El caso del padre, en prisión, que no puede disfrutar de la suspensión del contrato por nacimiento y cuidado del menor, y de la madre que no puede acumularlo al suyo por no ser familia monoparental. Notas a la sentencia del TC de 17 de noviembre de 2025

1. Es objeto de comentario en esta entrada del blog la sentencia   dictada por la Sala primera del Tribunal Constitucional el 17 de noviembre, de la que fue ponente la magistrada Concepción Espejel.

La sentencia, dictada por unanimidad, desestima el recurso de amparo interpuesto por una trabajadora que solicitaba la ampliación del período de suspensión del contrato de trabajo, de dieciséis semanas, por el mismo período que hubiera debido disfrutar el otro progenitor y que no pudo hacerlo por encontrarse en prisión. 

Más exactamente, el TC desestima el recurso contra la sentencia  dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo,   el 26 de febrero de 2024, de la que ponente el magistrado Juan Molins (Resumen oficial: “Prestación de nacimiento y cuidado de menor cuyo padre está ingresado en prisión. Solicitud de reconocimiento de nueva prestación distinta a la ya reconocida y coincidente con la que hubiera correspondido al otro progenitor: no procede. Reitera STS IV”), que estimó el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el INSS.

2. El litigio encontró su origen en sede administrativa con el recurso presentado contra la  resolución de 15 de junio de 2021 del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), que desestimó su petición de incremento del período de cobertura por nacimiento y cuidado de menor, seguido en sede judicial por la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Vitoria-Gasteiz el 20 de junio de 2022, que desestimó la demanda, y la posterior, que sí la estimó, dictada en suplicación, por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco el 24 de enero de 2023, de la que fue ponente el magistrado José Félix Lajo  

La sentencia mereció una nota de prensa   de la oficina de prensa del gabinete del Presidente del TC, poco frecuente al tratarse de recursos de amparo, en los recursos de titulada “La Sala primera del TC declara que la doctrina relativa a la ampliación de la prestación por nacimiento y cuidado de un hijo en familias monoparentales no es aplicable a las familias biparentales en las que un progenitor no cumple los requisitos legales”, en la que se efectúa una amplía síntesis de la fundamentación de la misma.

El interés de la sentencia radica a mi parecer en el debate de si se trata de una aplicación estricta, ciertamente ajustada a la literalidad de la normativa vigente y por tanto esencialmente formalista, que por cierto encuentra a mi parecer más de un punto de semejanza con la dictada por la Sala Social del Tribunal Supremo el 2 de marzo de 2024, o bien se trata de una resolución en la que el formalismo, y la clara manifestación del TC de no querer convertirse en legislador, ya que modificar la norma correspondería al legislativo, o bien puede ser objeto de crítica por dejar de lado aquello para lo que se concede el período de suspensión del contrato, que es, además de la recuperación de la madre biológica (supuesto obviamente diferente del de adopción o acogimiento, y de la suspensión por paternidad), justamente “el cuidado del menor”. Como comprobaremos a continuación, mientras que el INSS, el JS y el TS se acogen a la primera tesis, la sentencia del TSJ vasco se asienta sobre el segundo.

2. El litigio se inicia, como ya he indicado con la petición al INSS por parte de una trabajadora de la prestación por nacimiento y cuidado de menor, siéndole concedida durante dieciséis semanas, que presentó reclamación, previa a la vía judicial, solicitando que se le reconociera el derecho a la prestación durante otras dieciséis semanas, las que correspondían al padre, dado que este se encontraba en prisión en el momento del hecho causante y no podía disfrutarlas.

Tras la desestimación de dicha reclamación, la trabajadora presento demanda, que fue resuelta por el JS núm. 1 de Vitoria-Gasteiz, siendo la tesis de la sentencia, según conocemos en los antecedentes de la dictada por el TC, que el caso “no era el de una familia monoparental, sino biparental, en la que ni siquiera se constataba el abandono o ignorado paradero del otro progenitor, y sin que el hecho de estar privado de libertad afectase en abstracto a su capacidad de contribuir al sustento familiar a través de la relación laboral especial que podía desarrollarse en la institución penitenciaria”.

Contra la sentencia de instancia se interpuso recurso de suplicación, que fue estimado por el TSJ del País Vasco, con el argumento preferente de la atención al menor. Reproduzco los fragmentos de la sentencia que considero de mayor relevancia:

“Frente a lo que sostiene la sentencia recurrida, considera esta Sala que el concreto supuesto de hecho sometido a enjuiciamiento encaja en la interpretación que venimos haciendo de la prestación que regula el artículo 177 TRLGSS, en relación con el artículo 48.4 ET, desde nuestra sentencia de fecha seis de octubre de2020, recurso 941/2020. Debemos destacar que ha de estarse al caso concreto que examinamos, acotado en los términos fácticos que nos vienen dados y en los que viene planteado el debate, y que, obviamente, debemos respetar, - artículo 202.2 LRJS-.

La cuestión nuclear que nos ocupa es determinar si la trabajadora demandante puede considerarse una "familia monoparental", y por ello beneficiarse del disfrute de la prestación por nacimiento y cuidado de menor en las mismas condiciones que una familia biparental.

Para determinar si una situación concreta debe calificarse como una familia monoparental ha de estarse al caso concreto, aunque como criterio orientador pueda tomarse la definición que a otros efectos prestacionales establece el artículo 357.2 TRLGSS. En nuestro caso, la demandante es el único progenitor que convive con su hijo, debido a la situación de prisión en la que se encuentra el otro progenitor desde el 9 de septiembre de2009. No consta que el otro progenitor lleve a cabo actividad remunerada alguna. En este contexto, debemos afirmar que la situación de la demandante es equiparable a la de una " familia monoparental", dado que ella es la única que convive con el menor y la única que contribuye a su sustento, puesto que nada consta en sentido contrario. Con estos mimbres, debemos afirmar que se trata de una familia monoparental, aunque el menor tenga otro progenitor, dado que éste se encuentra en prisión. A la hora de tomar nuestra decisión resulta ineluctable tener presente el "interés del menor", que es el prioritario a la hora de interpretar la norma y de vehicular nuestra exégesis...

... Siguiendo el criterio del interés del menor, (art. 8 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, y al mandato del art. 39 CE ), debemos afirmar que el mismo se encuentra en una clara situación de desamparo y discriminación con respecto a las familias biparentales. El otro progenitor del menor está encarcelado, de manera que ninguna contribución puede desempeñar para el cuidado del menor, ni a las obligaciones y cargas familiares. La interpretación que esta Sala debe primar de la norma es la que procura el amparo que el menor precisa. Se trata de ampliar el permiso retribuido de la madre, para paliar la ausencia del otro progenitor, y evitar el perjuicio y desamparo hacia el menor que generala situación de prisión paterna. El hecho de que el otro progenitor se encuentre en prisión no puede perjudicar al menor, ni producir para él una discriminación o castigo...”

Interpuesto RCUD por el INSS, fue estimado por el TS. Conocemos en el fundamento de derecho primero los argumentos de la parte recurrente:

“Esta parte procesal alega que estamos ante una familia monoparental; que las prestaciones que afectan al sistema de la Seguridad Social son de estricta configuración legal, y que la legalidad vigente no contempla un disfrute adicional del derecho en el caso de familias monoparentales Se trata de un derecho individual de cada progenitor-trabajador-beneficiario, sin la posibilidad de transferencia o cesión, entre los posibles beneficiarios, de periodos de suspensión y prestación. Señala que el legislador era conocedor de la situación y conscientemente no ha querido reconocer más derechos a las familias monoparentales para equipararla a las biparentales; que la legislación española se adecua a los estándares mínimos establecidos en la legislación de la Unión Europea en materia de permisos de maternidad y permisos parentales”.

Tras apreciar la Sala la existencia de la contradicción entre la sentencia recurrida y la aportada de contraste, la dictada por el TSJ de la Comunidad Valenciana de 19de octubre de 2021   , de la que fue ponente el magistrado Manuel José Pons,  el TS aplicó el criterio ya expuesto en la sentencia de 2 de marzo de 2024, recordando que en esta había concluido que “en el supuesto de una familia monoparental con una única progenitora, ésta tenga derecho a disfrutar de la prestación por nacimiento y cuidado de menor que le corresponde y además, a acumular la que le hubiera correspondido al otro progenitor de haber existido”.

