1. Prosigo con el
seguimiento de las aportaciones doctrinales sobre la reforma laboral operada
por el Real Decreto-Ley 32/2021 de 28 de noviembre y centro ahora mi atención en la reforma de la contratación temporal estructural,
con algunas menciones adicionales a la contratación
fija discontinua, siendo especialmente la primera un ámbito de la reforma en
donde se han concentrado hasta ahora buena parte de los análisis, y obviamente
también gran parte de las dudas que surgen en cuanto a la interpretación de las
causas del renovado art. 15 de la Ley del Estatuto de los trabajadores.
Además, la incorporación
en el RDL de dos disposiciones adicionales específicamente dedicadas al sector público,
y que no estaban contempladas en el acuerdo alcanzado en la mesa del diálogo
social el 22 de diciembre, está provocando un amplio debate especialmente en el
seno de las Administraciones Locales, y por supuesto también en las
Universidades ante la derogación expresa de modalidades de contratación
anteriormente, o mejor dicho hasta el 30 de marzo de este año, utilizadas en un
número no menospreciable.
Por ello, sería
especialmente importante, esta es mi reflexión personal, que antes de la
entrada en vigor de las modificaciones sobre la temática de la contratación
temporal, con sus innegables consecuencias sobre la ampliación del radio de
actuación o utilización de la contratación fija discontinua, hubiera algunas aclaraciones
(recordemos las instrucciones emitidas, ciertamente a título informativo, por
la Dirección General de Trabajo con ocasión de los interrogantes que se
suscitaron respecto a la interpretación de algunas normas aprobadas en la
primera fase de la crisis sanitaria) que pudieran contribuir a despejar dichas
dudas. Más adelante formularé unas primeras, y forzosamente provisionales y
sometidas a mejor parecer jurídico en contrario, valoraciones personales.
Ya hay, como digo,
una amplia aportación doctrinal, y cuando redacto esta entrada tengo
conocimiento de la preparación de varios artículos más sobre contratación. Cierro
mis comentarios a 20 de enero.
2. Una de las
organizaciones sindicales firmantes, UGT, ha llevado a cabo ya, a través de su
servicio de estudios, un amplio análisis general relativo a “La nueva regulaciónsobre contratación temporal” (13 de enero) .
Es obvio que
realiza una valoración positiva de la reforma en este punto, apoyándose en la
recuperación de la recuperación de la presunción de que el contrato de trabajo
se presume celebrado por tiempo indefinido, y en su análisis de la norma
subraya la importancia de la modificación operada en la regulación del
encadenamiento de contratos, poniendo el acento en que se ha cubierto un vacío
anteriormente existente sobre la estabilidad laboral cuando no se trata de un trabajador o trabajadora sino
de un puesto de trabajo que ha sido ocupado durante un período temporal superior
al fijado por la norma, disponiendo que será la última persona que ocupe ese
puesto de trabajo la que adquiera la fijeza laboral.
El carácter
pactado de la reforma, que ha supuesto cesiones por ambas partes, se refleja
claramente en la parte final del texto: “Es cierto que no están todas las
medidas que quisiéramos. Pero Negociación y Acuerdo, además de ser
incompatibles con la imposición, exigen equilibrios entre las posiciones de
ambas partes. Un atributo con el que cuenta esta reforma”.
3. La entrada
diferida en el tiempo se recoge en las disposiciones transitorias, que han sido
objeto de atención en dos artículos de las profesoras Ana de la Puebla y
Graciela-Florentina Moraru en los briefs de la Asociación Española de
Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social.
La profesora De la
Puebla efectúa su análisis en el artículo “RDL 32/2021: el fin de los contratostemporales que conocíamos. Régimen transitorio hasta su definitiva desaparición”
(10 de enero) destacando con claridad, tras poner de manifiesto que se trata de una norma de
equilibrio entre los sujetos negociadores, que sólo a partir del 30 de marzo “…
resultará aplicable, sin excepciones, el nuevo régimen jurídico diseñado en el
art. 15 ET, sin que resulte posible, a partir de dicho momento, la celebración
de contratos de obra o servicio, eventuales o de interinidad conforme a las
previsiones de la redacción todavía vigente del art. 15 ET. Se trata, por lo
demás, a falta de una previsión expresa en contrario, de un régimen aplicable
también a las contrataciones realizadas en el marco de los contratos de puesta
a disposición por las Empresas de Trabajo Temporal”.
