Universidades. Los recortes presupuestarios y el título de doctor no son causas objetivas para tratar de diferente condición a un profesor funcionario interino que a un profesor funcionario de carrera. Notas al auto del TJUE de 9 de febrero de 2017, que sigue la saga De Diego Porras.

1. En la ponenciapresentada el pasado 17 de febrero en las XXVIII jornadas catalanas de DerechoSocial, titulada “La extinción del contrato de trabajo en la jurisprudencia delTribunal de Justicia de la Unión Europea”, dediqué un apartado específico al examen de tres cuestiones prejudiciales planteadas por un Tribunal Superior de Justicia y dos Juzgados de lo Social, con una mención previa a la planteada por un Juzgado de lo Contencioso-Administrativo. En mi exposición formulaba estas reflexiones previas: “¿Sobrevivirá el TJUE a las cuestiones prejudiciales que han planteado, y que probablemente sigan planteando, los juzgados y tribunales laborales españoles en relación con todas las dudas jurídicas que parece que han abierto las sentencias de 14 de septiembre de 2016, y en especial la dictada en el caso De Diego Porras? Ciertamente, la pregunta es un tanto, o muy, exagerada, pero con ella sólo quiero poner de manifiesto el impacto de dicha jurisprudencia en el ámbito judicial español y cómo los juzgados y tribunales han descubierto nuevos interrogantes o dudas en la aplicación de la normativa comunitaria objeto de estudio, la Directiva 1999/70/CE, que les llevan a plantear nuevas cuestiones al TJUE”.  

Tras el debate en el aula iuslaboralista de la UAB sobre libertad religiosa y relaciones de trabajo. Unas notas a la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de Palma de Mallorca de 6 de febrero de 2017 (caso Acciona Airport Services SAU) (y II)

4. Entro ya en las anotaciones a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 dePalma de Mallorca el 6 de febrero de 2017, siendo quien la ha dictado la magistrada María del Pilar Ramos, juez sustituta del juzgado de refuerzo de los juzgados de lo social, y que con casi total seguridad será objeto de recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

Tras el debate en el aula iuslaboralista de la UAB sobre libertad religiosa y relaciones de trabajo. Unas notas a la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de Palma de Mallorca de 6 de febrero de 2017 (caso Acciona Airport Services SAU) (I)

1. Hace justamente un año, el 1 de marzo de 2016, publiqué una entrada en el blog con el título “Nuevamente sobre la libertad religiosa en el ámbito laboral. ¿Puedeinfluir el velo de la esposa de un trabajador en la decisión empresarial? Unanota a la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 2 de febrero de2016”. Me permito reproducir, por su muy estrecha relación con la parte introductoria de la presente entrada, un fragmento de aquella.

Semestre europeo. Prioridades económicas y sociales de los Estado de la UE, y notas sobre los contenidos laborales y de protección social del Informe sobre España 2017 (con recordatorio de los datos de 2016).

1. LaComisión Europea presentó el miércoles 22 de febrero, en el marco del cumplimiento de las reglas del llamado “semestre europeo”, el documento deanálisis anual de la situación económica y social de los Estados miembros(disponible cuando redacto este texto en inglés, francés y alemán), acompañado de un informe específico para cada país y elaborado por sus servicios técnicos. El objeto de esta entrada es el examen de los contenidos laborales y de protección social del informe español, con unas anotaciones previas de aquellos que afecta a los mismos ámbitos en la Comunicación de la CE.

Modificación sustancial de condiciones de trabajo. Falta de buena fe negocial y afectación negativa a trabajadoras con reducción de jornada. Nulidad y vulneración de los arts. 14 y 28.1 CE. Notas a la importante sentencia de la Audiencia Nacional de 13 de febrero de 2017 (caso ATENTO).

1. Es objeto de anotación en esta nueva entrada del blog la sentencia dictada por la Sala de lo Social dela Audiencia Nacional el 13 de febrero, de la que fue ponente el magistrado Ricardo Bodas. El texto de la resolución judicial ya se encuentra disponible en la base de datos del CENDOJ, y había sido ya publicada, con lógica rapidez, por la sección sindical de Comisiones Obreras en Atento Barcelona, sólo un día después de su conocimiento público.  La “lógica rapidez” a la que acabo de hacer mención se debe sin duda al fallo de la sentencia, que estima las demandas acumuladas de conflicto colectivo interpuestas por nueve sindicatos y declara “la nulidad de la modificación de jornadas realizada por la empresa demandada, por lo que condenamos a la empresa ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA, SAU a estar y pasar por dicha nulidad a todos los efectos legales oportunos, así como a reponer a los trabajadores afectados por el conflicto en las condiciones previas a la ejecución de la modificación sustancial.

Dades detallades d’afiliació mitja de la població estrangera a la Seguretat Social del mes de gener.

El Ministeri d’Ocupació i Seguretat Social publicà el dimarts 21 de febrer de 2017 les dades generals d’afiliació de la poblacióestrangera corresponents al mes de gener.

A partir del mes de gener de 2012 les dades estadístiques aporten una modificació important amb relació a les dels mesos anteriors: la incorporació al regim general dels treballadors del regim agrari i del personal al servei de la llar familiar, com a conseqüència de les modificacions operades en la normativa de Seguretat Social per a ambdós col·lectius a partir de l’1 de gener de 2012.

Feta aquesta puntualització, pel que fa a la població estrangera les dades més destacades són les següents:

2. A tota Espanya, i amb dades de la mitja del mes de gener hi ha un total de 1.687.585 afiliats, dels quals 708.791 són de països UE (379.392 homes i 329.399 dones), i 978.974 són de països no UE (566.070 homes i 412.724  dones). És a dir, s’ha produït un increment anual del 5,42 %. Cal recordar que la mitja d’afiliats del mes de gener de 2016 era de 1.600.822. Es a dir, en els darrers dotze mesos s’ha produït un augment de 86.763 persones.

