1. Es objeto de
aplicación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala Social delSupremo el 11 de enero , de la que fue ponente el magistrado Ignacio
García-Perrote, también integrada por los magistrados Ángel Blasco y Juan
Molins, y las magistradas Rosa María Virolés y María Luz García.
La resolución
judicial desestima, en los mismos términos que la propuesta formulada por el
Ministerio Fiscal en su preceptivo informe, el recurso de casación para la
unificación de doctrina interpuesto por la parte empresarial contra la
sentencia dictada por la Sala Social del Tribunal Superior de Justicia del País
Vasco el 12 de junio de 2018 https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/33bd88bf92fd961f/20180822 , de la que fue ponente el magistrado
Florentino Eguaras. La Sala autonómica había estimado el recurso de suplicación
interpuesto por la parte trabajadora contra la sentencia dictada por el Juzgado
de lo Social núm. 3 de Bilbao el 1 de febrero de 2018, que había estimado
parcialmente la demanda y declarado la existencia de un despido improcedente,
mientras que el TSJ vasco declarará su nulidad.
El especial
interés de la resolución radica a mi parecer en la toma en consideración de la modificación
operada en el art. 14 de la Ley del Estatuto de los trabajadores, que regula el
período de prueba, por el Real Decreto-Ley 6/2019 de 1 de marzo de medidas urgentes para garantía de la
igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la
ocupación, para cambiar de criterio respecto a la no aplicación del art. 55.5
de la LET, que estipula entre otros supuestos la nulidad del despido de la trabajadora
embarazada, a un supuesto que se produce en el marco de la relación laboral
especial del personal al servicio del hogar familiar, además de mantener la
jurisprudencia relativa a carecer de importancia, a los efectos jurídicos de la
declaración de nulidad, que la parte empresarial tuviera conocimiento del
embarazo de la trabajadora, así como también por la clara distinción que efectúa
entre las figuras jurídicas del desistimiento y del despido en dicha relación
laboral especial y el cumplimiento estricto de las reglas reguladoras del primero
para que pueda considerarse que la decisión empresarial ha sido conforme a
derecho.
Desde un punto de
vista menos jurídico y más social, aunque con indudables efectos jurídicos, es fácil
percibir en el supuesto de hecho una decisión adoptada rápidamente por
familiares de la formalmente empresaria y que poco más adelante, cuando se tuvo
conocimiento del embarazo de la trabajadora, se formalizó en principio
debidamente y al amparo de un precepto del RD 1620/2011 de 14 de noviembre, por
el que se regula la relación laboral de carácter especial del servicio del
hogar familiar, que así lo permitía.
La sentencia, sin duda por su interés, mereció una nota de prensa del gabinete de comunicación del Poder Judicial, publicada el 27 de enero con el título “El Tribunal Supremoconsidera que el despido de una empleada del hogar embarazada es nulo, aunquela empleadora desconozca su embarazo , y acompañada del subtítulo “Desde la perspectiva de las normas reguladoras del despido de una empleada del hogar, concluye el tribunal, resulta de aplicación la protección objetiva del embarazo prevista en el artículo 55.5 b) del Estatuto de los Trabajadores”. En la nota se efectúa una excelente síntesis del contenido más relevante de la resolución judicial, con mención a la aplicación de la perspectiva de género en la sentencia, al ser “notorio que son las mujeres a las que de forma absolutamente mayoritaria se les aplica el Real Decreto 1620/2011, sobre la relación laboral especial del servicio del hogar familiar”.
Sobre la nulidad
objetiva y la aplicación del art. 55.2 b) LET, y su interpretación jurisprudencial,
es recomendable la lectura del artículo del profesor Jesús R. Mercader “¿Lanulidad objetiva por causa de maternidad del art. 55.5 b) ET conlleva laautomática indemnización por daños morales?: Luz, más luz…” en el que expone que “La cuestión que se plantea no es menor: ¿procede la
indemnización por daños y perjuicios en la medida en que la nulidad del despido
es, en estos casos, una especificación de la nulidad por discriminación o, por
el contrario, el supuesto al que atiende el art. 55.5 b) ET exige una prueba
adicional de la existencia de discriminación y solo, por tanto, cuando quede
probada la misma derivará la correspondiente indemnización?”.
