I. Introducción.
Es objeto de anotación en esta entrada del blog
la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo el 13 de
noviembre, de la que fue ponente la magistrada Isabel Olmo, también integrada por
los magistrados Ángel Blasco, Ignacio García-Perrote, Juan Martínez y Rafael A.
López.
La resolución judicial desestima, en los mismos
términos que la propuesta formulada por el Ministerio Fiscal en su preceptivo
informe, el recurso de casación interpuesto por la parte empresarial contra la
sentencia dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia
Nacional el 25 de enero de 2024, de la que fue ponente el magistrado Juan Gil.
Agradezco a la letrada María Eugenia Moreno , de los servicios jurídicos de USO, la amabilidad que ha tenido al enviarme el
texto de la sentencia. Hasta el momento de redactar este texto, no se encuentra
aún publicada en CENDOJ.
La sentencia ha sido recibida con lógica satisfacción
por las partes recurridas. Así, en la página web de USO se ha publicado la
noticia “El Tribunal Supremo consolida que los permisos retribuidos se computan
en días laborables” , en la que se afirma que “El Alto Tribunal respalda la sentencia de la
Audiencia Nacional, de enero de 2024, dictada a demanda de USO, y consolida un
criterio que se aplicará a todos los sectores y convenios colectivos”, y en la
que se recogen las manifestaciones de la citada letrada, para quien la
sentencia “establece un criterio inequívoco que refuerza la seguridad jurídica,
consolida la jurisprudencia y fija la interpretación del artículo 37.3 tras la
transposición de la Directiva europea. Además, blinda un derecho mínimo
esencial en todas las negociaciones colectivas y supone un avance significativo
en igualdad y derechos laborales”.
También se ha hecho eco de la sentencia CCOO, en
una nota informativa en la que explica que “En relación con
la reciente sentencia del Tribunal Supremo, dictada el 13 de noviembre de 2025,
en el procedimiento de impugnación del Convenio colectivo de CEX (Sector
Contact Center), se informa que el Alto Tribunal ha confirmado íntegramente la
resolución previamente emitida por la Audiencia Nacional, la cual establece la
correcta interpretación del régimen de permisos retribuidos por hospitalización
y fallecimiento de familiares. La sentencia ratificada determina que los
permisos previstos en el citado convenio deben computarse en días hábiles, garantizando
el disfrute efectivo por parte de la persona trabajadora a partir de su primer
día laborable tras el hecho causante”.
La sentencia dictada por la AN fue objeto de
detallada atención por mi parte en la entrada “III Convenio colectivo de
contact center. Interpretación de los permisos con arreglo a la Directiva (UE)
2019/1558 y al art. 37 LET en la redacción dada por el RDL 5/2023. Disfrute en
días laborables. Notas a la importante sentencia de la AN de 25 de enero de
2024
Dado que los hechos probados se ha
mantenido inalterados, al no haber sido objeto del recurso de casación, y que
la argumentación del TS es sustancialmente semejante a la de aquella, considero
conveniente y necesario reproducir primeramente amplio fragmentos de dicha entrada,
para pasar posteriormente al análisis de la sentencia del alto tribunal, con la
que, al igual que con la de la AN, estoy completamente de acuerdo salvo un
matiz en esta última y que no ha sido objeto de debate en casación.
II. Sentencia de la AN de 25 de
enero de 2024
1. La resolución judicial estima parcialmente las demandas acumuladas
interpuestas por los sindicatos USO, CGT, CCOO) y UGT, contra la Asociación de
compañías de Experiencia con Clientes (CEX)
, y declara “la nulidad de la previsión “días naturales”, contenida en
las letras b) y d) del apartado 1º del artículo 30 del III Convenio Colectivo
para el Sector del Contact Center, salvo para el supuesto del permiso
contemplado en el apartado d) del artículo 30.1 del III Convenio Colectivo...
si exige un desplazamiento igual o superior a 200 kilómetros”. Fue desestimada,
por auto dictado el 8 de febrero de 2024, la aclaración de la sentencia,
solicitada por las cuatro organizaciones sindicales demandantes.
El escueto resumen publicado en CENDOJ es el siguiente: “Impugnación de
convenio. Días de disfrute de permisos retribuidos naturales o laborables”.
2. El litigio encuentra su origen en sede judicial con la presentación de
varias demandas en procedimiento de impugnación de convenio colectivo regulado
en los arts. 163 a 166 de la Ley reguladora de la jurisdicción social, siendo
el apartado 4 del art. 163 el que establece que “La falta de impugnación
directa de un convenio colectivo de los mencionados en el apartado 1 de este
artículo no impide la impugnación de los actos que se produzcan en su
aplicación, a través de los conflictos colectivos o individuales posteriores
que pudieran promoverse por los legitimados para ello, fundada en que las disposiciones
contenidas en los mismos no son conformes a Derecho...”.