Cal destacar la disminució de l’afiliació en el regim general, que ha perdut 23.133 afiliats (ja s’han incorporat els treballadors dels regim agrari i de la llar familiar, i la disminució es produeix utilitzant els mateixos criteris estadístics). Pel que fa al regim de treballadors autònoms, cal fer esment del descens  de 1.263, i en sèrie interanual hem passat dels 260.022 del mes de gener de 2016 als actuals 277.304.

En les dades estatals del mes de febrer de 2012 no apareixia la distribució percentual per règims, que havia estat substituïda per la variació mensual en percentatge, però en les dades del mes de marc ja tornà a aparèixer aquesta distribució. Aquesta distribució el mes de gener és la següent: el 83,35 % pertanyen al general (amb la inclusió dels treballadors agraris i de la llar familiar), el 16,43 % al d’autònoms, el 0,21 % al del mar, i el 0.01 % al del carbó.

Per règims, cal destacar la important presència dels treballadors romanesos i marroquins en el general, seguint els criteris estadístics anteriors (175.898 i 104.708, respectivament), del xinesos i romanesos en el d’autònoms (50.319 i 32.335), i dels marroquins i romanesos en l’agrari, seguint encara els criteris estadístics anteriors (78.425 i 58.378).  En les dades del personal al servei de la llar familiar que apareixen en el regim general, la presència romanesa és també majoritària (37.843), seguida de la boliviana (18.759) i paraguaiana (17.338).

Per comunitats autònomes, i sempre amb dades de la mitja del mes de gener, Catalunya és la primera en nombre total d’afiliats (392.204, 23,20 %), seguida de Madrid (349.022, 20,70%), Andalusia (223.833, 13,3 %) i la Comunitat Valenciana (185.259, 11,0 %). A Catalunya l’augment en sèrie interanual ha estat de 30.199, un 8,34 %. Fa un any, Catalunya era també la primera en nombre total d’afiliats (362.005, 22,61 %), seguida de Madrid (334.500, 20,90 %), Andalusia (214.061, 13,37 %) i la Comunitat Valenciana (178.234, 11,13 %).

Cal destacar, pel que fa a la distribució de la població estrangera afiliada a la Seguretat Social en els diferents sectors d’activitat, que la vigent classificació nacional d’activitats econòmiques (CNAE), aprovada pel reial Decret 475/2007 de 13 d’abril, entrà en vigor el mes de gener de 2.009, i això introdueix algunes modificacions d’importància en relació amb la distribució feta d’acord amb l’anterior CNAE. Destaca al meu parer la divisió de l’anterior “activitat immobiliària i de lloguer, i serveis empresarials”, en “activitats immobiliàries”, “activitats professionals científiques i tècniques”, i “activitats administratives i serveis auxiliars”.

En el règim general de la Seguretat Social (i posant en relleu que les incorporacions del regim agrari i del personal al servei de la llar familiar suposen el 15,27 i 13,20 %, del total de l’afiliació, respectivament) destaca el nombre d’afiliats en el sector de l’hostaleria, que ocupa a 224.611 persones (15,97 %), de les quals 140.762 són de països no UE, i que ocupa la primera posició. Li segueix el sector del comerç i reparació de vehicles a motor i bicicletes, que ocupa a 178.426 treballadors, un 12,68 %, dels quals 108.703 són de països no UE, i en tercer lloc es troben les activitats administratives i serveis auxiliars, que agrupen a 107.708 treballadors, un 7,66 % del total, dels quals 62.717 són de països no UE; la industria manufacturera ocupa el quart lloc, amb 95.353 afiliats (6,78 %), dels quals 50.521 són de països no UE; el sector de la construcció es situa en el cinquè lloc i ocupa a 87.260 persones, un 6,20 %, dels quals 48.832 són de països no UE (sent important destacar el creixement d’un 14,17 % en sèrie interanual). En el règim especial de treballadors autònoms, destaca la presència del sector del comerç i reparació de vehicles de motor i bicicletes (83.627, 30,16 %), del sector de l’hostaleria (51.115, 18,43 %), i del sector de la construcció (31.351, 11,31 % del total i amb una participació majoritària dels ciutadans de la UE, 21.120, i amb un creixement de l’afiliació del 6,69 % en sèrie interanual). Fa un any, i posant en relleu que  les incorporacions del regim agrari i del personal al servei de la llar familiar suposaven el 15,29 i 14,95 %, del total de l’afiliació, respectivament) destacava el nombre d’afiliats en el sector de l’hostaleria, que ocupava a 208.838 persones (15,62 %), de les quals 132.458 eren de països no UE, i que ocupava la primera posició. Li seguia el sector del comerç i reparació de vehicles a motor i bicicletes, que ocupava a 169.413 treballadors, un 12,67 %, dels quals 104.599 eren de països no UE, i en tercer lloc es trobaven les activitats administratives i serveis auxiliars, que agrupaven a 9.584 treballadors, un 7,30 % del total, dels quals 56.658 eren de països no UE; la industria manufacturera ocupava el quart lloc, amb 89.352 afiliats (6,68 %), dels quals 47.764 eren de països no UE; el sector de la construcció es situava en el cinquè lloc i ocupava a 76.430 persones, un 5,72 %, dels quals 42.073 eren de països no UE (sent important destacar el creixement d’un 11,6 % en sèrie interanual). En el règim especial de treballadors autònoms, destacava la presència del sector del comerç i reparació de vehicles de motor i bicicletes (80.997, 31,15 %), del sector de l’hostaleria (48.049, 18,48 %), i del sector de la construcció (29.384, 11,30 % del total i amb una participació majoritària dels ciutadans de la UE, 19.720, i amb un creixement de l’afiliació del 8,59 % en sèrie interanual)

Per països de procedència, a tot l’Estat, els treballadors romanesos ocupen la primera posició (304.590), i els marroquins es situen en la segona posició amb 215.366 treballadors. Els xinesos ocupen la tercera posició, amb 95.782, quedant els italians en la quarta posició, 83.377, per davant dels equatorians amb 65.702, dels britànics amb 58.951, dels búlgars amb 52.952, dels colombians amb 49.218, dels bolivians amb 47.771 i dels portuguesos amb 43.353. Fa un any,

Discriminación por riesgo durante el embarazo y por maternidad. Una sentencia de indudable interés. Nota a la dictada por el TC el 16 de enero de 2017 (y mención a otros documentos de interés).

