martes, 31 de mayo de 2022

Dades detallades d’afiliació mitja de la població estrangera a la Seguretat Social del mes d’abril


1. En la pagina web del Ministeri d’inclusió, Seguretat Social i migracions, es publicaren el dimecres 18 de maig les dades generals d'afiliació de la població estrangera corresponents al mes d’abril. 

 

L’actual estructura ministerial ha suposat canvis en la informació sobre les dades d’afiliació, sent al meu parer la mes important que en les dades d’afiliació per sectors, tant en el regim general com en el d’autònoms, el % de participació no es calcula sobre el total del règim respectiu, sinó sobre el total de l’afiliació en cada sector.  Aquesta informació s’aporta sobre el total de l’afiliació a cada sector a tota Espanya, perquè les dades autonòmiques mantenen la del percentatge d’afiliació sobre el total, tant en un regim com en l’altre.

 

A partir del mes de gener de 2012 les dades estadístiques aporten una modificació important amb relació a les dels mesos anteriors: la incorporació al regim general dels treballadors del regim agrari i del personal al servei de la llar familiar, com a conseqüència de les modificacions operades en la normativa de Seguretat Social per a ambdós col·lectius a partir de l’1 de gener de 2012.

 

Fetes aquestes puntualitzacions, pel que fa a la població estrangera les dades més destacades són les següents:

 

2. A tota Espanya, i amb dades de la mitja del mes d’abril hi havia un total de 2.354.514 afiliats, dels quals 828.034 eren de països UE (440.294 homes i 387.740 dones), i 1.526.480 de  països no UE (875.694 homes i 650.786 dones). El 44,1 % són dones. Cal recordar que la mitja d'afiliats del mes d’abril de 2021 era de 2.111.420. Es a dir, en els últims dotze mesos s'ha produït un increment de 243.094. Segon països de procedència, el 35,17 % són de països UE i el 64,83 % d'altres Estats.

Cal destacar l’augment de l’afiliació en el regim general, que ha guanyat 51.952 afiliats (ja s’han incorporat els treballadors dels regim agrari i de la llar familiar, i la disminució es produeix utilitzant els mateixos criteris estadístics). Pel que fa al regim de treballadors autònoms, cal fer esment del creixement en 3.329 afiliats, i en sèrie interanual hem passat dels 374.403 del mes d’abril de 2021 als actuals 393.298.

 

En les dades estatals del mes de febrer de 2012 no apareixia la distribució percentual per règims, que havia estat substituïda per la variació mensual en percentatge, però en les dades del mes de marc ja tornà a aparèixer aquesta distribució. Aquesta distribució el mes d’abril d’enguany  és la següent: el 83,10 % està afiliat a el règim general, el 16,70 % al d'autònoms, i el 0,20 % al de la mar

 

Les dades inclouen informació sobre l'evolució del percentatge d'estrangers sobre el total de l'afiliació des de l'any 2009, sent important destacar al meu entendre que el del mes d’abril  (11,76 %) supera el del mateix mes de fa deu any, 10,10 %, i es troba més dels dos punts de diferència per sobre del mínim del 9,45 % que es va tenir en el mes d’abril de 2015,  produint-se a partir de llavors un increment anual fins aquest any.

 

Per comunitats autònomes, i sempre amb dades de la mitja del mes d’abril, Catalunya és la primera en nombre total d’afiliats (560.800, 23,82 %), seguida de Madrid (477.540, 20,28 %), Andalusia (312.565, 13,28 %) i la Comunitat Valenciana (258.361, 10,97 %).  A Catalunya el creixement en sèrie interanual ha estat de 58.728, un 11,70 %.

 

Cal destacar, pel que fa a la distribució de la població estrangera afiliada a la Seguretat Social en els diferents sectors d’activitat, que la vigent classificació nacional d’activitats econòmiques (CNAE), aprovada pel reial Decret 475/2007 de 13 d’abril, entrà en vigor el mes de gener de 2.009, i això introdueix algunes modificacions d’importància en relació amb la distribució feta d’acord amb l’anterior CNAE. Destaca al meu parer la divisió de l’anterior “activitat immobiliària i de lloguer, i serveis empresarials”, en “activitats immobiliàries”, “activitats professionals científiques i tècniques”, i “activitats administratives i serveis auxiliars”.

 

En el règim general de la Seguretat Social (i posant en relleu que les incorporacions de el règim agrari i de el personal al servei de la llar familiar suposen el 33,21 i 43,59  %, del total de l'afiliació en el seu sector, respectivament) destaca el nombre d'afiliats en el sector de l'hostaleria, que ocupa a 313.633 (23,39 %),  de les quals 217.344 són de països no UE, i que ocupa la primera posició. El segueix, en dades quantitatives, el sector del comerç i reparació de vehicles de motor i bicicletes, que ocupa a 239.031 (9,73 %), dels quals 158.1353 són de països no UE, i en tercer lloc es troben les activitats administratives i serveis auxiliars, que agrupen a 183.598, un 13,50 % del total, dels quals 122.016 són de països no UE; el sector de la construcció se situa en el quart lloc i ocupa a 160.367, un 17,47 % dels quals 110.473 són de països no UE; la indústria manufacturera ocupa el cinquè lloc, amb 151.738, 8,04 %, dels quals 93.143 són de països no UE. En el règim especial de treballadors autònoms, destaca la presència del sector del comerç i reparació de vehicles de motor i bicicletes (99.224, 12,93 %, sempre sobre el total de l'afiliació en el sector), del sector de l'hostaleria (68.727, 21,32 %), i del sector de la construcció (53.972, 13,46 % del total i amb una participació majoritària dels ciutadans de la UE, 29.315).

 

Per règims, cal destacar la important presència dels treballadors romanesos i marroquins en el general, seguint els criteris estadístics anteriors (218.098 i 161.915, respectivament), dels xinesos i romanesos en el d'autònoms (60.781 i 43.955), els marroquins i romanesos en l'agrari, seguint encara els criteris estadístics anteriors ( 101.867 i 51.474). En les dades del personal al servei de la llar familiar que apareixen en el règim general, la presència romanesa és també majoritària (26.969), seguida de la colombiana (10.128), i ucraïnesa (9.909)

 

Per països de procedència, a tot l'Estat, els treballadors romanesos ocupen la primera posició (340.361), i els marroquins es situen a la segona posició amb 300.329 treballadors. Els italians ocupen la tercera posició, amb  150.678, quedant els xinesos en la quarta posició, 108.795, per davant dels veneçolans amb 108.765, dels colombians amb 107.657, dels equatorians amb 71.550, dels britànics amb 67.295, dels búlgars amb 62.347, i dels portuguesos amb 59.732. 

 

La informació disponible també inclou com ha evolucionat l'afiliació dels vuit països amb més participació dels seus nacionals en el règim general i en el d'autònoms, des de l'any 2013 destacant d'una banda el molt important creixement de la població veneçolana en els últims tres anys, i el descens de la població equatoriana tot i que en els darrers dos anys s’està recuperant. La població colombiana s’ha anat recuperant paulatinament del important descens entre 2011 i 2015, situant-se ja clarament per damunt de les dades de 2013.

 

 3. La mitja del mes d’abril d’afiliats estrangers a Catalunya és de 560.800, dels quals 169.867 són de països UE i 390.934 de països no UE.

 

Per règims, el 84,42 % dels afiliats estan inclosos en el general (amb la inclusió dels treballadors agraris i dels de la llar familiar), el 15,47 % en el d’autònoms, i el 0,12 % en el del mar.

 

Segons els criteris estadístics anteriors, per règims cal destacar la important presència de treballadors marroquins, italians i romanesos en el general (55.627, 39.567 i 36.790,  respectivament), dels xinesos, italians i romanesos en el d’autònoms (16.787, 8.064 i 5.901), i dels marroquins i romanesos en l’agrari (4.577 i 2.115). En les dades del personal al servei de la llar familiar que apareix en el regim general, la presència de la població hondurenya és majoritària (5.264), seguida de la població boliviana (3.126) i marroquí (1.900).