La primera demanda fue presentada por la USO el 11 de noviembre. Con
posterioridad, la CGT presentó la suya el día 17, y la Federación de Servicios
a la Ciudadanía de CCOO el día 27. Por último, fue presentada por UGT el 15 de
diciembre. Todas ellas fueron sucesivamente acumuladas a la primera, habiéndose
celebrado el acto de juicio el 9 de enero, ratificándose las demandantes en el
contenido de las demandas y en las pretensiones formuladas, mientras que por la
parte empresarial se alegó primeramente la excepción procesal formal de
inadecuación de procedimiento, y en cuanto al contenido sustantivo o de fondo
del conflicto se rechazó la tesis de las organizaciones sindicales y se
defendió la conformidad a derecho de la regulación convencional vigente.
Por su interés, reproduzco las tesis de ambas partes tal como se recogen en
el antecedente de hecho segundo de la sentencia:
Los demandantes, a cuyas tesis se adhirió el sindicato CIG, sostuvieron que
debía declararse “... la nulidad del término “natural” previsto en las letras
b) y d) del apartado 1º del artículo 30 del III Convenio Colectivo del Sector
del Contact Center, al considerar que el cómputo de los permisos
contemplados en el antecitado precepto en días naturales es contrario a lo
establecido en la Directiva 2019/1158, el artículo 37 del ET y la
jurisprudencia existente en interpretación de este último. Señalan que
el artículo 37 ET es una norma de derecho necesario relativo que puede ser
mejorado, y que tras su reforma por el Real Decreto-Ley 5/2023, el acuerdo de
la Comisión Paritaria de 12 de julio de 2023 estableció que se reconocerían los
días de permiso previstos en la norma legal, siendo su disfrute de acuerdo a lo
previsto en el convenio, que se refiere a días naturales. Si bien la
jurisprudencia permite un distinto régimen en cuanto a los días naturales,
deberá ser a cambio de mejorar lo regulado legalmente, lo que aquí no se
produce. Además, inciden los demandantes que la Directiva 2019/1158 prevé
expresamente que sean días laborables” (la negrita es mía).
La parte demandada alegó con carácter previo, como ya he indicado, la
excepción de inadecuación de procedimiento, “al entender que estamos ante un
conflicto que no se sustenta en un interés real y actual, no exponiéndose ni
acreditándose en las demandas la existencia de vulneración de la legalidad en
los preceptos citados en las demandas, ni que se haya producido una vulneración
de lo previsto en el artículo 37 del E”, y en cuanto al contenido sustantivo o
de fondo del conflicto, manifestó que “... por un lado, ... el artículo 37 del
ET no determina la naturaleza de los días, si son hábiles o naturales, y que
podrá establecerse en días naturales en el convenio si éste supone una mejora
de lo previsto en el antecitado precepto legal”, y por otro que el convenio
colectivo impugnado “se firmó y publicó en marzo de 2023, siendo conocedoras
las partes de la doctrina del Tribunal Supremo en materia de permisos
establecida desde la STS de 13 de febrero de 2018, que consagra que los
permisos se deben referir a días de trabajo efectivo, días hábiles, siempre que
el convenio colectivo contemple que son días hábiles y sin perjuicio de lo
establecido como mejora en el convenio; indicando que el convenio vigente habla
claramente de días naturales”.
Es importante añadir que el Ministerio Fiscal rechazó la tesis procesal de
la demanda de la inadecuación del procedimiento seguido, ya que, a su parecer,
con el que coincido plenamente, existía “... un conflicto de intereses jurídico
real y actual, concretado en la impugnación de un precepto del convenio por
contravenir la legalidad estatutaria”. En cuanto a las pretensiones de las
demandantes, consideró que debían ser estimadas por ser la normativa
convencional contraria a la regulación sobre permisos de la LET, ya que el
carácter de días hábiles y laborables, y no naturales, de los permisos, “está
asentado como criterio jurisprudencial”.
3. Pasa a continuación la sentencia, en cumplimiento de lo dispuesto en el
art. 95.2 de la LRJS, a recoger los hechos declarados probados, que versan
sobre la publicación del III convenio colectivo del sector en el BOE de 9 de
junio de 2023, la legitimación activa de las organizaciones sindicales
demandantes para impugnar este, la concreta redacción del artículo 30, b) y d),
impugnado, y el acuerdo de la Comisión Paritaria de 12 de julio sobre
interpretación del apartado b), habiendo acordado esta que “... “a
los efectos de los establecidos en el art. 30 b., se aplicarán los días de
permiso establecidos por el ET vigente siendo el modo de disfrute el pactado
convencionalmente”, y explicando la Sala que dicho acuerdo “viene a dar
solución a las consultas realizadas en torno a la aplicación del antecitado
precepto del III Convenio colectivo planteadas por los sindicatos CCOO, CGT y
CSIF mediante escritos de fechas 29 de junio, 4 y 7 de julio, respectivamente”.
4. Antes de seguir con mi exposición y entrar en el examen y análisis de la
fundamentación jurídica de la sentencia que llevará la estimación casi íntegra
de las demandas acumuladas, conviene ya conocer el contenido de los preceptos
convencionales:
“Artículo 30. Permisos retribuidos.