1. Me permito recomendar a los lectores y lectoras del blog la atenta lectura de dos interesantes sentencias dictadas por el TC y el TS en materia de protección de la trabajadora madre, que tras reincorporarse a su puesto de trabajo considera que se ha producido una discriminación en sus condiciones de trabajo (jornada y salario en los dos casos que serán referenciados).

Tecnología y derecho de huelga. Paso atrás del Tribunal Constitucional en la protección de un derecho constitucional fundamental. Notas críticas a la sentencia de 2 de febrero de 2017 (con voto particular discrepante de dos magistrados y una magistrada) (y II)

7. Entro ya en el examen de los fundamentos jurídicos de la sentencia (págs.. 11 a 23). Tras un breve recordatorio de todos los antecedentes, y de la desestimación de la falta de legitimación activa del recurrente, alegada por la parte recurrida, (núms. 1 y 2), la Sala pone de manifiesto que la especial trascendencia constitucional radica en que no hay doctrina constitucional sobre el caso debatido, en cuanto que no ha habido pronunciamiento “sobre la utilización durante la huelga de medios técnicos de uso no habitual en la empresa” (sí lo ha habido, y así lo recuerda, sobre realización de funciones distintas, durante la huelga, de las normalmente desempeñadas, y el caso ABC, sentencia 33/2011 de 28 de marzo, es paradigmático al respecto). A continuación, y al igual que hizo el Ministerio Fiscal, se subraya que aquello que debe ser objeto de atención jurídica es la presunta vulneración del art. 28.2 CE, en el que ha de entenderse subsumida la vulneración del art. 24.1, y la cita del art. 14 no presenta “desarrollo argumental alguno”, por lo que la Sala decide prescindir de su análisis.

Tecnología y derecho de huelga. Paso atrás del Tribunal Constitucional en la protección de un derecho constitucional fundamental. Notas críticas a la sentencia de 2 de febrero de 2017 (con voto particular discrepante de dos magistrados y una magistrada) (I)

1. El martes 14 de febrero, a las 19:07, el gabinet jurídic de CCOO de Catalunya difundió un tweet con el título “Importante sentencia del TC y voto particular sobre huelga,esquirolaje y nuevas tecnologías que habrá que analizar con detalle”, al que acompañaba la referencia de la nota informativa 7/2017, emitida poco antes por la oficina de prensa del gabinete del Presidente del Tribunal Constitucional, cuyo título era el siguiente:  “El uso demedios técnicos a disposición de la empresa no vulnera el derecho a la huelgacuando los empleados que acuden a trabajar realizan sus funciones habitualessin sustituir a los huelguistas”.

UE. Jóvenes formados, bien preparados, bien cualificados… y no remunerados. Sobre las prácticas no pagadas en el Servicio de Acción Exterior Europeo.

1. Un titular de un artículo de la agencia EFE, que leí ayer en el diario La Vanguardia me llamó la atención: “La Comisión Europea justifica prácticas no remuneradas por tradición en las instituciones”.

La extinción del contrato de trabajo en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Ponencia XXVII jornadas catalanaas de Derecho Social).

Reproduzco en esta entrada del blog el sumario y la introducción de la ponencia “La extinción del contrato de trabajo en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea”, presentada en las XXVII Jornadas catalanas de Derecho Social, dedicadas a “Cambios en la organización productiva y nuevos criterios jurisprudenciales”. Remito a todas las personas interesadas a la lecturaíntegra de la ponencia en este enlace.

Más saga De Diego Porras. Una nota a la cuestión prejudicial planteada por el auto del Juzgado de lo Social núm. 2 de Terrassa de 26 de enero de 2017.

1. Mi atención se detiene en esta entrada en el reciente auto dictado el 26 de enero por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Terrassa, a cuyo frente se encuentra el magistrado-juez Carlos Antonio Vega, y del que también se  da debida cuenta en el blog del profesorBertrán de Heredia, que versa sobre el despido disciplinario de una trabajadora enfermera de un hospital público, que ostenta la condición jurídica de indefinida no fija, cuestionándose por el juzgador si el reconocimiento del derecho de readmisión de los trabajadores que se prevé en el art. 96.2 del Estatuto Básico del Empleado Público, es contrario o no al principio de no discriminación que prevé la Cláusula 4ª de la Directiva 1999/70, con respecto a los indefinidos no fijos y temporales. Las cuestiones prejudiciales planteadas son las siguientes:

Sigue la Saga De Diego Porras. Una nota a la cuestión prejudicial planteada por auto del Juzgado de lo Social núm. 33 de Madrid, de 21 de diciembre 2016.

El auto que motiva la presente entrada, del que se encuentra amplia información en el blog delprofesor Ignacio Bertrán de Heredia y que ha tenido la amabilidad, que le agradezco, de enviarme se dicta con ocasión de un litigio en el que se plantea la conformidad o no a derecho de una extinción contractual de un contrato de interinidad por vacante, al haberse procedido a la cobertura reglamentaria de la plaza.

Despidos colectivos. Ejecución de sentencias. ¿Qué es una readmisión irregular? ¿Amplia el TS el poder de dirección empresarial? Notas a la sentencia del TS de 18 de enero de 2017. (caso Coca-Cola Iberian Partners) (y II).