 

 En el règim general de Seguretat Social (i posant en relleu que les incorporacions del regim agrari i del personal al servei de la llar familiar suposen el 2,74 i 5,89 % del total de l’afiliació, respectivament), el  primer lloc correspon comerç i reparació de vehicles, amb 68.728, (14,52 %), dels quals 48.125 són de països no UE,  ocupant el segon lloc l’hostaleria, amb 68.884 afiliats (14,51 %),  dels quals 53.180 són de països no UE, i el tercer les activitats administratives i serveis auxiliars, amb 62.482 afiliats (13,20 %), dels quals 44.154 son de països no UE,; el quart és per a la indústria manufacturera, amb 51.243 (10,82 %), dels quals 35.439 són de països no UE; en cinquè lloc trobem als afiliats en el sector de la construcció, amb 37.376 (7,89 %), dels quals 31.513 són de països no UE. En el règim especial de treballadors autònoms destaca la importància dels sectors del comerç i reparació de vehicles a motor i bicicletes (19,770, 22,79 % del total), de l’hostaleria ( 17.603, 20,29 %) i de la construcció (9.183, 10,59 %).

 

A Catalunya, els treballadors marroquins són els primers (68.409), seguits dels italians (47.843) i els romanesos ocupen la tercera posició (46.649) A continuació trobem els xinesos (31.121), els pakistanesos (22.545), els francesos (21.532), els colombians (20.194),  els veneçolans (17.782), els hondurenys (16.910), i els bolivians (14.059).

 

lunes, 30 de mayo de 2022

Los debates sobre las condiciones de vida y de trabajo de la población migrante. Examen de nuevos documentos y de nuevas propuestas.

  

1. En anteriores entradas de este blog, véase las más reciente aquí , he dedicado mi atención a la problemática de la población migrante, con especial atención a la de aquella, mayoritaria según las estadísticas, que se incorpora, o desea incorporarse, al mercado de trabajo.

El propósito de este nuevo texto es seguir aportando propuestas, siquiera sea de manera esquemática, a partir de las que se han formulado en sede internacional y comunitaria, sin olvidar por supuesto la realidad española, que requiere a mi parecer, y reitero una idea ya expresada en otras ocasiones, de revisión de la normativa vigente, en especial del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, tras los cambios operados en la normativa laboral por el Real Decreto-Ley 32/2021 de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma laboral, la garantía de la estabilidad en el empleo y la transformación del mercado de trabajo.

olvidar, por supuesto, la importancia de las relaciones bilaterales con países que tiene en gran medida el control de los flujos migratorios procedentes de África, y por ello no es casualidad que en la reciente reunión celebrado por los gobiernos español y marroquí en Rabat, en el marco de la XX Reunión del grupo permanente hispano-marroquí sobre migraciones, se haya acordado, según se informa por el MISSMI, “reforzar el diálogo en materia migratoria”. En la nota de prensa oficial   se informa que el secretario de Estado de Migraciones, Jesús J. Perea, “ha destacado la apuesta por programas de formación en diversas actividades profesionales y que cuentan con la implicación de empresas españolas radicadas en el país vecino, así como el vínculo creado entre las mujeres marroquíes -más de 12.000 este año- que participan en la campaña de frutos rojos en el marco del programa de contratación en origen, GECCO. En este sentido, la Secretaría de Estado Migraciones seguirá apostando por la capacitación y la inclusión en este ámbito, así como en la mejora de las vías de acceso para estudiantes marroquíes que desean completar su formación universitaria en España”.

2. Recordemos en primer lugar, algunos datos estadísticos, internacionales, comunitarios y españoles, que ponen de manifiesto la importancia del fenómeno migratorio, que en el ámbito europeo se ha visto sensiblemente incrementado por el éxodo de la población ucraniana tras la invasión de su país por Rusia.

A) Datos estadísticos internacionales. OIT 2019 

Concepto de trabajador migrante internacional: toda persona migrante en edad de trabajar que “en un periodo de referencia específico formaban parte de la fuerza de trabajo del país de residencia habitual, ya sea en ocupación o desocupación.

El término “migrantes internacionales” se refiere a los residentes habituales de un determinado país nacidos en el extranjero (o ciudadanos extranjeros cuando no se dispone del lugar de nacimiento).

El término “migrantes en edad de trabajar” es un subconjunto de los migrantes internacionales, compuesto por quienes tienen 15 años o más”.

Se calcula en 272 millones el número de personas migrantes internacionales en el mundo, de las cuales 245 millones están en edad de trabajar (15 años o mayores). El mismo año, el número total de trabajadores migrantes internacionales fue de 169 millones.

Los trabajadores migrantes representan a escala mundial el 4,9 por ciento de la fuerza de trabajo de los países de destino, llegándose hasta el 41.4 por ciento en los Estados Árabes, y su tasa de participación en la fuerza de trabajo es del 69,0 por ciento, superior en más de ocho puntos a la de los no migrantes, 60,4 por ciento.

El porcentaje de trabajadores es del 58,5, y el de las trabajadoras del 41,5 por ciento, destacándose que la tasa de participación femenina en el mercado de trabajo es casi dieciocho puntos por debajo de la de los trabajadores (59,9 y 77,5 por ciento, respectivamente).

¿Dónde trabaja la población migrante? Es mayoritaria la presencia en el sector servicios, seguida de lejos por la industria y mucho más lejos por la agricultura (66,2, 26,7 y 7,1 por ciento),

Entre los hombres, la presencia en el sector industrial es más de nueve puntos superior a la media (35,6) y casi diez puntos inferior a la de los servicios (56,4), siendo muy ligeramente superior en la agricultura (7,9).

La presencia femenina en servicios es casi catorce puntos superior (79,9), mientras cae doce puntos en industria (14,2) y algo más de un punto en agricultura (5,9).

B) Datos estadísticos dela Unión Europea 2019  

20,3 millones de permisos de residencia con validez para ciudadanos no UE que residen en los 27 Estados. De ellos, el 24 % en Alemania, el 18 % en Italia, 15 % en Francia, y el 13 % (2,9 millones) en España, es decir el 71 % del total de los permisos de residencia.

Los permisos de primera autorización de residencia concedidos en 2019 fueron 3 millones, con incremento de 5 % (163.000) sobre 2018, debido principalmente al incremento de permisos por razones de empleo (+ 22 %, 214.000).

El permiso por trabajo suponía en 2019 el 41 % de todos los permisos de residencia concedidos, mientras que el 29 % eran por reunificación familiar, el 14% por razones educativas, y el 18 % por otras razones, incluyendo la protección internacional.

C) Datos estadísticos de España

a) Personas de nacionalidad extranjera con certificado de registro o tarjeta de residencia a 31 de diciembre de 2021   

6.007.553 extranjeros con certificado de registro o tarjeta de residencia en vigor, más exactamente 3.480.047 personas acogidas al régimen comunitario (58 %) y 2.345.921 al régimen general (40 %), con un incremento en series interanual en el primer grupo de 10.030 (0,3 %), y de 81.369 en el segundo (3,6 %).   Se ha producido un incremento global de 207.093 personas, casi un 4 % con respecto a 2020, y el crecimiento acumulado de los últimos cinco años (y teniendo en consideración la grave crisis sanitaria vivida en 2020 y sus consecuencias sobre las restricciones de desplazamientos) ha sido de un 19 %. 

La edad media es de 40 años, con grandes diferencias entre la población de mayor edad (Reino Unido, 55 años) y la de menor (Paquistán y Marruecos, 33 años, seguida muy de cerca por China, 35). En la población española el número de efectivos de 65 y más años representa el 21% del total, mientras que en la población extranjera residente dicho porcentaje es solo del 9%.