Para un amplio análisis crítico de dicha sentencia, que sería recurrida en amparo y daría lugar a la sentencia del TC, estimatoria parcialmente del recurso de amparo, núm.  140/2024 de 6 de noviembre, remito a la entrada “¿Miedo escénico o precaución jurídica en el TS? A propósito de la sentencia de 2 de marzo de 2023 sobre la duración de los periodos de descanso en los permisos por nacimiento para familias monomarentales” 

Para el examen de la sentencia del TC remito a la entrada “Examen de la sentencia del TC de 6 de noviembre de 2024. Familias monoparentales: reconocimiento del derecho a suspensión del contrato por nacimiento y cuidado de menor durante 26 semanas”  

3. El recurso de amparo se interpuso contra la sentencia del TS, con alegación de la vulneración del derecho a la igualdad y no discriminación, amparados en el art. 14 en relación con el art. 39 de la Constitución, con argumentos semejantes a los muchos recursos de amparo presentados contra la sentencia del TS de 2 de marzo de 2024,  solicitando que se declarara la vulneración de los derechos a la igualdad, a la no discriminación directa por circunstancia personal y familiar, y a la no discriminación indirecta por razón de sexo.   

El recurso fue admitido a trámite por providencia dictada por la Sala primera del TC, al apreciar que concurría la especial trascendencia constitucional requerida por el art. 50.1 de la Ley Orgánica del TC. Por la recurrente en amparo, en el trámite de alegaciones, además de reafirmarse en el recurso presentado, se solicitó la aplicación de la citada doctrina del TC (la sentencia del TC es de 6 de noviembre de 2024, y el escrito de la recurrente fue presentado el 14).

Por parte del INSS, presentadas sus alegaciones el día 19 de dicho mes, se mantuvieron las mismas tesis que las defendidas en sede judicial laboral, si bien, una vez conocida la sentencia del TC, “adujo que el reconocimiento de las diez semanas adicionales al permiso disfrutado por la progenitora de la familia monoparental, debía quedar supeditado el cumplimiento del resto de los requisitos legalmente establecidos para el percibo de la prestación, entre los que se incluye el de haber hecho efectivo el descanso, sin prestación de servicios y sin percibo de retribuciones”.

En fin, por la Fiscalía (escrito presentado el 10 de diciembre), y ya sabemos que su tesis no será acogida, se interesó la estimación parcial del recurso de amparo, acogiendo los argumentos de la sentencia anterior del TC y por ello sosteniendo que se había producido la vulneración del derecho de la recurrente y de su hijo a la igualdad sin discriminación por razón de nacimiento.

4. Al entrar en la resolución del conflicto el TC centra con la prontitud la cuestión debatida, que no es otra que es

“dilucidar si la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que anuló la sentencia estimatoria dictada en recurso de suplicación y confirmó la sentencia de primera instancia y, por tanto, la resolución administrativa del INSS denegatoria de la ampliación de la prestación de nacimiento y cuidado de hijo menor durante el periodo que hubiera correspondido al progenitor privado de libertad desde el año 2009, ha generado a la demandante una discriminación contraria al art. 14 CE, en relación con el art. 39 CE, al declarar que en las familias monoparentales no procede acumular la prestación por nacimiento y cuidado de menor, al no estar así previsto en la normativa aplicable (art. 48.4 LET, en relación con el art. 177 LGSS, en la redacción dada por el Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo)”.

A tal efecto, repasa primeramente las tesis de las partes recurrente y recurrida, así como también las del Ministerio Fiscal.

Inmediatamente a continuación efectúa un amplio repaso de la doctrina constitucional fijada en la STC 140/2024, relativa a las madres biológicas de familia monoparental, para inmediatamente sostener que no existe “identidad de razón” con el caso que ahora debe resolver, centrando su análisis en la necesidad de precisar si en el litigio en cuestión se estaba ante una familia monoparental “... en la conceptualización acuñada por este Tribunal cuando concluye (que) los preceptos cuestionados son inconstitucionales por omisión, pues fueron las específicas circunstancias en ella concurrentes las evaluadas en la aplicación del canon de constitucionalidad del derecho de igualdad sin discriminación, que determinaron la declaración de inconstitucionalidad”. 

Obsérvese que la protección y el cuidado del menor no aparece en el planteamiento previo de la Sala, algo que llevará a su práctica inexistencia en toda la argumentación posterior que concluirá con la desestimación del recurso.

¿Es excesivamente formalista el TC al ajustarse a los estrictos términos de su sentencia anterior? ¿Considera que no puede reconocer un derecho a una trabajadora que no es, en sentido estricto, familia monoparental, y que si acaso debe hacerlo el poder legislativo modificando la normativa aplicable? Son preguntas que cabe formularse razonablemente, y que, insisto que aun teniendo cobertura constitucional parece que dejan de lado todo lo relativo a la protección y cuidado del menor, y recordemos la imposibilidad jurídica del padre para el disfrute del período de suspensión.  

5. Sigamos con la argumentación de la sentencia ahora examinada. La Sala, tras recordar cómo conceptuó la “familia monoparental” en la sentencia de 6 de noviembre, poniendo el acento en la inexistencia de otro progenitor para poder conceder la ampliación del derecho a la prestación por nacimiento y cuidado del menor, se apoyará en esta para formular una primera manifestación que será la guía de todas las posteriores:

“.. A esa definición de familia monoparental es a la que se refiere la doctrina constitucional sentada en la STC 140/2024, y a la que exclusivamente se extienden las consecuencias derivadas de la declaración de inconstitucionalidad, por omisión, del art. 48.4 LET, previstas en el FJ 7, dado el carácter excepcional de la integración normativa adoptada como solución provisional”, añadiendo que es al legislador a quien corresponde la tarea de delimitar “los supuestos que comprende”, sin que hasta el momento de dictar la sentencia  lo hubiera hecho (la negrita es mía), siendo así que se refiere el marco normativo vigente a  aquella en la que existe “una única persona progenitora”, aunque inmediatamente reconoce expresamente, sin que extraiga después conclusión alguna de ello, a diferencia de lo que hizo el TSJ del País Vasco, que “esa extensión sí se contempla en la regulación de otros subsidios como la prestación económica por nacimiento o adopción de hijo en supuestos de familias numerosas, monoparentales y de madres o padres con discapacidad, regulada en la sección 6ª del Capítulo I del Título VI de la LGSS, cuyo art. 357.2.2º dispone que “[s]e entenderá por familia monoparental la constituida por un solo progenitor con el que conviva el hijo nacido o adoptado y que constituye el sustentador único de la familia”, precisando, supongo que para ir avanzando en su tesis desestimatoria del recurso, que “sin embargo, a diferencia de la ahora examinada, dicha prestación es de naturaleza no contributiva”.

Con planteamientos que a mi parecer guardan bastantes puntos de conexión, reitero, con la sentencia del TS de 2 de marzo de 2024, aun cuando el eje central de la sentencia que ahora estoy analizando es que no existe una familia monoparental, ya que hay otro progenitor, el TC no quiere ir más lejos del marco jurídico existente, ya que, afirma, es al legislador a quien corresponde “definir el concepto de familia monoparental y delimitar los supuestos que comprende, sin que hasta la fecha lo haya abordado ninguna norma estatal”, apoyándose, ciertamente con base para reforzar esta tesis, que el RDL 9/2025, posterior por tanto a la sentencia 140/2024 del TC, “(no) ha extendido el concepto de familia monoparental a supuestos distintos al referido en la (citada) sentencia”.

6. Siempre siguiendo la argumentación del TC, como no existe familia monoparental y por ello no es aplicable la construcción doctrinal de su sentencia anterior, la Sala pasa a examinar si existe otra vía para responder afirmativamente al recurso, esto es “si entre aquel supuesto y el que es objeto del presente recurso de amparo existe la necesaria identidad de razón para justificar la aplicación de aquella doctrina, como ha sido declarado en los casos de familia monoparental por adopción (STC 123/2025, de 26 de mayo, FJ 2) o por acogimiento permanente (STC 140/2025, de 7 de julio, FJ 2)”.

Llegará a una conclusión desestimatoria, tras examinar nuevamente la sentencia 140/2024 y recordar que en su fundamento jurídico 5 “parte de la constatación de una diferencia de trato entre situaciones que eran sustancialmente iguales, ya que la duración e intensidad de la necesidad de atención y cuidado de un recién nacido es la misma con independencia del modelo familiar en el que hubiera nacido, siendo esa diferencia relevante desde la perspectiva de una de las finalidades que perseguía la norma, consistente en facilitar la conciliación de la vida laboral y familiar, a fin de que los progenitores pudieran prestar a sus hijos los cuidados y atención que necesitan nada más nacer”.