1. El personal, previo aviso y justificación, podrá ausentarse del trabajo,
con derecho a retribución, por alguno de los motivos y por el tiempo siguiente:
... b) Tres días naturales en caso de accidente, enfermedad grave sin
hospitalización u hospitalización, o intervención quirúrgica sin
hospitalización que precise reposo domiciliario, de pariente hasta segundo
grado de consanguinidad o afinidad, que serán disfrutados de forma continuada
dentro de los diez días naturales, contados a partir del primer día laborable
para la persona trabajadora en que se produzca el hecho causante, inclusive.
... d) Dos días naturales en caso de fallecimiento, de pariente hasta el
segundo grado de consanguinidad o afinidad; contados a partir del primer día
laborable para la persona trabajadora en que se produzca el hecho causante.
... e) En los supuestos contemplados en los anteriores apartados b)... ,
cuando se necesite hacer un desplazamiento de 200 kilómetros o superior, los
permisos aumentarán un día más de lo señalado en cada caso. En el apartado d)
cuando se tenga que realizar un desplazamiento de 200 kilómetros o superior el
permiso será de cuatro días”.
5. Debe la Sala responder primeramente a la excepción procesal formal
alegada por la parte demandada de inadecuación de procedimiento. Tras recordar
brevemente también la pretensión de las demandantes, y en plena sintonía con el
parecer del Ministerio Fiscal, la excepción procesal es rechazada de plano , ya
que, siendo la pretensión la que se declare “la nulidad de dos apartados de un
precepto convencional -relativo a dos permisos-, articulándose la misma en la
vulneración de la legalidad ordinaria -concretamente lo previsto en el artículo
37 ET-, no puede llegar a otra conclusión de que la pretensión
contenida en las demandas acumuladas encaja en la modalidad procesal de
impugnación de convenios colectivos al cuestionarse el ajuste al Estatuto de
los Trabajadores de una previsión contenida en un convenio colectivo
estatutario” (la negrita es mía) .
6. Es sin duda alguna el fundamento de derecho cuarto, en el que la Sala
argumenta su parecer sobre el fondo del litigio, con el que coincido en gran
medida y que sólo me suscita una duda que expondré más adelante, la parte de la
sentencia que debe merecer más atenta lectura, y considero que la AN ha
analizado con rigurosidad el encaje de la normativa legal y convencional
interna con la comunitaria, por una parte, la jurisprudencia de la Sala Social
del Tribunal Supremo, consolidada desde 2018, de la consideración
del disfrute de los permisos como regla general en días hábiles y laborables,
por otra, y la posibilidad de mantener el disfrute en días naturales sólo y
únicamente cuando la norma convencional mejora lo dispuesto en la normativa
legal.
Dado que buena parte del debate versa sobre la aplicación de la Directiva
(UE) 2019/1158 del Parlamento Europeo y del
Consejo, de 20 de junio de 2019, relativa a la conciliación de la vida familiar
y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores, y por la que se
deroga la Directiva 2010/18/UE del Consejo, es conveniente referirse
primeramente a la misma.
En el apartado 27 de su introducción, se recoge que “Con el fin de ofrecer
más oportunidades de permanecer en el mercado de trabajo a los hombres y las
mujeres con responsabilidades en el cuidado de familiares, cada trabajador debe
tener derecho a disfrutar de un permiso para cuidadores de cinco días
laborables al año. Los Estados miembros pueden decidir que dicho permiso
pueda tomarse en períodos de uno o varios días laborables por
caso...” (la negrita es mía)
En el texto artículo hemos de hacer mención al art. 3 (definiciones), que
dispone que
“1. A efectos de la presente Directiva, se aplicarán las
definiciones siguientes...
d) «cuidador»: trabajador que dispensa cuidados o presta ayuda a un
familiar o a una persona que viva en el mismo hogar que el trabajador y que
necesite asistencia o cuidados importantes por un motivo médico grave, conforme
a lo definido por cada Estado miembro”
Y también al art. 6, que aborda el permiso para cuidadores:
“1. Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias
para garantizar que cada trabajador tenga derecho a disfrutar de un permiso
para cuidadores de cinco días laborables al año por trabajador. Los Estados
miembros podrán fijar los detalles adicionales relativos al ámbito de
aplicación del permiso para cuidadores y a sus condiciones de conformidad con
la legislación o los usos nacionales. El ejercicio de este derecho podrá estar
supeditado a su adecuada justificación con arreglo a la legislación o usos
nacionales”.
Asimismo, es necesario acudir al Real Decreto-Ley 5/2023 de 28 de junio,
que traspone, parcialmente, la citada Directiva, en materia de “conciliación de
la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores”.