Apunta también la
autora una duda que ya se había suscitado en la doctrina y a la que me referí
en la entrada dedicada al estudio de la contratación temporal estructural, cual
es la omisión de referencias al contrato de interinidad en la disposición
transitoria cuarta , que a su parecer debe interpretarse en el sentido de que
esta modalidad contractual, “ya sea por sustitución o por cobertura de vacante,
celebrados durante el citado periodo, en el que no está aún vigente la nueva
redacción del art. 15 ET, deberán ajustarse en cuanto a su causa y a su
duración a lo previsto en el todavía vigente art. 15.1.c) ET, de modo que no
opera, en el caso de esta modalidad contractual, el límite máximo de los 6 meses
de duración, pudiendo prolongarse el contrato todo lo que exija la causa que legitimó
la contratación de la persona trabajadora”.
Por su parte, la
profesora Moraru destaca en su artículo “Notas a las disposiciones transitoriasde la reforma laboral y su entrada en vigor” (9 de enero) que las mismas se hacen eco de la voluntad de concertación entre los agentes
sociales, ya que el RDL es a su parecer “el icono de la confluencia de las
voluntades de los actores sociales de nuestro país y del propio Gobierno”,
facilitando la que califica de “transición suave” entre la normativa vigente y
la que será operativa en poco tiempo.
4. Desde un perspectiva
de análisis general de la reforma en materia de contratación, es muy positiva
la valoración del profesor Antonio Baylos en su artículo “La búsqueda de laestabilidad en el empleo y los contratos temporales en la reforma laboral dediciembre de 2021” (28 de diciembre) , que califica la remodelación del art. 15 LET como “el elemento más valioso de
las normas pactadas”, si bien a mi parecer comparte pódium con los cambios en
la regulación de la negociación colectiva, diseccionando a continuación el
contenido de la norma y destacando entre otros contenidos, con pleno acierto,
que uno de los “cuatro grandes principios de la reforma” es “el desplazamiento
del centro de gravedad de la respuesta a la infracción legal sobre el principio
de causalidad de la contratación temporal al ámbito de la sanción
administrativa, mediante la consideración de una infracción por cada una de las
personas trabajadoras afectadas”.
El profesor Baylos
pone el acento en la importancia que adquiere la desaparición del contrato para
obra o servicio, con aportación de datos estadísticos que demuestran la relevancia
que ha alcanzado en las relaciones laborales en España, y lo hace justamente
para apuntar que “es difícil, por tanto, no entender que con esta medida se
está generando un auténtico efecto de estabilización temporal en la práctica
totalidad de los sectores”, que es obviamente uno de los objetivos de la
reforma, encaminándose esta en una clara dirección garantista de los derechos
laborales que, subraya el autor, no ha sido ensayada “en ninguno de los tramos
que han recorrido las frecuentes y permanentes reformas laborales desde la
implantación del modelo democrático de relaciones de trabajo”.
5. La importancia de
la reforma en materia de contratación, también desde una perspectiva general y
como paso previo al análisis posterior de los cambios, se manifiesta en el
informe “La reforma laboral (I): los contratos temporales” (diciembre
2021) publicado en la newsletter de PwC Tax & Legal, a cargo del profesor Miguel
Rodríguez-Piñero Royo, el letrado Marc Carrera y la letrada María Eugenia
Guzmán (diciembre 2021), afirmándose que es en el contrato temporal “donde se concentran las mayores novedades de
esta nueva regulación, y donde más se notarán los cambios en la práctica”, ya
que se trata al parecer de quienes han elaborado el documento, “de la mayor reorganización
de estas figuras desde los años ochenta del siglo XX”, con medidas “potencialmente
muy efectivas” para la reducción de la temporalidad en el empleo, siendo “lo
verdaderamente rompedor” a su juicio, “la desaparición de los tres supuestos
tradiciones de contratación temporal, que se sustituyen por dos nuevos que
dejan sin presencia la obra o servicio determinado”, siendo relevante además el
considerable fortalecimiento del régimen sancionador en esta materia.