A continuación, se apoya en su jurisprudencia anterior sobre la admisión de la utilización “excepcional” de los motivos de discriminación previstos en el art. 14 CE como “criterio de diferenciación jurídica”, precisando que “...  cuando se trate de características expresamente excluidas como causas de discriminación, ha exigido un canon de control de la legitimidad y proporcionalidad de la diferencia más estricto que el requerido cuando solo está en juego el principio genérico de igualdad. En estos casos, en los que no se postula ni pretende la paridad, basta que la diferencia normativa sea razonable”.

Expone a continuación las diferencias existentes entre el caso resuelto por la sentencia anterior y el que ahora está examinando, ya que en la primera sí existía causa de discriminación por tratar de diferente condición a las familias monoparentales con respecto a las biparentales en cuando al período de disfrute del período de suspensión por nacimiento y cuidado de menor, mientras que en la segunda no existe tal diferencia prohibida, por cuanto existen dos progenitores, afirmando que “una expectativa de suspensión del contrato de trabajo y prestación por nacimiento y cuidado de hijo, que se podrá materializar si se cumplen las condiciones de disfrute de la prestación. Ambos progenitores están, en abstracto y como regla general, en disposición de cumplir las condiciones de acceso a la prestación, y es a este supuesto general al que se refiere la regulación existente”.  

Y a partir de aquí, formula unas manifestaciones que, siendo cierto que son de índole jurídica, también tienen una indudable carga social y una determinada forma de entender la normativa vigente, algo que pudiera llamarse “formalismo enervante”, por utilizar una expresión que el propio TC ha utilizado en más de una ocasión en sentencias anteriores. Juzguen los lectores y lectoras, y emitan su propio parecer al respecto:

“...  Las concretas situaciones personales, familiares y profesionales que, deliberadamente elegidas o circunstancialmente asumidas, puedan existir en cada familia biparental son muy diversas y condicionan la posibilidad de disfrutar del periodo retribuido de cuidado. De este modo, la mayor o menor duración del periodo de tiempo que un menor nacido en una familia biparental puede disfrutar del cuidado – retribuido – de sus progenitores, adoptantes o acogedores respecto de otro menor también nacido en familia biparental, vendrá determinada por el cumplimiento de los requisitos de alta en la Seguridad Social y cotizaciones exigidos por la normativa vigente en cada momento y aplicable a cada persona trabajadora (arts. 165.1 y 177-180 LGSS), pero no obedece a los motivos de discriminación que el art. 14 CE proscribe. La diferente extensión del periodo de cuidado retribuido del menor no está supeditada a una condición de nacimiento, ni a ninguna otra circunstancia o característica personal o social que, históricamente, por la práctica social o por la acción de los poderes públicos, haya situado a un amplio sector de la sociedad en una situación desventajosa. Responde, exclusivamente, al grado de cumplimiento de los requisitos legales de acceso a una prestación contributiva que, potencialmente, ambos progenitores están en condiciones de satisfacer” (la negrita es mía) 

7. Me sigue quedando la duda de dónde puede encajar en esta construcción doctrinal, amparada en normativa vigente, la protección del menor tan requerida por la normativa internacional aplicable a nuestro país, si bien ello no parece de interés para el TC, pues inmediatamente pasa a seguir construyendo su fundamentación de la sentencia acudiendo a examinar, una vez ya dejada de lado la sentencia 140/2024, a dar paso “al canon de razonabilidad exigido por el principio genérico de igualdad, pues el origen de la diferencia de trato del menor no radica en el modelo de familia donde nace, sino en la naturaleza individual y contributiva de la prestación de nacimiento y cuidado de cada uno de sus progenitores”.

Y a partir de aquí, formula amplias consideraciones sobre la “doctrina del derecho a la igualdad en el ámbito de las prestaciones de seguridad social”, remitiéndose a varias de las sentencias en que ha debido pronunciarse sobre tales prestaciones y en las que ha puesto reiteradamente de manifiesto que “..el derecho que los ciudadanos ostentan en materia de seguridad social es un derecho de estricta configuración legal y que el legislador dispone de libertad para modular la acción protectora del sistema, en atención a circunstancias económicas y sociales que son imperativas para su viabilidad y eficacia, y que la normativa puede fijar una serie de requisitos para poder acceder a la mismas, haciéndolo “en el marco del amplio margen de apreciación y configuración del que goza ... de forma razonable y proporcionada a su finalidad...”.

Y toda esta argumentación es la que le sirve de fundamento para concluir que aquello que no prevé la normativa aplicable “son supuestos excepcionales en los que las circunstancias personales del progenitor hacen especialmente difícil su integración en la esfera laboral, o pueden afectar al efectivo disfrute del permiso de nacimiento y cuidado de menor, como puede darse en casos como el presente, de internamiento en centro penitenciario, o análogos, como los de permanencia de alguno de los progenitores en centros sanitarios o sociosanitarios”, apoyándose en jurisprudencia anterior, que cita abundantemente para afirmar que tales supuestos aislados a los que no alcanza la ley no pueden justificar una inconstitucionalidad por omisión pues, como se ha recordado con anterioridad, “la pretensión de racionalidad las leyes se proyecta sobre la normalidad de los casos, sin que baste la aparición de un supuesto no previsto para determinar su inconstitucionalidad”

Echa más leña al fuego el TC, si me permiten la expresión, del conflicto social, que no estrictamente jurídico, cuando afirma que la norma aplicable exige que cada progenitor (familia biparental) cumpla una serie de requisitos para acceder a la prestación, que “están general y mayoritariamente, en disposición de cumplir, no pudiendo declararse su inconstitucionalidad por el hecho de que en algún caso aislado los progenitores no puedan atender directamente al menor o no reúnan los requisitos para acceder a la prestación”.  Y en efecto, dudo mucho, más bien afirmo, que el progenitor que se encontraba en prisión pudiera cumplir con los requisitos requeridos.

Parece, pues, que cabrá esperar a que el legislador, y así acaba manifestando el TC “valorar, en su caso, esos supuestos excepcionales”, e incluirlos en la normativa de aplicación.

 7. En definitiva, y con ello concluyo el comentario de una sentencia que me ha suscitado las dudas que he ido exponiendo a lo largo de la exposición, la Sala, al no apreciar la existencia de la discriminación alegada por la recurrente, desestima el recurso de amparo, por lo que la posible aplicación de la ampliación del derecho de la progenitora a la prestación por nacimiento y cuidado de menor, cuando se trata de una familia “no monoparental” y en la que el otro progenitor no puede ejercer su derecho, queda en manos del legislador.

Mientras tanto, buena lectura.

La immigració i les dades d'atur i d'afiliació a la Seguretat Social del mes de novembre

 

1. En primer lloc, faig referència a les dades d’afiliació a la SeguretatSocial  , fetes públiques el dimarts, 2 de desembre, pel Ministeri d’Inclusió, Seguretat Social i Migracions

 

Pel que fa a la població estrangera les dades més destacades són els següents:

 

La mitja del nombre de treballadors estrangers afiliats a la Seguretat Social durant el mes de novembre ha estat de 3.085.442, amb un descens de 16.058 persones sobre el mes anterior, a causa de la disminució de l’afiliació al règim general (16.781). El nombre de treballadors del règim d'autònoms és en l'actualitat de 495.635, i el del règim general és de 2.584.362.

 

Durant el mes de novembre, el nombre mitjà d'afiliats a la Seguretat Social en sèrie interanual va créixer en 522.771 persones, mentre que el creixement del nombre d'estrangers va ser de 208.470.

 

El percentatge de treballadors estrangers afiliats és del 14,13 % del total de la població treballadora afiliada (21.825.233).

 

El 52,65 % (11.489.989) de la població total afiliada són homes, i el 47,35 %  (10.335.245) són dones

 

2. Analitzo a continuació les dades sobre demandants d'ocupació, atur registrat i contractes corresponents al mes de novembre i de les prestacions per desocupació corresponents al mes d’octubre   ,   que han estat també publicades el dimarts 2 de desembre pel  Ministeri  de Treball i Economia Social    Les dades més destacades són les següents:

 

A) Nombre de treballadors estrangers en situació d'atur: 338.310 (13,95 % del total 2.424.961). 102.212 són de països UE i 236.098 de països no UE. El creixement mensual ha estat de 3.127 (la disminució del total de la població ha estat de 18.805) i el descens interanual de 16.937(10,51 % del total, 161.057). En les dades del mes de novembre destaca el creixement entre les persones sense ocupació anterior (1,37 %, sent l’atur de 68.454 persones), i la disminució en el sector de l’agricultura (0,93 %, sent l’atur de 16.644)

 

B) Nombre de treballadors estrangers en situació d’atur a Catalunya: 65.508 (20,38 % del total, 321.376). 17.312 són de països UE i 48.196 de països no UE, amb un augment mensual de 356 persones (11,38 % del total, 3.127), i disminució interanual de 3.274 (19,33 % del total, 16.937) L’atur es concentra majoritàriament en el sector dels serveis en les quatre demarcacions territorials catalanes (41.438) i l’atur en el sector de la construcció es situa en 6.075, per darrera del de les persones sense ocupació anterior, 11.499.

