La problemàtica del personal interí funcionarial i laboral a l'ocupació pública (+ vídeo)

 

Aquesta tarda he comparegut en el Parlament de Catalunya, en concret en el marc de la Ponència que està encarregada d’analitzar la Proposició de llei d'estabilització de les treballadores i els treballadors del sector públic”, presentada pel  Grup Parlamentari de la Candidatura d’Unitat Popular - Un Nou Cicle per Guanyar. He abordat amb caràcter general la temàtica de la problemàtica del personal interí funcionarial i laboral a l'ocupació pública, juntament amb mencions concretes a la dita proposició de llei.  

Poso a disposició de totes les persones interessades el vídeo de la mevaintervenció (a partir de 1:00:00).

Adjunto, a més, un ampli esquema-guió de la meva intervenció.

Bona lectura i bona visió.  

 

1. Una persona interina és qui no té fixesa en la seva relació jurídica (contractual/funcionarial) a l'ocupació pública.

L’ocupació pública no es només la de les Administracions Públiques. També hem de mencionar les societats mercantils públiques, entitats públiques empresarials, fundacions del sector públic i consorcis del sector públic, "sense perjudici de l'adequació, si escau, a la normativa específica"

 

2. És important, quantitativament parlant, el personal interí en l'ocupació pública i, en particular, en les administracions públiques?

Per a les AA. PP, darreres dades oficials disponibles, que provenen del Butlletí Estadístic del Personal al Servei de les AA.PP són les següents:

A 1 de gener d'aquest any hi havia 2.710.405 persones al servei de les administracions públiques, de les quals 1.444.804 eren personal funcionari, 605.901 personal laboral i 659.700 “un altre personal”, amb especial impacte del segon i tercer col·lectiu a les administracions autonòmiques i locals (210.251 i 568.13 les primeres, i 314.301 i 75.752 les segones), i molt menor a l'Administració de l'Estat (81.349 i 15.735). Amb dades percentuals, en el total de les administracions públiques el 53,31 % és personal funcionari de carrera, el 24,34 % “un altre personal” i el 22,35 % personal laboral, si bé els percentatges canvien considerablement quan ens referim a les tres administracions de forma separada: en efecte, a l'AGE són 81,13, 3,06 i 15,81 % respectivament; a les administracions autonòmiques, 51,83, 13,01 i 35,16, i a les locals 32,71, 13,07 i 54,22 % respectivament. Observem, en definitiva, que és a les administracions locals on es concentra en major mesura la problemàtica del personal interí laboral, que està per sobre de la mitjana del personal que presta serveis per a aquestes.

3. Per què es parla ara del personal interí?

Hi ha una àmplia conflictivitat perquè moltes persones en règim d'interinitat porten alguns (o molts) anys en aquesta situació i reclamen, primer per via administrativa i després judicial, la fixesa (laboral contractual) o la conversió/assimilació a funcionari de carrera (règim funcionarial).

Cal destacar la importància de la congelació de les taxes de reposició del 202 al 2015, i la limitació de cobertura de places que quedaven vacants del 2016 al 2018.

 

4. Quines branques de l'ordenament jurídic estan implicades en aquest debat?

A) Dret comunitari. Directiva 1999/70/CE, amb annex de l'acord marc sobre contractació de durada determinada, especialment les clàusules 4 (principi de no discriminació) i 5 (mesures per evitar situacions abusives).

Forta conflictivitat sobre l'aplicació del principi de “Prioritat/primacia del Dret Comunitari”.

Molt important: jurisprudència del TJUE sobre aquesta Directiva.

B) Dret Constitucional. Art. 23, 103, 93 a 96, 149.18. Com s'accedeix a la funció pública?

En estreta relació, quines són les competències de les comunitats autònomes? Per a Catalunya, vid. arts. 135 i 136 de l'EA i la seva interpretació per la sentència 31/2010 del 28 de juny.

C) Dret administratiu. EBEP. Arts. 10 i 70.1 especialment. També, Llei 39/2015, d'1 d'octubre, del procediment administratiu comú de les administracions públiques. Llei 40/2015, de 1 d'octubre, de Règim Jurídic del Sector Públic, art. 2.

Molt important jurisprudència (poc canviant i poc adaptant-se a la del TJUE) de la Sala C-A del TS des de dues sentències de 26 de setembre del 2018.

D). En relació amb C), Dret Mercantil. Concepte d’empresa, i per derivació d’empresa pública.

E) Dret Civil. Concepte d'abús de dret i frau de llei (arts. 6.4 i 7.2 Codi Civil).

F) Dret Penal. Responsabilitat dels gestors públics que adopten decisions contràries a dret (= reconeixement de la condició d'indefinit/fix sense que hi hagi sentència judicial = prevaricació). Relació directa amb el dret financer i tributari (les lleis de PGE regulen aquesta prohibició expressa).

G) Dret Processal (amb caràcter general). Llei Orgànica del Poder Judicial, arts. 4.1bis.

H) Dret del Treball i Seguretat Social. Art. 15 LET i RD 2720/1998 de 18 de desembre.

Molt important jurisprudència (canviant i adaptant-se a la del TJUE) de la Sala Social del TS.

5. Quina és la situació actual del debat jurídic?

A) Personal funcionari interí. El TS (C-A) no accepta la seva conversió en funcionari de carrera, o assimilat amb els mateixos drets però sense tenir aquesta condició. Poden seguir en el seu lloc de treball (si no s'ha extingit la relació) fins que s'amortitzi la plaça o surti a concurs. No reconeix dret a indemnització per extinció.

Algunes sentències de Jutjats C-A (Alacant, Getafe, Barcelona) reconeixen la condició de fixesa per assimilació, perquè consideren vulnerada la normativa comunitària i l'aplicació de la jurisprudència del TJUE.

B) Personal contractat laboral interí. Com a regla general, el TS, a partir de la sentència de 28 de juny del 2021, reconeix la condició d'indefinit no fix si porten més de tres anys en situació d'interinitat i aquesta no es pot justificar degudament per la part demandada. No s'accepta, a diferència d'etapes anteriors, les restriccions pressupostàries i el compliment de la normativa fixada a la LPGE de congelació de places.

Algunes sentències de JS, i algunes de TSJ, especialment de Galícia, reconeixen la condició de fixesa si el personal interí laboral va superar unes proves d'accés a l'ocupació pública per al lloc de treball que va ocupar inicialment (i que s'ha mantingut o variat a al llarg dels anys).

Important sentència del TS de 16 de novembre de 2021 (cas AENA) Declaració de personal fix d'una treballadora que va participar en una convocatòria externa per a places fixes i que les va superar, encara que no va obtenir plaça, sent posteriorment contractada laboral durant deu anys.

6. Quines mesures normatives s'han adoptat, o s'estan tramitant a la seu parlamentària, per corregir la situació existent?

A) RDL 14/2021 de 6 de juliol de 6 de juliol, de mesures urgents per a la reducció de la temporalitat a l'ocupació pública.

B) Convalidació pel Ple del Congrés (amb acord a darrera hora amb ERC i amb el PNB, especialment amb el primer grup) i tramitació com a projecte de llei.

C) Incorporació de nombroses esmenes per la Ponència, primer i per la Comissió d'Hisenda i Funció Pública, el 22 de novembre, després.

Pendent de debat i, si escau, aprovació pel Ple del Congrés el dia 2 de desembre. Posteriorment, idèntica tramitació al Senat.

 

7. Quines són les modificacions més importants respecte al marc normatiu vigent,  pel que fa a les competències de les Administracions autonòmiques, i també de les locals?.

Faig referència al Dictamen de la Comissió d'Hisenda i Funció Pública, aprovat el 22 de novembre, del “Projecte de llei de mesures urgents per a la reducció de la temporalitat a l'ocupació pública”.  Els preceptes que interessa destacar són els següents:

A) Article 2. Processos d'estabilització d'ocupació temporal.

1. Addicionalment al que estableixen els articles 19.U.6 de la Llei 3/2017, de 27 de juny, de Pressupostos Generals de l'Estat per a l'any 2017 i 19.U.9 de la Llei 6/2018, de 3 de juliol, de Pressupostos Generals de l'Estat per a l'any 2018, s'autoritza una taxa addicional per a l'estabilització d'ocupació temporal que inclourà les places de naturalesa estructural que, estiguin o no dins de les relacions de llocs de treball, plantilles o una altra forma de organització de recursos humans que estiguin contemplades a les diferents administracions públiques i estant dotades pressupostàriament, hagin estat ocupades de forma temporal i ininterrompudament almenys en els tres anys anteriors a 31 de desembre de 2020.

 

Sense perjudici del que estableix la disposició transitòria primera, les places afectades pels processos d'estabilització previstos als articles 19.U.6 de la Llei 3/2017, de 27 de juny, de Pressupostos Generals de l'Estat per a l'any 2017, i 19.U.9 de la Llei 6/2018, de 3 de juliol, de Pressupostos Generals de l'Estat per a l'any 2018, seran incloses dins del procés d'estabilització descrit al paràgraf anterior, sempre que haguessin estat incloses a les corresponents ofertes d'ocupació pública d'estabilització i arribada la data d'entrada en vigor d'aquesta Llei, no hagin estat convocades o hagin estat convocades i resoltes, hagin quedat sense cobrir.

 

4. L'articulació d'aquests processos selectius que, en tot cas, ha de garantir el compliment dels principis de lliure concurrència, igualtat, mèrit, capacitat i publicitat, pot ser objecte de negociació a cadascun dels àmbits territorials de l'Administració General de l'Estat. , comunitats autònomes i entitats locals, podent-se articular mesures que possibiliten una coordinació entre les diferents administracions públiques en el desenvolupament d'aquests en el si de la Comissió de Coordinació de l'Ocupació Pública.

 

Sense perjudici del que estableix el seu cas a la normativa pròpia de funció pública de cada Administració o la normativa específica, el sistema de selecció serà el de concurs oposició, amb una valoració a la fase de concurs d'un quaranta per cent de la puntuació total, en què es tindrà en compte majoritàriament l'experiència en el cos, escala, categoria o equivalent de què es tracti podent no ser eliminatoris els exercicis de la fase d'oposició, en el marc de la negociació col·lectiva establerta a l'article 37.1 c ) del Text Refós de la Llei de l'Estatut Bàsic de l'Empleat Públic.

 

B) Disposició addicional quarta. Mesures d'agilitació dels processos selectius.

 

Les administracions públiques han d'assegurar el compliment del termini establert per a l'execució dels processos selectius mitjançant l'adopció de les mesures apropiades per al desenvolupament àgil dels processos selectius, com ara la reducció de terminis, la digitalització dels processos o l'acumulació de proves en un mateix exercici, entre d'altres.

Les convocatòries d'estabilització que es publiquin poden preveure per a aquelles persones que no superin el procés selectiu, la seva inclusió en borses de personal funcionari interí o personal laboral temporal d'interins específiques o la seva integració en borses ja existents. En aquestes borses s’integraran aquells candidats que, havent participat en el procés selectiu corresponent, i no havent superat aquest, sí que hagin obtingut la puntuació que la convocatòria consideri suficient.

 

C) Disposició addicional sisena (nova). Convocatòria excepcional d'estabilització d'ocupació temporal de llarga durada.

 

Les administracions públiques convocaran, amb caràcter excepcional i d'acord amb allò previst a l'article 61.6 i 7 del TREBEP, pel sistema de concurs, aquelles places que, reunint els requisits establerts a l'article 2.1, haguessin estat ocupades amb caràcter temporal de forma ininterrompuda amb anterioritat a 1 de gener de 2016.

Aquests processos, que s'han de fer per una sola vegada, poden ser objecte de negociació en cadascun dels àmbits territorials de l'Administració de l'Estat, les comunitats autònomes i les entitats locals i han de respectar, en tot cas, els terminis que estableix aquesta norma.

Reparem, per tant, en l'important paper que assumeixen les diferents administracions, cosa que no és, ni de bon tros, de poca importància, ja que el gruix de personal funcionari interí es concentra en els sectors d'ensenyament i sanitat, amb competències transferides a les comunitats autònomes, i que a les administracions locals hi ha un volum elevat de personal laboral temporal.

Reparem, igualment, i sens dubte hi hauran parat la seva atenció les persones interessades, que la norma es refereix, òbviament, a places ocupades amb caràcter temporal de forma ininterrompuda amb anterioritat a 1 de gener de 2016, i no a persones que hagin ocupat aquestes places. D'altra banda, el termini de cinc anys, que molt probablement acabi sent de sis en funció de la data en què es convoqui la corresponent oferta d'ocupació, sembla identificar-se, així ho contempla l'exposició de motius, amb el de “durada inusualment llarga ” a què es refereix el TJUE en la seva sentència de 5 de juny de 2018 (assumpte C-677/16, cas Lucía Montero Mateos).