6. También el
profesor Ignasi Beltrán de Heredia ha formulado sus reflexiones generales sobre
este cambio normativo, además de analizar más adelante con extrema meticulosidad
las reformas concretas. En su artículo “Régimen normativo de la contratacióntemporal (antes y después del RDLey 32/2021) y el nuevo ContratoFijo-Discontinuo” ( 4 de enero)y a su parecer el nuevo art. 15 ET, partiendo de la base de que el contrato de
trabajo se presume concertado por tiempo indefinido, supone “una clara
declaración de intenciones del papel «residual» que se aspira a atribuir a la
contratación temporal”.
De especial
interés a mi parecer es uno de sus posteriores artículos, dedicado a las
diferencias que a su parecer existen entre el contrato eventual por circunstancias
de la producción y el fijo discontinuo, llevando a cabo la “taxonomía de unanube de conceptos jurídicos indeterminados” (17 de enero) . Me quedo de este último artículo con unas afirmaciones, que comparto, de no
poca relevancia: “Al analizar las notas definidoras de estas modalidades y
subtipos es probable que haya cierta inercia a interpretarlos conforme a las
categorías del pasado y se tenga la «tentación» de «recolocar» las categorías
derogadas en las nuevas «hormas» jurídicas. No obstante, creo que este
ejercicio no es posible (o, al menos, no para todas las categorías). Las
modalidades y los subtipos son el resultado de una «deconstruccion» del esquema
anterior y un posterior ensamblaje con «piezas diversas» y un «patrón
constructivo» nuevo. De modo que es difícil identificar los derogados contrato
eventual y obra y servicio prototípicos en alguna de las nuevas figuras de
forma indubitada (o, al menos, a mi personalmente, me resulta complejo)”.
7. Escrito poco
antes del acuerdo y del RDL, si bien teniendo claramente en consideración por
dónde iban las negociaciones, el profesor Albert Pastor reflexionó con carácter
general sobre “La temporalidad endémica del mercado laboral español y sunecesaria reforma legal” (diciembre
2021) con formulación de propuestas que han sido acogidas y de otras que se han quedado encima de la
mesa del diálogo social (si es que llegaron a ponerse, que lo dudo).
En cualquier caso,
el profesor Pastor llama al legislador a no olvidar las tareas pendientes para
reducir la temporalidad, respetando, pero no aceptando como única vía, el
diálogo social. Así se manifiesta en la conclusión de su artículo: “En
cualquier caso, y aunque sin duda la vía del diálogo social constituye una vía
especialmente idónea para abordar la regulación de una cuestión que requiere el
compromiso de todas las partes, ello no puede servir de excusa para que,
llegado el caso, el Gobierno adopte las medidas legislativas necesarias para
evitar una utilización abusiva de la contratación temporal. Estas prácticas
empresariales que sin duda, menoscaban los derechos de los trabajadores y
trabajadoras afectadas, también suponen un perjuicio para la sociedad en
general, en forma de desincentivo para la demanda y de la inversión en
innovación, de desaceleración del crecimiento de la productividad, aumento de
riesgos para la sostenibilidad de los sistemas de seguridad social y de la
volatilidad de los mercados de trabajo o competencia desleal entre empresas. A
ver si en este ámbito también nos vacunamos”.
8. Antes de seguir
con el comentario de las aportaciones doctrinales, me permito recordar que la
exposición de motivos del RDL 32/2021, texto que sin duda debe orientar el
análisis del texto articulado, enfatiza que “para que se reduzca la
temporalidad es necesario simplificar los tipos de contratos, generalizar la
contratación indefinida y devolver al contrato temporal la causalidad que se
corresponde con la duración limitada”, que la reforma “…aborda, en primer
lugar, la simplificación y reordenación de las modalidades de contratación
laboral. El objetivo es diseñar adecuadamente estos nuevos tipos de contratos
para que el contrato indefinido sea la regla general y el contrato temporal
tenga un origen exclusivamente causal, evitando una utilización abusiva de esta
figura y una excesiva rotación de personas trabajadoras”, que se procede a “modificaciones
relativas a la modernización y simplificación de las modalidades de
contratación que permitan superar la segmentación injustificada del mercado de
trabajo, así como las tasas de temporalidad…”, y que la reforma del art. 15
supone, entre otros cambios, que “… desaparece la posibilidad de celebrar
contratos para obra o servicio determinado, modalidad contractual fuertemente
cuestionada por las jurisprudencias interna y comunitaria (STS1137/2020, de 29
de diciembre de 2020 y STJUE de 24 de junio de 2021 –C 550/19–)”, de tal manera
que “… solo podrá celebrarse el contrato de trabajo de duración determinada por
circunstancias de la producción o por sustitución de persona trabajadora”.