 

C) La informació es facilita també sobre el nombre de contractes a persones treballadores estrangeres, tant per a tot l’Estat com per Comunitats Autònomes. A tota España el nombre ha estat de 342.749, amb un descens mensual de 48.910, i augment interanual de 12.782. 63.1590 contractes s’han formalitzat amb persones sotmeses al regim comunitari, i 279.590 al regim general. El 60,60 % s’han formalitzat en el sector dels serveis, 22,17 % a l’agricultura, 9,73 % a la indústria, i 7,29  % a la construcció.

 

 A Catalunya, el nombre ha estat de 58.607, amb un disminució mensual de 8.850, i creixement interanual de 772. 9.134 contractes s’han formalitzat amb persones sotmeses al regim comunitari, i 49.473 al regim general.

 

 D) Nombre de treballadors estrangers beneficiaris de prestacions d'atur el mes d’octubre: 223.512, amb un creixement interanual del 7,6 %. 78.138 aturats són de països UE i 145.374 són de països no UE. Aquest nombre suposa el 12,60 % sobre el total de beneficiaris, amb un percentatge del 16,37 % si es tracta de la prestació contributiva, del 9,46 % en cas de subsidi, 18,13 % en la renda activa d'inserció, i 6,59 % per al subsidi per a treballadors eventuals agraris.

 

Si comparem les dades d’octubre amb les dels onze mesos anteriors s'observa una molt lleu millora percentual de la població acollida a la prestació contributiva, i un augment dels qui reben el subsidi, la renda activa d'inserció, i el subsidi agrari. Hi ha una altra dada que convé tenir en consideració per analitzar els canvis que s'estan produint en la percepció de prestacions per part dels estrangers: en sèrie interanual, la prestació contributiva ha augmentat del 16,16 al 16,37 %, i el subsidi ha passat del 7,71 al 9,46 %. És a dir, el nombre d'aturats estrangers que cobren el subsidi de desocupació sobre el total de la població perceptora és bastant inferior que el dels que cobren la prestació contributiva (9,46 i 16,37 %, respectivament), consolidant-se la tendència mantinguda durant molts mesos anteriors. Igualment, destaca el nombre de persones perceptores de la Renda Activa d'Inserció, el 18,13 % del total dels perceptors, amb un creixement del 43,30  % interanual. De les dades del mes d’octubre cal destacar que el percentatge de perceptors de la RAI segueix per sobre dels perceptors del subsidi.

 

Si analitzem quins aturats cobren els diferents tipus de prestacions, podem comprovar que les contributives suposen el 74,2 % dels estrangers de països UE i el 85,2 % dels de països no UE, i que el nombre de perceptors del subsidi, RAI i REASS, suposa el 25,8 i 14,8 % respectivament. Pel que fa a les dades del conjunt de la població perceptora de prestacions el mes de setembre, un total de 1.411.430, el 59 % reben prestacions contributives i la resta prestacions assistencials (36 % subsidi, i 5 % personal eventual agrari).

 

El percentatge de beneficiaris sobre el total de demandants d'ocupació estrangers és del 35,25 % (32,01 i 33,24 % els mesos d’octubre de 2023 i 2024 respectivament). La despesa per als aturats estrangers és de 195.242.000 euros (disminució anual de 5,7 %), un 9.7 % de la despesa total (amb una disminució del 10,2 % sobre l'any anterior).

 

El 67,7 % de la despesa total de prestacions ( 2.006.451milions d’euros) es destina a la prestació contributiva, percentatge que és del 89,3 % en el cas dels aturats estrangers (75,8 i 77,7 % els mesos d’octubre de 2023 i 2024, respectivament).

 

E) Quant al nombre de perceptors estrangers la província de Madrid ocupa el primer lloc (14,37 %), per davant de la de Barcelona (12,82 %), València (5,77 %), Múrcia (5,28 %), Almeria (5,12 %), Alacant (4,87 %), Màlaga (3,53 %), Illes Balears (3,53 %), Huelva (3,45 %),  i Girona (2,79 %)  

 

F) Per nacionalitats, els treballadors marroquins ocupen la primera posició (33.043, 19.83 %), per davant dels romanesos (30.037, 18,02 %), mentre que  els italians ocupen la tercera posició (10.162, 10,10 %), els colombians la quarta  (9.801, 5,88 %), i els veneçolans la cinquena (6.500, 3,90 %).

III Convenio colectivo de contact center. Interpretación de los permisos con arreglo a la Directiva (UE) 2019/1558 y al art. 37 LET. Disfrute en días laborables. Examen de la sentencia del TS de 13 de noviembre de 2025, que confirma la dictada por la Audiencia Nacional el 25 de enero de 2024 (y amplio recordatorio de esta).

 

I. Introducción.

 

Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo el 13 de noviembre, de la que fue ponente la magistrada Isabel Olmo, también integrada por los magistrados Ángel Blasco, Ignacio García-Perrote, Juan Martínez y Rafael A. López.  

 

La resolución judicial desestima, en los mismos términos que la propuesta formulada por el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe, el recurso de casación interpuesto por la parte empresarial contra la sentencia   dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional el 25 de enero de 2024, de la que fue ponente el magistrado Juan Gil.

 

Agradezco a la letrada María Eugenia Moreno   , de los servicios jurídicos de USO, la amabilidad que ha tenido al enviarme el texto de la sentencia. Hasta el momento de redactar este texto, no se encuentra aún publicada en CENDOJ.

 

La sentencia ha sido recibida con lógica satisfacción por las partes recurridas. Así, en la página web de USO se ha publicado la noticia “El Tribunal Supremo consolida que los permisos retribuidos se computan en días laborables”   , en la que se afirma que “El Alto Tribunal respalda la sentencia de la Audiencia Nacional, de enero de 2024, dictada a demanda de USO, y consolida un criterio que se aplicará a todos los sectores y convenios colectivos”, y en la que se recogen las manifestaciones de la citada letrada, para quien la sentencia “establece un criterio inequívoco que refuerza la seguridad jurídica, consolida la jurisprudencia y fija la interpretación del artículo 37.3 tras la transposición de la Directiva europea. Además, blinda un derecho mínimo esencial en todas las negociaciones colectivas y supone un avance significativo en igualdad y derechos laborales”.

También se ha hecho eco de la sentencia CCOO, en una nota informativa   en la que explica que “En relación con la reciente sentencia del Tribunal Supremo, dictada el 13 de noviembre de 2025, en el procedimiento de impugnación del Convenio colectivo de CEX (Sector Contact Center), se informa que el Alto Tribunal ha confirmado íntegramente la resolución previamente emitida por la Audiencia Nacional, la cual establece la correcta interpretación del régimen de permisos retribuidos por hospitalización y fallecimiento de familiares. La sentencia ratificada determina que los permisos previstos en el citado convenio deben computarse en días hábiles, garantizando el disfrute efectivo por parte de la persona trabajadora a partir de su primer día laborable tras el hecho causante”.

La sentencia dictada por la AN fue objeto de detallada atención por mi parte en la entrada “III Convenio colectivo de contact center. Interpretación de los permisos con arreglo a la Directiva (UE) 2019/1558 y al art. 37 LET en la redacción dada por el RDL 5/2023. Disfrute en días laborables. Notas a la importante sentencia de la AN de 25 de enero de 2024  

Dado que los hechos probados se ha mantenido inalterados, al no haber sido objeto del recurso de casación, y que la argumentación del TS es sustancialmente semejante a la de aquella, considero conveniente y necesario reproducir primeramente amplio fragmentos de dicha entrada, para pasar posteriormente al análisis de la sentencia del alto tribunal, con la que, al igual que con la de la AN, estoy completamente de acuerdo salvo un matiz en esta última y que no ha sido objeto de debate en casación.