No es la primera
vez, ciertamente, que me ocupo de la problemática de la extinción del contrato
de una trabajadora doméstica. Me permito ahora remitir a la entrada “Empleadade hogar. Despido nulo bajo la apariencia formal de desistimiento de laempleadora. Derecho a indemnización por despido improcedente y a salarios detramitación hasta la fecha de la sentencia de suplicación. Una nota a lasentencia del TS de 29 de enero de 2020” Sobre la citada sentencia debe ser también objeto de lectura el excelente
artículo del profesor Ignasi Beltrán de Heredia “Despido nulo de empleada delhogar embarazada: se deben salarios de tramitación hasta el día que se notificósentencia declarando nulidad”
2. El litigio
encuentra su origen en sede judicial con la presentación de una demanda, en
procedimiento por despido, por parte de una trabajadora, empleada de hogar, que
prestaba servicios para una empleadora cuyo estado de salud estaba fuertemente
afectado tal como queda recogido en el segundo párrafo del hecho probado
segundo de la sentencia de instancia: “La empleadora tiene 91 años presentando
un deterioro cognitivo grave, siendo absolutamente dependiente ,con estenosis
de canal medular, requiriendo de silla de ruedas y con un régimen cotidiano de
asistencia, siendo acostada a una hora temprana, aproximadamente 20.30-21
horas, por razón de su edad y su enfermedad”.
Fácil es deducir, como he indicado con anterioridad, que el sujeto
empleador era formalmente uno, y quien adoptaba las decisiones era otro u otra.
Es en el hecho
probado tercero donde tenemos conocimiento de la primera decisión empresarial y
la posterior “mejora jurídica” de la misma, decisión sin duda adoptada para
poder disponer rápidamente la empleadora formal de otra trabajadora (o trabajador)
que la cuidara. Reproduzco dicho hecho probado:
“El 30.6.17 la
trabajadora inicia IT inicialmente por enfermedad común y posteriormente,
asesorada por los asistentes de la empleadora, por accidente de trabajo, al
haber sufrido una caída en horas de trabajo presentando lesión en una de sus
muñecas.
El 21.7.17 a la
trabajadora se le comunica por SMS: Por el presente le comunico que con fecha
4.8.17 queda resuelta la relación laboral que mantiene con Doña Zaira. Se le
comunicará cuando y donde pasar a firmar el finiquito
El 28.7.17 se
comunican por SMS con la trabajadora para que pase a recoger sus pertenencias,
momento en el que manifiesta que está embarazada.
El 4.8.17 se le
hace entrega del documento de cese por desistimiento del empleador con efectos
de 4.8.17, carta de desistimiento que la misma firma no conforme. Se le abona
el finiquito por importe de 2.316 euros con inclusión de la indemnización por
desistimiento de 1.216 euros”.
También se tiene
conocimiento, en el hecho probado cuarto, de que la trabajadora “no dio a luz”.
3. La sentencia de
instancia consideró que la decisión empresarial había sido realmente un desistimiento
irregular que no puede llevar a la consideración de tratarse de un despido,
siendo reparada la conducta empresarial con el abono de una indemnización, de
la que debía descontarse la cuantía ya puesta a su disposición por la empleadora
en el momento de dar por finalizada la relación. También se recoge, tenemos
conocimiento de ello en el fundamento de derecho primero de la sentencia del
TSJ, que “al igual que sucede con otros supuestos como el período de prueba, no
existe una aplicación de los criterios objetivos de vulneración de derechos
fundamentales o situación de embarazo que contempla en el art. 55 ET”.
Contra la
sentencia de instancia se interpuso recurso de suplicación, siendo desestimadas
primeramente las peticiones de modificación de los hechos probados, por
considerarlas intrascendentes el TSJ para la modificación del fallo, en cuanto
que son “son redundantes sobre un elemento que la sentencia recurrida hace
constar, como es la situación de embarazo de la demandante al tiempo en el que
se anuncia el cese, y la falta de alumbramiento posterior”.