 

D) Disposició addicional setena (nova). Extensió de l’àmbit d’aplicació dels processos d’estabilització.

 

Els preceptes continguts en aquesta norma relatius als processos d'estabilització són aplicables a les societats mercantils públiques, entitats públiques empresarials, fundacions del sector públic i consorcis del sector públic, sense perjudici de l'adequació, si escau, a la normativa específica.

 

E) Disposició addicional novena (nova). Actuacions de les comunitats autònomes i entitats locals.

 

En el marc del que estableix el TREBEP i aquesta Llei, l'administració de les comunitats autònomes, entitats forals i locals, desenvoluparan els processos d'estabilització i duran a terme, en el marc del que preveu aquesta Llei, acords amb les organitzacions sindicals per assolir l'objectiu de reducció de la temporalitat establert en aquesta norma.

 

F) Disposició final segona. Adaptació de la normativa del personal docent i del personal estatutari i equivalent dels serveis de salut.

 

Roman en vigor la disposició final segona del Reial decret llei 14/2021, de 6 de juliol, de mesures urgents per a la reducció de la temporalitat a l'ocupació pública, relativa a l'adaptació de la normativa del personal docent i del personal estatutari i equivalent dels serveis de salut.

8. Recapitulació final.

Es tracta d’una temàtica molt complicada, jurídicament i socialment, per com han anat deixant les AAPP engrossir la llista de personal interí, funcionarial i laboral, i que ara ha generat expectatives de fixesa, amb fonament o no, per a la gran majoria d'aquest personal.

Com afecta aquesta situació el personal funcionari de carrera als efectes de mobilitat interna? Com afecta els qui estan preparant oposicions? Són altres qüestions a debat.

 

AENA. Fijeza para personal laboral temporal en situación abusiva que concursó anteriormente para ocupar una plaza fija. Notas a la sentencia del TS de 16 de noviembre de 2021.

 

1. El jueves 25 de noviembre, el letrado Pablo Sánchez Martínez  publicó un tweet  en el que manifestaba su gran satisfacción por una sentencia que le había sido notificada. El texto literal era el siguiente: “Hay partido!!! Me acaban de notificar sentencia TS RCUD que vuelve a abrir la brecha: Trabajador contratado temporalmente en fraude de Ley en AENA SA SME es FIJO y NO INDEFINIDO NO FIJO si ha pasado proceso de selección con criterios del 55 EBEP. STS 1112/2021 de 16/11/21”.

La noticia mereció inmediatamente especial atención en las redes sociales, haciéndose eco de ella, y ya de algunas valoraciones jurídicas al respecto, en el blog de la Asociaciónde Profesionales de Informática de Sanidad de la Comunidad de Madrid (APISCAM) 

Con rapidez digna de elogio, acompañada de la rigurosidad que impregna a todas sus entradas, el profesor Ignasi Beltrán de Heredia publicó en su reconocido blog el artículo titulado “Temporalidad ilícita y previa superación de un proceso selectivo:sólo si es para una plaza fija permite reconocer la «fijeza» (STS 16/11/21)” , en la que procedió a un muy detallado análisis de la sentencia y efectuó una valoración crítica de la misma con aportación de propuestas para mejorar la situación del personal temporal de acuerdo a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Tuve acceso a la sentencia el jueves 25 a última hora, y se lo agradezco a quien tuvo la amabilidad de enviármela, ya que fue objeto de mi atención, tras una primera y rápida lectura,  en una reunión de profesorado en mi Universidad el viernes 26, y supongo que alguna referencia a ella puede aparecer también en la comparecencia que tendré el lunes 29 ante la Ponencia que debe informar la proposición de ley de estabilización de lastrabajadoras y trabajadores del sector público presentada en el Parlament de Catalunya por el Grup Parlamentari de la Candidatura d’Unitat Popular - Un Nou Cicle per Guanyar 

El texto ya ha sido publicado en el blog del profesor Beltrán de Heredia y también en el de APISCAM, por lo que puede procederse a su lectura íntegra por parte de todas las personas interesadas.

Remitiendo por mi parte a la lectura del artículo del profesor Beltrán de Heredia y muy en especial a sus propuestas, el propósito de esta entrada es destacar solo los contenidos más relevantes de la sentencia, en cuanto que reconoce la fijeza para una trabajadora temporal en una sociedad mercantil estatal como es AENA, si bien mantiene con carácter general su consolidada jurisprudencia sobre la condición de trabajador indefinido no fijo para quienes se encuentren en situación de laboralidad temporal abusiva.

La rapidez con la que evolucionan los acontecimientos en clave política (pendiente aún el debate en el Pleno del Congreso, el 2 de diciembre, del Proyecto de Ley sobre reducción de la temporalidad en el empleo público), jurídica (sentencias diversas y diferentes respecto a la conversión o no en fijeza de una situación de laboralidad temporal abusiva) y social (presión de las asociaciones de temporal interino por una parte para el reconocimiento jurídico de su estabilidad profesional, y reciente aparición de tesis radicalmente contrarias al proyecto de ley por parte de algunos colectivos de personal funcionario – véase al respecto el informe del Sindicato Andaluz de Funcionarios   ) ponen de manifiesto que todavía queda bastante camino por recorrer para abordar con medidas efectivas la tan deseada reducción de la temporalidad en el sector público; sin olvidar, permítanme una referencia concreta a mi ámbito profesional, el impacto que pueda tener en la vida universitaria, la aprobación en su día de lo que es todavía  el Anteproyecto de Ley Orgánica del Sistema Universitario (LOSU)  , cuyo contenido laboral examiné en estaentrada 

2. Pasemos ya al contenido de la sentencia dictada por la Sala Social del TS el 16 de noviembre, de la que fue ponente la magistrada María Luz García, que desestima el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por AENA SA, si bien como se expone en el fundamento de derecho cuarto, “aunque no por las razones que ha dado sino por las que aquí se han tomado”, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana dictada el 16 de abril de 2019 (salvo error u omisión por mi parte, no disponible en CENDOJ).

La Sala autonómica había desestimado los recursos de suplicación interpuestos tanto por la parte trabajadora como por la empresarial contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Elche el 20 de mayo de 2018, que había estimado parcialmente la demanda presentada por la parte actora en procedimiento por reclamación de derechos, declarando la improcedencia de la decisión empresarial de extinción del contrato de interinidad que tenía suscrito el trabajador por considerar que la situación contractual de la actora era fraudulenta por incumplimiento de los requisitos para formalizar las contrataciones de duración determinada. La sentencia del TS irá en dirección contraria a la tesis propugnada por el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe, en el que abogaba por la procedencia del RCUD.

El supuesto fáctico es sustancialmente semejante a muchos otros que han llegado hasta el TS, cuales son los de situaciones de temporalidad durante muchos años por parte de trabajadores y trabajadoras de AENA y que, al considerar abusiva su situación, formulan demandas en reclamación de derechos para que se reconozca que su relación laboral con la empresa es indefinida (sin aditivos). Como es bien sabido, la doctrina de la Sala Social del alto tribunal ha reconocido en tales supuestos, una vez constatada la situación de abusividad, la condición de trabajador indefinido no fijo, tratándose la empresa de una   sociedad mercantil estatal a la que es aplicable tanto la normativa laboral del sector privado en unos casos como la de régimen funcionarial en otros.

En efecto, la lectura de los hechos probados de la sentencia de instancia pone claramente de manifiesto la situación antes descrita: prestación de servicios desde el 23 de julio de 2007, mediante contrato de interinidad por sustitución de otro trabajador con reserva de puesto de trabajo, pasando después a suscribir contratos de interinidad por jubilación anticipada de otro trabajador, por cobertura de puesto de trabajo vacante , suscribiendo más adelante varios contratos de relevo, volviendo a los contratos de interinidad, pasando después a formalizar de obra o servicio, y finalizando su “vida laboral temporal” con un contrato de interinidad para cubrir una plaza vacante hasta su provisión, habiendo sido provista la plaza el 31 de marzo de 2017 y dando por extinguida por parte de la empresa la relación contractual con la trabajadora el 11 de abril, como consecuencia de la incorporación de la persona que había ganado la plaza.  

Como viene siendo habitual, y sabiendo la trabajadora que podría extinguirse el contrato en caso de no ganar la plaza convocada, presentó poco antes, el 15 de septiembre de 2016, una demanda en reclamación de derechos, en concreto solicitando que se reconociera su condición de trabajadora indefinida tras haber prestado durante casi diez años la prestación de servicios en la empresa con diversos contratos temporales, quedando constancia en  los hechos probados (cuarto) que había prestado sus servicios siempre “con las mismas funciones y el mismo puesto de trabajo, concretamente en el departamento comercial”. Como ya he indicado con anterioridad, el JS estimó parcialmente la demanda y declaró la improcedencia del despido.

¿Cuál es el elemento diferenciador de este caso y que ello ha motivado especial interés jurídico y social? Pues que la trabajadora (vid hecho probado séptimo) había participado en su momento en la “convocatoria externa de plazas fijas…, superando el proceso selectivo y no obteniendo plaza”, previéndose en las bases de la convocatoria la constitución de “bolsas de candidatos en reserva” para plazas que debieran cubrirse, tanto de carácter fijo como temporal, y regulándose dicha bolsa en el art. 25 del convenio colectivo de empresa.  Pues bien (hecho probado octavo) la demandante estaba inscrita en la bolsa de trabajo del aeropuerto de Alicante, que estaba constituida por quienes habían superado el proceso selectivo de convocatoria externa y no habían obtenido plaza. Consta igualmente que la trabajadora había participado en la convocatoria de 20 de octubre de 2015 para la constitución de bolsas de candidatos en reserva en el centro de trabajo de Albacete y que se encontraba inscrita con la número 1 en dicha bolsa.

3. Una vez desestimados los recursos de suplicación, la parte empresarial presentó RCUD al amparo del art. 219.1 de la Ley reguladora de la jurisdicción social, aportando como sentencia de contraste la dictada por la Sala Social del Tribunal Superior deJusticia de Canarias (sede Tenerife) el 26 de junio de 2018     , de la que fue ponente el magistrado Félix Barriuso, cuyo resumen oficial es el siguiente: “Fraude de ley en contrato temporal suscrito con Aena SME, SA. Aunque se trate de una sociedad mercantil, la misma está integrada en el sector público estatal, por lo que se le aplican los principios de acceso al empleo público (publicidad, mérito y capacidad) del art. 55 Estatuto Básico del Empleado Público, en virtud de la DA. 1ª del citado estatuto, y en consecuencia no procede reconocer la condición de "fijo de plantilla" sino la de "indefinido no fijo". La invocación de esa normativa legal impone apartarse del criterio expuesto en las SSTS de 18 de septiembre de 2014, en las cuales no se examinó la aplicación a Aena SA de la citada disposición adicional 1ª del EBEP”.

Con prontitud centra el TS la cuestión a la que dar respuesta, cual es la determinar si el personal laboral temporal cuya relación contractual ha sido calificada de fraudulenta “debe ser considerado como indefinido no fijo al prestar servicios en AENA”.

La Sala procede primeramente a examinar la existencia o no de contradicción, habiendo sido esta rechazada por la parte recurrida en su escrito de impugnación del RCUD con alegación de falta de contenido casacional, falta de identificación de la normativa adecuada, pretensiones distintas en las dos sentencias, y en especial, al menos así me lo parece, que en el caso ahora analizado la trabajadora había superado unas pruebas de acceso, convocatoria externa, a la empresa, lo que no se daba en el supuesto que dio lugar a la sentencia de contraste; pruebas de acceso que eran “las mismas y únicas para el empleo fijo y temporal”, por lo que la tesis del RCUD sobre la figura del trabajador indefinido no fijo no sería aquí aplicable al haber superado dichas pruebas.

Por el contrario, el Ministerio Fiscal, como ya he indicado con anterioridad, sí propugnó la procedencia del recurso, al considerar de aplicación la Disposición Adicional Primera del Estatuto Básico del Empleado Público y siendo prevalente la normativa legal sobre la convencional, debiendo ser considerada la trabajadora como indefinida no fija, aportando también en defensa de su tesis la sentencia del TS de 23 de noviembre de 2016    , de la que fue ponente la magistrada Milagros Calvo.

En el examen previo a la existencia de la contradicción, tenemos conocimiento de la tesis de la sentencia recurrida para desestimar el recurso de suplicación interpuesto por la parte empresarial, dirigido a combatir el carácter indefinido (sin aditivos) de la relación contractual, al entender el TSJ que “eran de aplicación a la demandada los criterios de igualdad, mérito y capacidad. Para dicha Sala, la relación laboral de la actora, calificada de fraudulenta, no permite convertirla en indefinida no fija al no estar la demandada bajo la órbita del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP) ni los principios que se invocan por dicha recurrente”.