 

II. Sentencia de la AN de 25 de enero de 2024    

 

1. La resolución judicial estima parcialmente las demandas acumuladas interpuestas por los sindicatos USO, CGT, CCOO) y UGT, contra la Asociación de compañías de Experiencia con Clientes (CEX)    , y declara “la nulidad de la previsión “días naturales”, contenida en las letras b) y d) del apartado 1º del artículo 30 del III Convenio Colectivo para el Sector del Contact Center, salvo para el supuesto del permiso contemplado en el apartado d) del artículo 30.1 del III Convenio Colectivo... si exige un desplazamiento igual o superior a 200 kilómetros”. Fue desestimada, por auto dictado el 8 de febrero de 2024, la aclaración de la sentencia, solicitada por las cuatro organizaciones sindicales demandantes.  

El escueto resumen publicado en CENDOJ es el siguiente: “Impugnación de convenio. Días de disfrute de permisos retribuidos naturales o laborables”.

2. El litigio encuentra su origen en sede judicial con la presentación de varias demandas en procedimiento de impugnación de convenio colectivo regulado en los arts. 163 a 166 de la Ley reguladora de la jurisdicción social, siendo el apartado 4 del art. 163 el que establece que “La falta de impugnación directa de un convenio colectivo de los mencionados en el apartado 1 de este artículo no impide la impugnación de los actos que se produzcan en su aplicación, a través de los conflictos colectivos o individuales posteriores que pudieran promoverse por los legitimados para ello, fundada en que las disposiciones contenidas en los mismos no son conformes a Derecho...”.

La primera demanda fue presentada por la USO el 11 de noviembre. Con posterioridad, la CGT presentó la suya el día 17, y la Federación de Servicios a la Ciudadanía de CCOO el día 27. Por último, fue presentada por UGT el 15 de diciembre. Todas ellas fueron sucesivamente acumuladas a la primera, habiéndose celebrado el acto de juicio el 9 de enero, ratificándose las demandantes en el contenido de las demandas y en las pretensiones formuladas, mientras que por la parte empresarial se alegó primeramente la excepción procesal formal de inadecuación de procedimiento, y en cuanto al contenido sustantivo o de fondo del conflicto se rechazó la tesis de las organizaciones sindicales y se defendió la conformidad a derecho de la regulación convencional vigente.

Por su interés, reproduzco las tesis de ambas partes tal como se recogen en el antecedente de hecho segundo de la sentencia:

Los demandantes, a cuyas tesis se adhirió el sindicato CIG, sostuvieron que debía declararse “... la nulidad del término “natural” previsto en las letras b) y d) del apartado 1º del artículo 30 del III Convenio Colectivo del Sector del Contact Center, al considerar que el cómputo de los permisos contemplados en el antecitado precepto en días naturales es contrario a lo establecido en la Directiva 2019/1158, el artículo 37 del ET y la jurisprudencia existente en interpretación de este último. Señalan que el artículo 37 ET es una norma de derecho necesario relativo que puede ser mejorado, y que tras su reforma por el Real Decreto-Ley 5/2023, el acuerdo de la Comisión Paritaria de 12 de julio de 2023 estableció que se reconocerían los días de permiso previstos en la norma legal, siendo su disfrute de acuerdo a lo previsto en el convenio, que se refiere a días naturales. Si bien la jurisprudencia permite un distinto régimen en cuanto a los días naturales, deberá ser a cambio de mejorar lo regulado legalmente, lo que aquí no se produce. Además, inciden los demandantes que la Directiva 2019/1158 prevé expresamente que sean días laborables” (la negrita es mía).

La parte demandada alegó con carácter previo, como ya he indicado, la excepción de inadecuación de procedimiento, “al entender que estamos ante un conflicto que no se sustenta en un interés real y actual, no exponiéndose ni acreditándose en las demandas la existencia de vulneración de la legalidad en los preceptos citados en las demandas, ni que se haya producido una vulneración de lo previsto en el artículo 37 del E”, y en cuanto al contenido sustantivo o de fondo del conflicto, manifestó que “... por un lado, ... el artículo 37 del ET no determina la naturaleza de los días, si son hábiles o naturales, y que podrá establecerse en días naturales en el convenio si éste supone una mejora de lo previsto en el antecitado precepto legal”, y por otro que el convenio colectivo impugnado “se firmó y publicó en marzo de 2023, siendo conocedoras las partes de la doctrina del Tribunal Supremo en materia de permisos establecida desde la STS de 13 de febrero de 2018, que consagra que los permisos se deben referir a días de trabajo efectivo, días hábiles, siempre que el convenio colectivo contemple que son días hábiles y sin perjuicio de lo establecido como mejora en el convenio; indicando que el convenio vigente habla claramente de días naturales”.

Es importante añadir que el Ministerio Fiscal rechazó la tesis procesal de la demanda de la inadecuación del procedimiento seguido, ya que, a su parecer, con el que coincido plenamente, existía “... un conflicto de intereses jurídico real y actual, concretado en la impugnación de un precepto del convenio por contravenir la legalidad estatutaria”. En cuanto a las pretensiones de las demandantes, consideró que debían ser estimadas por ser la normativa convencional contraria a la regulación sobre permisos de la LET, ya que el carácter de días hábiles y laborables, y no naturales, de los permisos, “está asentado como criterio jurisprudencial”.

3. Pasa a continuación la sentencia, en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 95.2 de la LRJS, a recoger los hechos declarados probados, que versan sobre la publicación del III convenio colectivo del sector en el BOE de 9 de junio de 2023, la legitimación activa de las organizaciones sindicales demandantes para impugnar este, la concreta redacción del artículo 30, b) y d), impugnado, y el acuerdo de la Comisión Paritaria de 12 de julio sobre interpretación del apartado b), habiendo acordado esta que “...  “a los efectos de los establecidos en el art. 30 b., se aplicarán los días de permiso establecidos por el ET vigente siendo el modo de disfrute el pactado convencionalmente”, y explicando la Sala que dicho acuerdo “viene a dar solución a las consultas realizadas en torno a la aplicación del antecitado precepto del III Convenio colectivo planteadas por los sindicatos CCOO, CGT y CSIF mediante escritos de fechas 29 de junio, 4 y 7 de julio, respectivamente”.

4. Antes de seguir con mi exposición y entrar en el examen y análisis de la fundamentación jurídica de la sentencia que llevará la estimación casi íntegra de las demandas acumuladas, conviene ya conocer el contenido de los preceptos convencionales:

“Artículo 30. Permisos retribuidos.

1. El personal, previo aviso y justificación, podrá ausentarse del trabajo, con derecho a retribución, por alguno de los motivos y por el tiempo siguiente:

... b) Tres días naturales en caso de accidente, enfermedad grave sin hospitalización u hospitalización, o intervención quirúrgica sin hospitalización que precise reposo domiciliario, de pariente hasta segundo grado de consanguinidad o afinidad, que serán disfrutados de forma continuada dentro de los diez días naturales, contados a partir del primer día laborable para la persona trabajadora en que se produzca el hecho causante, inclusive.

... d) Dos días naturales en caso de fallecimiento, de pariente hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad; contados a partir del primer día laborable para la persona trabajadora en que se produzca el hecho causante.

... e) En los supuestos contemplados en los anteriores apartados b)... , cuando se necesite hacer un desplazamiento de 200 kilómetros o superior, los permisos aumentarán un día más de lo señalado en cada caso. En el apartado d) cuando se tenga que realizar un desplazamiento de 200 kilómetros o superior el permiso será de cuatro días”.

5. Debe la Sala responder primeramente a la excepción procesal formal alegada por la parte demandada de inadecuación de procedimiento. Tras recordar brevemente también la pretensión de las demandantes, y en plena sintonía con el parecer del Ministerio Fiscal, la excepción procesal es rechazada de plano , ya que, siendo la pretensión la que se declare “la nulidad de dos apartados de un precepto convencional -relativo a dos permisos-, articulándose la misma en la vulneración de la legalidad ordinaria -concretamente lo previsto en el artículo 37 ET-, no puede llegar a otra conclusión de que la pretensión contenida en las demandas acumuladas encaja en la modalidad procesal de impugnación de convenios colectivos al cuestionarse el ajuste al Estatuto de los Trabajadores de una previsión contenida en un convenio colectivo estatutario” (la negrita es mía) .

6. Es sin duda alguna el fundamento de derecho cuarto, en el que la Sala argumenta su parecer sobre el fondo del litigio, con el que coincido en gran medida y que sólo me suscita una duda que expondré más adelante, la parte de la sentencia que debe merecer más atenta lectura, y considero que la AN ha analizado con rigurosidad el encaje de la normativa legal y convencional interna con la comunitaria, por una parte, la jurisprudencia de la Sala Social del Tribunal Supremo, consolidada desde  2018, de la consideración del disfrute de los permisos como regla general en días hábiles y laborables, por otra, y la posibilidad de mantener el disfrute en días naturales sólo y únicamente cuando la norma convencional mejora lo dispuesto en la normativa legal.