6. Vuelvo a la sentencia del TS de 18 de enero de 2017, para concluir este apartado señalando que la estimación del recurso se predica respecto de los tres trabajadores que discreparon con la empresa cuando fueron readmitidos, por razón del salario abonado, y aquellos trabajadores (vid hecho probado 32ª de la sentencia de la AN) que discrepaban sobre las condiciones en que se produjo su readmisión, y se desestima el recurso respecto de los trabajadores que discrepaban sobre la antigüedad, sin perjuicio de acudir a las vías procesales anteriormente indicadas, así como también de otras trabajadoras y un trabajador que fueron despedidas y trasladado, respectivamente, “con posterioridad a la constitución del título ejecutivo”.

7. En cuanto a los motivos tercero y cuarto del recurso ugetista, se cuestiona jurídicamente, por presunta vulneración de los arts. 24.1 y 118 CE, así como de los art. 241, 283.2, 284 y 286 LRJS, la decisión de la AN de extinguir los contratos de trabajo de trabajadores de centros de trabajo de Palma de Mallorca, Siero y Alicante, con obligación empresarial de abono de indemnización y de salarios de tramitación, “tras haber constatado la imposibilidad de readmisión de determinados trabajadores”.  La parte recurrente alegó que no se daba el supuesto requerido en el art. 286 LRJS para que pudieran extinguirse los contratos en los términos que lo hizo la AN, por lo que hubiera procedido la reincorporación en sus propios términos y no la sustitución de esta por una “ejecución por equivalente”, es decir con abono de indemnización y salarios de tramitación.

La Sala desestimará el recurso en estos puntos, partiendo, y haciendo suya, “plenamente”. la tesis de la AN de que los cierres de los indicados centros de trabajo “eran ya irreversibles en el momento de la notificación de la sentencia de instancia”. La Sala enfatiza en primer lugar que la decisión empresarial formaba parte del paquete de medidas, tanto de flexibilidad interna como externa, adoptado por CCIP para mejorar su competitividad, y en segundo lugar que muchos trabajadores de tales centros de trabajo, así como de otros, habían llegado a acuerdos con la empresa, lo que conllevó que el número de trabajadores que quedarían en los centros afectados tras la decisión empresarial y los acuerdos alcanzados serían 17 en Siero (antes 219), 14 en Palma de Mallorca (antes 76) y 8 en Alicante (antes 163). Sin cuestionar, por ser hecho probado, el dato referenciado, sí cabría plantearse hasta qué punto los acuerdos individuales, ya fueren o no “en masa” provocaron justamente la situación que ha llevado a que la decisión judicial de la AN rechazara el planteamiento de la parte trabajadora y que después sería confirmado “plenamente” por el TS.

Es en este punto cuando la Sala efectúa un amplio análisis doctrinal sobre la interpretación del art. 241.1 LRJS en relación con el art. 118 CE y el art. 18.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial respecto al cumplimiento de las sentencias, su ejecución, “en sus propios términos”, poniendo de manifiesto, con apoyo de doctrina constitucional, que cabe otra posibilidad de ejecución cuando el cumplimiento “en sus propios términos” devenga jurídicamente imposible, con mención expresa al art. 286 LRJS y su previsión de ejecución alternativa cuando la “auténtica” no sea posible “por cese o cierre de la empresa obligada o cualquier otra causa de imposibilidad material o legal”, entre las que la Sala incluye, aunque no me parece que tenga una acogida expresa en el precepto legal, toda imposibilidad de readmisión “incluso cuando el cierre afecte, no a toda la empresa, sino a aquella parte de la misma, centro, instalación o actividad cuyo cese o paralización hace imposible la readmisión en las mismas condiciones”. Por estos motivos, la Sala rechazará el recurso y confirmará la tesis de la AN, que constató la imposibilidad de readmisión en sus propios términos y que se había producido una readmisión irregular por la distancia existente entre los centros de origen y aquellos a los que fueron desplazados los trabajadores, por lo que “aplicó la solicitud de la ejecutada extinguiendo los contratos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 286 LRJS y condenando al abono de la indemnización y los salarios de tramitación correspondientes –calculadas ambas a la fecha de la extinción- en decisión ajustada a derecho que la Sala ahora confirma”.

8. Los recursos de FITAG-UGT (motivo quinto) y de la federación agroalimentaria de Comisiones Obreras coinciden en su argumentación de infracción de la normativa aplicable y sólo se diferencian en los colectivos afectados, ya que en el primero se hace referencia a los trabajadores irregularmente readmitidos y que pertenecían a los centros de trabajo de Siero, Palma de Mallorca y Alicante, mientras que el segundo se concentra en los trabajadores del centro de Fuenlabrada. No obstante, de la lectura de párrafos posteriores de la sentencia no parece que los motivos guarden mucha conexión más allá de las referencias normativas alegadas como vulneradas, ya que en el  primero, que ya hemos visto que ha sido desestimado en los apartados anteriores, la relación entre el cierre de los centros de trabajo no guarda relación, si nos hemos de atener a los inalterados hechos probados, con la lesión del derecho fundamental de huelga, siendo así además que ese derecho no fue ejercido por los trabajadores de los centros de trabajo referenciados, y sí por los de Fuenlabrada.  

La tesis alegada, que a mi parecer es relevante para debatir sobre la readmisión irregular o no de los trabajadores del centro de Fuenlabrada, es la vulneración del art. 28.2 CE, en relación con los arts. 24.1 y 118 de la Carta Magna y de los arts. 182.1, 241.1, 293.2 y 284 LRJS. Para los recurrentes, tal como se recoge en el segundo párrafo del fundamento de derecho sexto, la nulidad de los despidos declarada por la AN, y confirmada por el TS al desestimar el recurso de casación interpuesto por la representación empresarial, exigía necesariamente que la ejecución de la sentencia se llevara a cabo en sus propios términos, “como única vía que puede reparar íntegramente el derecho fundamental vulnerado”.