La Sala aprecia, con pleno acierto a mi parecer, la existencia de la contradicción requerida por el art. 219.1 de la LRJS. Estamos en presencia de dos trabajadores de AENA, que iniciaron la prestación de sus servicios antes de la entrada en vigor de la Ley 40/2015 de 1 de octubre, de régimen jurídico del sector público, cuyas contrataciones temporales son declaradas fraudulentas. La diferencia radica en el fallo de las sentencias, es decir se trata de sentencias contradictorias, por cuanto en la recurrida se reconoce a la trabajadora la condición de indefinida o fija (sin aditivos), mientras que en la de contraste se declara la condición de trabajador indefinido no fijo (es decir, con aditivos), siendo así que es la misma empresa la que esta implicada, una sociedad mercantil estatal. Sobre la alegación de la parte recurrida al impugnar el recurso de que había superado unas pruebas en el concurso externo, mientras que ello no constaba en la sentencia de contraste, la Sala razona, con acierto a mi parecer, que tal circunstancia deberá ser valorada “una vez que se resuelva si la demandada está bajo la influencia del art. 103 de la CE y el EBEP, porque, al resolver el debate planteado en suplicación, habría que atender a lo que la parte actora argumentó al impugnar el recurso de suplicación”.

4. Al entrar en la resolución del RCUD, una vez estimada la existencia de contradicción, la Sala sintetiza la fundamentación jurídica de este, que contiene la mención a un amplio número de preceptos legales, en concreto art. 18 de la Ley 3/21017 de PGE 2017, arts. 111.1 y 113 (“Las sociedades mercantiles estatales se regirán por lo previsto en esta Ley, por lo previsto en la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, y por el ordenamiento jurídico privado, salvo en las materias en que le sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable, de personal, de control económico-financiero y de contratación. En ningún caso podrán disponer de facultades que impliquen el ejercicio de autoridad pública, sin perjuicio de que excepcionalmente la ley pueda atribuirle el ejercicio de potestades administrativas”) de la Ley 40/2015, DA Primera y art. 55 del EBEP, y arts. 22 y 24 del convenio colectivo aplicable  . La tesis sobre la que sustenta su argumentación la parte recurrente, partiendo de la consideración jurídica de la empresa como sociedad mercantil estatal y poniéndola en relación con los preceptos citados, es que la adquisición de personal fijo de plantilla en dicha entidad “solo se puede alcanzar mediante los procesos selectivos correspondientes”.

5. Como era lógico esperar, en atención a la amplia conflictividad existente en dicha empresa sobre la naturaleza jurídica de las relaciones contractuales en la empresa y que ha llegado al TS, la Sala procede en el fundamento de derecho segundo a un amplio repaso de su jurisprudencia, efectuando una síntesis de diversas sentencias para subrayar la normativa aplicable al sector público y por consiguiente el acceso a un puesto de trabajo con estricto respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad, relacionando el art. 55 del EBEP con el art. 103 CE, “a fin de salvaguardar el derecho de los ciudadanos a poder acceder en condiciones de igualdad al empleo público en estas entidades”. Por su interés, reproduzco dos párrafos de dicho fundamento:

“… Es más, y en lo que a la entidad recurrente se refiere, se acude a otro elemento que justifica la aplicación a la misma de aquella figura (trabajador indefinido no fijo): "el texto convencional que afecta a todo el personal contratado laboralmente -Primer Convenio Colectivo del grupo AENA-, que en sus artículos. 23.3 y 24.1 incidió en que el sistema de ingreso del personal lo sería respetando los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad, de manera correlativa a las previsiones del RD 905/1991, de 14 de junio, por el que se aprobó el Estatuto del Ente público Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea -en cumplimiento a su vez del artículo 82 de la Ley 4/1990 de PGE para 1990.

El contenido de dicho Estatuto, configurado en forma similar al propio de otras Entidades públicas que desarrollan su actividad con sujeción a regímenes de Derecho público y  privado de forma complementaria, había ordenado que el personal del Ente público Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea se regiría por las normas de derecho laboral o privado que le sean de aplicación, y que las relaciones del Ente con su personal se regirían por las condiciones establecidas por los contratos que al efecto se suscriban y se someterán al ET, a los Convenios Colectivos y a las demás normas que les sean de aplicación. Y, finalmente, que la selección del personal al servicio del Ente público se hará de acuerdo con sistemas basados en los principios de mérito y capacidad, y, con excepción del personal directivo, mediante convocatoria pública".

6. ¿Cómo aplica la Sala su consolidada jurisprudencia anteriormente sintetizada al caso ahora enjuiciado? Es aquí donde se encuentra el contenido más relevante, y con novedad, con respecto a otras resoluciones anteriores, si bien hay que decir que tras dicha novedad la Sala se encargará inmediatamente de acotarla y recordar que su jurisprudencia sobre la figura del trabajador indefinido no fijo, y no la del fijo (sin aditivos) sigue plenamente vigente si no concurren circunstancias como las que se dan en el presente caso.

En primer lugar, la Sala rechaza la argumentación con que el TSJ autonómico desestimó el recurso de suplicación interpuesto por la parte empresarial, ya que “no era posible negar que a la parte recurrente no le sean de aplicación los criterios de acceso al empleo público que se proclaman en el art. 103 de la CE (“La ley regulará el estatuto de los funcionarios públicos, el acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad, las peculiaridades del ejercicio de su derecho a sindicación, el sistema de incompatibilidades y las garantías para la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones”) y del art. 55 del EBEP (“1. Todos los ciudadanos tienen derecho al acceso al empleo público de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, y de acuerdo con lo previsto en el presente Estatuto y en el resto del ordenamiento jurídico”)”.

Y es entonces cuando, partiendo de esta premisa, el TS entra a resolver el RCUD y examina también la alegación de la parte recurrida de haber superado unos procesos de selección para acceder a un régimen de fijeza en la contratación, tal como he expuesto con anterioridad. Dado que la sentencia recurrida no entró a valorar esta circunstancia, sí lo hace el TS justamente por que así se plantea en el escrito de impugnación al RCUD, en el que se solicitaba que se mantuviera la condición de trabajadora fija declarada en la sentencia del JS y confirmada por el TSJ, ya que la actora “había participado en convocatorias de acceso al empleo fijo, superando el proceso selectivo sin plaza, tal y como reflejan los hechos probados, activándose el mandato del art. 25 del Convenio Colectivo”.  

Recuerda a continuación la Sala, con transcripción de los textos, los arts. 25 y 28 del convenio colectivo aplicable, que regulan la bolsa de candidatos en reserva y la contratación fija y temporal respectivamente, así como también la disposición transitoria novena. Más adelante, recuerda igualmente aquello que consta en hechos probados, es decir que la trabajadora participó en una convocatoria externa de plazas fijas en 2006, que superó el proceso selectivo y que no obtuvo plaza, por lo que quedó inscrito en la bolsa de reserva.

Justamente es la participación en esa convocatoria de plazas fijas la que supondrá una respuesta de la Sala distinta, que no contraria como inmediatamente se matizará, a su consolidada jurisprudencia sobre la existencia de una relación contractual indefinida no fija cuando la contratación temporal ha devenido en fraudulenta, ya que planteada la cuestión en estos términos es claro que la trabajadora pasó “por un proceso de selección, acorde con los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad, que fue superado, aunque sin obtener plaza”.

Por ello, y en atención, siempre partiendo de los hechos probados en instancia, que ese proceso al acceso a plaza de la categoría profesional y nivel profesional era el mismo que venía ostentando desde su primera contratación, la Sala concluye que “puede decirse que la demandante ha adquirido la condición de fija en la demandada ya que la figura del indefinido no fijo, como se ha dicho por esta Sala, persigue salvaguardar los principios que deben observarse en el acceso al empleo público a fin de evitar que el personal laboral temporal contratado irregularmente por una entidad del sector público adquiera la condición de trabajador fijo en el puesto que venía desempeñando, al margen de aquellos principios”. Como en el presente caso, se insiste por la Sala, estos principios se habían respetado, al haber participado la trabajadora “en una convocatoria externa para cobertura de plazas fijas, de manera que ha sido debidamente valorada, superando el proceso selectivo”, no es relevante, aunque auguro que habrá ahora un buen debate jurídico sobre la situación de los “aprobados sin plaza” en todas las Administraciones y entidades del sector público, que la trabajadora no obtuviera la plaza, ya que se dio cumplimiento a las “exigencias constitucionales” para el acceso estable a la función pública.

En aplicación del refrán castellano de “si no quieres caldo toma dos tazas”, la Sala reitera la misma tesis tras la matización a la que me refiero en el párrafo siguiente de mi explicación. Como ha destacado el profesor Beltrán de Heredia en el artículo antes citado, “es muy importante advertir que la Sala IV, reiterando una doctrina consolidada, sigue negando que la superación de un proceso selectivo temporal sea suficiente para declarar la fijeza. Téngase en cuenta que este planteamiento estaría cerrando la puerta a la tesis de un sector del TSJ de Galicia que estaba reconociendo esta calificación sobre la base, precisamente, de esta suficiencia [SSTSJ Galicia 27 de noviembre 2020 (rec. 1476/2020) y 9 de diciembre 2020 (rec. 1631/2020) y ATSJ Galicia 19 de enero 2021 – una breve síntesis de estas fundamentaciones aquí]”, así como también que  “De esta forma, al descartar de forma explícita que la superación de estos procesos selectivos sea suficiente para adquirir esta condición, de forma indirecta, el TS completa una de las incertidumbres que el apartado 130 del asunto Sánchez Ruiz/Fernández Álvarez planteaba”, Cabe recordar ahora por mi parte que dicha sentencia, objeto de atención detallada en la entrada “El TJUE refuerza los derechos del personal interino,pero deja a juzgados y tribunales, como proceder a su concreción. Estudio de lasentencia de 19 de marzo de 2020 (asuntos C-103/18 y C-429/18), y ampliorecordatorio de las conclusiones de la abogado general” , dispone en el citado apartado 130 lo siguiente: “A este respecto, cabría deducir de la motivación del auto de remisión en el asunto C‑103/18, así como de las observaciones del Gobierno español en dicho asunto, que la única circunstancia en la que la Comunidad de Madrid podría verse obligada a revisar resoluciones firmes de nombramiento o cese sería en caso de transformación de los sucesivos nombramientos del Sr. Sánchez Ruiz en un nombramiento como miembro del personal estatutario fijo, con el fin de sancionar la utilización abusiva, por parte de dicho empleador público, de sucesivas relaciones de servicio de duración determinada. No obstante, de la información facilitada por el juzgado remitente se desprende con claridad que tal transformación está excluida categóricamente en virtud del Derecho español, ya que el acceso a la condición de personal estatutario fijo solo es posible a raíz de la superación de un proceso selectivo”.

7. Creo que la Sala es plenamente consciente de la importancia de su tesis, por lo que inmediatamente la matiza, reiterando que no entra en contradicción con la general de la existencia de una relación contractual indefinida no fija, y acude a su reciente sentencia de 5 de octubre de 2021    , de la que fue ponente la misma magistrada que en la ahora analizada (resumen oficial: “PERSONAL ADMINISTRACIÓN PÚBLICA: Sociedades mercantiles estatales. Contratación temporal fraudulenta. AENA SME. Indefinido no fijo. Reitera doctrina”), ya que, en ese supuesto, como en muchos otros anteriores, la contratación se había producido por estar en una bolsa de reserva para cubrir necesidades de contratación temporal. En dicha sentencia, es de interés acudir a su fundamento de derecho quinto en el que puede leerse los siguiente: “Se impone, en consecuencia, estimar esta segunda línea argumental el recurso interpuesto, pues es la sentencia de contraste aquí invocada la que contenía la doctrina correcta, sin que enerve tal conclusión el alegato de la parte actora, atinente a la superación de determinadas pruebas de acceso de bolsa candidatos en reserva para cubrir las necesidades de contratación temporal, pues, como ya ha afirmado la Sala (STS 26.01.2021, rec. 71/2020), no cabe conmutar automáticamente los requisitos de acceso ajustados a los repetidos principios que lo gobiernan legalmente, con las bases, entrevistas o revisión de CV diseñadas en el inicio para una contratación temporal de personal interino por vacante. Los objetivos, finalidades y la necesidad de dar respuesta a situaciones de muy diversa índole que configuran de una u otra relación de servicios resultan claramente divergentes”.

8. Concluyo aquí el comentario de una sentencia que sin duda merecerá próximamente especial atención tanto desde el mundo jurídico como desde el ámbito empresarial y sindical. Mientras tanto, buena lectura.

Derecho a compensación económica en caso de no disfrute de vacaciones por dimisión. Notas a la sentencia del TJUE de 25 de noviembre de 2021 (asunto C-233/20).