Dado que buena parte del debate versa sobre la aplicación de la Directiva (UE) 2019/1158    del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores, y por la que se deroga la Directiva 2010/18/UE del Consejo, es conveniente referirse primeramente a la misma.

En el apartado 27 de su introducción, se recoge que “Con el fin de ofrecer más oportunidades de permanecer en el mercado de trabajo a los hombres y las mujeres con responsabilidades en el cuidado de familiares, cada trabajador debe tener derecho a disfrutar de un permiso para cuidadores de cinco días laborables al año. Los Estados miembros pueden decidir que dicho permiso pueda tomarse en períodos de uno o varios días laborables por caso...”  (la negrita es mía)

En el texto artículo hemos de hacer mención al art. 3 (definiciones), que dispone que

“1.   A efectos de la presente Directiva, se aplicarán las definiciones siguientes...

d) «cuidador»: trabajador que dispensa cuidados o presta ayuda a un familiar o a una persona que viva en el mismo hogar que el trabajador y que necesite asistencia o cuidados importantes por un motivo médico grave, conforme a lo definido por cada Estado miembro”

Y también al art. 6, que aborda el permiso para cuidadores:

“1.   Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para garantizar que cada trabajador tenga derecho a disfrutar de un permiso para cuidadores de cinco días laborables al año por trabajador. Los Estados miembros podrán fijar los detalles adicionales relativos al ámbito de aplicación del permiso para cuidadores y a sus condiciones de conformidad con la legislación o los usos nacionales. El ejercicio de este derecho podrá estar supeditado a su adecuada justificación con arreglo a la legislación o usos nacionales”.

Asimismo, es necesario acudir al Real Decreto-Ley 5/2023 de 28 de junio, que traspone, parcialmente, la citada Directiva, en materia de “conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores”. En su Exposición de Motivos conocemos que “Se modifica el artículo 37.3 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores...  en su letra b), a efectos de transponer al ordenamiento español el permiso de cuidadores previsto en el artículo 6 de la Directiva (UE) 2019/1158, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019. Así, se amplía el número de días y también el ámbito subjetivo de este permiso... Se introduce, por su parte, una nueva letra b bis) para separar del anterior el permiso por fallecimiento del cónyuge, pareja de hecho o parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, cuya causa es diversa, lo que aconseja esta nueva distribución sistemática...” (la negrita es mía)

Ello se concreta en el art. 137 (modificación del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre):

“Tres. Se modifica el párrafo introductorio, y las letras ...  b) y se añade una nueva letra b bis) en el apartado 3 del artículo 37... que quedan redactados como sigue:

«3. La persona trabajadora, previo aviso y justificación, podrá ausentarse del trabajo, con derecho a remuneración, por alguno de los motivos y por el tiempo siguiente:

b) Cinco días por accidente o enfermedad graves, hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización que precise reposo domiciliario del cónyuge, pareja de hecho o parientes hasta el segundo grado por consanguineidad o afinidad, incluido el familiar consanguíneo de la pareja a de hecho, así como de cualquier otra persona distinta de las anteriores, que conviva con la persona trabajadora en el mismo domicilio y que requiera el cuidado efectivo de aquella.

b bis) Dos días por el fallecimiento del cónyuge, pareja de hecho o parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad. Cuando con tal motivo la persona trabajadora necesite hacer un desplazamiento al efecto, el plazo se ampliará en dos días”.

7. Tras recordar cuáles fueron las tesis defendidas por las partes demandantes y demandada, y repasar la normativa convencional, comunitaria y legal interna aplicable, la Sala centra la cuestión a resolver con respecto al apartado b) del art. 30 del convenio tras la modificación operada en el art. 37.3 b) de la LET por el RDL 5/2023, subrayando, con acierto a mi parecer, que “El problema que se plantea en la impugnación de este primer permiso no se circunscribe al posible ajuste de la previsión convencional a la reiterada jurisprudencia que ha interpretado el artículo 37.3 del ET, sino a la contravención del precepto legal a tenor de lo dispuesto en la Directiva 2019/1158. No estamos ante una controversia que exija a esta Sala dilucidar si el precepto es ajustado a nuestra jurisprudencia, sino si resulta ajustado a la antecitada norma comunitaria, debiendo anticiparse que no lo está” (la negrita es mía).

¿Son días naturales o hábiles y laborables aquellos a los que tienen derecho los trabajadores y trabajadoras para el disfrute del citado permiso? Ya sabemos la respuesta, favorable al carácter hábil y laborable, y ahora interesa conocer la que a mi entender es una buena y bien argumentada fundamentación de la Sala.

En primer lugar, es claro, por la dicción literal del art. 37.3 b) LET que no se especifica si los días deben considerarse “naturales” o bien “hábiles y laborables”. Pues bien, aquí es donde entra en juego la Directiva 2001/1158, transpuesta, en aquello que ahora estoy analizando, al ordenamiento interno tal como se indica expresamente en la disposición final octava del RDL 5/2023, Tras referirse a dicha transposición, y con expresa mención del carácter de días laborables que el art. 6 atribuye a los de permiso para cuidadores, concluye que esta es la obligación que asumen los Estados miembros en cuanto a garantizar el ejercicio del derecho. Por lo que la inexistencia de referencia concreta a si son naturales o hábiles y laborables en el art. 37.3 b) debe resolverse a favor de la segunda por aplicación de la norma comunitaria, subrayando la Sala que tal obligación, que es “clara y concreta”, debe ser observada “por la legislación laboral y la normativa convencional de cada Estado miembro”. Recordemos a este respecto que el art. 16 de la Directiva, regulador del nivel de protección, establece que “1.   Los Estados miembros podrán introducir o mantener disposiciones que sean más favorables para los trabajadores que las establecidas en la presente Directiva. 2.   La aplicación de la presente Directiva no constituirá una causa que justifique la reducción del nivel general de protección de los trabajadores en los ámbitos de aplicación de la presente Directiva...”.

Ha de dar respuesta la Sala a la tesis de la parte demandada de la existencia de una mejora convencional que fija el apartado d) con respecto al permiso contemplado en el apartado b), en cuanto se aumenta un día más el permiso cuando se requiera efectuar un desplazamiento de 200 kilómetros o superior, y que por consiguiente, con esta mejora quedaría amparada “la configuración como naturales de los días de este permiso cuestionado”.

¿Estamos en presencia de una mejora? Sí... pero sólo para aquellos supuestos en los que se requiera ese desplazamiento, por lo que no es de aplicación a todos los restantes supuestos que se den, siendo así además, y lo reitera la Sala con acierto, que el debate sobre cómo deben entenderse los días de permiso previstos en el apartado b) deriva de la toma en consideración de la Directiva 2019/11458 y su transposición al ordenamiento interno por el RDL 5/2023. No existe aquí, a diferencia de lo que ocurre con el permiso por fallecimiento regulado en el apartado d) y al que me referiré a continuación, un debate sobre la correcta aplicación de la jurisprudencia del TS respecto a si el precepto convencional mejora o no el marco legal, “sino a si el precepto convencional se ajusta o no a la legalidad configurada por el artículo 37.3 b) del ET puesto en relación con el artículo 6 de la Directiva 2019/1158”.

8. Cuestión distinta, en efecto, es cómo deba abordarse la resolución del conflicto suscitado sobre el permiso por fallecimiento, que no es en absoluto nuevo en nuestro ordenamiento jurídico, ya que aquello que ha realizado el RDL 5/2023 ha sido separarlo del permiso por cuidado de familiar, recordando la Sala, tal como he recogido con anterioridad, que la separación responde a que ambos permisos tienen su razón de ser por “causas diferenciadas que aconsejan esta nueva distribución sistemática”.

Dicho de otra forma, no estamos ante el debate de la transposición de la Directiva 2019/1158, por lo que la resolución del conflicto suscitado sobre la contravención de la norma legal por la convencional ha de resolverse conforme a la jurisprudencia del TS sobre cómo deben calificarse los días de permiso reconocidos en el art. 37.3 de la LET.