En su Exposición de Motivos conocemos que “Se modifica el artículo 37.3 del
texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores... en su
letra b), a efectos de transponer al ordenamiento español el permiso de
cuidadores previsto en el artículo 6 de la Directiva (UE) 2019/1158, del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019. Así, se amplía el
número de días y también el ámbito subjetivo de este permiso... Se introduce,
por su parte, una nueva letra b bis) para separar del anterior el permiso por
fallecimiento del cónyuge, pareja de hecho o parientes hasta el segundo grado
de consanguinidad o afinidad, cuya causa es diversa, lo que aconseja esta nueva
distribución sistemática...” (la negrita es mía)
Ello se concreta en el art. 137 (modificación del texto refundido de la Ley
del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo
2/2015, de 23 de octubre):
“Tres. Se modifica el párrafo introductorio, y las letras ... b)
y se añade una nueva letra b bis) en el apartado 3 del artículo 37... que
quedan redactados como sigue:
«3. La persona trabajadora, previo aviso y justificación, podrá ausentarse
del trabajo, con derecho a remuneración, por alguno de los motivos y por el
tiempo siguiente:
b) Cinco días por accidente o enfermedad graves, hospitalización o
intervención quirúrgica sin hospitalización que precise reposo domiciliario del
cónyuge, pareja de hecho o parientes hasta el segundo grado por consanguineidad
o afinidad, incluido el familiar consanguíneo de la pareja a de hecho, así como
de cualquier otra persona distinta de las anteriores, que conviva con la
persona trabajadora en el mismo domicilio y que requiera el cuidado efectivo de
aquella.
b bis) Dos días por el fallecimiento del cónyuge, pareja de hecho o
parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad. Cuando con tal
motivo la persona trabajadora necesite hacer un desplazamiento al efecto, el
plazo se ampliará en dos días”.
7. Tras recordar cuáles fueron las tesis defendidas por las partes
demandantes y demandada, y repasar la normativa convencional, comunitaria y
legal interna aplicable, la Sala centra la cuestión a resolver con respecto al
apartado b) del art. 30 del convenio tras la modificación operada en el art.
37.3 b) de la LET por el RDL 5/2023, subrayando, con acierto a mi parecer, que
“El problema que se plantea en la impugnación de este primer permiso no se
circunscribe al posible ajuste de la previsión convencional a la reiterada
jurisprudencia que ha interpretado el artículo 37.3 del ET, sino a la
contravención del precepto legal a tenor de lo dispuesto en la Directiva
2019/1158. No estamos ante una controversia que exija a esta Sala
dilucidar si el precepto es ajustado a nuestra jurisprudencia, sino si resulta
ajustado a la antecitada norma comunitaria, debiendo anticiparse que no lo está”
(la negrita es mía).
¿Son días naturales o hábiles y laborables aquellos a los que tienen
derecho los trabajadores y trabajadoras para el disfrute del citado permiso? Ya
sabemos la respuesta, favorable al carácter hábil y laborable, y ahora interesa
conocer la que a mi entender es una buena y bien argumentada fundamentación de
la Sala.
En primer lugar, es claro, por la dicción literal del art. 37.3 b) LET que
no se especifica si los días deben considerarse “naturales” o bien “hábiles y
laborables”. Pues bien, aquí es donde entra en juego la Directiva 2001/1158,
transpuesta, en aquello que ahora estoy analizando, al ordenamiento interno tal
como se indica expresamente en la disposición final octava del RDL 5/2023, Tras
referirse a dicha transposición, y con expresa mención del carácter de días
laborables que el art. 6 atribuye a los de permiso para cuidadores, concluye
que esta es la obligación que asumen los Estados miembros en cuanto a
garantizar el ejercicio del derecho. Por lo que la inexistencia de referencia
concreta a si son naturales o hábiles y laborables en el art. 37.3 b) debe resolverse
a favor de la segunda por aplicación de la norma comunitaria, subrayando la
Sala que tal obligación, que es “clara y concreta”, debe ser observada “por la
legislación laboral y la normativa convencional de cada Estado miembro”.
Recordemos a este respecto que el art. 16 de la Directiva, regulador del nivel
de protección, establece que “1. Los
Estados miembros podrán introducir o mantener disposiciones que sean más
favorables para los trabajadores que las establecidas en la presente Directiva.
2. La aplicación de la presente Directiva no constituirá una
causa que justifique la reducción del nivel general de protección de los
trabajadores en los ámbitos de aplicación de la presente Directiva...”.
Ha de dar respuesta la Sala a la tesis de la parte demandada de la
existencia de una mejora convencional que fija el apartado d) con respecto al
permiso contemplado en el apartado b), en cuanto se aumenta un día más el
permiso cuando se requiera efectuar un desplazamiento de 200 kilómetros o
superior, y que por consiguiente, con esta mejora quedaría amparada “la
configuración como naturales de los días de este permiso cuestionado”.