La población femenina supone el 48,0 % del total, con una feminización superior entre los familiares de ciudadanos UE-AELC (60 %), que entre los propios ciudadanos UE-AELC y Reino Unido (47 %), o incluso los de régimen general (46 %).

Las provincias de Madrid y Barcelona, con 972.247 y 895.647 extranjeros respectivamente concentran más del 33 % % de los extranjeros residentes en España, y junto con las de las de Alicante, Málaga, Valencia, Islas Baleares y Murcia, el 57,0 %. Las Comunidades Autónomas de Cataluña, Madrid, Andalucía y Comunidad Valenciana, concentran el 67,0 % del total de la población extranjera. Las poblaciones que tienen mayor proporción de población extranjera entre sus habitantes son Almería, Baleares, Lleida, Girona y Alicante.

b) Afiliación a laSeguridad Social (abril 2022), contratación y desempleo (marzo 2022)  

La media del número de trabajadores extranjeros afiliados a la Seguridad Social durante el mes de abril fue de 2.354.514, con un aumento de 55.689 personas sobre el mes anterior, debido al crecimiento de la afiliación al régimen general (51.952) . El número de trabajadores del régimen de autónomos es en la actualidad de 393.298, siendo el del régimen general de 1.956.532.

Durante el mes de abril, el número medio de afiliados a la Seguridad Social en serie interanual creció en 963.782 personas, mientras que el crecimiento del número de extranjeros fue de 241.971.

El porcentaje de trabajadores extranjeros afiliados es del 11,76% del total de la población trabajadora afiliada (19.991.577).

Número de trabajadores extranjeros en situación de desempleo: 379.851 (12,56% del total, 3.022.503). 125.140 son de países UE y 254.711 de países no UE. Se ha producido un descenso mensual de 12.579 personas (14,58% del total 86.260 personas) y un interanual de 199.403 (22,45% del total, 888.125). En los datos del mes de abril destaca la disminución en el sector de la agricultura (6,56 %, siendo el paro de 34.517), y el aumento entre las personas sin empleo anterior (2,60 %, siendo el paro de 61.528).

Número de contratos a personas trabajadoras extranjeras: en toda España el número fue de 313.132, con una disminución mensual de 44.971 e incremento interanual de 33.402. 80.357 contratos se han formalizado con personas sometidas al régimen comunitario, y 232.775 al régimen general.

Número de trabajadores extranjeros beneficiarios de prestaciones por desempleo en marzo: 179.296, con una disminución interanual del 34,6 %. 68.965 desempleados son de países UE y 110.331 son de países no UE. Este número supone el 10,20% sobre el total de beneficiarios, con un porcentaje del 13,63% si se trata de la prestación contributiva, del 7,45% en caso de subsidio, 12,05% en la renta activa de inserción, y 5,48% para el subsidio para trabajadores eventuales agrarios.

D) Datos de la poblaciónmigrante laboral en la Encuesta de Población Activa del primer trimestre de 2022.

Según los datos de la encuesta de población activa del primer trimestre de 2022, hechos públicos por el INE el día 28 de abril   , la población activa extranjera estaba integrada por 3.142.000 personas, con 2.471.900 ocupadas y 670.100 desempleadas, mientras que 1.362.300 personas estaban conceptuadas como inactivas. El número de personas extranjeras de 16 y más años es de 4.504.300, con un aumento trimestral de 38.200 y en serie interanual de 8.900 personas.

La tasa de actividad es del 69,76%, 12,70 puntos superior a la de la tasa de la población activa española (57,06%). En este trimestre, la tasa de actividad de los extranjeros ha experimentado un crecimiento del 0,46%, mientras que la disminución de la población española ha sido del 0,24%. En serie interanual la tasa de actividad de la población autóctona experimenta un aumento del 0,71% y la de la población extranjera del 1,58%.

La tasa de paro de la población extranjera es del 21,33%, es decir, 8,88 puntos por encima de la española (12,45%). Durante el primer trimestre de 2022 el desempleo autóctono creció en 47.300 personas, y la extranjera disminuyó en 23.600.

3. En sede comunitaria, hay que prestar especial atención al nuevo paquete de propuestas sobremigración legal   presentado por la Comisión Europea el 27 de abril, del que hay un amplio y detallado examen a cargo del profesor Ferran Camasen su blog  y al que me permito remitir a todas las personas interesadas.

Explica, y argumenta, el profesor Camas, que “Según la Comisión, para hacer frente a estas crecientes necesidades del mercado laboral, vinculadas a las tendencias demográficas y a la escasez, no basta con movilizar la mano de obra nacional o facilitar la movilidad intracomunitaria, sino que la UE debe ser más atractiva para “los talentos de todo el mundo”. A mi modo de ver, dentro de esta llamada a los talentos se incluyen los trabajadores extranjeros altamente cualificados, cuya directiva reguladora ha sido modificada en el último año, pero también otros tipos de trabajadores con diferente nivel de cualificación. De hecho, la Comunicación señala que la búsqueda de mayor atractivo para los trabajadores migrantes no sólo puede derivar de los objetivos que persiguió la modificación de la Directiva sobre trabajadores altamente cualificados, sino que todos aquellos aspectos que lo busquen “deberían reforzarse también para otras categorías de inmigrantes, junto con medidas para luchar contra la explotación laboral y la discriminación”.

A tal efecto, se formulan propuestas de modificación de dos Directivas, la relativa a los residentes de larga duración y la que establece el permiso único, siendo de destacar con respecto a la segunda que se constata que “no ha logrado plenamente su objetivo de simplificar los procedimientos de admisión para todos los trabajadores de países no pertenecientes a la UE”. Entre las modificaciones, se incluyen “el derecho del titular del permiso a cambiar de empleador mientras el permiso sea válido; el permiso no podrá retirarse en caso de desempleo durante un mínimo de tres meses” y “nuevas disposiciones sobre las sanciones a los empleadores en caso de violaciones de las condiciones de trabajo y sobre la libertad de asociación y el acceso a las prestaciones de seguridad social, e introducción de mecanismos de reclamaciones”.

Para la Comisión, es necesario adoptar medidas que faciliten una migración regular y ordenada, y así lo justifica:

“La migración legal aporta beneficios a nuestra sociedad y a la economía. Apoya la recuperación de la economía de la UE tras la pandemia de COVID-19, suple las carencias del mercado laboral de la UE y acompaña la transición de la UE hacia una economía ecológica y digital. En la década pasada, los trabajadores migrantes representaron una parte considerable de los nuevos puestos de trabajo de la UE, ayudando a suplir las carencias del mercado laboral. Estas carencias aumentan la presión sobre los mercados laborales, socavando la competitividad y el crecimiento económico.

La migración y la movilidad son, y seguirán siendo, características inherentes a la humanidad, a escala mundial y en la UE. El 1 de enero de 2021, residían en la UE 23,7 millones de nacionales de países no pertenecientes a la UE, lo que representa el 5,3 % de la población total. La migración irregular a la UE sigue siendo limitada, a pesar de gozar de una extensa cobertura por parte de los medios de comunicación. Cada año, llegan a la UE utilizando los canales legales entre 2,25 y 3 millones de nacionales de países no pertenecientes a la UE, en contraste con las llegadas irregulares, que oscilan entre 125 000 y 200 000. ...

La migración laboral no solo tiene una dimensión económica, sino que mejora también la gestión global de la migración, ya que ayuda a reforzar nuestra cooperación con los países de origen y tránsito y reduce la migración irregular.