Estas referencias
son de importancia indudable para interpretar después las disposiciones
adicionales cuarta y quinta, de las que la exposición de motivos no realiza
ninguna explicación, sino que se limita a decir que “se recoge el régimen
aplicable al personal laboral del sector público, en materia de contratación
laboral, y el aplicable en dicha materia cuando esté asociada al Plan de
Recuperación, Transformación y Resiliencia y a los Fondos de la Unión Europea”.
8. La contratación
temporal por circunstancias de la producción, en la nueva y compleja redacción
del art. 15 LET ha merecido la detallada atención de la profesora Magdalena
Nogueira en dos amplios artículos, el primero en el que aborda con carácter general
“La simplificación de la contratación temporal en la reforma laboral de 2021” (9
de enero) y un segundo posterior dedicado únicamente a dicha modalidad contractual (18 de
enero)
Entra muy fuerte
en el primero para destacar, obviamente es su parecer, que no se ha conseguido
la derogación de la reforma laboral de 2012, pretendida por el gobierno, “en
sus elementos más característicos. Se mantienen elementos clave como la general
prioridad aplicativa del convenio de empresa; la posibilidad de inaplicación
causal del convenio colectivo; la modificación sustancial de condiciones de
trabajo en cuanto a condiciones y procedimientos; no se ha recuperado la autorización
administrativa para los despidos colectivos y se consolida la rebaja de
indemnizaciones por extinciones de contrato”. Supongo que hubiera debido
matizarse la prioridad aplicativa del convenio de empresa dado el cambio fundamental
consistente en la supresión de la posibilidad de modificación de los salarios,
pero este es obviamente mi parecer.
Más adelante, la
autora entra con mayor atención jurídica a los cambios operados, y dedica su atención
a los acaecidos en la contratación temporal, analizando todas las reformas
operadas en los arts. 11 y 15 de la LET, y los preceptos con conexión con los
mismos, si bien en su análisis incorpora valoraciones que quizás vayan más allá
de ese análisis jurídico, cuando afirma por ejemplo que esta reforma “da más la
sensación de una simplificación
contractual de cara a la galería que una simplificación real”, siendo cierto
obviamente a mi parecer que la complejidad de la redacción, consensuada, lleva
a suscita dudas que a falta de posteriores precisiones darán lugar a la intervención
de juzgados y tribunales por los conflictos que puedan plantearse.
Fina conocedora de
la normativa sancionadora en materia laboral, no es de extrañar que la autora
destaque, y supongo que ello es de especial interés para el mundo empresarial,
que “endurecen las sanciones por infracción de la normativa sobre modalidades
contractuales (pasan de ser sancionados con una multa de hasta 10.000 euros y
antes el máximo era de 7.500 euros y, lo que es muchísimo más relevante, se
individualiza, esto es, el límite se fija para cada uno de los contratos en que
se produzca una infracción) y se establecen desincentivos a la contratación
temporal, incrementando las cotizaciones a la Seguridad Social y penalizando
especialmente las de los contratos de duración determinada que tengan una
duración inferior a 30 días (sustituyendo al previsto hasta el momento para los
de duración inferior a 5 días), salvo en caso de que se celebren con trabajadores incluidos en el sistema especial
para trabajadores por cuenta ajena agrarios, de
empleados de hogar o en el régimen especial para la minería del carbón,
sin que se extienda tampoco a los contratos de sustitución (art. 3.1 RDL
32/2021 redactando el art. 151 LGSS)”.