 

1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala séptima delTribunal de Justicia de la Unión Europea el 25 de noviembre (asunto C-233/20) , con ocasión de la petición de decisión prejudicial planteada, al amparo del art. 267 del Tratado de funcionamiento de la UE, por el Tribunal Supremo de los Civil y Penal de Austria.

El litigio versa sobre la interpretación del art. 7 de la Directiva 2003/88/CE del ParlamentoEuropeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo,  que se refiere a las vacaciones anuales, y que dispone lo siguiente: “1. Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para que todos los trabajadores dispongan de un período de al menos cuatro semanas de vacaciones anuales retribuidas, de conformidad con las condiciones de obtención y concesión establecidas en las legislaciones y/o prácticas nacionales. 2. El período mínimo de vacaciones anuales retribuidas no podrá ser sustituido por una compensación financiera, excepto en caso de conclusión de la relación laboral”.

El resumen oficial de la sentencia es el siguiente: “Procedimiento prejudicial — Política social — Protección de la seguridad y de la salud de los trabajadores — Directiva 2003/88/CE — Artículo 7 — Compensación económica de las vacaciones anuales al extinguirse la relación laboral — Extinción de la relación laboral por dimisión sin causa del trabajador”.

El abogado general, Gerard Hogan, presentó sus conclusiones el 15 de abril  , delimitando con prontitud cuál era la cuestión debatida, un conflicto entre un trabajador y su antiguo empresario que versaba sobre la reclamación por el primero de “de una compensación económica por las vacaciones anuales no disfrutadas antes de extinguirse su relación laboral, en una situación específica en que la extinción se debe a la decisión del trabajador de dimitir de forma anticipada y sin respetar el plazo de preaviso debido”.

Tras un estudio detallado el caso, el abogado general formulará su propuesta que será acogida por el TJUE, cual fue que el art. 7  de la Directiva 2003/88/CE, y el art. 31, apartado 2, de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea “deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una disposición nacional según la cual, cuando el trabajador extingue anticipada y unilateralmente la relación laboral sin una causa justa, no se devenga ninguna compensación económica de las vacaciones no disfrutadas por el último año de trabajo en curso”.

2. Los hechos que originaron el conflicto se encuentran detallados en los apartados 8 a 13 de la sentencia, y las cuestiones prejudiciales planteadas en el núm. 14. En síntesis, se trata de una prestación de servicios de muy breve duración, desde el 25 de junio al 9 de octubre de 2018, fecha en la que el trabajador rescindió la relación contractual sin respetar el plazo de preaviso previsto en la normativa aplicable. Justamente, en aplicación de la normativa laboral austriaca, durante dicho periodo había adquirido un derecho a disfrutar de un período vacacional de 7,33 días laborables, de los que ya había disfrutado 4.

La empresa, en aplicación del art. 10.2 de la Ley de vacaciones, no le abono la cuantía debida por ese no disfrute de una parte de sus vacaciones, aduciendo que había dimitido antes de la finalización del contrato y sin causa justa. Al estar disconforme el trabajador con la citada decisión, presentó demanda en reclamación de cantidad, es decir para percibir el importe de los días de vacaciones que no pudo disfrutar, siendo desestimada su petición tanto en instancia como en apelación, por lo que presentó recurso de casación ante el órgano jurisdiccional que ha elevado la petición de decisión prejudicial.

El TS austriaco pasa revista a la letra, y a la finalidad, del art. 10.2, y tiene duda sobre su compatibilidad tanto con el art. 7 de la Directiva 2003/88/CE como con el art. 31.2 de la CDFUE  (“Todo trabajador tiene derecho a la limitación de la duración máxima del trabajo y a períodos de descanso diarios y semanales, así como a un período de vacaciones anuales retribuidas”). Por ello, plantea estas cuestiones prejudiciales:

“1) ¿Es compatible con el artículo 31, apartado 2, de la [Carta] y con el artículo 7 de la Directiva [2003/88] una disposición nacional según la cual, cuando el trabajador extingue anticipada y unilateralmente la relación laboral sin una causa justa (“dimisión”), no se devenga ninguna compensación económica de las vacaciones no disfrutadas por el (último) año de trabajo en curso?

2)      En caso de respuesta negativa a esta cuestión:

2.1 ¿Es preciso comprobar, además, si fue imposible que el trabajador disfrutase de las vacaciones?

2.2 ¿Con arreglo a qué criterios debe realizarse dicha comprobación?”.

 

3. El TJUE pasa primeramente revista al marco normativo europeo y estatal aplicable. Del primero, son referenciados los considerandos 4 y 5 de la Directiva 2003/88/CE, y los arts. 1 (objeto y ámbito de aplicación), 7 (vacaciones anuales) y 23 (nivel de protección).

Del derecho austriaco hay que tomar en consideración el art. 10, apartados 1 y 2, de la Ley sobre las Vacaciones, que en el texto vigente en el momento en que se suscitó el litigio, disponía lo siguiente: “1.      En el momento de extinción de la relación laboral, el trabajador tendrá derecho, respecto al período anual de devengo de las vacaciones en que se extinga la relación laboral, a una compensación económica por las vacaciones correspondientes a la proporción entre la duración de la relación laboral en dicho período anual y ese período anual completo. Las vacaciones ya disfrutadas se deducirán de la parte alícuota de las vacaciones anuales pertinentes […]. 2.      No tendrá derecho a la compensación económica el trabajador que dimita anticipadamente sin causa justa” (la negrita es mía)

4. Al entrar en la resolución del conflicto, el TJUE debe dar respuesta en primer lugar a la alegación de inadmisibilidad formulada por la empresa, que entendía que la solución al caso era “evidente” de acuerdo al Derecho de la Unión y la jurisprudencia existente. Rechazará esta tesis el TJUE, en la misma línea que las conclusiones del abogado general, ya que es claro que la duda jurídica suscitada versaba sobre la interpretación del Derecho de la Unión (art. 7.2 de la Directiva 2003/7788/CE) y por ello la respuesta que dará el TJUE a las cuestiones prejudiciales “es útil y pertinente parta la resolución del litigio ante el órgano jurisdiccional nacional”. 

Procede a continuación la Sala a dar respuesta a la primera cuestión planteada, y para ello recuerda previamente su abundante jurisprudencia sobre el derecho a vacaciones retribuidas tal como recoge el art. 7.2 de la Directiva 2003/88/CE, con cita de numerosas sentencias en las que se enfatiza que dicho derecho debe considerarse un principio del Derecho Social de la Unión y que no admite excepciones, que refleja y pone en práctica el derecho consagrado en el art. 31.2 de la CDFUE, por lo que su interpretación no puede en modo alguno realizarse de forma restrictiva, debiendo los Estados miembros, que son ciertamente los que regulan el marco normativo del derecho a vacaciones retribuidas, “abstenerse de supeditar el propio establecimiento de este derecho, que se desprende directamente de dicha Directiva, a cualquier condición”, subrayando que el derecho a tales vacaciones retribuidas “parte de la premisa de que el trabajador ha trabajado efectivamente durante el periodo de referencia”, y que como la compensación económica forma parte de ese derecho, también se tendrá derecho a la misma cuando no hayan podido disfrutarse todas, o parte de, las vacaciones por finalización de la relación laboral.

Varias de las sentencias citadas por el TJUE en el caso ahora analizado y que fundamentan su tesis, han sido objeto de atención por mi parte en anteriores entradas del blog. Reproduzco a continuación algunos fragmentos de interés de cada una de ellas, por su estrecha relación con el presente litigio.

A) “Sobre elderecho a disfrute de vacaciones, o a compensación económica adecuada, y lainterpretación del art. 7.2 de la Directiva 2003/88/CE. Nota breve a lasentencia del TJUE de 20 de julio (asunto C-341/15)”.  

“… no hay excepción alguna a la aplicación literal del art. 7.1 de la Directiva, que reconoce el derecho al disfrute de cuatro semanas de vacaciones anuales retribuidas, derecho que, además de considerarse “un principio del Derecho Social de la Unión que reviste especial importancia”, se reconoce a todo trabajador “con independencia de su estado de salud”.

Si no pueden disfrutarse las vacaciones por extinción de la relación laboral, surge entonces el derecho a la compensación económica adecuada, ya que si esta compensación no se produjera se provocaría entonces un innegable perjuicio jurídico y económico al trabajador. Para el TJUE, este derecho a la compensación económica se recoge sin excepción alguna; es decir, sólo debe darse el supuesto de que no hayan podido disfrutarse las vacaciones antes de la extinción de la relación jurídica con el empleador, siendo por ello irrelevante “el motivo o causa de la relación laboral”. En consecuencia, que un funcionario se haya acogido a la posibilidad legalmente establecida de jubilarse voluntariamente, antes del cumplimiento de la edad ordinaria de jubilación, no puede tener ninguna consecuencia negativa en punto al abono de la compensación económica por parte del empleador de los días que no pudo disfrutar de vacaciones. Por consiguiente, la normativa austriaca antes citada sería contraria al art. 7.2 de la Directiva 2003/88/CE”.

B) “Despido contrario a derecho yposterior readmisión. Derecho a vacaciones, y compensación económica, duranteel período no trabajado por causa no imputable a la persona trabajadora. Notasa la sentencia del TJUE de 25 de junio de 2020 (asuntos acumulados C-762/18 yC-37/19).” 

“El interés de la sentencia radica en mi parecer en la confirmación de la doctrina  sobre el derecho de la persona trabajadora a disfrutar del periodo vacacional, o su equivalente económico, cuando ello no haya sido posible con anterioridad por causas ajenas a su voluntad, y mucho más, añado por mi parte, cuando como en esta ocasión la imposibilidad se debió a una extinción contractual que, impugnada en vía judicial, dio lugar a sentencia que la declaró contraria a derecho y conllevó finalmente la readmisión de la persona despedida, aun cuando poco después viera nuevamente finalizada su relación contractual laboral por decisión empresarial.  

… El derecho a vacaciones anuales retribuidas (art. 7 Directiva) es un principio “particularmente importante del Derecho de la Unión”, no solo por estar en dicha Directiva sino también por acogerlo el art. 31.2 de la CDFUE que tiene, se recuerda una vez más, el mismo valor jurídico que los Tratados, no pudiendo ser interpretado aquel de manera restrictiva, y al derivarse directamente de esta norma los Estados miembros “no pueden supeditar a ningún tipo de requisito la propia constitución de este derecho”.

… cuál es la finalidad, o más exactamente la doble finalidad, del período vacacional, es decir el descanso de su actividad laboral por una parte, y la disposición de “un período de ocio y esparcimiento” por otra, naciendo justamente el derecho en razón de la prestación laboral por parte de la persona trabajadora.

… No obstante, y a partir de aquí se construyen las terceras manifestaciones generales, no siempre será necesaria u obligatoria la prestación efectiva de trabajo para generar el derecho a las vacaciones, siendo paradigmático al respecto el caso de la situación de baja por enfermedad, ya que en tales casos la persona trabajadora se asimila, a los efectos que ahora interesa destacar, a la que ha trabajado efectivamente durante el mismo período (se cita la sentencia de 4 de octubre de 2018, asunto C-12/17   ), al menos a los efectos del derecho al disfrute de las cuatro semanas reconocidas en el art. 7 de la Directiva. En definitiva, la persona trabajadora no ha podido prestar servicios por encontrarse de baja, pero ello no es obstáculo jurídico alguno para el reconocimiento de su derecho al citado período vacacional.  

… el TJUE formula unas manifestaciones generales, a modo de recordatorio, sobre su jurisprudencia. La normativa comunitaria reconoce el derecho tanto a vacaciones anuales retribuidas como a la compensación económica cuando no se hayan podido disfrutar en el momento de extinción de la relación contractual (sentencia de 6 de noviembre de 2018, asunto C-619/16)

Pues bien, dado que las trabajadoras, en los dos litigios en juego, no pudieron disfrutar de sus vacaciones ya que se extinguieron sus relaciones contractuales, y que posteriormente los tribunales las declararon contrarias a derecho y conllevaron sus readmisiones en sus respectivos puestos de trabajo, estamos en presencia de un supuesto en el que se pueden exigir todos los derechos adquiridos como si hubiera existido una prestación efectiva de servicios durante el período “de espera”, y por ello hay derecho, al amparo del art. 7.2 de la Directiva, a exigir “una compensación por las vacaciones anuales no disfrutadas con ocasión de ese nuevo despido, incluidas las correspondientes al período comprendido entre la fecha del despido ilícito y la fecha de su readmisión”, con la única excepción, la misma que en la primera cuestión, de si hubiera estado trabajando en otra empresa y ya hubiera percibido la correspondiente remuneración”.

C) “Sobre el derecho a vacaciones retribuidas, la compensación económica en caso de no disfrute, y las dudas que generan algunas tesis del TJUE. Notas a la sentencia de 6 de noviembre de 2018 (asunto C- 619/16)”.  