¿Estamos en presencia de una mejora? Sí... pero sólo para aquellos
supuestos en los que se requiera ese desplazamiento, por lo que no es de
aplicación a todos los restantes supuestos que se den, siendo así además, y lo
reitera la Sala con acierto, que el debate sobre cómo deben entenderse los días
de permiso previstos en el apartado b) deriva de la toma en consideración de la
Directiva 2019/11458 y su transposición al ordenamiento interno por el RDL
5/2023. No existe aquí, a diferencia de lo que ocurre con el permiso por
fallecimiento regulado en el apartado d) y al que me referiré a continuación,
un debate sobre la correcta aplicación de la jurisprudencia del TS respecto a
si el precepto convencional mejora o no el marco legal, “sino a si el precepto
convencional se ajusta o no a la legalidad configurada por el artículo 37.3 b)
del ET puesto en relación con el artículo 6 de la Directiva 2019/1158”.
8. Cuestión distinta, en efecto, es cómo deba abordarse la resolución del
conflicto suscitado sobre el permiso por fallecimiento, que no es en absoluto
nuevo en nuestro ordenamiento jurídico, ya que aquello que ha realizado el RDL
5/2023 ha sido separarlo del permiso por cuidado de familiar, recordando la
Sala, tal como he recogido con anterioridad, que la separación responde a que
ambos permisos tienen su razón de ser por “causas diferenciadas que aconsejan
esta nueva distribución sistemática”.
Dicho de otra forma, no estamos ante el debate de la transposición de la
Directiva 2019/1158, por lo que la resolución del conflicto suscitado sobre la
contravención de la norma legal por la convencional ha de resolverse conforme a
la jurisprudencia del TS sobre cómo deben calificarse los días de permiso
reconocidos en el art. 37.3 de la LET.
A tal efecto, la Sala repasa sintéticamente dicha jurisprudencia, desde una
ya lejana sentencia de 25 de enero de 2011
, de la que fue ponente el magistrado Manuel Ramón Alarcón, hasta las más recientes de 13 de febrero de
2018, de la que fue ponente el magistrado José Manuel López, 25 de enero de
2023, 7 de junio de2023 , y 11 de marzo de 2020, habiendo sido ponente de las tres últimas el
magistrado Sebastián Moralo
8. Si la jurisprudencia del TS es clara en cuanto que la norma convencional
debe establecer una mejora del régimen legal para que los días de permiso
pueden ser considerados naturales, es igualmente claro que este supuesto no se
da en el art. 37 d) del convenio, ya que el número de días de permiso es
idéntico al del art. 37.3 bis de la LET, y esta es la acertada conclusión a mi
parecer a la que llega la Sala, a salvo de una muy concreta matización que va a
exponer a continuación por cuanto sí se trata a su parecer de
una mejora convencional que permite la consideración como naturales de los días
de permiso, y me estoy refiriendo al antes ya citado apartado e), que amplía el
período de desplazamiento, en caso de fallecimiento de familiar, hasta cuatro
días, siempre que la distancia a recorrer sea 200 kms. o superior, y
que en cuanto a cómo resuelve el conflicto la Sala me suscita alguna duda.
Veamos el texto de la LET (redacción por RDL 5/2023) y del convenio
colectivo.
|
LET Art.
37. 3
|
Convenio
colectivo Art. 30
|
|
b) Dos días
por el fallecimiento del cónyuge, pareja de hecho o parientes hasta el
segundo grado de consanguinidad o afinidad. Cuando con tal motivo la persona
trabajadora necesite hacer un desplazamiento al efecto, el plazo se ampliará
en dos días.»
|
d) Dos días
naturales en caso de fallecimiento, de pariente hasta el segundo grado de
consanguinidad o afinidad; contados a partir del primer día laborable para la
persona trabajadora en que se produzca el hecho causante.
e) ... En
el apartado d) cuando se tenga que realizar un desplazamiento de 200
kilómetros o superior el permiso será de cuatro días.
|
Para la Sala, existe una mejora convencional, ya que el apartado e) del
art. 30 amplia el permiso a cuatro días, en lugar de dos, cuando debe
realizarse un desplazamiento que se ajuste al kilometraje indicado en tal
precepto, y por ello la ilegalidad del apartado b) debe quedar reducida a los
supuesto en que no se cumpla el requisito de tal desplazamiento, mientras que
si este es necesario “no cabe apreciar la ilegalidad de la previsión
convencional, debiendo disfrutarse el permiso en este concreto supuesto en días
naturales”.
Siendo cierto que hay una regulación propia, y mejor que la general, para
quienes deban efectuar tal desplazamiento, no conviene olvidar que la
ampliación del permiso también esta contemplada expresamente en el art. 37.3 b)
de la LET, y por tanto en un caso (norma convencional) como en otro (norma
legal) existe el período de cuatro días, por lo que con carácter general parece
difícil aceptar que se esté produciendo una mejora en el texto del convenio, y
mucho más, dicho sea incidentalmente, cuando el TS efectúa una interpretación
muy estricta del concepto de “desplazamiento” que lleva a considerar como tal
el que se produce a cualquier localidad y sin mayor precisión cuando el
convenio colectivo no dispone nada al respecto.