El análisis más
detallado y preciso de la reforma respecto al contrato temporal por
circunstancia de la producción se encuentra en el artículo publicado en los briefs
de la AEDTSS, con muy interesantes ejemplos prácticos para poner de manifiesto
las distintas posibilidades interpretativas que ofrece la redacción del
precepto (“el incremento ocasional e imprevisible de la actividad y las
oscilaciones, que aun tratándose de la actividad normal de la empresa, generan
un desajuste temporal entre el empleo estable disponible y el que se requiere,
siempre que no respondan a los supuestos incluidos en el artículo 16.1”) y en el
que acude también a las aportaciones realizadas por otros autores, entre los
que me incluye y a la que agradezco la cita.
Especialmente
interesante me parece su análisis de la incorporación del periodo vacacional
como causa habilitante de esta modalidad contractual, una circunstancia en
principio de índole organizativa (es obvio
que todas las empresas han de tener una planificación del período vacacional de
su personal), interpretando que la reforma pone el acento y mira “al efecto y
no a la causa, esto es, no a las vacaciones (causa organizativa), sino al
desajuste organizativo que éstas “pueden” provocar en la producción (efecto
productivo)”, de tal manera que la previsión racional del período vacacional,
cuando no exista imprevisibilidad, pudiera ubicarse dentro del art. 16.1, si
bien intuyo que la redacción del nuevo art. 15 llevará a incluir todos los
períodos vacacionales dentro de la posibilidad de formalizar contratos
temporales por circunstancia de la producción mientras se lleven a cabo
aquellas.
En fin, coincido
con la profesora Nogueira, y por supuesto también con el profesor Beltrán, en
que la compleja redacción del precepto pudiera dar lugar a interpretaciones que
reduzcan su eficacia, pero no es menos cierto, ya lo he apuntado en otras
ocasiones y por ello coincido con la tesis de la autora, que “Queda claro, no
obstante, que al realizar dicha interpretación el elemento teleológico resulta
esencial y que el objetivo esencial perseguido por la reforma, recogiendo el
pacto de los interlocutores sociales, es la búsqueda de la estabilidad en el empleo
y la reducción del empleo temporal”, y que la reforma, con todos los “peros”
que quieran ponérsele (y ya hemos visto, reflexión personal en clave política,
tanto desde la derecha como desde la izquierda) “fomenta un paso firme hacia un
cambio de paradigma”.
9. De especial interés,
por las aportaciones tanto de índole teórica como de carácter práctico, es la efectuada
por el profesor Adrián Todolí en su artículo “Análisis nuevo Contrato temporal por
circunstancias de la producción y
sus tres modalidades (3 de enero)
La vinculación de la
causa que justifica la utilización de este contrato con la obligada fijación de
la duración prevista es subrayada, acertadamente a mi parecer, por el autor, para
concluir en una primera aproximación a este precepto que “no parece que
cualquier causa ocasional e imprevisible pueda permitir el uso máximo del
tiempo, sino que se deberá justificar expresamente en cada contrato por
circunstancias ocasionales e imprevisibles la necesidad de tiempo concreta”.
Su parecer sobre
la reforma es positivo, ya que cree que reducirá la temporalidad en España, si
bien no por la desaparición del contrato para obra o servicio, que cree que
está parcialmente “reincorporado” dentro de las posibilidades que ofrece el
art. 15.2 cuando menciona las “oscilaciones de la demanda”, ni tampoco por la
reforma operada en el art. 15, sino “porque los plazos se reducen –si la
empresa puede usar el contrato temporal durante menos tiempo, dados los costes
de formación iniciales y de aprendizaje del trabajador, a la empresa le
interesará más hacer contratos indefinidos-: 2) en segundo lugar, porque de la
redacción de todo el texto legal, se deduce una “objetivación” del uso de los
contratos temporales a través de los plazos. Es decir, aunque se hayan relajado
en algunos casos las causas de temporalidad (ej., modalidad por circunstancias
ocasionales y previsibles) se ha endurecido su uso en un extremo mucho más
“objetivo” como es el plazo”, y no menos importante, y puede comprobarse la
coincidencia de toda la doctrina en la importancia de esta medida, “el
incremento de sanciones por fraude en la contratación temporal y su
individualización por contrato en fraude incluidas en esta norma también
reducirán los incentivos de las empresas para el uso fraudulento”.