En una aplicación a mi parecer formalista de los preceptos procesales laborales, poniéndolos ciertamente en relación con los preceptos constitucionales, y que deja de lado, o si acaso la toma en consideración pero muy debilitada, el obligatorio acogimiento del canon reforzado de constitucionalidad, requerido según doctrina consolidada del TC cuando se trata de analizar la presunta vulneración de derechos fundamentales, la Sala sigue manteniendo la misma tesis que ha expuesto en el supuesto anterior, es decir la posibilidad de aplicación de un cumplimiento “por equivalencia” de la sentencia que debe ser objeto de ejecución. Es cierto en el terreno estrictamente formal, como expone la sentencia, que debe tenerse en cuenta que “ni la doctrina constitucional ni el artículo 286 LRJS –ni  otros preceptos como el artículo 18 LOPJ- han excluido a los despidos cuya nulidad derive de la vulneración de un derecho fundamental de la posibilidad de que, en el correspondiente proceso de ejecución, se produzca la transformación de la obligación de readmisión en una obligación dineraria, en los supuestos en los que el órgano judicial ejecutante constate la imposibilidad material o jurídica de llevar a cabo la reincorporación”, pero no lo es menos que la consolidada doctrina del canon reforzado de constitucionalidad obligará al juzgador a proteger, de la mejor manera posible y acercándose siempre a los propios términos de la sentencia, a la persona afectada por el despido y la posterior readmisión o no readmisión y consiguiente compensación pecuniaria.

La Sala partirá de los hechos probados, tanto de la sentencia inicial de la AN como de su auto de 30 de septiembre de 2015; es decir, el centro de Fuenlabrada fue cerrado, y posteriormente, y para dar cumplimiento a las resoluciones judiciales, se procedió a su reapertura, “ciertamente”, afirma con claridad la Sala, “con una finalidad industrial distinta pues ha pasado a ser un centro de distribución industrial y logística, abandonando el carácter productivo que tenía anteriormente”. Pues bien, la cuestión a debate es si la readmisión de aquellos trabajadores “que instaron su readmisión por no haber transaccionado su situación”, fue o no regular, pero como en las películas de intriga el tribunal remite a los fundamentos siguientes en los que abordará el examen de otros dos motivos alegados por Comisiones Obreras, si bien apuntando una hipótesis de trabajo que parece implícitamente apuntar la dirección en la que irá la resolución, ya que se dice que debe anticiparse que “de aceptarse la regularidad de la readmisión, no cabría contemplar ningún efecto perverso derivado del ejercicio del derecho de huelga que los trabajadores afectados realizaron durante el desarrollo de los despidos colectivos”.

9. En el fundamento de derecho séptimo la Sala se pronuncia sobre el sexto y último motivo del recurso ugetista, cual es que los trabajadores de los centros antes referenciados, y cuya readmisión fue declarada irregular y se procedió a la extinción de sus contratos con reconocimiento de derecho a indemnización legalmente tasada y a salarios de tramitación, no percibieron, y la recurrente cree que así hubiera debido ser, la indemnización adicional prevista en el art. 281.2 (“En atención a las circunstancias concurrentes y a los perjuicios ocasionados por la no readmisión o por la readmisión irregular, podrá fijar una indemnización adicional de hasta quince días de salario por año de servicio y un máximo de doce mensualidades”), al que reenvía el art. 286 LRJS. Alega la parte recurrente en primer lugar que el hecho de no haberla solicitado se debió a que la empresa “no había preavisado antes del incidente de la imposibilidad de readmitir, siquiera fuera en forma de preaviso”, y en segundo término, y este es un argumento de peso a mi entender, que no será aceptado por la mayoría de la Sala y que sí encontrará favorable acogida en el voto particular discrepante, es que dicha indemnización adicional podía ser fijada directamente por el órgano judicial ejecutante “sin que fuera necesario acreditar ningún perjuicio distinto del derivado de la extinción misma”. De menor importancia a efectos de mi explicación, y con poca consistencia jurídica, me parece la añadida alegación de diferencia de trato con otros trabajadores que llegaron a acuerdos con la empresa y que obtuvieron indemnizaciones superiores a las legalmente previstas y que cobraron los trabajadores despedidos que no alcanzaron acuerdos, y que no es aceptada por la Sala en atención a la validez jurídica tanto de las transacciones efectuadas como de la decisión judicial de fijar las indemnizaciones legalmente fijadas en la normativa sustantiva y procesal laboral.

Cada vez habrá que prestar más atención a la literalidad de los términos en que están redactados los preceptos legales si hemos de hacer caso al pronunciamiento de la Sala… y también al del voto particular discrepante, que llegan a conclusiones radicalmente diferente a partir de la citada interpretación literal (aunque no dudo que tanto la mayoría de la Sala como el voto particular la sitúan en la interpretación que creen más conforme a derecho de la norma) respecto al derecho de los trabajadores irregularmente despedidos a percibir la indemnización adicional. En efecto, para la mayoría hay que prestar atención a los términos del art. 281 LRJS y su previsión de posible abono de hasta tres cantidades diferentes: la legalmente debida como indemnización en caso de despido improcedente, los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido, y la indemnización adicional anteriormente referenciada. La Sala, tras un breve excursus sobre el debate en la doctrina científica de la interpretación del art. 281.2 LRJS, concluye que las tres posibilidades económicas deben ser tomadas en consideración, y aplicadas, en los casos de imposibilidad de readmisión recogidos en el art. 286 LRJS, con independencia de la modulación que pueda tener la indemnización adicional, ya que mediante su imposición “la ley pretende a la vez que sancionar al empresario incumplidor, lograr una más completa satisfacción de los intereses del trabajador cuando existen perjuicios distintos de los estrictamente imputables a la extinción contractual”.