…  Respecto al efecto directo del art. 7 de la Directiva, la sentencia no hace sino reiterar una consolidada jurisprudencia cuál es su aplicación sin depender de condiciones distintas que puedan preverse en la normativa interna, de tal manera que la inexistencia de una norma que prevea la compensación económica “no puede, por sí sola, impedir que el Sr. … obtenga, basándose directamente en el artículo 7, apartado 2, de la Directiva 2003/88, dicha compensación a cargo de su empleador, el estado federado de Berlín, que tiene la condición de autoridad pública. Así, si se demuestra que el Sr. ….  cumple los requisitos establecidos por esta disposición, los tribunales nacionales estarán obligados a dejar inaplicadas las normativas o prácticas nacionales que se opongan a que perciba la compensación”. 

… una perdida absoluta y automática del derecho a compensación porque no está expresamente reconocido en la normativa interna, sin prestar atención a los motivos por los que no se disfrutaron las vacaciones, no sería conforme con la Directiva y en concreto con su art. 7 objeto de litigio, ya que sus reglas “se imponen con carácter vinculante a los Estados miembros cuando establecen las modalidades de ejercicio de dicho derecho”. Y ese reforzamiento de los derechos del trabajador se manifiesta de forma mucho más directa en el apartado 48 cuando se formulan algunas manifestaciones que ya no son especialmente frecuentes en resoluciones judiciales cuales son, con recordatorio de la sentencia de 25 de noviembre de 2010, asunto C-429/09) que “debe considerarse que el trabajador es la parte débil de la relación laboral, de modo que es necesario impedir que el empresario pueda imponerle una restricción de sus derechos. Habida cuenta de esta posición de debilidad, podría disuadirse a tal trabajador de hacer valer expresamente sus derechos frente al empresario, en particular cuando la reivindicación de estos pueda provocar que quede expuesto a medidas adoptadas por el empleador que redunden en perjuicio de las condiciones de trabajo de este trabajador”.

… Dado, pues, que el art. 7 de la Directiva reconoce un derecho al trabajador sin condicionarlo a un requisito previo, el hecho de que el trabajador no reclamara su derecho a las vacaciones  durante la vigencia de su relación contractual carece de importancia a los efectos de resolver la cuestión litigiosa; y no es menos irrelevante la hipótesis de que la empresa actuara de la manera en que lo hizo por tener el convencimiento de que su actuación era conforme a derecho, ya que aquello que realmente importa es la dicción del art. 7 de la Directiva 2003/88 y su  interpretación y aplicación por el TJUE (trasladándonos al marco normativo español cabe recordar el art. 6.1 del Código Civil: “la ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento”).

5. En aplicación de su consolidada jurisprudencia, el TJUE concluye que la normativa comunitaria se opone a la austriaca cuando esta regula que el trabajador que dimita sin causa justa no tendrá derecho a la remuneración del periodo vacacional que no hubiera podido disfrutar en el momento de la extinción del vínculo contractual. No tiene importancia alguna a efectos jurídicos que el trabajador extinguiera su relación contractual por voluntad propia, ya que en tal caso sigue teniendo derecho al disfrute del período vacacional anual que aún no hubiera disfrutado.

6. La respuesta a la primera cuestión prejudicial planteada deja expedito el camino a una respuesta mucho más rápida y concisa a la segunda cuestión planteadas. En efecto, en cuanto que el trabajador tiene derecho a la indemnización o compensación económica por los días no disfrutados y para los que generó el derecho a vacaciones, ya no es tarea del órgano jurisdiccional nacional comprobar si fue imposible que el trabajador disfrutase de las vacaciones, y con qué criterios debería realizarse dicha comprobación”.

Buena lectura.

Despidos colectivos. Nulidad por falta de información y documentación y por mala fe negocial. EL TS, en sentencia de 2 de noviembre de 2021 confirma la de la AN de 30 de noviembre de 2020 (caso Arcerlormittal).

 

I. Introducción.

1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia, que se pronuncia en los mismos términos que la propuesta formulada por el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe, dictada por el Pleno de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo el 2de noviembre   , de la que fue ponente la magistrada Rosa Virolés.

El breve resumen oficial de la sentencia es el siguiente: “Conflicto Colectivo. Impugnación de ERTE. Suspensión colectiva de contratos de trabajo. La SAN aprecia falta de documentación e información, mala fe empresarial y fraude, y declara NULA la decisión. Se confirma SAN”.

La sentencia mereció una nota de prensa del gabinete de comunicación del Poder Judicial el 17 de noviembre, titulada “El Tribunal Supremo confirma la nulidad del ERTEcomunicado por Arcelormittal en mayo de 2020”, con el subtítulo “Desestima el recurso de la empresa contra la sentencia de la Audiencia Nacional” , en la que se efectúa una buena síntesis de las tesis que han llevado al TS a la desestimación del recurso de casación interpuesto por la parte empresarial.

La resolución judicial confirma en su integridad la sentencia dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional el 30 de noviembre de 2020, de la que fue ponente el magistrado Ramón Gallo, acudiendo para sustentar sus tesis a la abundante jurisprudencia del alto tribunal ya existente sobre los incumplimientos empresariales que fueron alegados por las organizaciones sindicales demandantes en instancia y que fueron en gran medida acogidos por la AN.

Por ello, mi comentario de la sentencia del TS es breve, no evidentemente por que no sea importante, sino por que remite en gran parte de su argumentación a lo expuesto por la AN, en el caso concreto, y a su propia jurisprudencia sobre tales incumplimientos y las alegaciones efectuadas por la parte empresarial recurrente en el recurso de casación interpuesto contra aquella. Es obligado, por consiguiente, recuperar por mi parte una muy amplia parte del análisis que efectúe en su día de la sentencia de la AN, para poder pasar posteriormente a esa breve anotación de la sentencia del TS.

2. De la resolución judicial del alto tribunal se hicieron eco muchos medios de comunicación y redes sociales tras su publicación, y valga por todas las cita del artículo del redactor de eldiario.es Alberto Pozas, el mismo día 17 de noviembre, titulado “El Supremo confirma la nulidad del ERTE fraudulento deArcelorMittal”, con el subtítulo”Los jueces del Tribunal Supremo rechazan el recurso de la empresa y confirma la nulidad del ERTE fraudulento que intentó poner en marcha para más de 8.000 trabajadores” 

Sobre la valoración por parte sindical de la sentencia del TS, y más concretamente de la respuesta de la empresa, puede leerse una muy dura crítica por parte de la secciónsindical intercentros de CCOO tras la reunión mantenida el 25 de noviembre con aquella, recogida en el diario eleconómico, y en la que manifestaba que, refiriéndose a la sentencia de la AN, ahora confirmada, “esta sentencia confirmaba la falta de dialogo de la dirección, que solo busca imponer de manera unilateral condiciones, que como vienen reiterando los juzgados y la inspección de trabajo son ilegales, supeditando toda su actuación a la recaudación de desorbitados beneficios, como los anunciados recientemente, en detrimento de los salarios de los trabajadores de la empresa y del erario público”  

Procedo, pues, a recordar todo el conflicto, tal como está recogido en la sentencia de la AN y que fue objeto de mi explicación en una entrada anterior. 

II. Sentencia de la AN de 30 de noviembre de 2020.

1. Una sentencia de indudable importancia sobre despidos colectivos llevados a cabo por una empresa española integrada en un grupo empresarial transnacional, que ha declarado la nulidad de los despidos colectivos llevados a cabo por la empresa después de que el período de consulta finalizara sin acuerdo.

Se trata de la sentencia dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional el 30 de noviembre, de la que fue ponente el magistrado Ramón Gallo.  

El interés de la resolución judicial radica no solo en la cuidada argumentación jurídica para llegar a la conclusión estimatoria, sino también en disponer de toda la información relativa al desarrollo del proceso negociador desde que la empresa anunció sus intenciones de proceder a la presentación de un Expediente de Regulación Temporal de Empleo.  

El amplio resumen oficial de la sentencia, que permite tener un muy buen conocimiento del conflicto y del fallo, es el siguiente: “Impugnación de ERTE del art. 23 del RD Ley 8/2020 promovido por el Grupo Arcelormittal. No puede cuestionarse la legitimación del grupo para promover el ERTE cuando se viene negociando con el como tal desde el año 2.009 y hay resoluciones administrativas firmes que aprecian que las diferentes empresas constituyen un grupo laboral. El grupo, que al inicio de la pandemia tenía un ERTE en vigor, alega junto a las causas productivas causas económicas y para lo cual no tiene en cuenta los resultados positivos de 2 sociedades que lo integran y que promueven el ERTE. La Sala aprecia falta de documentación e información, mala fe patronal y fraude por dicho motivo y anula la decisión patronal. No se aprecia vulneración del derecho de libertad sindical denunciado por ELA”.

2. El litigio del que ha conocido la AN encuentra su origen en sede judicial con la presentación de una demanda el 1 de junio por el sindicato ELA-STV en procedimiento de conflicto colectivo, a la que seguiría el día 5 una demanda conjunta presentada por UGT, CCOO y USO, y más adelante, el 24 de julio, sería el sindicato LAB el que presentara una demanda, habiendo sido acumuladas todas ellas y fijándose la fecha del 12 de noviembre para los actos de conciliación y juicio, llevándose a cabo el segundo tras que el primero finalizara sin avenencia.

Las partes demandantes, con diversos matices ahora poco relevantes, se reiteraron en las pretensiones formuladas en sus demandas de declaración de nulidad de la decisión empresarial de proceder al ERTE por falta de información y documentación durante la tramitación del período de consultas y la existencia de mala fe negocial por las amenazas de despidos llevada a cabo por la parte empresarial si no se aprobaba el expediente de suspensión de contratos, y en su caso de improcedencia por no haber quedado acreditadas las causas alegadas por la empresa y disponer esta, además, de herramientas jurídicas, es decir acuerdos negociados con anterioridad y que seguían vigentes, para resolver los problemas alegados. Respecto a la nulidad de la decisión empresarial, también se alegó por parte de los tres sindicatos que presentaron la demanda conjunta que quien había instado el ERTE carecía de legitimación para ello, ya que no se trataba de un grupo de empresas a efectos laborales, y además que la comunicación efectuada una vez finalizado el período de consultas no cumplía con los requisitos legales requeridos, ya que faltaba “la concreción de días concretos de suspensión de cada uno de los contratos afectados”. Además, por parte de ELA-STV se planteó, y ya sabemos por el resumen de la sentencia que fue desestimada, la vulneración del derecho de libertad sindical con la alegación de que después de haberse cerrado, sin acuerdo, el ERTE, se procedió a su renegociación en Asturias ante la convocatoria de huelga efectuada en los centros de trabajo en dicha Comunidad Autónoma.

La oposición empresarial a las demandas sindicales partió en primer lugar, para dar respuesta a la alegación de inexistencia de grupo a efectos laborales, que sí se daba esa circunstancia jurídica al cumplirse los requisitos requeridos para ello por la jurisprudencia, y que además las organizaciones sindicales habían suscrito con ese grupo acuerdos anteriores como el de 2009 y que fue prorrogado en 2018 hasta 2021. También negó que hubiera habido mala fe negocial y que se aportó la documentación suficiente para el buen desarrollo del proceso negociador, y en cuanto a la medida adoptada la calificó de proporcional y adecuada a la crisis económica y productiva ocasionada por la Covid-19, aportando el dato de que “solo en 2 sociedades el porcentaje de aplicación es superior al 50%. y que en la mayoría de sociedades el porcentaje es inferior al 50%., así en Arcelormittal España SA que ocupa al 70% de la plantilla, el porcentaje de aplicación es del 16'26%.”.

3. En los hechos probados, que ocupan más de 20 páginas del texto de la sentencia publicado en CENDOJ (de un total de 35), disponemos de un exhaustivo conocimiento del conflicto y de cómo se desarrolló el proceso negociador desde su inicio hasta la finalización, que parte del acuerdo suscrito el 2 de junio de 2009 y que llevará a dar respuesta desestimatoria a la alegación sindical de inexistencia de grupo de empresas a efectos laborales, ya que en dicho acuerdo, un ERTE por causas productivas debido a la disminución del consumo de acero y que fue prorrogado en varias ocasiones, se reconocía a la totalidad de la empresas del grupo Arcelormitall “como un grupo de empresas a efectos laborales mereciendo en su conjunto la condición de único empleador de todos los trabajadores adscritos a las mismas”. El citado grupo está integrado por 17 sociedades (relacionadas en el hecho probado quinto)

También tenemos conocimiento de la presentación, el 7 de abril, de un ERTE por causa de fuerza mayor al amparo del art. 22 del Real Decreto-Ley 8/2020 mientras durara la declaración del estado de alarma, que fue denegado el día 15 por la Dirección General de Trabajo del Ministerio de Trabajo y Economía Social por no quedar constatada la causa alegada, sin perjuicio de que pudiera acudir al inicio de un procedimiento por otras causas, es decir las conocidas como ETOP (económicas, técnicas, organizativas o de producción), que fue justamente lo que hizo la empresa poco después y que dio origen al conflicto que finalmente llegó a la AN.