En el recurso se alegó
infracción del art. 11 del RD 1620/2011, y la vulneración de los arts. 14 y 24
de la Constitución en relación con el art. 55 LET, así como también el art. 10
de la Ley Orgánica 3/2007 de 22 de marzo para la igualdad efectiva entre
mujeres y hombres, y los arts. 179, 182 y 183 de la Ley reguladora de la
jurisdicción social, solicitando que se declarara la nulidad del despido, al no
haber sido la decisión empresarial un desistimiento, y la condena a la
indemnización por daños y perjuicios al haberse producido, en cuanto que
despido nulo por embarazo, una vulneración de derechos fundamentales.
Antes de seguir
con la explicación de la resolución judicial, conviene recordar qué estipula el
art. 11 del RD 1620/2011. Se regulan las causas de extinción del contrato, y el
apartado 3 regula la figura del desistimiento empresarial en estos términos:
“3. El contrato
podrá extinguirse durante el transcurso del contrato por desistimiento del
empleador, lo que deberá comunicarse por escrito al empleado de hogar, en el
que conste, de modo claro e inequívoco, la voluntad del empleador de dar por
finalizada la relación laboral por esta causa.
En el caso de que
la prestación de servicios hubiera superado la duración de un año, el empleador
deberá conceder un plazo de preaviso cuya duración, computada desde que se
comunique al trabajador la decisión de extinción, habrá de ser, como mínimo, de
veinte días. En los demás supuestos el preaviso será de siete días.
Simultáneamente a
la comunicación de la extinción, el empleador deberá poner a disposición del
trabajador una indemnización, que se abonará íntegramente en metálico, en
cuantía equivalente al salario correspondiente a doce días naturales por año de
servicio, con el límite de seis mensualidades.
Durante el período
de preaviso el empleado que preste servicios a jornada completa tendrá derecho,
sin pérdida de su retribución, a una licencia de seis horas semanales con el
fin de buscar nuevo empleo.
El empleador podrá
sustituir el preaviso por una indemnización equivalente a los salarios de dicho
período, que se abonarán íntegramente en metálico”. (la negrita es mía)
Pues bien, en aplicación
de este precepto, el TSJ vasco concluye que no hubo desistimiento ya que no se
cumplieron por la parte empresarial las obligaciones reguladas en dicho
apartado, ni la expresión de la causa ni la puesta a disposición de la indemnización,
debiendo ser considerada como despido en aplicación del apartado 4 (“Se
presumirá que el empleador ha optado por el despido del trabajador y no por el
desistimiento, con la aplicación de las consecuencias establecidas en el
apartado 2, cuando, en la comunicación de cese que realice, haya incumplimiento
de la forma escrita en los términos indicados en el párrafo primero del
apartado anterior, o bien no se ponga a disposición del trabajador la
indemnización establecida en el párrafo tercero de dicho apartado, con carácter
simultáneo a la comunicación”). Para un análisis más detallado del RD 1620/2011,
en su versión original, remito a la entrada “Primera aproximación a la nueva
regulación de la relación laboral especial del personal al servicio del hogar
familiar. El Real Decreto 1620/2011”
Declarara la existencia
de un despido, la Sala debe entrar en el análisis de la correcta, o no,
conceptuación del mismo que ha hecho la sentencia de instancia, decantándose
por la estimación del recurso y la consideración de su nulidad y no de su improcedencia,
llegando a esta conclusión por entender que no existe previsión alguna al
respecto sobre la nulidad de la decisión empresarial en el citado art. 11 y que
debe aplicarse el relativo a las fuentes de la relación laboral (art. 3), estipulándose
en el apartado b) que “b) Con carácter supletorio, en lo que resulte compatible
con las peculiaridades derivadas del carácter especial de esta relación, será
de aplicación la normativa laboral común. Expresamente no será de aplicación el
artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores”.