Ahora bien, fijada la imposición de esa indemnización, la Sala aporta matices, precisiones o restricciones (cada lector o lectora supongo que tendrá su tesis propia) sobre “las condiciones en las que puede imponerse esa indemnización”, y que a mi parecer irían en una línea restrictiva que no parecía en modo alguno dibujarse en el planteamiento previo de su acogida, línea o tesis que considera la “tradicional” de la Sala, que debe mantenerse a su parecer con la LRJS, y que consistiría  en entender que la indemnización adicional debe ser pedida por la parte ejecutante, y que además debe acreditar los perjuicios sufridos “que, en todo caso, deben ser distintos de los de la propia extinción  que ya resultan satisfechos con la condena al abono de la indemnización principal y la correspondiente a los salarios de sustanciación”. En apoyo de esta llamada tesis tradicional se aporta una sentencia lejana en el tiempo, de 28 de abril de 1998. En este punto concreto, es contundente el rechazo del voto particular a esta tesis, poniendo de manifiesto que la citada sentencia “que la sentencia mayoritaria cita para sostener su argumentación, resolvió un asunto de despido que finalizó con conciliación judicial, sin referencia ninguna a derecho fundamental o libertad pública. Nada que ver pues con el asunto aquí enjuiciado”.

La literalidad de los términos utilizados por el legislador para referirse a las citadas indemnizaciones es lo que avalará también, a juicio de la mayoría de la Sala, la tesis de la no aplicación automática por el órgano judicial ejecutante de la indemnización adicional, poniendo el acento en el carácter imperativo de los términos utilizados para fijar el pago de la indemnización legal (“acordará”) y de los salarios de tramitación (“podrá fijar”) y en el facultativo con el que se refiere a la indemnización adicional (“podrá fijar”), expresión que para la Sala resulta “revelador” de que ésta última indemnización “no puede imponerse de oficio por el juzgador que, tal como continua el precepto, lo realizará en función de los perjuicios causados que, obviamente, deberán ser alegados y acreditados”. Sin forzar los términos literales del precepto bien cabría formular otra hipótesis interpretativa cual es la de que la posibilidad se refiere a los márgenes de las cuantías a fijar, pero no a la indemnización propiamente dicha. Quede aquí esta hipótesis para reflexión y debate.

El voto particular discrepante es también contundente en este punto para manifestar su disconformidad con la tesis de la mayoría, apoyándose en una consolidada doctrina constitucional respecto a cómo deben interpretarse los arts. 24.1, 117.3 y 118 CE en punto a garantizar la tutela judicial efectiva y el cumplimiento de la sentencia en sus propios términos, así como la plena efectividad del principio “pro actione”, tutela judicial que implica una intervención activa del juzgador para evitar que decisiones posteriores a las resoluciones judiciales las dejen carentes de contenido, y que esta intervención ha de producirse “en el propio procedimiento incidental de ejecución”. Para defender su tesis, el voto también acude a la literalidad de determinados preceptos, que son justamente aquellos que se recogen en el procedimiento de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas, mediante los que se pretende garantizar dicha tutela frente a comportamientos lesivos de tales de derechos, con mención expresa al art. 182 d), en el que se dispone que el juzgador “dispondrá” el restablecimiento del demandante “en la integridad de su derecho”, en relación con los apartados 2 y 3 del art. 183, que disponen que el tribunal “se pronunciará” sobre la cuantía del daño, y que la indemnización adicional por daños morales “será compatible”, con la pudiera corresponder al trabajador de acuerdo a supuestos tasados (ej: extinción por despido disciplinario) en otras normas laborales. En fin, el voto acude a modo de cierre de este análisis literal de preceptos legales de aplicación al caso, al art. 18.2 de la LOPJ, que obliga al juzgador a adoptar todas las medidas necesarias para garantizar el efectivo cumplimiento de la sentencia, es decir la mayor efectividad de la ejecutoria, y que “fijará en todo caso” la indemnización que sea procedente “en la parte en que aquella no pueda ser objeto de cumplimiento pleno”.

La aplicación de la doctrina constitucional sobre la protección de los derechos fundamentales, el obligado acogimiento del canon reforzado de constitucionalidad, y la interpretación de los preceptos citados de la LRJS reguladores de la protección de derechos fundamentales y libertades públicas, llevan con riguroso planteamiento previo, y razonada respuesta final, a considerar que debió acogerse el recurso del sindicato ugetista en el apartado ahora debatido, “pues así lo exige la tutela judicial efectiva que el art. 24.1 de nuestra Constitución proclama y garantiza”.

10. El penúltimo bloque de la sentencia está contenido en el fundamento jurídico octavo, que recoge la tesis de la mayoría de la Sala respecto a la desestimación del recurso de Comisiones Obreras de vulneración del derecho de los trabajadores del centro de Fuenlabrada a la readmisión regular en los puestos de trabajo y en las funciones desempeñadas con anterioridad a la sentencia de la AN y su posterior confirmación por el TS. En este punto también divergen de forma clara y manifiesta el criterio de la mayoría, que confirmará la tesis de la AN respecto a la regularidad de las readmisiones de los trabajadores recurrentes, y la del voto particular discrepante que cree que las readmisiones se llevaron a cabo de forma irregular y que por ello el juzgador, al amparo de lo dispuesto en el art. 18.2 LOPJ, hubiera debido fijar la indemnización que considerara procedente por ser de imposible cumplimiento la readmisión en este caso concreto.