A partir del hecho probado tercero se inicia la explicación, de manera exhaustiva, de la manifestación por parte empresarial de presentar un ERTE por causas económicas, organizativas y productivas, “generadas por la crisis productiva por la pandemia del Covid19”, de la conformación de la comisión negociadora, del desarrollo del proceso negociador, y de su conclusión sin acuerdo y la comunicación final por parte empresarial, a la autoridad laboral y a la representación del personal, de la decisión adoptada. Conocemos la manifestación empresarial de que “enmarcado en la crisis sanitaria global ocasionada por el COVID19, tiene una entidad propia y diferente del expediente por fuerza mayor en tramitación. Su singularidad viene determinada por la existencia de causas específicas de índole económico y productivo que operarán a partir de que cesen las causas de fuerza mayor que inciden en la producción.

El expediente afectará potencialmente a la totalidad de los trabajadores de las empresas del Grupo en España, según es de ver en el cuadro adjunto y que se corresponden básicamente con el número de trabajadores empleados habitualmente en el último año.

La designación singular se hará en la medida que determinen las circunstancias y necesidades, conforme a los criterios seguidos en expedientes precedentes”.

Igualmente, y por cómo será valorada la tesis empresarial tanto por las partes demandantes durante la tramitación del período de consultas, y en especial por la valoración de la sentencia, es importante reseñar que en la argumentación de la justificación de la medida suspensiva se explicaba su discrepancia con la resolución de la DGT y se manifestaba que “en caso de que finalmente se impugne la Resolución, debe entenderse que el presente ERTE, en lo relativo al período en que habría fuerza mayor (es decir, desde el 6 de abril hasta la conclusión del estado de alarma) se presenta sin perjuicio de los efectos de una eventual estimación de dicho recurso y ad cautelam, para el supuesto de que finalmente se confirme la denegación de la existencia de fuerza mayor”.

La parte empresarial argumentaba, para justificar su decisión, que la aplicación del acuerdo suscrito en 2009 y prorrogado posteriormente no era posible ante la nueva, y grave, situación derivada de la Covid-19 y con impacto en la situación productiva de las empresas del grupo, proponiendo la suspensión contractual durante un año, siendo durante dicho período cuando se suspenderían los contratos “en función de las necesidades organizativas y productivas del grupo”.

También es relevante retener (vid hecho probado sexto) que la representación empresarial manifestó en la reunión de constitución de la comisión negociadora que la medida propuesta era necesaria ya que no de aplicarse agravaría la situación y “haría necesario acudir a medidas más radicales como pueden ser las extinciones no voluntarias de contratos”, además de manifestar que “no puede mantener la oferta de garantía salarial que planteó en el ERTE por fuerza mayor presentado con ocasión de la pandemia y que fue rechazado por la Autoridad Laboral; en consecuencia, no ofrece complemento salarial durante la suspensión de contratos pretendida".

Lógicamente, la oposición a la propuesta se manifestó en todas las intervenciones de las representaciones sindicales presentes por la parte trabajadora, tal como puede comprobarse leyendo las actas de las reuniones y que son transcritas en los hechos probados, argumentando, entre otras tesis y que serán tomadas en consideración por la sentencia, que algunos documentos de cuentas empresariales se presentaban en lengua inglesa (supongo que era el texto original), y que “deben darse en un idioma oficial en España”. La parte trabajadora insistió en que se estaba en presencia de una situación coyuntural que podía perfectamente abordarse con la aplicación del acuerdo, prorrogado, de 2009, y más adelante, durante el proceso negociador, que la medida era desproporcionada en cuanto que no se explicaba ni el plan organizativo ni el productivo empresarial, informando únicamente de que afectaría a la totalidad de la plantilla. La parte trabajadora insistió durante la negociación en que la parte empresarial estaba utilizando la técnica de veladas amenazas en caso de desacuerdo, anunciando que sería necesario entonces acudir a “extinciones no voluntarias”, algo que obviamente negó aquella.

Tras muchos dimes y diretes, y diferentes propuestas por las partes, no fue posible el acuerdo y así se constató en la reunión iniciada el día 6 de mayo y finalizada el día 7  a las 02:00 horas , siendo comunicada el día 8 la decisión adoptada por la empresa, que a los efectos que interesa de mi comentario, recogía que las suspensiones contractuales  serían decididas, respecto a cada trabajador o trabajadora, “en función de las necesidades productivas y organizativas de las empresas del grupo”.

También tiene especial importancia para la resolución del litigio el hecho probado duodécimo, en el que se recoge parte del informe pericial aportado por ELA-STV, en el que se concluye que “… la situación general del Grupo ArcelorMittal en España es positiva, generando beneficios y repartiendo dividendos a sus accionistas internacionales.

Pese a que esta afirmación no puede efectuarse para todas y cada una de las sociedades, sí puede realizarse para la inmensa mayoría de las sociedades que conforman el grupo, y también a nivel agregado y en lo relativo a la aproximación al nivel consolidado; es decir, la situación del Grupo ArcelorMittal en España ha sido positiva por generar excedentes positivos tanto de resultados de explotación (ebit) como resultados netos (beneficios)".

Por fin, debe reseñarse la publicación en el BOE del 24 de febrero de 2017 del VI acuerdomarco del grupo de empresas Acerlomital en España, suscrito por parte sindical por CCOO, UGT y USO, cuyo ámbito de aplicación es el de las siguientes empresas del Grupo ArcelorMittal en España: “ArcelorMittal España, S.A. (Se Incluyen las sociedades absorbidas de Etxebarri, Sagunto y Lesaka). ArcelorMittal Sestao, S.L.U. ArcelorMittal Commercial Spain, S.L. ArcelorMittal Spain Holding, S.L. ArcelorMittal Aceralia Basque Holding, S.L. ArcelorMittal Investigación y Desarrollo, S.L. ArcelorMittal Basque Country Research Centre, A.I.E. ArcelorMittal Innovación, Investigación e Inversión, S.L. ArcelorMittal AMDS Processing, S.L. ArcelorMittal Construcción España, S.L. (Fca. de Berrioplano). Personal Proveniente de la antigua Aceralia Distribución”.

4. Toca ya entrar, a partir de la pág. 24, en la fundamentación jurídica de la sentencia. La Sala recuerda primeramente las tesis de las centrales sindicales demandantes y pasa inmediatamente a la primera causa de nulidad alegada por CCOO, UGT y UUSO, la inexistencia de grupo de empresas a efectos laborales para poder iniciar la tramitación de un ERTE, siendo así que esa pretendida inexistencia hubiera debido llevar a presentar un ERTE por cada una de las empresas del grupo. La Sala rechazará la tesis sindical acudiendo a la consolidada jurisprudencia del TS al respecto, con una amplia transcripción de la sentencia de 18 de septiembre de 2018,   de la que fue ponente el magistrado Sebastián Moralo, para concluir, en aplicación de la misma al caso concreto enjuiciado, que “no se está en ninguno de los casos en los que la doctrina jurisprudencial expuesta admite que se invoque por la representación la ausencia de legitimación negocial del interlocutor con el que se han llevado a cabo las consultas y ello por las siguientes razones:

1ª.- la inexistencia de grupo de empresas no se funda en datos conocidos con posterioridad al periodo de consultas, ni en datos ocultados de manera fraudulenta por quién llevo a cabo la negociación, pues nada se alega al respecto en la demanda;

2ª.- examinadas las actas del periodo de consultas no se deduce de las mismas, alegato alguno de los actores que evidencie si quiera la más leve sospecha que cuestione que las empresas demandadas configuran un grupo a efectos laborales”.

Sin olvidar, y ciertamente me parece bastante relevante al respecto, la firma del acuerdo de 2009 y la legitimación que se reconocieron las partes firmantes.

La citada sentencia del TS fue objeto de atención detallada por mi parte en la entrada “Las nuevas,e importantes, aportaciones del TS sobre qué debe entenderse por buena fe de la parte trabajadora en el período de consultas de un procedimiento de suspensión de contratos. Notas a la sentencia de 18 de septiembre de 2018 (y recordatorio de la dictada por la AN el 7 de noviembre de 2016)”, de la que reproduzco algunos fragmentos por su directa relación con el caso ahora analizado:

“Dado que la argumentación sustantiva o de fondo de ambos recursos es sustancialmente semejante, la Sala procederá al examen conjunto de ambos, previa concreción, muy acertada a mi parecer, de que todas las tesis recogidas en los dos recursos giran sobre tres pilares: la existencia de buena fe por la parte trabajadora durante el período de consultas y la conexión entre sus alegaciones y el contenido de la demanda; la falta de dicha buena fe por parte empresarial; la obligada condena solidaria a todas las empresas demandadas por constituir un grupo laboral de empresas.

Será a partir de este momento cuando la Sala entrará a analizar, y resolver, sobre el punto central del litigio a mi parecer, cual es el determinar si la representación de los trabajadores actuó de buena fe durante el período de consultas y poder llegar a la conclusión, como así efectivamente ocurrirá, de que ya durante este intentó demostrar que existía relación jurídica entre las codemandadas, de tal manera que las tesis recogidas en la demanda serían un concreción jurídica detallada de las manifestaciones y alegaciones vertidas por la parte social durante el periodo de consultas. Y tras recordar que el TS ha matizado en más de una ocasión el criterio estricto de adecuación rigurosa entre alegaciones en el período de consultas y contenido de la demanda que defiende la AN, y de rechazar que las sentencias citadas por esta del alto tribunal para defender su tesis vayan en dicha línea, concluye con una primera manifestación clara e indubitada, que más adelante concreta en términos de definir qué debe entenderse por buena fe de la parte trabajadora, cual es que no puede asumir que el criterio aplicado en la sentencia recurrida por la AN “encuentre apoyo expreso en la jurisprudencia de esta Sala, y menos aún, en los términos tan rigurosos con los que se aplica en el presente supuesto”.

Para el TS, es cierto que en alguna ocasión, por ejemplo en la sentencia de 8 de noviembre de 2017 que a su vez se remite a otras anteriores, se había aceptado una estrecha relación entre las alegaciones del período de consultas y el contenido de la demanda para rechazar, como en este caso, que existiera grupo de empresas, pero nunca de forma tan “tajante” como lo hace la AN, es decir para llegar a la conclusión de que “no pueda alegarse en la demanda de impugnación del despido colectivo la existencia de un grupo laboral de empresas, si este mismo alegato no se había puesto sobre la mesa durante el período de consultas”.

… Pues bien, el impacto ya lo tenemos reflejado en la sentencia objeto de comentario en este texto, con una flexibilidad reforzada a mi parecer para poder apreciar la conexión entre lo alegado en el período de consultas y el contenido de la demanda, que se sustenta tanto en una especial consideración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE como en el hecho de que no exista una previsión expresa, ni en la normativa sustantiva ni procesal, “que obste la posibilidad de plantear en el proceso judicial cuestiones que no hubieran salido a colación durante el período de consultas”, lo que lleva a la Sala a formular una consideración de especial interés para cualquier litigio semejante al que ahora se examina, y de ahí su importante repercusión doctrinal, cual es que el TS, y por consiguiente también cualquier otro tribunal, está obligado a “una aplicación muy rigurosa y especialmente restrictiva de la posibilidad de condicionar el contenido de la demanda de despido colectivo a las cuestiones que se hubieren suscitado durante el periodo de consultas, ya que en ausencia de una previsión del legislador en tal sentido una limitación extensiva de tal carácter podría ir contra el derecho a la tutela judicial efectiva que consagra el art. 24.1 ET”.

Y la relevancia de las tesis recogidas en esta sentencia se manifestará aún con mayor claridad cuando, tras recordar que el deber de buena fecha afecta, por supuesto, a ambas partes sentadas en la mesa negociadora, constata que la jurisprudencia se ha manifestado ya en bastantes ocasiones sobre el contenido del deber de buena fe de la parte empresarial (por ejemplo, con respecto a la obligación de entregar toda la documentación a la que está obligado, o de formular propuestas durante la negociación), pero “no hay en cambio una doctrina similar en la valoración de la actuación de la representación de los trabajadores”, siendo así que las consecuencias que se anudan por la normativa al incumplimiento por parte empresarial no sirven para resolver cuáles serán las que se deriven de un incumplimiento por la parte laboral. Por todo ello, la sentencia sienta doctrina, que a buen seguro se convertirá en jurisprudencia en alguna sentencia posterior de Pleno sobre despidos colectivos, sobre dos contenidos de especial relevancia: en primer lugar, “en qué circunstancias puede considerarse que la representación de los trabajadores infringe el deber de buena fe por no invocar la existencia de una situación de grupo laboral de empresas durante el periodo de consultas”, y en segundo lugar, “y en caso de que lleguemos a la conclusión de que esa circunstancia se ha dado en el supuesto de autos, determinar cuáles hayan de ser las consecuencias jurídicas derivadas de la misma”.