Por lo tanto, existen argumentos políticos y económicos sólidos para establecer rutas legales más eficaces para que los migrantes entren en Europa. Sin embargo, esto se ve matizado por el reconocimiento de las situaciones y políticas divergentes de los Estados miembros de la UE. La migración legal es una competencia compartida entre la Unión Europea y sus Estados miembros. Solo los Estados miembros deciden el número de nacionales de países no pertenecientes a la UE que llegan a su territorio para buscar trabajo”.

4. También en el ámbito comunitario, son de especial interés las propuestas recogidas en el documento final de la Conferenciasobre el futuro de Europa   , presentado el  9 de mayo.

El bloque octavo está dedicado justamente a las migraciones, e incluye cinco propuestas que persiguen cinco objetivos: en primer lugar, “reforzar el papel de la UE en materia de migración legal”, incluyendo aquí la creación de “una entidad europea para el acceso de los migrantes al mercado laboral de la UE o, alternativamente, ampliando las competencias de la red de cooperación europea de servicios de empleo (EURES), por ejemplo, mejorando los proyectos de asociación en materia de talento (recomendación 7 y debate del grupo de trabajo), con la posibilidad de adaptar la oferta y la demanda de capacidades en línea, en el país de partida, sobre la base de criterios de evaluación (recomendación 9 y debate del GT). La UE debería animar a los Estados miembros a simplificar el proceso de acogida e integración de los migrantes legales y su acceso al mercado laboral de la UE mediante una mejor interoperabilidad entre las distintas administraciones pertinentes (debate del GT)”.

En segundo término, “reforzar el papel de la UE en la lucha contra todas las formas de migración irregular y reforzar la protección de las fronteras exteriores de la Unión Europea, respetando al mismo tiempo los derechos humanos”. En estrecha relación con esta, se encuentra la tercera, “aplicar normas comunes de manera uniforme en todos los Estados miembros sobre la primera acogida de migrantes”, en la que se proponen “1. Desarrollar medidas en toda la UE para garantizar la seguridad y la salud de todos los migrantes, en particular de las mujeres embarazadas, los niños, los menores no acompañados y todas las personas vulnerables (recomendaciones 10 y 38 y debate del GT). 2. Aumentar el apoyo financiero, logístico y operativo de la Unión, también a autoridades locales, Gobiernos regionales y organizaciones de la sociedad civil, para la gestión de la primera acogida que conduciría a una posible integración de los refugiados y los migrantes regulares en la UE o a la repatriación de los migrantes en situación irregular (recomendación 35 y debate del GT)”

En fin, las dos últimas propuestas versan sobre las políticas de asilo, siendo las de “reforzar el papel de la UE y reformar el sistema europeo de asilo sobre la base de los principios de solidaridad y un reparto equitativo de responsabilidades”, y “mejorar las políticas de integración en todos los Estados miembros”, en la que se incluye la de que “los solicitantes de asilo que cuenten con las cualificaciones pertinentes deberían tener acceso al mercado laboral, con el fin de reforzar su autonomía en la medida de lo posible, en toda la Unión Europea (recomendación 7 y debate del GT)”.

5. En el ámbito internacional, cabe destacar la reciente reunión (17 al 20 de mayo) del Forosobre Migración Internacional de las Naciones Unidas  , cuya declaración final puede consultarse en este enlace   “La visión central del Pacto Mundial parte de la base del reconocimiento de que la migración es una realidad, sin emitir juicios, cimentada en hechos. Es una visión que considera que no hay que tenerle temor a los migrantes, sino que por el contrario debe celebrárselos pues son miembros vitales de sociedades ricas que florecen”, dijo el Director General de la Organización Internacional para las Migraciones (OIM)  António Vitorino, quien es también Coordinador de la Red de Naciones Unidas sobre Migración, la cual busca asegurar un apoyo efectivo, coherente y que englobe a todo el sistema para la implementación del GCM, incluyendo el apoyo a la organización del Foro”.

Una amplia síntesis de los debates y del documento se encuentra en la página web del Ministerio deAsuntos Exteriores, Unión Europea y Cooperación  ,  publicado el 27 de mayo, en estos términos:

“De los debates del Foro caben destacar los siguientes resultados:

- renovación al más alto nivel del compromiso de los estados con el Pacto Mundial Migratorio, sus principios y su principal objetivo: hacer de la migración un hecho cada vez más seguro, ordenado y regular para el migrante y para los estados de origen, tránsito y destino.

- la ejecución del Pacto es una tarea de todos que implica a toda la sociedad (whole-of-society approach) y a todos los niveles de las administraciones (whole-of-government approach). Estos principios deben aplicarse más en la práctica en el futuro.

-necesidad de seguir luchando contra las redes de tráfico de migrantes y trata de personas, actividades criminales que suponen una fuente de violación de los derechos humanos de los migrantes. La migración irregular es causa de retos tanto en países de origen y tránsito como de destino. Por ello debe mejorarse la gestión integrada de fronteras, tarea de soberanía nacional que debe ser compatible con el derecho internacional y humanitario.

-la migración internacional es un fenómeno natural y estructural, no coyuntural. Más de 280 millones de personas viven en la actualidad en países en los que no nacieron. La migración debe gestionarse teniendo en cuenta su carácter multidimensional y abordarse a través de narrativas basadas en hechos y no en prejuicios.

- el respeto de los derechos humanos y la dignidad humana del migrante deben ser asegurados en toda circunstancia y con independencia del estatus jurídico de la situación del migrante. Rechazo unánime a toda actitud de racismo, xenofobia, intolerancia y discriminación fenómenos que deber seguir siendo combatidos con políticas estatales proactivas.

-es prioritario seguir combatiendo de manera cada vez más activa y eficaz en los países de origen y tránsito, las causas profundas de la migración no voluntaria (incluidos los cada vez más presentes efectos del cambio climático en la movilidad humana). Los diferenciales de desarrollo seguirán siendo la causa principal de los movimientos migratorios. La solidaridad entre estados debe incrementarse (ia a través de contribuciones al Fondo Multipartes del Pacto). Se debe aspirar a una Migración cada vez más voluntaria.

- necesidad de ampliar y mejorar los canales de migración legal a todos los niveles, no sólo los referidos a la migración cualificada y altamente cualificada en la que debe evitarse la fuga de talento que puede hipotecar los esfuerzos nacionales de desarrollo en los países de origen. Asegurar condiciones de trabajo digno, asistir en la mejora de la educación y la formación en los países de origen y promover esquemas de reconocimiento mutuo de cualificaciones profesionales y habilidades laborales pueden tener efectos multiplicadores.

- ningún estado o conjunto de estados pueden por si solos dar respuesta a todos los retos del fenómeno migratorio contemporáneo. La cooperación internacional resulta por ello imprescindible e insustituible.

- la utilización de indicadores comunes conjuntamente acordados puede ser una herramienta útil para ayudar en el futuro a los estados en la ejecución del Pacto a la vez que facilitaría el seguimiento de la ejecución del mismo”.

Desde la perspectiva laboral, el texto ha sido recibido con cautela por el sindicalismo internacional.  La Confederación Sindical Internacional (ICTU-CSI) emitió un comunicado poco después de finalizada la reunión, el 23 de mayo, titulado “Pacto mundial sobre migración: buenasintenciones, pero normas laborales débiles” Su Secretaria General, Sharan Burrow , manifestó que la declaración “carece de un compromiso para garantizar la libertad sindical y el derecho a organizarse y negociar colectivamente, a pesar de que estos son pilares indispensables para proteger los derechos de los trabajadores y trabajadoras migrantes y garantizar un trabajo decente para todos”.