Vayamos por partes. Según se recoge en el citado fundamento de derecho, la argumentación de la parte recurrente se sustenta, como también lo fue ante la AN, en el incumplimiento del art. 82.3 de la LET respecto a la fuerza vinculante y obligatoriedad de cumplimiento del convenio colectivo que fuera de aplicación, que era el de la Compañía Castellana de Bebidas Gaseosas, considerándose vulnerados los arts. 61 y 62 del mismo, Igualmente, y en relación con el precepto legal antes citado, la recurrente entiende vulnerado el art. 64.5, referido a los derechos de información y consulta, y el art. 39.4, regulador de las reglas de la movilidad funcional, de la LET. En síntesis bien recogida en la sentencia, la parte recurrente cuestiona la readmisión efectuada por superar los límites legales que para la movilidad funcional se contemplan en el art. 39.4 de la LET, por lo que si la empresa deseaba introducir modificaciones en la organización productiva de la empresa y que afectara a las condiciones de trabajo de los trabajadores readmitidos, lo hubiera debido hacer por la vía del art. 41 de la misma norma y una vez que se hubiera operado la readmisión en los mismos términos que regulaban la vida laboral de los trabajadores afectados antes de la sentencia de la AN. De forma añadida, la recurrente consideraba vulnerados los arts. 61 y 62 del convenio colectivo por no haberse respetado el procedimiento previsto en ellos y que no permitiría una actuación y decisión unilateral de la empresa como fue la que se produjo.

Antes de abordar la resolución del caso, la Sala recuerda cual es la situación que ha provocado el conflicto actual, con un breve repaso a los hechos probados y a la fundamentación jurídica del auto de la AN de 30 de septiembre de 2015 que llevó a la desestimación de las tesis de la parte ahora recurrente en casación. En este punto, me permito recomendar la lectura del Informe de la Inspección de Trabajoy Seguridad Social de fecha 1 de abril de 2016, realizado con ocasión de ladenuncia formulada contra la empresa por falta de ocupación efectiva de lostrabajadores readmitidos en septiembre de 2015.

Es en este punto, ya muy avanzada la sentencia, donde se concentra buena parte de la “nueva doctrina” del TS que, hasta donde mi conocimiento alcanza, no he visto recogida o reflejada en anteriores sentencias, y cuya atenta lectura recomiendo a todas las personas interesadas, siendo es “nueva doctrina” la que versa sobre el concepto de “readmisión irregular” y el ejercicio de las facultades de dirección del empleador tanto durante como después de la vida laboral del trabajador en la empresa. Si hago esta manifestación, no es porque considere que este obiter dicta sirva de mayor fundamentación a la tesis desestimatoria del recurso, ya que hubiera bastado remitirse a la argumentación de la AN sin introducir esas “consideraciones previas” para llegar a la misma conclusión, sino porque creo que puede servir para ampliar el poder de dirección del empleador y no sólo en el ámbito de los despidos colectivos, y de ahí que haya merecido mi atención en el título de la entrada. Lógicamente, por el carácter discrepante del voto, éste último se manifestará en sentido contrario a la sentencia y pondrá de manifiesto de forma clara y evidente sus diferencias, y disconformidad, con ese planteamiento.

Para respetar la letra, y supongo que también el espíritu, de la “nueva doctrina” del TS, reproduzco los dos párrafos más relevantes a mi parecer, contenidos en el número 3 del citado fundamento de derecho octavo:

“El concepto de readmisión irregular es un concepto jurídico indeterminado y hay que atender para su apreciación a las circunstancias concurrentes en cada caso concreto con la necesaria flexibilidad que haga posible que la readmisión en igualdad de condiciones sea compatible con la situación de hecho existente en la empresa en el momento de la reincorporación, valorando la buena fe del empresario y el correcto uso de sus facultades directivas. En ese sentido, hay que recordar que el “ius variandi” del empresario permanece después de la sentencia de despido y, por tanto, su lícito ejercicio no da lugar a irregularidad en la readmisión. Y que si el despido no puede servir para privar al trabajador de derecho alguno, tampoco puede ser ocasión de acrecentar el contenido de los que ordinariamente le corresponden. Ello debe ser entendido en el sentido de que las mismas facultades novatorias que corresponderían al empresario respecto del trabajador no despedido, podrá ejercitar respecto del despedido; por supuesto si se acredita que no hay voluntad de apartarse del cumplimiento del fallo judicial, sino imposibilidad de acatarlo en el sentido literal absoluto.

Quiere ello decir, en definitiva, que la readmisión puede ser considerada regular aunque se introduzcan ciertas modificaciones en la relación laboral, ordinariamente de carácter no sustancial, obligadas por imperio de las circunstancias y ajenas a la voluntad torticera de la empresa que tratase de eludir el cumplimiento de la sentencia que se ejecuta”.

El razonamiento posterior de la sentencia ya es, o así me lo parece, más clásico respecto a las posibilidades que ofrece, para el ejercicio del poder de dirección del empleador el art. 20 de la LET en relación con la regulación de la movilidad funcional del art. 39, y ello poniéndolo en relación con la ampliación o flexibilidad que ha concedido la reforma laboral en materia organizativa al dar prioridad a los grupos profesionales en detrimento de las categorías profesionales. A partir de aquí, la argumentación de la Sala pasa por manifestar su acuerdo con la tesis de la AN y la validez de las modificaciones operadas por la empresa en atención a los cambios operados en el centro de trabajo de Fuenlabrada, que hace plenamente suyas. Con mayor contundencia que la AN, y si así se formula supongo que será porque la mayoría de la Sala quedó plenamente convencida de ello, el TS afirma que teniendo en cuenta las circunstancias de hecho concurrentes en el supuesto examinado “no le cabe duda” que la empresa “hizo cuanto pudo para cumplir la sentencia ejecutada, comunicando la readmisión y pagando puntualmente los salarios de los trabajadores y si la ocupación efectiva no se les facilitó de inmediato, no fue por voluntad torticera de la empresa que tratase de eludir el cumplimiento de la sentencia, sino por exigencia de las circunstancias, como apreció el órgano judicial de instancia”, y por consiguiente que las readmisiones fueron regulares, “dado que se produjo con respeto de todas las condiciones inherentes al puesto de trabajo que existían antes del despido –jornada, condiciones retributivas- especialmente, por lo que a los presentes efectos interesa, en funciones comprendidas dentro del grupo profesional a que estaba adscrito cada trabajador en atención a las posibilidades de movilidad funcional que le correspondían a la empresa y que fueron ejercitadas dentro de los límites legales y convencionales”.