Una mala, incorrecta en términos jurídicos, actuación de la parte trabajadora durante el período de consultas puede ser la de ocultar información de la que dispone sobre la empresa demandada y sobre la estructura, en su caso, del grupo, mercantil o laboral, en el que se integra, para después aportarla en la demanda y en el acto del juicio para obtener una sentencia favorable a sus intereses. Es cierto que esta tesis, explicada por el TS como ejemplo, puede darse en la práctica, pero no alcanzo a ver desde un punto de vista práctico que interés tendría para la parte trabajadora en punto al reconocimiento de sus derechos, y menos cuando muy probablemente la parte empresarial alegaría en juicio que nunca se pusieron sobre la mesa las tesis ahora argumentadas, con lo que las posibilidades de una sentencia desestimatoria serían algo más que relevantes.

Pero, será cuestión muy distinta, y plenamente válida, que, si la parte trabajadora no disponía de información alguna sobre la posible existencia de un grupo laboral de empresas, y durante el período de consultas ha podido obtener información, o deducir a partir de los documentos aportados por la parte empresarial que sí existe, pueda pretender en la demanda que se declare la existencia de tal grupo y la responsabilidad solidaria empresarial. Dónde se sitúa la frontera jurídica entre la convicción de la existencia del grupo, obtenida en el período de consultas, que permite su alegación en la demanda, y la imposibilidad de alegación de esta tesis si teniendo alguna hipótesis, intuición o datos mínimos, sobre la existencia de tal posibilidad no se ha manifestado de forma expresa durante el período de consultas, es difícil de situar y habrá que prestar atención a las circunstancias de cada caso concreto, ya que, como razona con pleno acierto a mi parecer el TS, “la valoración en este ámbito de la buena o mala fe no admite reglas genéricas y omnicomprensivas, porque exige tener en cuenta todos los elementos y particularidades de cada caso concreto, - no siempre en función exclusivamente de la actuación de una sola de las partes, sino que en muchas ocasiones deberá también ponderarse la de la contraria-, para analizar adecuadamente todas las circunstancias concurrentes en cada específico supuesto”.

5. En segundo lugar, la Sala debe pronunciarse sobre el presunto incumplimiento de las obligaciones empresariales de facilitar la información y documentación necesaria para que pueda llevarse a cabo el proceso negociador en tiempo y forma útil, así como de negociar de buena fe en vistas a la obtención de un posible acuerdo. Conviene recordar y así lo hace acertadamente la Sala, que las modificaciones introducidas en la normativa sustantiva laboral por el RDL 8/2020 respecto a la tramitación de un ERTE por causas ETOP no han afectado en absoluto a las obligaciones empresariales citadas y que están recogidas en el art. 47 de la Ley del Estatuto de los trabajadores y en los arts. 4, 17 y ss del Real Decreto 1483/2012 de 29 de octubre.

La Sala acogerá la tesis sindical relativa a la falta de información y documentación necesaria para llevar a cabo la negociación en tiempo y formal útil, acudiendo nuevamente a la consolidada jurisprudencia del TS en materia de despidos colectivos y que es también plenamente aplicable a los supuestos de suspensión, con una amplia transcripción de la  sentencia de 8 de noviembre de 2017, de la que fue ponente el magistrado Sebastián Moralo, y que a su vez se remite a otras dictadas con anterioridad. De mi comentario a dicha sentencia, publicado en la entrada “Despidos colectivos. Sobre la buena fe negocial. Posibles diferencias entre las alegaciones en el período de consultas y el contenido de la demanda. Notas a las sentencias de la AN de 23 de septiembre de 2016 y del TS de 8 de noviembre de 2017”, reproduzco algunos fragmentos muy directamente relacionados con el caso ahora examinado.

“En el fundamento de derecho octavo se pasa revista al séptimo y último motivo del recurso, basado en la presunta insuficiencia de la información de la documentación aportada durante el período de consultas, que caso de aceptarse por la Sala provocaría la nulidad de la sentencia recurrida, insistiendo la parte recurrente, como ya hizo e instancia y mereció respuesta negativa de la AN, en que la parte empresarial no hizo entrega de la memoria económica de las cuentas anuales de 20015, y que sólo entregó las cuentas provisionales de dicho ejercicio “que carecían de memoria económica y del informe de gestión”.

En este punto, al igual que ha hecho en los anteriores, la Sala procede primeramente a repasar su consolidada doctrina jurisprudencial al respeto de que documentación debe ser entregada al inicio o durante la celebración del período de consultas para que este puede desarrollarse en tiempo y forma útil, cuestión a la que dedicado particular atención en bastantes entradas del blog dedicadas a estudio de la doctrina del TS en materia de despidos colectivos.

Tras el repaso de su doctrina, llega la desestimación de la tesis de la recurrente, por considerar, en la misma línea que la AN , que la documentación aportada permitió una negociación útil  en el período de consultas, como lo prueba el acuerdo alcanzado; es decir, los negociadores tuvieron un adecuado conocimiento de la situación económica de la empresa, sin que por otra parte, añade el TS, la parte recurrente cuestionara en el recurso de casación los datos, la realidad económica de la empresa descrita en los fundamentos de derecho de la sentencia de instancia, “hasta el punto de que no discute en su recurso la concurrencia de la causa y la declaración del despido colectivo como justificado, al no formular ningún motivo al respecto, por más que en la súplica de su escrito solicite formalmente y de manera subsidiaria esa calificación”.

Tampoco afectará en modo alguno a la suficiencia de la información el debate posterior planteado con ocasión de haber aceptado la Sala documentación complementaria al amparo de lo permitido en el art. 233.1 de la LRJS (“La Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos. No obstante, si alguna de las partes presentara alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables, y en general cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental, la Sala, oída la parte contraria dentro del plazo de tres días, dispondrá en los dos días siguientes lo que proceda, mediante auto contra el que no cabrá recurso de reposición, con devolución en su caso a la parte proponente de dichos documentos, de no acordarse su toma en consideración. De admitirse el documento, se dará traslado a la parte proponente para que, en el plazo de cinco días, complemente su recurso o su impugnación y por otros cinco días a la parte contraria a los fines correlativos”), ya que la parte recurrente insistió en la insuficiencia de la documentación presentada, “sin precisar de qué forma pudiere haber influido ese supuesto déficit de información en la negociación entre la empresa y los representantes de los trabajadores”.

La aplicación de estos criterios jurisprudenciales llevarán, como digo, a la estimación de la demanda, enfatizando los defectos de la documentación de las cuentas presentadas por la parte empresarial en estos términos: “3ªpara el cálculo del EBIDTA del grupo y a fin de acreditar la causa económica, el cual no consolida cuentas como tal, el Informe Técnico presentado al inicio del periodo de consultas toma en consideración únicamente aquellas sociedades que presentan cuentas en España, pero no de aquellas dos que consolidan cuentas con otras sociedades y presentan las cuentas consolidadas en Luxemburgo, dándose la circunstancia de que estas dos sociedades, tienen pingües beneficios y han repartido dividendo en los años 2.018 y 2.019, como ha puesto de manifiesto la pericial practicada a instancia de ELA;

4ª.- por otro lado, y a la hora de entregar las cuentas de las sociedades que integran el grupo laboral, la empresa en lugar de entregarlas en papel o en un soporte informático fácilmente gestionable, hace remisión a un "share point" donde aparecen desordenadas, en algunos casos incompletas y en otros en idioma distinto del castellano lo que es denunciado por las organizaciones sindicales, sin que conste que se remedie por parte de la empresa”.

Dado que de acuerdo a la jurisprudencia del TS la acreditación de las causas económicas debe ir referida a todas las empresas del grupo y no solo a la formal empleadora, en el periodo de consultas no se dispuso de toda la información necesaria para poder debatir con conocimiento real de causa sobre las circunstancias económicas alegadas, siendo contundente la Sala, para apreciar ese motivo de nulidad que une al de mala fe empresarial y fraude de ley al ocultar la información necesaria, “no resulta ajustado a los más elementales parámetros de la buena fe, presentarse en la negociación como un grupo laboral de empresas e invocar una causa económica cual es la previsión de pérdidas futuras y, quirúrgicamente, a la hora de presentar la situación económica del grupo, prescindir del cómputo de aquellas sociedades que reparten beneficios, bajo el pretexto de que las mismas consolidan cuentas en grupo extranjero, con la evidente intención de minorar las garantías establecidas en el ERTE que ya estaba vigente en la empresa, ya que el artificioso planteamiento de la situación - obviando las sociedades que generan mayor beneficio- no tiene otro objeto que servir de excusa para no colmar tales garantías y condicionar de ese modo la negociación,.

Todo ello, por otro lado, evidencia el fraude de ley que se denuncia en las demandas de UGT, CCOO, y USO. Esto es, la legislación excepcional en materia de regulación de empleo surgida con ocasión de la crisis sanitaria derivada del COVID 19, está siendo utilizada por la empresa de modo torticero para eludir el cumplimiento de las garantías pactadas con la RLT en el ERTE aprobado en junio de 2.009 y en sus sucesivas prórrogas, lo que se ajusta a los parámetros establecidos en el art. 6.4 del Cc para apreciar el fraude de ley de manera que el art. 23 del RDLey opera como norma de cobertura, para eludir el cumplimiento del principio "pacta sunt servanda" que se deduce de los arts. 1.091, 1254 y 1258 Cc”.

Sin olvidar, dicho sea a mayor abundamiento, que la presentación de documentación en un idioma no oficial en España contribuye igualmente a dificultar el correcto desarrollo del proceso negociador.

6. La AN se apoya en la sentencia del TS de 20 de junio de 2018,  de la que fue ponente el magistrado Luis Fernando de Castro. Dicha sentencia fue anotada en la entrada “Despido colectivo. Inexistencia de grupo laboral de empresas. Distinción entre “confusión de plantillas” y “mínima intercomunicación laboral”. Nota breve a la sentencia del TS de 20 de junio de 2018”.  en la que me manifesté en estos términos:

Si en el título de la entrada me he referido a la distinción entre “confusión de plantillas” y “mínima intercomunicación laboral, lo he hecho porque esta segunda expresión es la que utiliza el TS para minimizar el efecto de la prestación simultanea de servicios por parte de tres trabajadores en ambas empresas durante unos determinados períodos temporales. Encontramos en esta sentencia una flexibilidad respecto a esa prestación simultánea (sin prueba de que se hayan prestado de forma “indiferenciada”, según tesis del Ministerio Fiscal que hace suya el TS) que probablemente sea de las más acusadas que he podido encontrar en los comentarios que vengo efectuando de las sentencias del TS dictadas en procedimientos de despido colectivo desde la primera citada sentencia de 20 de marzo de 2013.

La Sala no cuestiona que se haya producido, e implícitamente parece aceptar que era para realizar las mismas funciones en una y otra empresa en atención a la condición profesional acreditada, la de agente comercial, de los tres trabajadores, pero inmediatamente “echa agua al vino” y aligera, flexibiliza al límite tal circunstancia, ya que, afirma, “con independencia de tales consideraciones, lo cierto es que el dato de que tratamos, prestación simultánea de servicios -para las dos codemandadas- por únicamente tres trabajadores, en periodo de tan corta duración y para una laboral profesional tan específica [Agente comercial], en manera alguna tendría relevancia -aunque se tratase de servicios «indistintos», que no simultáneos y amparados en la correspondiente contratación- en manera alguna tiene relevancia como para sostener que estemos en presencia de una «confusión de plantillas», que a su vez evidencie un «funcionamiento unitario» y que a la par consienta afirmar la existencia de «empresa de grupo», que finalmente obligue a situar el ámbito de la crisis económica en el «grupo» y no en la concreta empresa afectada por el PDC”.

Acudiendo a tesis acuñadas por la jurisprudencia contencioso-administrativa, de las que afirma que han sido acogidas por la Sala de lo Social en sentencias anteriores “a veces sin denominarla expresamente…, y en otras utilizando ya su concreta denominación”, la Sala refuerza su flexibilidad interpretativa considerando el dato que llevó al TSJ andaluz a apreciar la existencia de grupo de empresa laboral de insignificante; o por decirlo con las propias palabras de la sentencia del alto tribunal, la confusión de plantillas se niega “pues la mínima intercomunicación laboral que más arriba se ha indicado, en un periodo de más de diez años y en una plantilla de unos 20 trabajadores, presenta una entidad mínima cuya trascendencia ha de rechazarse a través de la llamada doctrina de la «insignificancia», que ha tenido consolidada aplicación en el ámbito de la jurisprudencia contencioso- administrativa y que igualmente ha sido aplicada por esta Sala de lo Social…”.