10. Y ahora llegan
cuestiones de indudable importancia, a la par que especialmente conflictivas en
cuanto que no parece desprenderse claridad de la reforma efectuada.
Me explico: en
primer lugar, y sin aportaciones doctrinales (al menos hasta donde alcanza mi
conocimiento) sobre la materia, tenemos la problemática de la contratación en
el sector público, al que obviamente se aplican las reglas generales de la LET
y las particularidades en cuanto a los criterios de acceso regulados en la Ley
del Estatuto Básico del Empleado Público, que además dispone en su art. 7 que “El
personal laboral al servicio de las Administraciones públicas se rige, además
de por la legislación laboral y por las demás normas convencionalmente
aplicables, por los preceptos de este Estatuto que así lo dispongan”.
En el RDL hay dos
disposiciones específicas al respecto. En primer lugar, la cuarta, con el rótulo
“Régimen aplicable al personal laboral del sector público”, y al que, si se le
quieren “buscar las cosquillas” pondría plantear la duda de si los restantes
preceptos de la reforma le son, o no, aplicables, que dispone lo siguiente:
“Los contratos por
tiempo indefinido e indefinido fijo-discontinuo podrán celebrarse cuando
resulten esenciales para el cumplimiento de los fines que las administraciones
públicas y las entidades que conforman el sector público institucional tenga
encomendados, previa expresa acreditación. Si para la cobertura de estas plazas
se precisara de una tasa de reposición específica, será necesaria la
autorización del Ministerio de Hacienda y Función Pública. Igualmente se podrán
suscribir contratos de sustitución para cubrir temporalmente un puesto de
trabajo hasta que finalice el proceso de selección para su cobertura
definitiva, de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito
y capacidad y en los términos establecidos en la Ley 20/2021, de 28 de
diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el
empleo público”.
La dicción literal
del precepto parecería abonar la imposibilidad de utilizar la contratación de
duración determinada, si bien esta hipótesis debe decaer ante la clara e
indubitada dicción del apartado Cuatro del art. 20 de la Ley de Presupuestos
Generales del Estado para 2022, que dispone que “No se podrá contratar personal
temporal, ni realizar nombramientos de personal estatutario temporal y de
funcionarios interinos excepto en casos excepcionales y para cubrir necesidades
urgentes e inaplazables”.
Por consiguiente,
la interpretación más plausible del primer párrafo de la citada disposición adicional
es el refuerzo de la contratación estable, con la necesidad de dar cumplimiento
a las obligaciones previas de autorización por las autoridades competentes.
Por otra parte, la
no fijación de un plazo máximo para la finalización del proceso de selección
para cubrir una plaza vacante, durante el que puede formalizarse contrato de
sustitución, no debería llevar a pensar en la inexistencia de un plazo límite,
sino que habrá que vincularlo a mi parecer con la interpretación efectuada por la
Sala Social del Tribunal Supremo en su sentencia de Pleno de 28 de junio de2021 a la que han seguido muchas más en el mismo sentido y formando por tanto
jurisprudencia, respecto a la interpretación del art. 70.1 del EBEP, es decir
el plazo máximo de tres años para la ejecución de la oferta de empleo público.
En cualquier caso, es una hipótesis de trabajo que dejo aquí apuntada para
debate.
Por otra parte, la
disposición adicional quinta abre expresamente la puerta a la contratación temporal
(¿qué modalidad?) en el sector público, si bien parece limitar su uso a los
contratos que se realicen “en el marco del Plan de Recuperación, Transformación
y Resiliencia y Fondos de la Unión Europea”, dicción que parece abonar una
doble posibilidad, ya que los fondos de la UE no únicamente se asignan a las
medidas que se adopten en el marco de dicho Plan. El texto literal de la norma
es el siguiente:
“Se podrán
suscribir contratos de duración determinada por parte de las entidades que
integran el sector público, reguladas en el artículo 2 del Real Decreto-ley
36/2020, de 30 de diciembre, por el que se aprueban medidas urgentes para la
modernización de la Administración Pública y para la ejecución del Plan de
Recuperación, Transformación y Resiliencia, siempre que dichos contratos se
encuentren asociados a la estricta ejecución de Plan de Recuperación,
Transformación y Resiliencia y solo por el tiempo necesario para la ejecución
de los citados proyectos.
