por ello tiene especial valor, además de fundamentarla, o “avalarla” por utilizar la expresión que aparece en la sentencia, por haber inadmitido la Sala diversos RCUD formulados por la empresa frente a diversas sentencias que sí estimaron la pretensión de la parte trabajadora sobre el derecho preferente al reingreso, basándose, al igual que lo hará en el caso ahora analizado, en que en cada uno de ellos “concurrían circunstancias particulares no coincidentes en función de la actuación seguida por la empresa y los trabajadores”.

2. Para llegar a conocer las razones de la tesis del TS es necesario primer prestar atención a los hechos probados recogidos en la sentencia de instancia, que obviamente son muy semejantes a los otros conflictos habidos sobre el derecho preferente de reingreso en la empresa después de un Expediente de Regulación de Empleo en el que se pactó una cláusula en tal sentido para las y los trabajadores despedidos.

Es decir, se trata de un trabajador que ve extinguido su contrato el 31 de diciembre de 2012, tras el ERE acordado por la dirección de la empresa con la representación del personal el día 5 de dicho mes. En el citado acuerdo se incluyó la siguiente cláusula:

“C. MEDIDAS DE RECOLOCACIÓN, Apartado 2 PREFERENCIA DE REINGRESO: “Todos los trabajadores dados de baja dispondrán de una preferencia de ingreso en la compañía en caso de que se produzcan en el futuro vacantes de su grupo profesional en cualquiera de las plantas. Esta preferencia operaría frente a cualquier persona que no haya formado parte previamente de la plantilla de la empresa. Esta preferencia se aplicará en cualquier tipo de contratación, temporal o permanente, si bien en orden de contratación entre los beneficiarios se fijará exclusivamente en función de las necesidades y criterio de la empresa. En el supuesto de que se produzca la nueva contratación de alguno de los trabajadores afectados por las extinciones a través de la aplicación de la presente cláusula, regirán las siguientes condiciones…”.

Justamente para tratar asuntos relativos a las contrataciones, se reunió la Comisión de Seguimiento del ERE el 6 de mayo de  2015, y poco después el 15 de julio, se comunica por la empresa Manpower Team ETT SAU que durante los meses de mayo y junio había convocado a diversas personas para la realización de entrevista de selección de personal para cubrir las vacantes de “operario de fabricación” (nota de ERT: el trabajador demandante tenia la categoría de especialista) en Bridgestone Hispania, adjuntando la relación de quienes no se presentaron a dichas pruebas, entre las que se encontraba el trabajador posteriormente demandante.

Siguiendo con los hechos probados, conocemos que tres años más tarde, el 25 de octubre de 2018, el extrabajador dirige un escrito a la empresa en el que manifiesta, a los efectos que interesa de mi exposición, que “En las últimas fechas ha llegado a mi conocimiento que se van a contratar trabajadores en la planta de Puente San Miguel que no han pertenecido anteriormente a esta compañía, por lo cual SOLICTO: Mi incorporación a la plantilla de Puente San Miguel, en virtud del acuerdo alcanzado el 5 de diciembre de2012, a cuyas condiciones corresponde el punto que hace referencia a la Preferencia de Reingreso de los afectados por el mencionado ERE”.

La petición fue desestimada por la empresa por entender que ya se había ejercido dicho derecho por el trabajador, si bien de forma negativa al no comparecer al proceso de selección anteriormente relatado, al mismo tiempo que le informaba de un nuevo proceso de selección abierto, al que sí se presentó en septiembre de 2018, no superando la prueba de selección llevada a cabo por la empresa Evolvian Assessment.

3. Interpuesta demanda, fue desestimada como ya he indicado, y contra la sentencia de instancia se presentó recurso de suplicación que corrió la misma suerte. El JS entendió que la empresa había cumplido con las obligaciones asumidas en el acuerdo del ERE, convocando en 2015, a través de una empresa externa, un proceso de selección de nuevas contrataciones, al que no se presentó el trabajador, y un segundo tres años más tarde, en el que no resultó seleccionado.

La Sala de suplicación confirma el criterio del JS, poniendo el acento en que existía un derecho preferente, pero no incondicionado, de reingreso, y que la empresa había cumplido con sus obligaciones. Tras desestimar la modificación de hechos probados, dato de indudable importancia a los efectos de la posterior desestimación del RCUD por el TS, formula esta argumentación:

“Nos encontramos ante una estipulación fijada en un acuerdo alcanzado en el período de consultas del despido colectivo, que no puede equipararse a una promesa o un compromiso de contratar, sino solamente de ofrecer las vacantes que, en su caso, se produzcan en su grupo profesional en cualquiera de las plantas de la empresa.