La CSI presentó un documento propio a la reunión, titulado “Organising for Justice: Trade UnionActions in Defence of the Human and Labour Rights of All Migrants”  en el que proporciona ejemplos del “papel vital del movimiento obrero en la defensa y promoción de los derechos humanos y laborales fundamentales de todos los migrantes, independientemente de su estatus”. Su valoración, crítica, de la declaración final se encuentra en este documento  , cuyas tesis fundamentales son las siguientes:

“una gobernanza de la migración basada en los derechos, con las normas laborales en primer plano;

 respetar la Declaración de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo;

 una ampliación por parte de los Gobiernos del acceso a vías de migración regulares, con plenos derechos de los trabajadores y sin discriminación, a la par de un compromiso de luchar contra la xenofobia y el racismo;

 la protección social universal;

 conceder a los migrantes el acceso a los servicios básicos, en consonancia con la cobertura sanitaria universal y la salud y seguridad en el trabajo como derechos fundamentales;

 salarios mínimos vitales universales para garantizar empleos decentes para los trabajadores y trabajadoras migrantes; y

 el uso del diálogo social para lograr el reconocimiento mutuo de las competencias y cualificaciones en los países de origen y de acogida”.

6. Añado en esta entrada algunas consideraciones adicionales de interés tanto social como jurídico.

A) Parece que queremos inmigrantes… si son cualificados, emprendedores y que teletrabajen en España. Véase al respecto el Proyecto de Ley de fomento del ecosistema de las empresasemergentes (BOCD, Serie A, 27 de diciembre de 2021. En fase de presentación de enmiendas)  , en concreto sus arts. 77 y 78, que disponen lo siguiente:

“Artículo 77. Visado para teletrabajo de carácter internacional.

1. Los extranjeros no residentes en España que se propongan entrar en territorio español con el fin de teletrabajar a distancia para una empresa no ubicada en España solicitarán el visado para teletrabajo de carácter internacional que tendrá una vigencia máxima de un año salvo que se solicite por un periodo de trabajo inferior.

2. El visado para teletrabajo de carácter internacional constituirá título suficiente para residir y trabajar a distancia en España durante su vigencia.

3. Expirada la vigencia del visado, los teletrabajadores de carácter internacional que estén interesados en residir en España podrán solicitar la autorización de residencia para trabajador a distancia internacional, siempre y cuando se mantengan las condiciones que generaron el derecho.

Artículo 78. Residencia para teletrabajo de carácter internacional.

1. Aquellos extranjeros que se hallen en España de forma regular podrán solicitar una autorización de residencia con el fin de teletrabajar a distancia para una empresa localizada en el extranjero, que tendrá validez en todo el territorio nacional.

2. La validez de esta autorización tendrá una vigencia máxima de dos años salvo que se solicite por un periodo de trabajo inferior.

B) El grupo parlamentario confederal Unidos Podemos – En Comú Podem – Galicia en Común, presentó el 8 de julio de 2021, la Proposición no de Ley “relativa a la firma y adhesión por el Reino de España a la Convención de Naciones Unidas sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares”.

Se justifica la presentación por la necesidad de proteger a todas las personas migrantes y evitar especialmente en el ámbito laboral que algunas empresas se aprovechen de la situación de irregularidad en la que puedan encontrarse aquellas y les faciliten ocupación en condiciones laborales claramente vulneradoras de la normativa aplicable.

También, y la base jurídica es muy clara a mi parecer, se fundamenta en los Pactos de las Naciones Unidas y en los Convenios aprobados por la OIT sobre política migratoria y de abolición del trabajo forzoso, concluyendo que con la firma por parte de España de esta Convención se protegerían los derechos humanos y laborales de las personas migrantes y sus familias, así como también se reforzaría “el marco legal que permite luchar contra la trata de personas, los trabajos forzosos, el trabajo infantil, la discriminación laboral, el empleo ilegal de inmigrantes, las prácticas de competencia desleal y la precarización laboral”.

El texto de la proposición era el siguiente: “«El Congreso de los Diputados insta al Gobierno de España a proceder, a la mayor brevedad posible, a la firma y adhesión a la Convención internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares, de la Organización de las Naciones Unidas (ONU).»

Sobre dicha Convención, me permito remitir al análisis que de la misma efectué junto con el profesor Ignasi Camós en el artículo “La convención internacional sobre la protección delos derechos de los trabajadores migrantes y de sus familias”  , cuyo resumen dejaba bien claro nuestro parecer favorable al texto: “El presente artículo es una aproximación al contenido de la Convención internacional sobre la protección de los derechos de los trabajadores migratorios y de sus familias, de 1990, en el que no sólo se hace una aproximación al contenido de este importante instrumento normativo internacional sino que se pretende destacar cuáles son los ejes del mismo, y las aportaciones que en este texto se hacen en relación al reconocimiento de derechos a favor de los inmigrantes y de sus familias, especialmente respecto de los que se encuentran en situación irregular, la integración social de estos individuos y la lucha contra el tráfico de inmigrantes, manifestándose claramente en contra de las barreras ya que estas favorecen la inmigración clandestina y en la que se aboga por que la situación administrativa de los que emigran no sea un obstáculo para el reconocimiento y disfrute, en igualdad de condiciones, de los derechos humanos fundamentales”.

A mi parecer, el debate debe girar no solo sobre este texto internacional sino sobre la conveniencia de reformar la normativa interna de extranjería para dar repuesta a los nuevos retos de la política migratoria, entre los que se incluyen tanto los del incremento de la población migrante en situación de irregularidad sobrevenida, como la adecuación del marco normativo a la reforma laboral operada por el RDL Decreto-Ley 32/2021. Sobre este último punto me permito remitir a la entrada publicada el 5 de abril con el título “Población migrante, reforma laboral, y posible reformade la normativa de extranjería para regularización. Notas para debate”   , que finalizaba con esta manifestación: “Estamos, por todo ello, y concluyo estas notas, ante dos frentes: uno, el de la disipación de las dudas sobre un posible impacto negativo de la reforma sobre la contratación de población trabajadora migrante; otro, el de una reforma de la normativa de extranjería que vincule la regulación de la autorización de trabajo y las renovaciones actualmente existentes con el nuevo marco normativo laboral tendente a facilitar la estabilidad en el empleo de todas las personas trabajadoras sin distinción de nacionalidad”.

La proposición no de ley fue aprobada (30 votos a favor, 5 en contra y 1 abstención) en la reunión de la Comisión de Trabajo, Seguridad Social y Migraciones el 10 de mayo.  , tras acordarse una enmienda transaccional por los grupos de Unidas Podemos, Socialista y Popular en estos términos   : “El Congreso de los Diputados insta al Gobierno de España, en el marco de la UE, a que estudie la firma y adhesión a la Convención Internacional sobre la protección de los Derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares de la Organización de las Naciones Unidas”.

8. Para finalizar, formulo unas preguntas para un ulterior debate, que no son sino reiteración de aquellas que vengo formulando desde hace ya un cierto tiempo en todos los artículos publicados y en las reuniones en las que ha participado, ya sea de forma presencial o telemática:

-- ¿Qué política de inmigración a escala mundial, de la UE y España debe hacerse para abordar la nueva realidad?

-- ¿Cómo impactan en el debate sobre la inmigración los cambios políticos acaecidos en varios Estados de la UE en las últimas elecciones legislativas?

-- ¿Qué incidencia tendrá sobre la política de inmigración, y su normativa reguladora, los procesos de reagrupación familiar? ¿Cuál ha sido el impacto de la crisis económica de 2008? ¿Y cuál será el de Covid-19?

-- ¿Qué medidas hay que adoptar para garantizar el cumplimiento de la normativa laboral y de Seguridad Social para los trabajadores extranjeros (en situación regular o irregular) en el mercado de trabajo y evitar la explotación laboral? ¿Hay que prestar especial atención a los trabajadores domésticos y personal que cuidan a personas mayores?

-- ¿Qué inmigración, cualificada o no, se demanda por los países europeos, y cómo conjugar las necesidades de mano de obra en dichos países con la evitación de la fuga de cerebros de los países de origen?