7. Por último, cabe añadir que la AN desestima todas las restantes alegaciones efectuadas por las partes demandantes. Además de la ya citada sobre la inexistencia de vulneración del derecho de libertad sindical alegado por ELA-STV, entiende que la comunicación empresarial sí cumple con los requisitos requeridos por la normativa vigente, al menos formalmente, en cuanto que “colma los requisitos establecidos en el art. 20.6 (RD 1483/2012) tendentes a garantizar el cabal conocimiento por la RLT de la decisión final ante una eventual impugnación y de cara a que puedan realizar sus funciones de vigilancia y control en orden al desarrollo de la medida”. Se apoya en la sentencia del TS de 23 de septiembre de 2015,   de la que fue ponente el magistrado Antonio V. Sempere, que reitera el criterio sentado en la sentencia de 19 de noviembre de 2014,  de la que fue ponente el magistrado Jordi Agustí y que mereció atención muy detallada por mi parte en la entrada “Despidos colectivos. Finalización del período de consultas sin acuerdo. La comunicación de la decisión empresarial a los representantes del personal es un presupuesto constitutivo de la extinción. Notas a la importante sentencia del TS de 19 de noviembre de 2014”, de la que me permito reproducir estos importantes fragmentos.

“Para el TS, de la dicción literal de los preceptos mencionados (art. 51.2 LET y art. 12.1 RD 1483/2012) queda clara la exigencia indudable de una comunicación o notificación a la representación del personal, es decir que la voluntad empresarial “no puede quedarse en una simple hipótesis o propósito manifestado con la iniciación y tramitación de la fase de consultas, sino que debe materializarse en una decisión expresiva de e inequívoca de extinguir las relaciones laborales”. Al ser la decisión unilateral del empleador un acto que debe ser conocido por su o sus destinatarios para poder surtir efectos, tiene carácter recepticio y constitutivo, consecuentemente, para aquellos, insistiendo el TS en que “la notificación del mismo resulta... ineludible”. Centrado el análisis jurídico en la obligatoriedad de la comunicación o notificación, tanto por deberse respetar la normativa en su tenor literal como por ser una garantía jurídica de todas las decisiones que posteriormente se adopten por una u otra parte, o por los trabajadores individualmente considerados, la Sala (fundamento jurídico quinto) concluye que no se ha producido dicha comunicación, que se ha vulnerado la normativa antes citada, y llega a esa conclusión a partir de los hechos probados inalterados de la sentencia de instancia, y en concreto del quinto, al que ya me he referido con anterioridad, habiendo recibido la información de la comunicación de la empresa GANASA a la autoridad laboral por medio de un correo emitido por la directora de recurso humanos de la CEPN (recuérdese la aceptación por la sentencia de instancia de la falta de legitimación pasiva de esta última, como enfatiza el TS), sin haber mención alguna a la comunicación formal dirigida expresamente a la representación del personal.

… La Sala, partiendo de la inexistencia del acto formal de comunicación o notificación, y en cuanto que el mismo se erige como presupuesto constitutivo de la extinción, concluye que si no hay comunicación no ha existido el despido, jurídicamente hablando, llevado a cabo por la parte empresarial.  La Sala realiza un cuidado, minucioso y riguroso análisis de los términos utilizados en la normativa legal y reglamentaria, como por ejemplo “decisión final”, “condiciones del despido” o “actualización” (en su caso, de la propuesta inicialmente planteada). Por todo ello, el conocimiento de la decisión empresarial por vías indirectas, aun aceptando que se pueda producir, no se convertirá en el “conocimiento efectivo” de la decisión al que se refiere la normativa, y por consiguiente “en modo alguno puede sustituir”, a juicio del TS, “la comunicación empresarial a los representantes de los trabajadores de su decisión final con respecto al despido colectivo que realiza”. Adicionalmente, y acaso de menor importancia para la resolución del litigio pero no de menor relevancia conceptual, es la distinción acertadamente efectuada por el TS entre qué significa, cuál es el valor de la comunicación empresarial dirigida a la representación del personal, y cuál es la de aquella dirigida a la autoridad laboral, ya que la primera, queda dicho, se erige en acto constitutivo de la extinción propiamente dicha, mientras que la segunda tiene por finalidad, ex art. 12.5 del RD 1483/2012, la activación de los mecanismos para que los trabajadores que tengan derecho puedan percibir las prestaciones por desempleo.

…. La conclusión clara y manifiesta de todo lo anteriormente expuesto es que la comunicación no es un mero acto o trámite informativo, sino un requisito esencial para la efectividad de la decisión empresarial y que tiene  un impacto indudable no sólo sobre esta sino sobre otras posibles acciones. Es decir, se trata de un requisito esencial “para la efectividad primero del despido colectivo, después de los despidos individuales, y en su caso, de la posible demanda empresarial  con la finalidad de que se declare ajustada a derecho su decisión extintiva, dotando a la regulación procesal del despido colectivo, en cuanto al ejercicio de dichas acciones, tanto para los trabajadores como para la empresa, de la necesaria e imprescindible seguridad jurídica, al tiempo que facilita el control judicial de las mismas.

III. Sentencia delTS de 2 de noviembre de 2021. 

1. Procede en primer lugar el TS a recordar en síntesis el contenido del conflicto, desde la presentación de las demandas hasta el dictado de la sentencia por la AN, para pasar inmediatamente a dar respuesta a los tres motivos del recurso presentado por la parte empresarial al amparo de los apartados c), d) y e) del art. 207 de la Ley reguladora de la jurisdicción social.

El primer motivo se formula al amparo del apartado c) (“Quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, siempre que, en este último caso, se haya producido indefensión para la parte”), y se sustenta en la infracción alegada de los arts. 97.2 LRJS, 386 LEC, 218 LEC y 24.2 CE.

Para la recurrente, la sentencia de instancia incurrió “en una arbitraria valoración de la prueba, en clara falta de motivación interna;”, lo que debería llevar a la declaración de su nulidad, provocando una “indefensión grave” de la parte ahora recurrente que vulneraria el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva. Para un mejor conocimiento de esta tesis, reproduzco dos fragmentos del citado fundamento de derecho:

“Señala la recurrente de forma expresa que no pretende una nueva revisión de los hechos declarados probados, sino simplemente que "se revisen las reglas de valoración de la prueba a las que debió atenerse la Sala de instancia", por entender que han sido soslayadas; lo que argumenta con cita de sentencias dictadas por Tribunales Superiores de Justicia; cuestionando en definitiva la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal, estimando que la conclusión judicial choca con la realidad que se deriva del contenido de los hechos probados de la sentencia.

A modo de conclusión solicita como petición principal en este motivo de recurso, que por esta Sala proceda "en el respeto de los hechos probados, y a la vista de la doctrina judicial anteriormente expuesta, proceda a valorarlos correctamente... y al dictado de una nueva sentencia, ajustada a derecho y conforme con las pretensiones del grupo Aceromittal"; y como petición subsidiaria, que sea la Sala de instancia quien proceda a dictar nueva sentencia”.

La desestimación de este primer motivo del recurso se llevará a cabo tras recordar la Sala su jurisprudencia sobre las posibles irregularidades alegadas por la parte empresarial. Así, con respecto a la falta de motivación suficiente, acude a su sentencia de 26 de junio de 2014   , de la que fue ponente el magistrado Jordi Agustí, y con respecto a la pretendida incongruencia de la resolución de la AN acude a sus sentencias de 11 de octubre de 2011  , y a la más reciente de 12 de mayo de 2016 , siendo ponente de ambas el mismo que el de la primera citada.

La tesis del TS es clara e indubitada al rechazar el primer motivo del recurso: se podrán compartir o no los razonamientos de la sentencia, algo que deberá ser objeto de examen en la respuesta a la alegación de infracción de la normativa  y jurisprudencia aplicable, pero la sentencia ahora recurrida “ofrece en su conjunto la respuesta que procesal y constitucionalmente le era exigible, no contradiciéndose los fundamentos de derecho y el fallo de la sentencia, al ajustarse el fallo al petitum de la demanda. En consecuencia, el motivo no puede prosperar. Lo que pretende el recurrente es que se acojan sus pretensiones, haciendo una nueva valoración de las pruebas practicadas, pero la sentencia no adolece de defecto alguno, ni de falta de motivación, resolviendo la totalidad de las cuestiones planteadas. El recurrente se limita a discrepar de la sentencia en cada uno de sus puntos, con defectuosa técnica procesal, que conduce al fracaso del motivo, de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal”.

2. Toca pasar al examen del segundo motivo, al amparo del apartado d), es decir la petición de modificación de hechos probados, y en esta ocasión más exactamente aquello que se solicita es la adición de un párrafo al hecho probado 15º, aportando prueba documental fehaciente, para que se recoja que “En las manifestaciones del acta (25.5.2020) consta lo siguiente: "Las partes son conscientes del difícil momento actual y, por tal causa, coinciden en la necesidad de alcanzar acuerdos específicos que posibiliten la adaptación temporal de los recursos humanos a las circunstancias generadas por la pandemia de la COVID 19".

Recuerda la Sala extensamente su consolidada jurisprudencia sobre los requisitos que deben reunir las peticiones de modificación de hechos probados para que puedan ser acogidas, señaladamente la de que tengan trascendencia para la modificación del fallo. Se rechaza por la Sala el recurso en este punto justamente por su falta de trascendencia para la citada modificación, y ello “sin perjuicio de que el contenido de dicha acta de 25 de mayo de 2020 consta parcialmente transcrita en ordinal 13 de los hechos probados, y en su totalidad en el ordinal sexto”.

3. Llega ya el tercer motivo, el de alegación, al amparo del apartado e) de infracción de la normativa y jurisprudencia aplicable. Se alega vulneración de los arts. 47.1 de la LET T y 23.1 del RDL 8/2020 de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del Covid 19, en relación con los arts. 16.1 y 18.3 del RD 1483/2012 de 29 de octubre.

Pretende demostrar la parte recurrente que no incurrió en modo alguno en infracción de sus deberes de facilitar la información y documentación adecuada y necesaria durante el período de consultas, que no actuó de mala fe, y que las causas alegadas para presentar el ERTE cumplían plenamente los requisitos requeridos por la normativa vigente. Rechazará la Sala estas tesis, acudiendo a su jurisprudencia, previa manifestación de que aquello que pretende la parte recurrente es “que la Sala acoja su particular punto de vista sobre el criterio de la Sala de instancia, refiriéndose a la vulneración de los deberes de información y documentación, a la existencia de mala fe para negarla, y a la existencia de causa productiva justificativa de la medida suspensiva”.

En primer lugar, respecto a los deberes de información y documentación, la Sala recuerda el marco normativo aplicable, en concreto para el caso ahora analizado los arts. 4 y 18.2 del RD 1483/2012 respecto a la documentación que se debe aportar cuando la causa alegada es económica, que considera correctamente cumplida, confirmando la sentencia de instancia, tal como se desprende, como señala esta, “en el fundamento de derecho séptimo… y así se desprende de los hechos declarados probados, 16, 17, 22 y fundamento de derecho séptimo, último párrafo”.

Pasa a continuación a examinar el marco normativo sobre las causas de nulidad de la decisión empresarial, trayendo lógicamente a colación el art. 138.7 LRJS en relación con los arts. 40.2, 41.4 y 47 de la LET, prestando especial atención, ya que así se declaró en la sentencia recurrida, al supuesto de fraude por eludir las normas relativas al período de consultas, y acude a su sentencia de 21 de junio de2017 de la que fue ponente el magistrado Sebastián Moralo, que transcribe muy ampliamente y en la que se encuentra numerosas referencias a otras anteriores dictadas sobre la misma problemática.

A continuación, en el fundamento de derecho quinto reproduce buena parte de la sentencia de la AN en las que se abordó las especialidades particularidades del ERTE presentado por la empresa, y recuerda que esta se apoyó en la sentencia del TS de 18 dejulio de 2018     , de la que fue ponente el magistrado Luis Fernando de Castro, para argumentar la existencia de un claro fraude de ley, tal como he explicado con detalle al analizar aquella, reiterando y acogiendo todos los argumentos de la sentencia de la AN, además de confirmar que no quedó acreditada la concurrencia de causa productiva distinta de la que motivo el ERTE de 2009, que recordemos que estaba vigente, por haber sido prorrogado, cuando se inició el conflicto.

4. Por todo lo anteriormente expuesto, se confirma la sentencia de la AN y se condena en costas a la recurrente en la cuantía de 1.500 euros para cada uno de los impugnantes del recurso, en aplicación del art. 235 LRJS (“1. La sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social. Las costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que la atribución en las costas de dichos honorarios pueda superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación y de mil ochocientos euros en recurso de casación”).

Buena lectura.