De su literalidad (la misma de que parte el recurso, necesariamente atendible en la interpretación de acuerdos colectivos, siendo preferente la vertida por la juzgadora de instancia) no se ha comprometido a contratar en el futuro a los trabajadores incluidos en el expediente de regulación de empleo del año 2012, sino solo a ofertarlas vacantes que surjan. Estableciendo una preferencia que opera, en este caso, frente a cualquier persona que no haya formado parte de la plantilla y que, además se aplicará en cualquier tipo de contratación, ya sea permanente o temporal. Compromiso de ofertar las vacantes que surjan que puede, lógicamente, dará lugar a que el convocado sea contratado o no lo sea, pues (como decimos, en nuestras resoluciones precedentes sin que  conste pronunciamiento del TS que autorice otro diferente en esta resolución) no existe un compromiso de contratar en el futuro, sino solo de ofertar las vacantes.

La obligación así contraída, forma parte del contenido normativo del acuerdo colectivo del período de consultas, pero el contenido de la obligación empresarial y del derecho exigible por el trabajador - aunque su contrato se hubiera extinguido por el despido- no es el de la contratación, sino el de la convocatoria”.

4. Contra la sentencia del TSJ se interpuso RCUD por la parte trabajadora, aportándose como sentencia de contraste la dictada por la Sala Social del TSJ del País Vasco el 14 defebrero de 2018    , de la que fue ponente la magistrada María Isabel Molina, y como argumentación jurídica se alegaba la infracción de normativa aplicable, en concreto la de los arts. 3 y 1281 del Código Civil, por entender que la Sala no los había aplicado correctamente en su interpretación de la cláusula C apartado 2 del acuerdo de ERE.

Con prontitud centra el alto tribunal la cuestión  a la que debe dar respuesta, que es la de   “si debe declararse el derecho del trabajador demandante a reingresar con preferencia en el centro de trabajo de la empresa demandada en la localidad de Puente San Miguel (Cantabria), así como a percibir una indemnización equivalente al salario correspondiente al periodo transcurrido desde las pruebas selectivas realizadas en mayo de 2015, o subsidiariamente, desde las que se llevaron a cabo en julio de 2018, y hasta que se produzca su reincorporación efectiva” .

Dada la obligatoriedad de cumplir con el requisito de contradicción entre las dos sentencias, la Sala, tras repasar los datos de la recurrida, analiza el contenido fáctico de la de contraste, en la que está el juego el mismo derecho al reingreso preferente en un centro de trabajo de la empresa sito en la Comunidad Autónoma de Euskadi.

Por su relevancia a los efectos del fallo del TS, cabe indicar primeramente que la argumentación de la empresa para desestimar la petición del trabajador fue idéntica por lo que respecta a no haberse presentado tampoco a las pruebas de selección llevadas a cabo en 2015, y tras la solicitud, un año después, de su reingreso y la no aceptación, interpone demanda con pretensión de reincorporación y abono de indemnización por los daños y perjuicios causados por la actuación de la empresa. En junio de 2017 se abre un nuevo proceso de selección y así se comunica al trabajador. En la síntesis de la sentencia del TSJ vasco que efectúa el TS en su fundamento de derecho segundo puede leerse que “La sentencia referencia tiene por acreditado que la empresa ha contratado a algunos trabajadores que no pertenecían anteriormente a su plantilla; a lo que añade que en aquella comunicación de junio de 2017 vino a reconocer la vigencia del derecho al reingreso del actor, y de todo ello deduce que ha incumplido el contenido de aquel acuerdo por no haber readmitido al trabajador en el periodo comprendido entre 15-6-2015 y 12-6-2017,condenándola al pago de la suma de 4.282 euros en concepto de indemnización”.