Lo dispuesto en el
párrafo anterior será también de aplicación para la suscripción de contratos de
duración determinada que resulten necesarios para la ejecución de programas de
carácter temporal cuya financiación provenga de fondos de la Unión Europea.
Los citados
contratos se realizarán de acuerdo con los principios constitucionales de
igualdad, mérito y capacidad y en los términos establecidos en la Ley 20/2021,
de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en
el empleo público”.
Tengo conocimiento
de las dudas que este precepto está causando en las Administraciones que llevan
a cabo planes de empleo y que hasta estos momentos han utilizado, que se haya
hecho correctamente o no es otra cuestión bien distinta, el contrato para la
realización de obra o servicio. Desde luego, parece que será un tema estrella,
junto con el de las reformas en materia de subcontratación y la derogación de
la normativa reguladora de los despidos objetivos (arts. 51 52 c) LET) para el
sector público, y las novedades en materia de Seguridad Social, en la jornada organizadapor la Federación de Municipios de Cataluña el día 27 de enero , siendo cuestión bien distinta que los ponentes, el profesor Beltrán de Heredia,
el autor de este blog y la profesora Carolina Gala, tengamos las respuestas “mágicas”
a todas las dudas existentes. En la presentación de la jornada se justifica su importancia
en estos términos: “Todas las modificaciones legislativas que se han llevado a
cabo tendrán incidencia en el ámbito de los recursos humanos y, en este
sentido, el sector público tendrá que realizar un nuevo esfuerzo para adecuar
su gestión a un nuevo régimen regulador que exigirá, seguro, que los
responsables de los ámbitos de personal deban conocer con detalle la finalidad
y consecuencias que comporta el nuevo escenario normativo”.
Pues bien, si
hemos de atenernos a los objetivos de la reforma, y a la dicción literal tanto
del art. 15 como de la citada disposición adicional, y por supuesto también a
lo expuesto en la Exposición de Motivos, parece que habrá que encajar esos
contratos, con una causa bien determinada
y con una duración bien prevista dentro de la modalidad contractual por
circunstancias de la producción, si bien hasta el 30 de marzo pueden seguir formalizándose
contratos para obra o servicio, eso sí con una duración máxima de seis meses.
Pero ¿es esta hipótesis
la correcta? No estoy seguro de que sea el parecer del Servicio Público de
Empleo Estatal si nos atenemos a la modificación efectuada a partir del 17 de
enero en la “Guía de contratos de trabajo”
Y hago esta
afirmación tomando como referencia el modelo de contrato de trabajo temporal, y
más concretamente las “cláusulas específicas
de obra o servicio determinado”, en el que puede leerse lo siguiente: “la realización
de la obra o servicio ……., teniendo dicha obra autonomía y sustantividad propia
dentro de la actividad de la empresa, no pudiendo superar los 6 meses los
contratos celebrados desde el 31 de diciembre de 2021 al 30 de marzo de 2022, de acuerdo con lo establecido en la disposición
transitoria cuarta del Real Decreto-Ley 32/2021 (BOE 30 de diciembre).
E inmediatamente
puede leerse “Este contrato se formaliza para la ejecución de … (Disposición
adicional quinta del Real Decreto-Ley 32/2021)
Otros fondos de la
Unión Europea (especificar)…….
Tendrá la duración
necesaria para la ejecución del proyecto….. cuya duración será de …”.
Me pregunto entonces
cuál puede ser la interpretación más ajustada a derecho de la incorporación de estas
cláusulas en el contrato para obra o servicio determinado que desaparecerá del
ordenamiento jurídico laboral, en cuanto a la posibilidad de su formalización,
a partir del 30 de marzo.
Mi parecer es el
siguiente, de acuerdo a las disposiciones transitorias: el contrato vigente
mantiene su validez hasta la fecha de finalización, con los matices fijados en
el segundo párrafo de la disposición transitoria tercera, que dispone que “… los
contratos por obra o servicio determinados celebrados por las Administraciones
Públicas y sus organismos públicos vinculados o dependientes, previstos en
normas con rango de ley, vinculados a un proyecto específico de investigación o
de inversión de duración superior a tres años y que estén vigentes en la fecha
señalada en el párrafo anterior (31.12.2021), mantendrán su vigencia hasta el
cumplimiento de la duración fijada de acuerdo a su normativa de aplicación, con
el límite máximo de tres años contados a partir de la citada fecha” (la
negrita es mía).