Se trata de un
despido de una trabajadora embarazada y por ello, de acuerdo con la
jurisprudencia del TS, debe declararse su nulidad, “siendo indiferente el
conocimiento de tal circunstancia por el empleador”. Se trae a colación la sentencia
del alto tribunal de 28 de noviembre de 2017
, de la que fue ponente el magistrado Luís
Fernando de Castro, en cuyo fundamento de derecho segundo puede leerse que “-
1.- Corrigiendo inicial criterio al respecto, desde la referencial STS 17/10/08
[rcud 1957/07 ], esta Sala ha venido reproduciendo la doctrina del Tribunal
Constitucional [ STC 92/2008, de 21/Julio ] sobre el carácter automático de la
declaración de nulidad en el supuesto de que el despido -no justificado- de la
trabajadora se produzca estando la misma gestante, aunque el empleador no tenga
conocimiento del embarazo (siguiendo la citada como contraste, Sentencias
16/01/09 -rcud 1758/08 -; 17/03/09 -rcud 2251/08-; 13/04/09 -rcud 2351/08 -;
30/04/09 -rcud 2428/08 -; 06/05/09 -rcud 2063/08 -; 18/04/11 -rcud 2893/10 -; 25/01/13
-rcud 1144/12 -; y 14/01/15 -rco 104/14 -)”.
Declarada la nulidad
del despido, llega el momento de fijar las consecuencias jurídicas de tal declaración,
teniendo además en consideración las pretensiones formuladas por la parte
recurrente. La Sala autonómica concluye que no procede la readmisión por
tratarse de una “relación personal” y por no haberlo pedido la
trabajadora, y entiende que la
reparación debe ser el abono de una indemnización hasta la sentencia de
instancia, además del abono de los salarios de tramitación, concluyendo que “como
no es posible la readmisión en un supuesto de despido nulo por la configuración
de la especial relación de empleada de hogar, se supla la misma con la
extinción indemnizada, pero se produzca el otro efecto esencial del despido
nulo como es el devengo de los salarios de tramitación”. Deberá añadirse la indemnización
por el daño y perjuicio causado por la vulneración de un derecho fundamental, y
en aplicación de los criterios fijados en la Ley sobre Infracciones y Sanciones
en el Orden Social, aceptados por la jurisprudencia del alto tribunal, concluye
que debe combinarse el tratarse de una infracción muy grave (art. 8.12) con las
“atenuantes” (el término es mío y no del tribunal) de la falta de conocimiento
del embarazo cuando se adoptó la decisión, y también “de la falta de
alumbramiento”, debe fijarse una indemnización de 2.188 euros, “que se
corresponde con una falta grave en su tramo medio”, siendo sorprendente a mi
parecer que se parta de la aplicación de un precepto para llegar a la
conclusión de que debe aplicarse otro, más allá de la posibilidad de graduar en
ambos casos la cuantía de la sanción a imponer.
4. Contra la
sentencia del TSJ se interpuso RCUD por la parte empresarial, aportándose como
sentencia de contraste la dictada por la Sala Social del Tribunal Superior deJusticia de Madrid el 17 de octubre de 2018 , de la que fue ponente la magistrada Alicia
Catalá. La parte recurrente alega como motivo del recurso, al amparo del art.
207 de la LRJS, la infracción de los apartados 3 y 4 del art. 11 del RD
1620/2011, en relación con varias sentencias del TC y del TS (véase fundamento
de derecho primero) que interpretan y aplican el art. 55.5 b) de la LET.
Con prontitud
centra el TS la cuestión a resolver, que no es otra “en esencia, (que) la
calificación que merece la extinción del contrato de trabajo de la empleada al
servicio del hogar familiar-parte recurrida en el recurso- que se encontraba
embarazada en el momento de la extinción, sin que la empleadora conociera esa
situación de embarazo”. Repárese, por la importancia que tendrá en la
desestimación del RCUD, que las sentencias aportadas son dictadas entre 2002 y
2011.
¿Existe la
contradicción en el fallo, requerida por el art. 219.1 LRJS, ante “hechos,
pretensiones y fundamentos sustancialmente idénticos? Así lo considera, muy
correctamente a mi parecer, el TS, ya que “para la sentencia recurrida esa
calificación se justifica por "la situación de embarazo de la
trabajadora", mientras que la sentenciade contraste sostiene que la
nulidad objetiva del despido de una trabajadora embarazada (sea o no conocido ese
hecho por la empleadora) no puede trasponerse al desistimiento de una relación
laboral especial de empleados de hogar cuando este sea ilegal y no conste la
influencia del embarazo en la decisión empresarial, al igual que entiende el TC
para el cese de la trabajadora embarazada en periodo de prueba”.