De muy distinto parecer, por discrepar de la tesis de la mayoría, será el voto particular.  En el mismo, se transcriben en primer lugar algunos fragmentos del fundamento de derecho octavo en los que se condensa, como he tratado de explicar, la argumentación más destacada y relevante para fundamentar la regularidad de la readmisión de los trabajadores cuyos despidos fueron declarados nulos. El voto particular, con el que coincido respecto a la crítica efectuada respecto a la ampliación del poder de dirección empresarial, discrepa “totalmente” con la interpretación de la sentencia de cómo debe entenderse el concepto de readmisión irregular y también con la amplitud otorgada al ius variandii empresarial, y recuerda, y enfatiza, que la nulidad y readmisión obligatoria posterior encuentra su razón de ser en la vulneración de un derecho laboral reconocido como fundamental en la CE, el derecho de huelga.

En primer lugar, rechaza la “novedad” del “carácter indeterminado” de la readmisión irregular, ya que tanto del art. 283.1 como del art. 286.1, referido el primero al incumplimiento de readmisión por parte empresarial y el segundo a la imposibilidad de readmisión del trabajador, se extraen mimbres suficientes para saber qué debe entenderse por el mismo, y, sorprendiéndole que estos preceptos no sean citados en la argumentación de la sentencia, concluye con fundado razonamiento que hay que distinguir entre “readmisión irregular” e “imposibilidad de readmisión”, y que lo que ha ocurrido en el caso enjuiciado es que se ha operado la readmisión, en efecto, pero no de forma regular ya que, siempre según la resolución recurrida, no se respetaron las funciones que desempeñaban con anterioridad los trabajadores, “puesto que el centro ya no es una fábrica, sino un almacén o centro de logística”, concluyendo en consecuencia que a los trabajadores “se les ha readmitido en condiciones distintas a las que regían antes de producirse el despido”, tesis contraria a la defendida en la sentencia.

La readmisión de los trabajadores ha sido pues llevada a cabo de forma irregular, no se ha producido “en las mismas circunstancias que regían antes de producirse el despido”, y ello implica, a la luz de todos los datos disponibles en el caso enjuiciado, que aquello que existe, por mor de los cambios organizativos operados (no es esta la tesis, recuérdese, ni de la AN ni de la mayoría de la Sala del TS), es “una imposibilidad de cumplir la sentencia en sus  propios términos”, por lo que se operaría una situación a la que sería de aplicación el art. 286.1 LRJS, con remisión al art. 281.2 y que tienen como punto de referencia el art. 18.2 LOPJ, en punto a convertir la obligación (imposible) de readmisión, en una indemnización pecuniaria, la que “sea procedente” según el juzgador, remitiéndose en este punto el voto particular, y por mi parte hago lo mismo ahora, a la argumentada explicación sobre la obligatoriedad de tomar en consideración las tres indemnizaciones por parte del juzgador.

11. Por último, y de forma muy sucinta, cabe decir que la Sala desestima, en su fundamento de derecho noveno, el último motivo del recurso interpuesto por CC OO, en el que se alegan irregularidades en las readmisiones efectuadas. La desestimación trae su razón de ser para la Sala en que el recurso no cumple en esta ocasión con las exigencias legales requeridas por el art. 210.2 LRJS en orden a su formulación, lo que impide conocer al tribunal con el “necesario rigor y claridad” cuáles son las infracciones denunciadas y la argumentación en la que se sustenta la tesis de la recurrente; por otra parte, la Sala llega a la conclusión de que se plantean cuestiones nuevas, cuyo conocimiento está vedado en el extraordinario recurso de casación; además, la referencia a varios documentos que no constituyen normas sustantivas (actas de convenio) ni que aparecen en los hechos probados, permite tomarlos en consideración. En fin, la Sala refuerza su razonamiento anterior respecto a la readmisión regular reiterando que no hay ninguna base fáctica que permita afirmar que se ha producido modificación de jornada u horario, “existiendo, por el contrario, un pronunciamiento claro de la sala ejecutante que niega la existencia de modificación sustancial de ninguna clase”.

Buena lectura de esta importante sentencia.    

Despidos colectivos. Ejecución de sentencias. ¿Qué es una readmisión irregular? ¿Amplia el TS el poder de dirección empresarial? Notas a la sentencia del TS de 18 de enero de 2017. (caso Coca-Cola Iberian Partners) (I).

1. Sábado, 11 de febrero. Pocos minutos antes de las 9:00, y de subir al tren que me llevará de Logroño a Barcelona, consulto las redes sociales y veo que el profesor Ignasi Bertránde Heredia, bloguero infatigable y a quien hay que agradecer su generosidad al poner a disposición de las personas interesadas todas las sentencias y autosdictados por los juzgados y tribunales laborales como consecuencia de lassentencias dictadas el 14 de septiembre de 2016 (la más conocida y analizada, sin duda, es la del caso De Diego Porras), me envía un tweet con la referencia a la publicación en la base de datos del CENDOJ de la sentencia dictada por elPleno de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo el 18 de enero en el llamadocaso Cola-Cola Iberian Partners (CCIP), y destaca que son, nada más ni nada menos que son ¡59 páginas de texto!. Buena y acertada advertencia de Ignasi, ya que sabe que soy un fiel seguidor de las sentencias dictadas por el TS en materia de despidos colectivos desde la primera dictada en 2013 que aplicó la reforma laboral de 2012, reforma que procedió a modificar (con, a su vez, modificaciones posteriores), el art. 51 de la Ley del Estatuto de los trabajadores y el art. 124 de la Ley reguladora dela jurisdicción social, siendo desarrollado el primero por el Real Decreto 1483/2012 de 29 de octubre. Bien, en realidad son ciertamente 59 páginas del texto publicado en CENDOJ, pero en el texto original de la sentencia son ¡107 páginas!