-- ¿Cómo mejorar los mecanismos de contratación en origen para garantizar que los procesos migratorios se desarrollen de forma regular y ordenada, y que las personas inmigrantes dispongan de la formación y cualificación necesaria para prestar un trabajo acorde con sus conocimientos? 

-- ¿Cómo regular el acceso regular de los demandantes de asilo y los refugiados a los mercados de trabajo de países UE? ¿Qué políticas de integración son necesarias? ¿Cuál es el papel que deben jugar las distintas Administraciones (estatal, autonómicas, locales) implicadas?

Buena lectura.

 

domingo, 29 de mayo de 2022

Vigilantes de seguridad. Requisitos para la tarjeta de identificación profesional. La empresa no es competente para recabar antecedentes penales. Notas a la sentencia del TS de 12 de mayo de 2022, que confirma la dictada por la AN el 10 de febrero de 2020.

 

I. Introducción.

1. El jueves 26 de mayo el gabinete de comunicación del Poder Judicial publicaba una amplia y detallada nota de prensa , titulada “El Tribunal Supremo declara contrario a derecho que una empresa de seguridad privada requiera a los trabajadores una declaración de que carecen de antecedentes penales”, acompañada del subtitulo “Recuerda que es competencia de la Administración la expedición o extinción de la habilitación profesional a los vigilantes de seguridad”.

En dicha nota se explica que el alto tribunal confirma una sentencia anterior de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, destacando que “el tribunal explica que los antecedentes penales son datos de carácter personal que están sujetos al deber de confidencialidad por lo que su conocimiento no es público y se trata de datos protegidos por el derecho fundamental a la protección de datos que emana tanto del artículo 18.4 de la Constitución como del artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos”, así como también que “no hay norma de rango legal que ampare la actuación de la empresa para recabar los datos personales relativos a condenas o infracciones penales dolosas, con independencia de que la información haya sido consentida por el trabajador porque se trata de datos personales que gozan de protección especial”.

Justamente, ese mismo día, y en el marco de nuestro XXXII Congreso nacional de la AsociaciónEspañola de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social  teníamos oportunidad de escuchar una ponencia con muchos puntos de conexión con la temática de la protección de datos, a cargo del profesor Miguel Rodríguez-Piñero Royo  , titulada “Acceso al empleo, formación y contratación en el contexto digital”, en el panel de trabajo que compartió con la profesora María Luz Rodríguez  , que dedicó su ponencia al examen de “Nuevas formas de empleo digital”. Me quedo de la ponencia del profesor Rodríguez-Piñero Royo con una tesis que me parece el núcleo central de la misma, cual es que “... de la misma manera que se está construyendo un Derecho digital del Trabajo podemos sostener que lo está haciendo el Derecho del Empleo digital, que englobaría las reglas que gobiernan el funcionamiento del mercado de trabajo en fases avanzadas de su proceso de digitalización, y el estatuto jurídico de los sujetos que operan en este”.

Leí la nota de prensa, que no acompañaba el texto de la sentencia, el viernes 27 por la mañana, poco antes de iniciase el segundo día del Congreso  , dedicado a presentación de proyectos de investigación y de comunicaciones presentadas por las y los miembros de la comunidad jurídica laboralista, además de la conferencia de clausura, a cargo del profesor Jesús Martínez   y de entrega de premios a las dos mejores comunicaciones, así como también a la exposición de la tesis doctoral que había obtenido el premio que anualmente concede la AEDTSS, y por supuesto la presentación de las conclusiones generales, que llevó a cabo con claridad y precisión el profesor David Montoya 

Aunque todas la comunicaciones tenían indudable interés, había que seleccionar un grupo de ellas, relacionado con uno de los cuatro paneles de trabajo de la conferencia, y me decidí por el del panel 4, dedicado a “La gestión laboral a través de algoritmos”, y desde luego no erré en absoluto con la selección, ya que tuve oportunidad de escuchar, en apretada síntesis por razón del poco tiempo disponible, las comunicaciones presentadas por las profesoras María Carmen Aranda     , Ana García     , Laura María Melián ,  Ana Belén Muñoz      , Raquel Poquet   , Rosa María Rodríguez    , Iván Vizcaino  y Helena Ysàs 

2. Y ya después de la finalización del Congreso, al efectuar al día siguiente un repaso a las últimas sentencias del TS publicadas en CENDOJ, encontré la que motiva la presente entrada, de fecha bien reciente, 12 de mayo   , de la que fue ponente la magistrada María Luz García Paredes, en Sala también integrada por las magistradas Rosa María Virolés y Concepción Rosario Ureste, y los magistrados Ignacio García-Perrote y Ángel. Justamente con este último habíamos tenido oportunidad de mantener una conversación durante el Congreso, ya que fue el moderador del tercer panel, dedicado a “Derechos de información, transparencia y digitalización”, que contó con la excelente ponencia de la profesora YolandaValdeolivas    y la no menos interesante interlocución a cargo del profesor Adrián Todolí   

Como ya he indicado, la resolución judicial https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/0b51f8c3f351d52d/20220527  desestima, en los mismos términos que la propuesta formulada por el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe, el recurso de casación de la empresa, y confirma la sentencia dictada por la Sala de loSocial el 10 de febrero de 2020 , de la que fue ponente el magistrado Ramón Gallo, que había estimado la demanda interpuesto por el sindicato Alternativa Sindical de Trabajadores de Seguridad Privada.

El breve, pero muy claro resumen de la sentencia del alto tribunal es el siguiente: “Practica empresarial consistente en solicitar de los trabajadores de nueva incorporación declaración de carecer de antecedentes penales. Dicha práctica es contraria a derecho por afectar a datos de carácter personal de naturaleza penal y no venir amparada en norma de rango legal. Se confirma la sentencia recurrida, estimatoria de la demanda”. El mucho más escueto, y descriptivo, resumen de la sentencia de la AN es este: “La cuestión se centra en determinar si resulta ajustada a derecho la práctica empresarial en virtud de la cual se solicita a los vigilantes de seguridad de nueva incorporación, un certificado o declaración de no estar incurso en antecedentes penales”.

Dado que ya tuve oportunidad de analizar con atención, en una anterior entrada  , la sentencia de la AN, me ha parecido interesante proceder al examen de la dictada por el TS, que pone de manifiesto con toda claridad la carencia de un marco legal que habilite a la empresa de seguridad a solicitar la declaración de la persona trabajadora de la carencia de antecedentes penales. Por ello, sintetizo en primer lugar mi explicación de la sentencia de la AN para pasar, posteriormente, al análisis de la dictada por el TS.

 

II. Sentencia de la AN de 10 de febrero de 2020.   

 “La AN estima la demanda deducida por ASTSP contra SECURITAS y condena a la empresa a eliminar la práctica de todos sus centros de trabajo de solicitar a los trabajadores de nueva incorporación, un certificado o declaración de no estar incurso en antecedentes penales, por cuanto que se considera que trata de un tratamiento ilícito de datos de carácter personal”.                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                    

.. El litigio que analizo en esta entrada se inicia en sede judicial con la presentación de una demanda en procedimiento de conflicto colectivo el 13 de junio de 2019 por parte del sindicato Alternativa Sindical de Trabajadores de Seguridad Privada (ASTSP).

Tras una suspensión del acto de juicio, convocado inicialmente el 10 de septiembre, se celebró el 5 de febrero, ratificándose la parte demandante en su pretensión, pidiendo la condena de la empresa “a eliminar la práctica de todos sus centros de trabajo de solicitar a los trabajadores de nueva incorporación, un certificado o declaración de no estar incurso en antecedentes penales”. El grupo de personas trabajadoras afectadas por el conflicto eran las subrogadas de otras empresas de seguridad. La argumentación de la parte demandante, que será sustancialmente acogida por la AN, era en primer lugar que aquello que se solicitaba, los antecedentes penales, eran datos privados del sujeto trabajador y que a estos sólo se podía acceder, en cumplimiento de la normativa vigente por las personas y autoridades previstas expresamente en la normativa aplicable, añadiendo más concretamente que la legislación en materia de seguridad privada atribuía a la Policía nacional la gestión de las tarjetas de identificación profesional (TPI) de los vigilantes de seguridad y a la Guardia civil la de las licencias de armas, “sin que las empresas de seguridad privada tengan competencia alguna en la materia”. 