A tal efecto, la Sala repasa sintéticamente dicha jurisprudencia, desde una ya lejana sentencia de 25 de enero de 2011  , de la que fue ponente el magistrado Manuel Ramón Alarcón,  hasta las más recientes de 13 de febrero de 2018, de la que fue ponente el magistrado José Manuel López, 25 de enero de 2023, 7 de junio de2023 , y 11 de marzo de 2020,  habiendo sido ponente de las tres últimas el magistrado Sebastián Moralo

8. Si la jurisprudencia del TS es clara en cuanto que la norma convencional debe establecer una mejora del régimen legal para que los días de permiso pueden ser considerados naturales, es igualmente claro que este supuesto no se da en el art. 37 d) del convenio, ya que el número de días de permiso es idéntico al del art. 37.3 bis de la LET, y esta es la acertada conclusión a mi parecer a la que llega la Sala, a salvo de una muy concreta matización que va a exponer a continuación por cuanto sí se trata a su  parecer  de una mejora convencional que permite la consideración como naturales de los días de permiso, y me estoy refiriendo al antes ya citado apartado e), que amplía el período de desplazamiento, en caso de fallecimiento de familiar, hasta cuatro días, siempre que la distancia a recorrer sea  200 kms. o superior, y que en cuanto a cómo resuelve el conflicto la Sala me suscita alguna duda.

Veamos el texto de la LET (redacción por RDL 5/2023) y del convenio colectivo.

 

LET   Art. 37. 3	Convenio colectivo  Art. 30
b) Dos días por el fallecimiento del cónyuge, pareja de hecho o parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad. Cuando con tal motivo la persona trabajadora necesite hacer un desplazamiento al efecto, el plazo se ampliará en dos días.»	d) Dos días naturales en caso de fallecimiento, de pariente hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad; contados a partir del primer día laborable para la persona trabajadora en que se produzca el hecho causante.   e) ...  En el apartado d) cuando se tenga que realizar un desplazamiento de 200 kilómetros o superior el permiso será de cuatro días.

 

Para la Sala, existe una mejora convencional, ya que el apartado e) del art. 30 amplia el permiso a cuatro días, en lugar de dos, cuando debe realizarse un desplazamiento que se ajuste al kilometraje indicado en tal precepto, y por ello la ilegalidad del apartado b) debe quedar reducida a los supuesto en que no se cumpla el requisito de tal desplazamiento, mientras que si este es necesario “no cabe apreciar la ilegalidad de la previsión convencional, debiendo disfrutarse el permiso en este concreto supuesto en días naturales”.

Siendo cierto que hay una regulación propia, y mejor que la general, para quienes deban efectuar tal desplazamiento, no conviene olvidar que la ampliación del permiso también esta contemplada expresamente en el art. 37.3 b) de la LET, y por tanto en un caso (norma convencional) como en otro (norma legal) existe el período de cuatro días, por lo que con carácter general parece difícil aceptar que se esté produciendo una mejora en el texto del convenio, y mucho más, dicho sea incidentalmente, cuando el TS efectúa una interpretación muy estricta del concepto de “desplazamiento” que lleva a considerar como tal el que se produce a cualquier localidad y sin mayor precisión cuando el convenio colectivo no dispone nada al respecto.

No obstante, quizás pudiera defenderse la tesis de la mejora sólo cuando el desplazamiento sea de 200 kms. o superior, mientras que en los restantes supuestos podría ser predicable el disfrute en días hábiles y laborables. Es una hipótesis jurídica que dejo aquí planteada y que se basa únicamente en la dicción literal de ambas normas, siendo consciente, por otra parte, de la complejidad que su aplicación puede suponer en el ámbito organizativo empresarial, y que dejo abierta para debate.

9. Concluyo esta entrada reiterando la importancia de esta sentencia, ya que es la primera ocasión en que hay, al menos hasta donde mi conocimiento alcanza, una sentencia sobre la aplicación de la Directiva 2019/1158 en materia de permisos tras su trasposición al ordenamiento interno, y que va en la línea de fortalecer la protección del derecho por cuidado de familiares. Habrá que esperar, lógicamente, a la sentencia del TS si la parte empresarial, como es previsible, interpone recurso de casación”.

III. Sentencia del TS de 13 de noviembre de 2025.

1. Contra la sentencia de instancia se interpuso recurso de casación por la parte empresarial, al amparo del art. 207 e) de la LRJS, es decir con alegación de infracción de normativa y jurisprudencia aplicable, en concreto del art. 37.3 LET en la redacción dada por el RDL 5/2023 de 28 de junio, el art. 6 de la Directiva (UE) 2019/1158, y el art. 163.1 de la LRJS.

Con prontitud centra la Sala la cuestión a la que debe dar respuesta, que no es otra que la de “determinar si procede la nulidad del término “naturales” previsto en las letras b) y d) del apartado 1 del artículo 30 del III Convenio Colectivo del Sector del Contact Center en relación a la duración de los permisos retribuidos allí recogidos”.

Tras recordar brevemente las tesis defendidas por las organizaciones sindicales en sus demandas ante la AN (remito al apartado II), así como también el fallo de la sentencia recurrida, la Sala sintetiza el recurso de casación de la parte recurrente en estos términos:

“Señala que los apartados b), d y e) del Convenio Colectivo no vulneran la legalidad vigente y, sostiene que el hecho de que no se haya indicado expresamente en el art. 37.3 b) ET que los días de permiso son laborales tiene que ver, simplemente, con que esa no ha sido la voluntad del legislador, ya que el actual régimen del permiso del art. 37.3 b) ET resulta más favorable que el de la Directiva 2019/1158, de modo que no se incorpora por ello el término “laborables” del art. 6 de la misma. Añade que, la Directiva 2019/11 ha sido debidamente transpuesta a nuestro ordenamiento jurídico por el Real Decreto-Ley 5/2023 y, que una vez transpuesta, dicha Directiva (y a diferencia de los Reglamentos) carece de eficacia directa en nuestro ordenamiento jurídico, de modo que la Sentencia viene a realizar una suerte de espigueo en su interpretación, afirmando que el permiso del art. 6 de la Directiva 2019/11 contempla de forma expresa que los días de permiso son 5 días laborales”.

2. A continuación, la Sala efectúa una buena síntesis de la impugnación al recurso por las partes recurridas. Remitiendo a las personas interesadas a la lectura íntegra de los apartados 5 a 7 del fundamento de derecho primero, vale la pena destacar a mi parecer la tesis de USO respecto a la consideración de laborables de los días de permiso regulados en el art. 37.3 b) de la LET, y que por ello no podría considerarse como naturales en un convenio colectivo, “pues ello supondría una norma de derecho mínimo necesario”, así como también la del claro empeoramiento que supondría la consideración como naturales del permiso regulado en el art. 30.1 d) del convenio, al tratarse del mismo número de días que el fijado en la LET, y mientras en esta se considerarán laborables, en el convenio serían sólo naturales.

En cuanto a las tesis de CCOO se defiende la correcta adecuación del art. 37.3 a la Directiva 2019/1158, y también que aun cuando la referencia fuer el citado precepto legal, el resultado sería el mismo de acuerdo a la jurisprudencia ya existente del TS al respecto, es decir que los días de permiso fijados en el convenio deberían “considerarse como días laborables”.

Por fin, para la UGT, tanto la interpretación de la jurisprudencia comunitaria como la del TS avalan la tesis de ser laborables los días de permiso, siendo perfectamente aplicable con respecto a la normativa comunitaria la regla de la interpretación conforme, “debiendo adoptar, en cualquier caso, una solución que no lleve a un resultado contrario al perseguido por la norma comunitaria e, independientemente de que se haya cumplido el plazo máximo para su trasposición”. También se enfatiza el valor interpretativo de la Exposición de Motivos del RDL 5/2023, al reconocer de manera expresa que el permiso de cinco días para cuidadores y cuidadoras “ha de ser disfrutado en días laborales”.

Conocemos también, con más detalle que en otras sentencias del alto tribunal, la tesis propugnada por el Ministerio Fiscal para concluir con la propuesta de desestimación del recurso, que hace suya la defendida por la Fiscalía ante la AN que se basó en la jurisprudencia existente, de modo que cuando el art. 37.3. LET no precisa si deben ser naturales o laborales, “deben de entenderse como laborales, pues tienen por objeto dejar de acudir al trabajo; si se disfrutasen en día no laboral dejarían de tener el sentido legal para el que están previstos”.

En apoyo de su tesis, la Fiscalía del TS cita la sentencia    del TS de 7 de junio de 2023, de la que fue ponente el magistrado Juan Molins (resumen oficial: “Conflicto colectivo. Disfrute de los permisos contemplados en el II Convenio colectivo de ADIF. Deben disfrutarse en días de trabajo efectivo. Reitera doctrina”).