5. El TS procede
en primer lugar a recordar el contenido más relevante de la sentencia recurrida,
y subraya que la parte trabajadora no ha recurrido esta, siendo ello de
especial importancia por delimitar los términos de la resolución del alto
tribunal, ya que no podrá entrar a conocer de dos cuestiones sobre las que se
pronunció el TSJ y que son las siguientes: “En primer lugar, la inexistencia de
readmisión, declarada por esta sentencia y con la que la impugnación del
recurso de la trabajadora muestra expresamente su conformidad. Y, en segundo
lugar, el devengo de los salarios de tramitación, que la sentencia del TSJ del
País Vasco recurrida entiende que se producen desde la fecha del despido hasta
la sentencia de instancia (de fecha 1 de febrero de 2018) y, sin embargo, la
STS 77/2020, 29 de enero de 2020 (rcud 2401/2017), en un supuesto también de
despido de trabajadora embarazada que en la instancia se había declarado
improcedente y en suplicación nulo, declara que se deben salarios tramitación
hasta el día que se notificó la sentencia de suplicación que declaró la nulidad
de la extinción, por ser la primera sentencia que hizo esa calificación de la
extinción”.
Entra a
continuación a examinar los términos del precepto controvertido, es decir las
figuras del desistimiento y despido, recogidas en los apartados 3 y 4 del art.
11, y lo hace para confirmar la sentencia del TSJ por las irregularidades
cometidas por la parte empleadora, “sin entrar a valorar su realización por sms”,
sin que haya sido desvirtuada tal irregularidad por la parte empresarial con
las sentencias aportadas.
Ahora bien, donde
pone el acento la sentencia del TS es en la relación entre el embarazo y los
efectos jurídicos de la decisión empresarial, en cuanto que si esta estuviera
relacionada con aquel “no sería tan determinante que se hubiera formalizado
como un desistimiento o como un despido, puesto que si, si existiera aquella
relación y sin realizar ahora mayores precisiones, la extinción sería nula en
los dos supuestos”.
Por ello, el
núcleo duro y especialmente importante de la sentencia, con una argumentación jurídicamente
muy sólida a mi parecer, se encuentra en el fundamento de derecho cuarto, cuyo
título ya avanza cual será el fallo: “La extinción del contrato de trabajo de
una empleada al servicio del hogar familiar que está embarazada es nula, aunque
la empleadora desconozca la situación de embarazo”.
Llegará a esta conclusión
la Sala tras desestimar la tesis empresarial, sustentadas en varias sentencias
del TC y del TS, de la no aplicación del art. 55.5 b) LET al supuesto debatido,
por desconocer la empleadora el embarazo de la trabajadora y basándose en
aquella jurisprudencia y su tesis sobre la resolución del contrato de trabajo a
iniciativa de la parte empleadora durante el período de prueba. Y así era
anteriormente, como explica la sentencia, ya que tanto el TC como el TS habían
rechazado, así lo recuerda la sentencia ahora analizada “que a la extinción del
artículo 14.2 ET le fuera aplicable la nulidad objetiva prevista en los
artículos 53.4 b) y 55.5 b) ET, afirmando que la protección a dispensar a una
trabajadora durante el periodo de prueba es la propia del derecho fundamental a
la no discriminación por razón de sexo y no la nulidad objetiva, nulidad esta
última que no exige la aportación de indicios discriminatorios y prescinde del
hecho de que el empleador conozca o no el embarazo de la empleada en el momento
de la extinción del contrato”.