La oposición a la demanda por la representación letrada de la parte demandada se centró primeramente en que las y los vigilantes de seguridad deben disponer de TIP, lo que implica carecer de antecedentes penales, y que tal requisito debe cumplirse durante todo el tiempo de vigencia, diez años, de aquella. Para rechazar la pretensión de la parte demandante argumentó, tratando de devaluar a mi parecer en gran medida la hipotética vulneración alegada por ASTSP, que realmente “no se requería a los trabajadores un certificado de antecedentes penales, sino simplemente una declaración”, y si quieren más devaluación añadan que se expuso que la empresa “no se había despedido o sancionado a nadie por negarse a prestarla”.

Leída la argumentación de la parte demandada me pregunto para qué servía realmente la “petición” de la empresa si las y los vigilantes de seguridad subrogados de otras empresas ya disponían, al menos teóricamente, de la TIP porque es requerida para el ejercicio de la profesión y ello implica carecer de antecedentes penales en los términos dispuestos en el art. 28.1 de la Ley 5/2014 de 4 de abril de Seguridad Privada, ya que para poder obtener la habilitación profesional se requiere entre otros “e) Carecer de antecedentes penales por delitos dolosos”.

En los hechos probados de la sentencia de instancia, y como complemento indispensable de la argumentación de las partes, tenemos conocimiento de que la empresa pasaba a la firma del personal subrogado un formulario en el que quien firmaba declaraba que “en los países en los que se ha residido se carece en los últimos cinco años de antecedentes penales en vigor”. También, tal como expuso la parte demandada, que aun cuando la parte trabajadora se negara a suscribir la declaración la empresa procedía a incorporarla a la plantilla “por venir tal subrogación impuesta por el Convenio colectivo estatal de seguridad privada”, (art. 14) y que nadie había sido despedido por negarse a suscribir la declaración solicitada.

... Centrados los términos del debate litigioso, la Sala procede a su examen y parte primeramente de la consideración de los antecedentes penales como datos de carácter personal, acudiendo a la normativa europea y estatal aplicable en materia de protección de datos.

En efecto, el art. 4, apartado 1, del Reglamento UE 2016/679  dispone que se entiende por datos personales “toda información sobre una persona física identificada o identificable («el interesado»); se considerará persona física identificable toda persona cuya identidad pueda determinarse, directa o indirectamente, en particular mediante un identificador, como por ejemplo un nombre, un número de identificación, datos de localización, un identificador en línea o uno o varios elementos propios de la identidad física, fisiológica, genética, psíquica, económica, cultural o social de dicha persona”. Dichos datos deben ser objeto de tratamiento, entendiendo por tal “cualquier operación o conjunto de operaciones realizadas sobre datos personales o conjuntos de datos personales, ya sea por procedimientos automatizados o no, como la recogida, registro, organización, estructuración, conservación, adaptación o modificación, extracción, consulta, utilización, comunicación por transmisión, difusión o cualquier otra forma de habilitación de acceso, cotejo o interconexión, limitación, supresión o destrucción”.

Lógicamente la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, se ajusta a los dispuesto en la normativa comunitaria, siendo además importante añadir que el art. 10, que sigue al mismo precepto de la norma comunitaria, regula expresamente el tratamiento de datos de naturaleza penal, disponiendo en su apartado 1 que “El tratamiento de datos personales relativos a condenas e infracciones penales, así como a procedimientos y medidas cautelares y de seguridad conexas, para fines distintos de los de prevención, investigación, detección o enjuiciamiento de infracciones penales o de ejecución de sanciones penales, solo podrá llevarse a cabo cuando se encuentre amparado en una norma de Derecho de la Unión, en esta ley orgánica o en otras normas de rango legal”. 

A los efectos del litigio que estoy analizando es claro que nos encontramos en el marco de una relación contractual laboral asalariada, siendo de aplicación el art. 6.1 b) del Reglamento UE, que dispone que “el tratamiento es necesario para la ejecución de un contrato en el que el interesado es parte o para la aplicación a petición de este de medidas precontractuales”. Pues bien, del cuidado examen que realiza la Sala de la normativa europea y estatal aplicable en materia de protección de datos es claro que la “petición” (desprovisto su incumplimiento de toda sanción tal como hemos conocido con anterioridad) de suscribir un documento en el que se diga por la parte trabajadora que no tiene antecedentes penales tendría validez jurídica si fuera necesaria para la ejecución del contrato y si la empresa dispusiera de habilitación legal para tal solicitud.

 .. Llegados a este punto, hemos de acudir, como hace la Sala, a la normativa estatal en materia de Seguridad Privada, la citada Ley 5/2014, en cuyos arts. 11.1, 12.1 c), 12.2, 26.1, 27 y 28 se encuentran referencias suficientes para conocer quienes están habilitados para velar por el cumplimiento del requisito profesional requerido para obtener la TIP y por tanto para su concesión. 

De dichos preceptos, que son transcritos en la sentencia, me interesa destacar sucintamente el art. 12 1 c), que dispone que es competencia de la Administración general del Estado, a través del Ministerio del Interior y, en su caso, de las Delegaciones y Subdelegaciones del Gobierno, el ejercicio de las facultades de “la habilitación e inhabilitación del personal de seguridad privada, y la determinación del armamento, documentación, uniformidad, distintivos y medios de defensa de dicho personal, así como la acreditación, en todo caso, de los ingenieros y técnicos de las empresas de seguridad y de los operadores de seguridad”. Igualmente, el art. 27, que es claro e indubitado en cuanto a quien otorga la habilitación profesional, disponiendo que “1. Para el ejercicio de las funciones de seguridad privada, el personal al que se refiere el artículo anterior habrá de obtener previamente la correspondiente habilitación del Ministerio del Interior, en los términos que reglamentariamente se determinen. 2. A quienes soliciten la habilitación, previa comprobación de que reúnen los requisitos necesarios, se les expedirá la tarjeta de identidad profesional, que incluirá todas las habilitaciones de las que el titular disponga. La tarjeta de identidad profesional constituirá el documento público de acreditación del personal de seguridad privada mientras se encuentra en el ejercicio de sus funciones profesionales. 3. La habilitación de todo el personal de seguridad privada corresponderá a la Dirección General de la Policía, excepto la de los guardas rurales y sus especialidades que corresponderá a la Dirección General de la Guardia Civil”. (la negrita es mía).

De toda la normativa europea y estatal aplicable se deduce con claridad, y comparto el criterio de la Sala, que la empresa de seguridad privada no tiene atribuida ninguna intervención en la gestión y expedición de la TIP, ya que ello es competencia de las autoridades gubernativas referenciadas, a quienes les corresponde recabar datos referentes a antecedentes penales de quienes desean ser contratados o contratadas como vigilantes de seguridad, “tanto para la inicial expedición de la misma, como para el mantenimiento de ésta durante su vigencia, siendo tal autoridad pública, la única a la que faculta para el tratamiento de los datos relativos a los antecedentes penales”. La intervención de la empresa de seguridad es meramente la de comunicar las altas y bajas del personal contratado (directamente o subrogado por norma convencional) al Registro Nacional, para que “las autoridades competentes comprueben si tal personal se encuentra en posesión de la habilitación correspondiente”.