La citada sentencia fue objeto de atención por mi parte en la entrada “A vueltas con el disfrute de los permisos durante la relación laboral y su regulación legal y/o convencional. “En días efectivos de trabajo”. Notas a la importante sentencia del TS de 7 de junio de 2023 (caso ADIF-AV)”  de la que reproduzco unos fragmentos:

“Será en el fundamento de derecho sexto, y tras el amplio estudio de la jurisprudencia comunitaria y española, cuando la Sala abordará la resolución del litigio, para llegar al fallo en el que desestimará el recurso de casación y confirmará la sentencia recurrida, con los mismos criterios que se han utilizado en anteriores resoluciones desde que se operó el cambio jurisprudencial por la sentencia de 13 de febrero de 2018.

El TS examina la regulación convencional de las licencias y permisos en debate, subrayando que el convenio colectivo fija el día inicial de disfrute del permiso (primer día laborable), pero guarda silencio acerca de si deben disfrutarse en días naturales o de trabajo efectivo” (la negrita es mía). Para el TS, siguiendo la senda marcada por su sentencia de 25 de enero de 2023, como el convenio colectivo no dispone que los citados permisos retribuidos deban disfrutarse en días naturales, debe concluirse que “estos permisos deben disfrutarse en los días de trabajo efectivos”. 

Para el TS, “la regla general es que estos permisos retribuidos deben disfrutarse durante los días de trabajo efectivo, salvo que el convenio colectivo, al establecer una mejora respecto de los permisos establecidos en el ET, acuerde que se disfrutan en días naturales” (la negrita es mía). Y dado que no hay mención alguna sobre días naturales, se concluye que, si el primer día de disfrute del permiso ha de ser laborable, “la misma regla debe aplicarse a los días siguientes, por lo que deberá disfrutarse en días de trabajo efectivo” (la negrita es mía)”.

3. A partir del fundamento de derecho tercero, la Sala entra a dar respuesta al recurso presentado, y lo hace con un repaso previo de la normativa de aplicación, es decir, recordemos, el art. 6 de la Directiva (UE) 2019/1158, el art. 37.3 LET en la redacción dada por el RDL 5/2023, y el art. 30.1 del convenio colectivo de contact center de 2023 

A continuación, la Sala transcribe ampliamente la citada con anterioridad, en la que a su vez se remitió a la dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europeo el 4 de junio de 2020 (asunto C-588/18). Dicha sentencia fue objeto de detallada atención por mi parte en la entrada “Sobre las fechas de disfrute de permisos cuando el derecho nace durante el descanso semanal o anual. Estudio de la sentencia del TJUE de 4 de junio de 2020 (asunto C-588/18)”  , de la que reproduzco un fragmento:

“El interés especial de la sentencia, muy esperada tanto por quienes, por parte sindical, presentaron las demandas, como por el mundo empresarial, y no solo por la empresa demandada, radica en que es la primera ocasión en que el TJUE debía resolver sobre un litigio en el que se le planteaba, como explicaré con detalle más adelante, en qué fechas debe disfrutarse un permiso retribuido (art. 37.3 de la Ley del Estatuto de los trabajadores y normativa convencional que sea de aplicación) cuando el evento que genera tal derecho (por ejemplo, nacimiento de hijo/a) se produce durante el período de descanso semanal o el anual de la persona trabajadora. Dicho de forma más clara y directa: si el nacimiento se produce el 10 de agosto y tengo vacaciones del 1 al 20 de dicho mes, ¿podré disfrutar de los dos días, o más, que me reconoce la normativa legal y en su caso convencional, a partir del día de mi reincorporación al trabajo, o los he “perdido” porque el nacimiento ha coincidido con un período durante el cual estaba descansando y no tenía obligación de trabajar? O dicho con las propias palabras del resumen oficial del auto de la AN, “Se promueve cuestión prejudicial ante TJUE para que determine si el solapamiento de los estados de necesidad, cubiertos por los permisos retribuidos, durante los descansos semanales o vacaciones, lesiona derecho comunitario al descanso y las vacaciones”. Más adelante veremos qué respuesta da el TJUE, aun cuando ya sabemos, por haber sido ampliamente publicitada, que es del parecer que los permisos no están incluidos dentro del ámbito de la Directiva de 2003 sobre ordenación del tiempo de trabajo”  

4. Pasa revista a continuación la Sala a la resolución de la comisión paritaria del convenio, a la que se solicitó interpretación de los preceptos en conflicto, de la que recuerda que “aceptó reconocer y aumentar el número de los días de disfrute previstos en el Convenio Colectivo, respecto a los establecidos en el artículo 37.3 del ET, si bien consideró que su disfrute se haría en las condiciones establecidas en el convenio”, siendo claro, y así lo confirma el TS que “supone, para el permiso contenido en la letra b) -y también en la letra d)- del artículo 30.1 del Convenio Colectivo (salvo si se exige un desplazamiento superior o igual a 200 kilómetros), que los días tendrían la consideración de naturales, que es precisamente el objeto de este procedimiento”

5. Llegamos al núcleo duro, si me permiten la expresión, de la tesis del TS: solo sería posible estar de acuerdo, es decir considerarlos conforme a derecho, con la dicción literal de los preceptos cuestionados si mejoraran las previsiones de la LET, ya que, es importante destacarlo a mi parecer, “el hecho de que el ET mejore las previsiones de la Directiva no impide que el ET siga siendo la norma mínima a la que hay que atender para concluir si el Convenio la mejora o no y, por otro lado, el hecho de que el legislador interno haya transpuesto la Directiva no impide una interpretación conforme a la misma.” (la negrita es mía). O lo que es lo mismo, el TS acoge la tesis ya señalada anteriormente de USO y también la de UGT, e indirectamente también la de CCOO.

Y, en definitiva, aquello que efectúa la Sala (véase apartado 7 del fundamento de derecho tercero) es reiterar una vez mas la tesis expuesta en anteriores sentencias sobre el disfrute del permiso en días laborables, es decir en “aquellos en los que se trabaja”, ya que no puedes ausentarte del trabajo, obviamente, “cuando no estás trabajando”. Así, la Sala concluye en este punto que “... el permiso sólo es concebible si se proyecta sobre un período de tiempo en el que existe obligación de trabajar, pues de lo contrario carecería de sentido que su principal efecto fuese "ausentarse del trabajo". Por ello, lo normal es que los permisos se refieran a días laborables y esa es la interpretación que debe hacerse del ET, conforme además al art. 6 de la Directiva que así lo establece expresamente”.

6. La Sala se detiene, más adelante, en el examen de los preceptos convencionales cuestionados, para averiguar si mejoran la normativa leal , y llega a la acertada conclusión de no existir mejora laguna, e incluso analiza con detalle uno de los preceptos cuestionados, el de disfrute del permiso por hospitalización, que deberá ejercerse “de forma continuada dentro de los diez días naturales”, explicando con una lógica de muy fácil comprensión que “cuando el hecho causante se produce un martes, miércoles, jueves o viernes, para poder disfrutar de cinco días, ya que deben ser continuados, la única opción es la de retrasar el disfrute; caso contrario, el número de días se reduce, al coincidir con días no laborables”, por lo que, añade, “la flexibilidad que otorga el precepto convencional al permitir el disfrute dentro de los diez días naturales siguientes, solo otorga la posibilidad de retrasar en la mayoría de los casos el inicio del mismo, pero no permite mantener el mismo número de días de disfrute (la negrita es mía), y que en el caso del permiso por fallecimiento, que recordemos que también se regulaba en el convenio colectivo como días naturales”, “si el hecho causante se produce en determinado día de la semana, el permiso puede verse reducido”.

7. Para cerrar el círculo de su argumentación, con la que desestimará en el fallo el recurso de casación y confirmará y declarará la firmeza de la sentencia de la AN, la Sala se apoya en varias sentencias anteriores, con cita de las de 21 de noviembre de 2023    , 22 de febrero de 2024    y 12 de septiembre de 2024  , de las que fueron ponentes el magistrado Ángel Blasco, la magistrada María Luz García, y el magistrado Ignacio García-Perrote, respectivamente, la Sala vuelve a manifestarse sobre el art. 30.1 b) del convenio (permiso por hospitalización o enfermedad) al que califica, al igual como el art. 37.3 b) LET, como “un permiso de cuidado”, que por su propia naturaleza “requiere de la inmediatez entre el hecho causante (ajeno a la voluntad de las personas trabajadoras) y la necesidad de ausentarse del trabajo para atender a la situación o contingencia en cuestión”. Por lo que, si se validara la norma convencional, la persona trabajadora debería acudir a la flexibilidad que contempla esta para a poder aplazar el disfrute y, “disponer de esos cinco días, a costa de sacrificar la necesaria inmediatez de la necesidad de cuidado, con la consiguiente sobrecarga que ello implica para conciliar con el trabajo” (la negrita es mía)

Buena lectura