La tesis del TSJ vasco en cuanto al fondo del asunto, sobre el que ya sabemos que no entrará el TS, fue la siguiente:

“Entendemos también que el acta de la reunión de la comisión negociadora de 6-5-15 no recoge ningún acuerdo entre las partes que conforman la comisión referido a la realización de esas pruebas de selección, es más, la empresa se atribuye fijar libremente el tipo de pruebas y condiciones que deben reunir los solicitantes del reingreso, considerando la Sala que con independencia de que pueda resultar lógico esa comprobación de la aptitud de los trabajadores con derecho preferente al reingreso (han transcurrido más de dos años y medio desde su cese), lo cierto es que no se estableció en el Acuerdo de 5-5-12, que no supeditó el derecho preferente de reingreso a superar prueba selectiva alguna (y pruebas que no consta deban realizarlas los trabajadores de nuevo ingreso), y proceso selectivo que de admitirse comporta dejar a la decisión unilateral de la empresa que en la práctica se lleve a cabo o no la contratación de los trabajadores "preferentes", puesto que no hay decisión consensuada con la representación social sobre esas pruebas”.

5. Expuestos los hechos probados de ambas sentencias, que llevaron al TSJ cántabro a la desestimación del recurso de suplicación de la parte trabajadora y, de contrario, a su acogimiento por el TSJ vasco, el TS analiza si la distinta solución jurídica a la que se ha llegado “pudiere estar justificada por las específicas circunstancias concurrentes en cada una de las sentencias en comparación, partiendo para ello del contenido del acuerdo en el que ambos demandantes sustentan sus pretensiones”.

La conclusión a la que llegará el TS se sustenta en la interpretación de la citada Cláusula C, apartado 2, del acuerdo de ERE, acudiendo a la interpretación literal del precepto respecto al derecho preferente de reingreso frente a personal externo y en su caso el orden de preferencia si ejercen su derecho varios trabajadores al mismo tiempo. La empresa sí puede contratar a trabajadores externos, pero ha de respetar la cláusula, siendo tal posibilidad “absolutamente determinante para la decisión del asunto”, que va totalmente vinculada a mi parecer con la tesis que inmediatamente a continuación acoge, siempre en su interpretación de la citada cláusula, el TS, cual es que “resulta igualmente trascendente el hecho de que esa situación se produzca en el marco de una convocatoria y proceso de selección en el que los trabajadores hubieren manifestado su interés por participar, puesto que ninguna clase de preferencia puede reconocerse a quien no ejercita frente a la empresa aquel derecho”.

¿Dónde radicará la inexistencia de contradicción? Por supuesto, no en el hecho de que ambos trabajadores no se presentaron a la convocatoria de las pruebas de selección en 2015 (sobre cuya obligatoriedad ya hemos visto que se manifestaba en sentido contrario el TSJ vasco, mientras que no hay una manifestación explicita al respecto en la del TSJ cántabro). Sí, a partir de los hechos posteriores, tal como constan en cada sentencia, que al parecer del TS son “totalmente divergentes”

En primer lugar, en la sentencia de contraste quedó probado que el trabajador “solicita el reingreso en la planta de Basauri en junio de 2016, la empresa viene reconocer la pervivencia de ese derecho en junio de 2017, y en esas circunstancias la sentencia considera acreditada la contratación de trabajadores que no pertenecían a su plantilla con anterioridad al ERE de 2012”. Hay bastante más distancia en el tiempo por lo que respecta a la petición de reingreso del trabajador en la sentencia recurrida, ya que no lo hará hasta 2018, y además participa en un proceso de selección poco después y sin que resulte seleccionado por obtener la calificación de no apto.  

Por todo ello concluye el TS que “Estamos de esta forma ante diferentes procesos selectivos en los que se ejercita el derecho de reingreso, realizados en distintas anualidades, y relativos a diferentes centros de trabajo, lo que hace del todo imposible una adecuada comparación de los hechos que han sido considerados por cada una de las sentencias, en orden a valorar hasta qué punto haya podido vulnerarse el derecho de reingreso preferente que ese acuerdo garantiza en favor de los antiguos trabajadores, cuando resulta que la referencial considera probado que la empresa ha contratado en las circunstancias de aquel caso a trabajadores que no pertenecían a su plantilla con anterioridad a 2012, mientras que la recurrida alcanza de forma expresa un resultado contrario en este concreto particular”.

6. ¿Interpretación estricta del art. 219.1 LRJS? Así me lo parece, aun cuando ciertamente los hechos probados la posibilitan, siendo cuestión distinta, y en la que repito que no ha entrado el TS, la de como debía interpretarse la cláusula del acuerdo, con una buena argumentación a mi parecer del TSJ vasco para llegar a su conclusión.

Buena lectura.