No pierde la oportunidad la Sala, tras la argumentación jurídica anterior, de criticar la actitud empresarial, ya que en modo alguno la negativa a la firma del documento lleva aparejado perjuicio alguno para la parte trabajadora, con lo que ciertamente, y este es mi parecer, carece de relevancia jurídica tal petición. Y añade a mayor abundamiento algo que no deja ser jurídicamente relevante y que quizás este ayudando a “descubrir” la auténtica razón de la petición empresarial. En efecto, la petición de la empresa hace referencia a todo tipo de condenas penales en los últimos cinco años, “lo que incluye tanto las que no han generado antecedentes por no ser firmes, como aquellas que siendo firmes han dado lugar a antecedentes ya cancelados”, información que excede con creces de aquellos requisitos necesarios para la obtención y mantenimiento de la habilitación profesional en el supuesto hipotético, que la Sala reitera que no es así, de que la empresa hubiera podido recabar datos de antecedentes penales.

III. Sentencia del TS de 12 de mayo de 2022.

1. Contra la sentencia de instancia se interpuso recurso de casación por la parte empresarial, al amparo de los apartados d) y e) del art. 207 de la Ley reguladora de la jurisdicción social, es decir solicitando la modificación de hechos probados y alegando la infracción de normativa y jurisprudencia aplicable.

La desestimación de los tres primeros motivos del recurso, basados en el apartado d) se justifica por la Sala en la falta de relevancia que las modificaciones propuestas tendrían para la modificación del fallo, así como también en que alguna de las solicitadas no se trataría de un hecho sino de una alegación que encontraría su correcto encaje jurídico en el apartado e).

Así, no tiene importancia que se pida que el conflicto afectaría tanto a trabajadores subrogados como a los que fueran de nueva contratación directa, ya que, con independencia de la mayo o menor precisión de la pretensión contenida en la demanda, la parte dispositiva de la sentencia de la AN “no limita la condena a la práctica empresarial respecto del personal subrogado, sino que lo es respecto de todo el personal de nueva incorporación, sin distinción alguna de su procedencia”. También, decae la solicitud empresarial de que se añada que la firma del documento que se solicita a la persona trabajadora es voluntaria, ya que no se cuestiona que esté obligada a facilitarlo, “sino si la empresa puede actuar de esta forma, esto es si puede pedir lo que pide, ya sea con o sin la conformidad del trabajador”.

2. El núcleo central del recurso (cuarto y quinto motivo) gira, lógicamente, sobre la alegación de infracción de la normativa y jurisprudencia aplicable, siendo la tesis empresarial, al igual que ya se sostuvo ante la AN, que los datos personas tratados por la empresa “han sido voluntariamente cedidos por los trabajadores y con su expreso consentimiento”.

La Sala sintetiza muy correctamente dicha argumentación al exponer que el motivo del recurso “se centra en eludir lo que identifica como intromisión ilegítima en los derechos de intimidad del trabajador ante la existencia de su consentimiento del trabajador que no se ha tachado de viciado u obtenido de forma ilícita. Es más, entiende que el consentimiento ni siquiera sería necesario por ser preciso conocer dicho dato para el cumplimiento de las obligaciones del contrato y, en definitiva, es necesario para su ejecución y el cumplimiento de una obligación legal”

Las infracciones alegadas son las siguientes: “art. 2.2 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, arts. 6.1 y 9 del Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva95/46/CE (Reglamento general de protección de datos), y las sentencias del Tribunal Constitucional ( STC) de 3 de marzo de 2016 y 30 de noviembre de 2000, y de esta Sala, de 10 de abril de 2019”. También, la STC 186/2000 y la sentencia del TS de 10 de junio de 2015, siendo su tesis en este punto que en modo alguno se vulneraría el derecho fundamental a la intimidad de la parte trabajadora, por ser la medida adoptada por la empresa, cumpliendo los cánones fijados por el TC, “necesaria, proporcionada y respetuosa con el contenido del referido derecho”.

El TS resolverá conjuntamente ambos motivos del recurso, y lo hará confirmando, como ya sabemos, las tesis de la AN, tras proceder a un repaso de su fundamentación jurídica, poniendo de manifiesto en primer lugar que el recurso olvida, supongo que de manera deliberada en la estrategia empresarial, citar la normativa de protección de datos de naturaleza penal sobre los que, recuerda la Sala, “se asienta la sentencia recurrida”, y en segundo lugar reafirmando lo dispuesto en la normativa comunitaria y estatal, esto es que el tratamiento de los antecedentes penales para fines distintos a la prevención investigación, detección o enjuiciamiento de infracciones penales o de ejecución de sanciones penales “sólo puede realizarse cuando esté amparado por una Ley. Y en este caso, no estamos ante una situación en la que la empresa tenga una ley que le ampare para requerir de los trabajadores sus antecedentes penales”.

Critica la Sala a la parte recurrente su olvido de que “en el marco de la relación laboral que afecta a vigilantes de seguridad se olvida que los antecedentes penales son requisito de acceso a las pruebas de selección para la obtención de las habilitaciones profesionales de quienes aspiran a ser, en este caso, vigilantes de seguridad. Esto es, no es un elemento que incida en la contratación ni en la ejecución del contrato de trabajo, sino que es un dato que debe manejar exclusivamente quien tiene competencia para otorgar las habilitaciones en el marco de una convocatoria para obtener esa habilitación que va a permitir ejercer como vigilante de seguridad”, siendo pues la información penal recabada  por el empresario “innecesaria para el contrato de trabajo”, ya que la persona trabajadora solo tiene que poner en conocimiento de la parte empresarial que dispone del documento de habilitación, enfatizándose, con cita de varios preceptos de la Ley de Seguridad Privada que también fueron objeto de atención por la AN, que “la competencia de control del cumplimiento de los requisitos necesarios para mantenerla habilitación del personal de seguridad privada lo es de tipo administrativo y solo mediante esta intervención se puede proceder a la extinción de la habilitación que va a impedir el desempeño de la actividad profesional a la que se anuda”.

3. En suma, la tesis del TS es la misma, o. por decirlo más correctamente en términos jurídicos, la confirma, que la de la AN, esto es que la empresa “no tiene competencias de control, a efectos de ejecución del contrato de trabajo, sobre el mantenimiento de los requisitos para mantener la habilitación o acreditación profesional y, en concreto, de la ausencia de antecedentes penales por delitos dolosos que se configura como elemento para obtener y mantener la habilitación administrativa”, y consecuentemente, “no hay norma de rango legal que ampare la actuación de la empresa para recabar los datos personales relativos a condenas o infracciones penales dolosas, que son las que refiere la Ley de Seguridad Privada.

En definitiva, al girar el conflicto, no sobre la validez de la información que se solicita, sino si la empresa tiene necesidad de disponer de la misma para la ejecución del contrato, aunque sea consentida, debe decaer el recurso empresarial, añadiendo el TS una precisión jurídica ciertamente muy interesante a mi parecer, cual es que “Es más, si la propia recurrente admite que por las reglas de subrogación debe asumir al personal afectado, sea cual sea su situación penal personal, la petición de esa información no tendría finalidad alguna, sería superflua de cara al contrato de trabajo que asume en todo caso, y, por el contrario, estaría recabando datos personales que gozan de protección, carente de efecto alguno y colocando al trabajador en una tesitura que afecta a sus derechos fundamentales y que es innecesaria, posición que es más comprometida para el trabajador que lo es de nueva contratación y tiene su habilitación en vigor”.  En apoyo de su tesis, trae a colación la sentencia de 25 de febrero de 2014     , de la que fue ponente  el magistrado José Manuel López, así como también, sobre la especial tratamiento de los datos de antecedentes penales, la dictada por el TC núm. 144/1999 de  22 dejulio, de la que fue ponente el magistrado Rafael de Mendizábal.

Buena lectura... y a esperar al próximo Congreso de la AEDTSS en 2023 que tendrá lugar en Cuenca.