Justamente esta
jurisprudencia fue objeto de atención en la ponencia presentada por la profesora
Margarita Ramos en las Jornadas catalanas de Derecho Social del año 2014 http://www.iuslabor.org/jornades-i-seminaris/jornades-catalanes-de-dret-social/
, celebradas en la Facultad de Derecho de la UAB, dentro de su ponencia “Modelo
constitucional de las relaciones de trabajo y de Seguridad Social. El impacto
de la reciente doctrina del Tribunal Constitucional”, publicada en la obra
colectiva que recoge las ponencias y algunas comunicaciones de dichas Jornadas,
“Vulnerabilidad de los derechos laborales y de protección social de los
trabajadores” (Ed. Huygens, 2015), cuya dirección estuvo a mi cargo. Sobre
la prueba de indicios del estado de embarazo, me permito remitir a la entrada “Embarazo
de la trabajadora y carga de su justificación en caso de extinción durante el
período de prueba. “Panorama indiciario” suficiente de discriminación y nulidad
de la decisión empresarial. Notas a la sentencia del TSJ de Castilla y León de
24 de junio de 2019”
Para la Sala, la
razón de ser de la jurisprudencia del TS y del TC sobre la no aplicación del
art. 55.5 b) LET a la extinción durante el período de prueba, y que la parte
recurrente entiende igualmente aplicable al supuesto ahora enjuiciado, radicaba
en que la reforma de la LET operada por la Ley 39/1999 de 5 de noviembre, y
otras posteriores, “no extendió la nulidad objetiva por embarazo del art. 55.5
b) ET al artículo 14.2 ET de 1995”, situación jurídica que cambia radicalmente
con la modificación de este último precepto por el RDL 6/2019 de 1 de marzo,
por lo que procedo a comparar ambos textos
|
LET
1995 |
Modificación
por RDL 6/2019 |
|
Artículo
14. Período de prueba. 1.
Podrá concertarse por escrito un período de prueba, con sujeción a los
límites de duración que, en su caso, se establezcan en los Convenios
Colectivos. En defecto de pacto en Convenio, la duración del período de
prueba no podrá exceder de seis meses para los técnicos titulados, ni de dos
meses para los demás trabajadores. En las empresas de menos de veinticinco
trabajadores el período de prueba no podrá exceder de tres meses para los
trabajadores que no sean técnicos titulados. El
empresario y el trabajador están, respectivamente, obligados a realizar las
experiencias que constituyan el objeto de la prueba. Será
nulo el pacto que establezca un período de prueba cuando el trabajador haya
ya desempeñado las mismas funciones con anterioridad en la empresa, bajo
cualquier modalidad de contratación. 2.
Durante el período de prueba, el trabajador tendrá los derechos y
obligaciones correspondientes al puesto de trabajo que desempeñe como si
fuera de plantilla, excepto los derivados de la resolución de la relación
laboral, que podrá producirse a instancia de cualquiera de las partes durante
su transcurso. 3.
Transcurrido el período de prueba sin que se haya producido el desistimiento,
el contrato producirá plenos efectos, computándose el tiempo de los servicios
prestados en la antigüedad del trabajador en la empresa. Las
situaciones de incapacidad temporal, maternidad, y adopción o acogimiento,
que afecten al trabajador durante el período de prueba, interrumpen el
cómputo del mismo siempre que se produzca acuerdo entre ambas partes. |
Artículo
2. Modificación del texto refundido de la Ley del Estatuto de los
Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre. El
texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real
Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, queda modificado en los
siguientes términos: Cinco.
Se modifican los apartados 2 y 3 del artículo 14 con la siguiente redacción: «2.
Durante el periodo de prueba, la persona trabajadora tendrá los derechos y
obligaciones correspondientes al puesto de trabajo que desempeñe como si
fuera de plantilla, excepto los derivados de la resolución de la relación
laboral, que podrá producirse a instancia de cualquiera de las partes durante
su transcurso. La
resolución a instancia empresarial será nula en el caso de las trabajadoras
por razón de embarazo, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el
comienzo del período de suspensión a que se refiere el artículo 48.4, o
maternidad, salvo que concurran motivos no relacionados con el embarazo o
maternidad. 3.