No obstante, quizás pudiera defenderse la tesis de la mejora sólo cuando el
desplazamiento sea de 200 kms. o superior, mientras que en los restantes
supuestos podría ser predicable el disfrute en días hábiles y laborables. Es
una hipótesis jurídica que dejo aquí planteada y que se basa únicamente en la
dicción literal de ambas normas, siendo consciente, por otra parte, de la
complejidad que su aplicación puede suponer en el ámbito organizativo
empresarial, y que dejo abierta para debate.
9. Concluyo esta entrada reiterando la importancia de esta sentencia, ya
que es la primera ocasión en que hay, al menos hasta donde mi conocimiento
alcanza, una sentencia sobre la aplicación de la Directiva 2019/1158 en materia
de permisos tras su trasposición al ordenamiento interno, y que va en la línea
de fortalecer la protección del derecho por cuidado de familiares. Habrá que
esperar, lógicamente, a la sentencia del TS si la parte empresarial, como es
previsible, interpone recurso de casación”.
III. Sentencia del TS de 13 de noviembre de 2025.
1. Contra la sentencia de instancia se interpuso recurso de casación por la
parte empresarial, al amparo del art. 207 e) de la LRJS, es decir con alegación
de infracción de normativa y jurisprudencia aplicable, en concreto del art. 37.3
LET en la redacción dada por el RDL 5/2023 de 28 de junio, el art. 6 de la
Directiva (UE) 2019/1158, y el art. 163.1 de la LRJS.
Con prontitud centra la Sala la cuestión a la que debe dar respuesta, que
no es otra que la de “determinar si procede la nulidad del término “naturales”
previsto en las letras b) y d) del apartado 1 del artículo 30 del III Convenio
Colectivo del Sector del Contact Center en relación a la duración de los
permisos retribuidos allí recogidos”.
Tras recordar brevemente las tesis defendidas por las organizaciones sindicales
en sus demandas ante la AN (remito al apartado II), así como también el fallo
de la sentencia recurrida, la Sala sintetiza el recurso de casación de la parte
recurrente en estos términos:
“Señala que los apartados b), d y e) del Convenio Colectivo no vulneran la legalidad
vigente y, sostiene que el hecho de que no se haya indicado expresamente en el
art. 37.3 b) ET que los días de permiso son laborales tiene que ver,
simplemente, con que esa no ha sido la voluntad del legislador, ya que el
actual régimen del permiso del art. 37.3 b) ET resulta más favorable que el de
la Directiva 2019/1158, de modo que no se incorpora por ello el término “laborables”
del art. 6 de la misma. Añade que, la Directiva 2019/11 ha sido debidamente
transpuesta a nuestro ordenamiento jurídico por el Real Decreto-Ley 5/2023 y,
que una vez transpuesta, dicha Directiva (y a diferencia de los Reglamentos)
carece de eficacia directa en nuestro ordenamiento jurídico, de modo que la
Sentencia viene a realizar una suerte de espigueo en su interpretación,
afirmando que el permiso del art. 6 de la Directiva 2019/11 contempla de forma
expresa que los días de permiso son 5 días laborales”.
2. A continuación, la Sala efectúa una buena síntesis de la impugnación al
recurso por las partes recurridas. Remitiendo a las personas interesadas a la
lectura íntegra de los apartados 5 a 7 del fundamento de derecho primero, vale
la pena destacar a mi parecer la tesis de USO respecto a la consideración de
laborables de los días de permiso regulados en el art. 37.3 b) de la LET, y que
por ello no podría considerarse como naturales en un convenio colectivo, “pues
ello supondría una norma de derecho mínimo necesario”, así como también la del
claro empeoramiento que supondría la consideración como naturales del permiso
regulado en el art. 30.1 d) del convenio, al tratarse del mismo número de días
que el fijado en la LET, y mientras en esta se considerarán laborables, en el
convenio serían sólo naturales.
En cuanto a las tesis de CCOO se defiende la correcta adecuación del art. 37.3
a la Directiva 2019/1158, y también que aun cuando la referencia fuer el citado
precepto legal, el resultado sería el mismo de acuerdo a la jurisprudencia ya
existente del TS al respecto, es decir que los días de permiso fijados en el
convenio deberían “considerarse como días laborables”.
Por fin, para la UGT, tanto la interpretación de la jurisprudencia
comunitaria como la del TS avalan la tesis de ser laborables los días de permiso,
siendo perfectamente aplicable con respecto a la normativa comunitaria la regla
de la interpretación conforme, “debiendo adoptar, en cualquier caso, una
solución que no lleve a un resultado contrario al perseguido por la norma comunitaria
e, independientemente de que se haya cumplido el plazo máximo para su
trasposición”. También se enfatiza el valor interpretativo de la Exposición de
Motivos del RDL 5/2023, al reconocer de manera expresa que el permiso de cinco
días para cuidadores y cuidadoras “ha de ser disfrutado en días laborales”.