Transcurrido el periodo de prueba sin que se haya producido el desistimiento,
el contrato producirá plenos efectos, computándose el tiempo de los servicios
prestados en la antigüedad de la persona trabajadora en la empresa. Las
situaciones de incapacidad temporal, nacimiento, adopción, guarda con
fines de adopción, acogimiento, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la
lactancia y violencia de género, que afecten a la persona trabajadora
durante el periodo de prueba, interrumpen el cómputo del mismo siempre que se
produzca acuerdo entre ambas partes.» |
Hay que poner en
relación esta modificación con otras operadas por la misma norma en el art. 55
LET, relativa a la nulidad del despido de las trabajadoras embarazadas,
quedando pues sin contenido la tesis anteriormente recogida en la jurisprudencia
del TC y del TS ya que, tal como muy bien exponer la sentencia ahora analizada,
“ya no es posible afirmar que el legislador ha optado por no extenderla
protección objetiva por embarazo a la resolución del contrato durante el
periodo de prueba, porque en la actualidad esa protección objetiva no se circunscribe
ya únicamente a los supuestos de despido objetivo y disciplinario, sino que se
proyecta también, de forma expresa, sobre dicho periodo de prueba”, siendo lógica
derivación de lo anterior, añade el TS, que “una vez que la protección objetiva
del embarazo se ha extendido al periodo de prueba, la comparación del anterior
tratamiento legal de la resolución del contrato durante ese periodo de prueba
tampoco se puede utilizar ya para negar que la protección objetiva del embarazo
se pueda aplicar a la extinción del contrato de trabajo del personal al
servicio del hogar familiar”.
Hay otra cuestión
sobre la que la sentencia vierte una reflexión de indudable relevancia, cual es
que el TC y el TS se habían pronunciado en las sentencias referenciadas en el
RCUD sobre la extinción durante el período de prueba, y no sobre más
exactamente la extinción del contrato de la trabajadora embarazada, para
subrayar que la redacción del art. 11 del RD 1610/2011 “no excluye (la
aplicación) del citado artículo 55.5 b) LET.
6. Debe tomar en consideración
el TS un dato fáctico ciertamente relevante, cual es que la entrada en vigor
del RDL se produjo con posterioridad a la decisión empresarial de extinción del
contrato, y es aquí donde cobra especial importancia el que estemos delante de
un despido y no de un desistimiento empresarial, ya que, en la misma línea que
el TSJ vasco, el TS acude al art. 3 del RD 1620/2011 para aplicare
supletoriamente la LET, en concreto las causas de extinción tipificadas en el art.
49, sin que excluya, así lo subraya el TS; “su letra k) sobre despido del
trabajador”, por lo que hay que acudir también al art. 55.5 b), que declara la
nulidad del despido “de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio
del embarazo hasta el comienzo del periodo de suspensión a que se refiere la
letra a)”.
Todo ello, el
juego combinado de las fuentes de la relación laboral del personal al servicio
del hogar familiar, recogidas en el art. 3 y que hay que poner en relación con
la LET (a excepción del art. 33) lleva a la Sala a concluir que la protección objetiva
del embarazo “también ha de aplicarse al despido de la trabajadora al servicio
del hogar familiar embarazada”.
Finalmente, para reforzar
su tesis, el TS acude a la interpretación de las normas en juego desde la
perspectiva de género, pues es innegable, con datos estadísticos que lo
demuestran fehacientemente, que se trata de una actividad, el cuidado del hogar
familiar, muy mayoritariamente feminizada, por lo que deberá tenerse en
consideración los arts. 4 (“La igualdad de trato y de oportunidades entre
mujeres y hombres es un principio informador del ordenamiento jurídico y, como
tal, se integrará y observará en la interpretación y aplicación de las normas
jurídicas”) y 5, primer párrafo (“El
principio de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres,
aplicable en el ámbito del empleo privado y en el del empleo público, se
garantizará, en los términos previstos en la normativa aplicable, en el acceso
al empleo, incluso al trabajo por cuenta propia, en la formación profesional,
en la promoción profesional, en las condiciones de trabajo, incluidas las
retributivas y las de despido, y en la afiliación y participación en las
organizaciones sindicales y empresariales, o en cualquier organización cuyos
miembros ejerzan una profesión concreta, incluidas las prestaciones concedidas
por las mismas”) de la LO 3/207 y la reiterada
jurisprudencia del TS desde 2009, añadiendo, en sustento de su tesis, que “El
embarazo ("hecho biológico incontrovertible", STC240/1999, de 20 de
diciembre) es un elemento diferencial que, "por razones obvias, incide de
forma exclusiva sobre las mujeres" ( STC 182/2005, de 4 de julio, con cita
de anteriores sentencias). Y es notorio, asimismo, que son las mujeres a las
que de forma absolutamente mayoritaria se les aplica el RD 1620/2011, sobre la relación
laboral especial del servicio del hogar familiar”.
Buena lectura.