Conocemos también, con más detalle que en otras sentencias del alto
tribunal, la tesis propugnada por el Ministerio Fiscal para concluir con la
propuesta de desestimación del recurso, que hace suya la defendida por la
Fiscalía ante la AN que se basó en la jurisprudencia existente, de modo que cuando
el art. 37.3. LET no precisa si deben ser naturales o laborales, “deben de
entenderse como laborales, pues tienen por objeto dejar de acudir al trabajo;
si se disfrutasen en día no laboral dejarían de tener el sentido legal para el
que están previstos”.
En apoyo de su tesis, la Fiscalía del TS cita la sentencia del TS de 7 de junio de 2023, de la que fue
ponente el magistrado Juan Molins (resumen oficial: “Conflicto colectivo.
Disfrute de los permisos contemplados en el II Convenio colectivo de ADIF.
Deben disfrutarse en días de trabajo efectivo. Reitera doctrina”).
La citada sentencia fue objeto de atención por mi parte en la entrada “A
vueltas con el disfrute de los permisos durante la relación laboral y su
regulación legal y/o convencional. “En días efectivos de trabajo”. Notas a la
importante sentencia del TS de 7 de junio de 2023 (caso ADIF-AV)” de la que reproduzco unos fragmentos:
“Será en el fundamento de derecho sexto, y tras el
amplio estudio de la jurisprudencia comunitaria y española, cuando la Sala
abordará la resolución del litigio, para llegar al fallo en el que desestimará
el recurso de casación y confirmará la sentencia recurrida, con los mismos
criterios que se han utilizado en anteriores resoluciones desde que se operó el
cambio jurisprudencial por la sentencia de 13 de febrero de 2018.
El TS examina la regulación convencional de las
licencias y permisos en debate, subrayando que el convenio colectivo fija el
día inicial de disfrute del permiso (primer día laborable), pero guarda
silencio acerca de si deben disfrutarse en días naturales o de trabajo
efectivo” (la negrita es mía). Para el TS, siguiendo la senda marcada
por su sentencia de 25 de enero de 2023, como el convenio colectivo no dispone
que los citados permisos retribuidos deban disfrutarse en días naturales, debe
concluirse que “estos permisos deben disfrutarse en los días de trabajo
efectivos”.
Para el TS, “la regla general es que estos
permisos retribuidos deben disfrutarse durante los días de trabajo efectivo,
salvo que el convenio colectivo, al establecer una mejora respecto de los
permisos establecidos en el ET, acuerde que se disfrutan en días naturales” (la
negrita es mía). Y dado que no hay mención alguna sobre días naturales, se
concluye que, si el primer día de disfrute del permiso ha de ser laborable,
“la misma regla debe aplicarse a los días siguientes, por lo que deberá
disfrutarse en días de trabajo efectivo” (la negrita es mía)”.
3. A partir del fundamento de derecho tercero, la Sala
entra a dar respuesta al recurso presentado, y lo hace con un repaso previo de
la normativa de aplicación, es decir, recordemos, el art. 6 de la Directiva
(UE) 2019/1158, el art. 37.3 LET en la redacción dada por el RDL 5/2023, y el
art. 30.1 del convenio colectivo de contact center de 2023
A continuación, la Sala transcribe ampliamente la citada
con anterioridad, en la que a su vez se remitió a la dictada por el Tribunal de
Justicia de la Unión Europeo el 4 de junio de 2020 (asunto C-588/18). Dicha
sentencia fue objeto de detallada atención por mi parte en la entrada “Sobre
las fechas de disfrute de permisos cuando el derecho nace durante el descanso
semanal o anual. Estudio de la sentencia del TJUE de 4 de junio de 2020 (asunto
C-588/18)” , de la que reproduzco un fragmento:
“El interés especial de la sentencia, muy esperada
tanto por quienes, por parte sindical, presentaron las demandas, como por el
mundo empresarial, y no solo por la empresa demandada, radica en que es la
primera ocasión en que el TJUE debía resolver sobre un litigio en el que se le
planteaba, como explicaré con detalle más adelante, en qué fechas debe
disfrutarse un permiso retribuido (art. 37.3 de la Ley del Estatuto de los
trabajadores y normativa convencional que sea de aplicación) cuando el evento
que genera tal derecho (por ejemplo, nacimiento de hijo/a) se produce durante
el período de descanso semanal o el anual de la persona trabajadora. Dicho de
forma más clara y directa: si el nacimiento se produce el 10 de agosto y tengo
vacaciones del 1 al 20 de dicho mes, ¿podré disfrutar de los dos días, o más,
que me reconoce la normativa legal y en su caso convencional, a partir del día
de mi reincorporación al trabajo, o los he “perdido” porque el nacimiento ha
coincidido con un período durante el cual estaba descansando y no tenía
obligación de trabajar? O dicho con las propias palabras del resumen oficial
del auto de la AN, “Se promueve cuestión prejudicial ante TJUE para que
determine si el solapamiento de los estados de necesidad, cubiertos por los
permisos retribuidos, durante los descansos semanales o vacaciones, lesiona
derecho comunitario al descanso y las vacaciones”. Más adelante veremos qué
respuesta da el TJUE, aun cuando ya sabemos, por haber sido ampliamente
publicitada, que es del parecer que los permisos no están incluidos dentro del
ámbito de la Directiva de 2003 sobre ordenación del tiempo de trabajo”
4. Pasa revista a continuación la Sala a la resolución
de la comisión paritaria del convenio, a la que se solicitó interpretación de
los preceptos en conflicto, de la que recuerda que “aceptó reconocer y aumentar
el número de los días de disfrute previstos en el Convenio Colectivo, respecto
a los establecidos en el artículo 37.3 del ET, si bien consideró que su
disfrute se haría en las condiciones establecidas en el convenio”, siendo
claro, y así lo confirma el TS que “supone, para el permiso contenido en la
letra b) -y también en la letra d)- del artículo 30.1 del Convenio Colectivo
(salvo si se exige un desplazamiento superior o igual a 200 kilómetros), que
los días tendrían la consideración de naturales, que es precisamente el objeto
de este procedimiento”
5. Llegamos al núcleo duro, si me permiten la
expresión, de la tesis del TS: solo sería posible estar de acuerdo, es decir
considerarlos conforme a derecho, con la dicción literal de los preceptos
cuestionados si mejoraran las previsiones de la LET, ya que, es importante
destacarlo a mi parecer, “el hecho de que el ET mejore las previsiones de la
Directiva no impide que el ET siga siendo la norma mínima a la que hay que
atender para concluir si el Convenio la mejora o no y, por otro lado, el hecho
de que el legislador interno haya transpuesto la Directiva no impide una
interpretación conforme a la misma.” (la negrita es mía). O lo que es lo
mismo, el TS acoge la tesis ya señalada anteriormente de USO y también la de
UGT, e indirectamente también la de CCOO.
Y, en definitiva, aquello que efectúa la Sala (véase
apartado 7 del fundamento de derecho tercero) es reiterar una vez mas la tesis
expuesta en anteriores sentencias sobre el disfrute del permiso en días
laborables, es decir en “aquellos en los que se trabaja”, ya que no puedes ausentarte
del trabajo, obviamente, “cuando no estás trabajando”. Así, la Sala concluye en
este punto que “... el permiso sólo es concebible si se proyecta sobre un
período de tiempo en el que existe obligación de trabajar, pues de lo contrario
carecería de sentido que su principal efecto fuese "ausentarse del trabajo".
Por ello, lo normal es que los permisos se refieran a días laborables y esa es
la interpretación que debe hacerse del ET, conforme además al art. 6 de la
Directiva que así lo establece expresamente”.
6. La Sala se detiene, más adelante, en el examen de
los preceptos convencionales cuestionados, para averiguar si mejoran la normativa
leal , y llega a la acertada conclusión de no existir mejora laguna, e incluso
analiza con detalle uno de los preceptos cuestionados, el de disfrute del
permiso por hospitalización, que deberá ejercerse “de forma continuada dentro
de los diez días naturales”, explicando con una lógica de muy fácil comprensión
que “cuando el hecho causante se produce un martes, miércoles, jueves o
viernes, para poder disfrutar de cinco días, ya que deben ser continuados, la
única opción es la de retrasar el disfrute; caso contrario, el número de días
se reduce, al coincidir con días no laborables”, por lo que, añade, “la flexibilidad
que otorga el precepto convencional al permitir el disfrute dentro de los diez días
naturales siguientes, solo otorga la posibilidad de retrasar en la mayoría de
los casos el inicio del mismo, pero no permite mantener el mismo número de días
de disfrute (la negrita es mía), y que en el caso del permiso por
fallecimiento, que recordemos que también se regulaba en el convenio colectivo
como días naturales”, “si el hecho causante se produce en determinado día de la
semana, el permiso puede verse reducido”.
7. Para cerrar el círculo de su argumentación, con la
que desestimará en el fallo el recurso de casación y confirmará y declarará la
firmeza de la sentencia de la AN, la Sala se apoya en varias sentencias
anteriores, con cita de las de 21 de noviembre de 2023 , 22 de febrero de 2024 y 12 de septiembre de 2024 , de las que fueron ponentes el magistrado
Ángel Blasco, la magistrada María Luz García, y el magistrado Ignacio
García-Perrote, respectivamente, la Sala vuelve a manifestarse sobre el art. 30.1
b) del convenio (permiso por hospitalización o enfermedad) al que califica, al
igual como el art. 37.3 b) LET, como “un permiso de cuidado”, que por su propia
naturaleza “requiere de la inmediatez entre el hecho causante (ajeno a la voluntad
de las personas trabajadoras) y la necesidad de ausentarse del trabajo para
atender a la situación o contingencia en cuestión”. Por lo que, si se validara
la norma convencional, la persona trabajadora debería acudir a la flexibilidad
que contempla esta para a poder aplazar el disfrute y, “disponer de esos
cinco días, a costa de sacrificar la necesaria inmediatez de la necesidad de
cuidado, con la consiguiente sobrecarga que ello implica para conciliar con el
trabajo” (la negrita es mía)
Buena lectura