Aquellos que se
celebren entre el 31 de diciembre y el 30 de marzo tendrán una duración máxima de
seis meses.
Y a partir del 30
de marzo, a salvo de cambios normativos, no podrá utilizarse esta modalidad
contractual, debiendo encajarse los nuevos contratos dentro del art. 15.2. No
creo, a salvo de mejor parecer jurídico en contrario, que pueda darse otra
interpretación al modelo publicado en la página web del SEPE, ya que la
contraria significaría una “resurrección” del contrato de obra o servicio, que,
permítanme una referencia histórica al Cid Campeador ,
“ganaría una batalla después de morir”.
11. Otro problema
de no menor importancia para un amplio colectivo, es el relativo a la desaparición
de esta modalidad contractual en el ámbito universitario, ya que el apartado 3
de la disposición derogatoria única es claro e indubitado: “Quedan derogadas
las disposiciones referidas a los contratos temporales previstos en el artículo
15.1.a) del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, según
la redacción del precepto previa a la entrada en vigor del apartado tres del
artículo primero, contenidas en cualquier norma del ordenamiento jurídico y, en
particular, en la Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades y
en la Ley 14/2011, de 1 de junio, de la Ciencia, la Tecnología y la Innovación”,
Hay que poner en relación este precepto con la ya citada anteriormente disposición
adicional tercera, segundo párrafo.
La reforma ya ha
provocado la preocupación de la Conferencia de Rectores de las Universidades
Españolas (CRUE), que el 17 de enero emitían un comunicado titulado “Crueadvierte del impacto negativo que podría ocasionar la futura reforma laboral enel ámbito de la investigación universitaria” en el que se expone que la aplicación
del RDL 32/2021 “tendría efectos no deseados para las universidades debido a la
desaparición –con carácter general– del contrato de obra o servicio determinado
operada por la nueva redacción del artículo 15 del Estatuto de los
Trabajadores, al no incluir una alternativa de contratación que dé respuesta a
las necesidades el Sistema Español de Ciencia, Tecnología e Innovación”. La
CRUE recuerda que “Esta figura es de frecuente utilización en las áreas de la
investigación y la transferencia del conocimiento, donde los proyectos
científicos a los que concurren los investigadores se desarrollan
mayoritariamente en un contexto internacional muy competitivo y de carácter
temporal”, habiendo trasladado su preocupación al nuevo Ministros de Universidades,
Joan Subirats, y concluye que “Crue desea valorar el compromiso manifestado por
el nuevo titular de Universidades para subsanar estas disfunciones y espera que
las medidas que se adopten finalmente, en coordinación con el Ministerio de
Ciencia e Innovación, permitan a las universidades españolas seguir compitiendo
en igualdad de condiciones con el resto de los sistemas universitarios europeos”.
La doctrina
laboralista ya se ha hecho eco de esta preocupación y de los problemas jurídicos
que puede provocar un “vacío normativo” para la contratación laboral con cargo
a proyectos de investigación. El profesor Fernando Ballester, que conoce muy
bien la temática ahora referenciada, ha planteado con claridad el problema, a
la par que ha formulado propuestas muy dignas de ser tomadas en consideración,
en su artículo ¿” Qué ha hecho la reforma laboral de diciembre de 2021 con lacontratación laboral con cargo a proyectos de investigación? (14 de enero) , en el que, tras exponer el problema, mitigado solo para proyectos con cargo a
fondos europeos, subraya la necesidad de “e aprovechar el periodo transitorio
en el que todavía no han entrado en vigor las nuevas reglas en materia de
contratación recientemente aprobadas para “reconstruir” la contratación laboral
en el ámbito de la investigación con cargo a proyectos”, alertando que “de lo contrario, nos encontraremos en apenas
unos meses ante una situación muy difícil de gestionar para canalizar
adecuadamente la contratación laboral del personal investigador y técnico con
cargo a proyectos”.
Tras analizar el
cambio normativo y su impacto, que vincula a la derogación de la disposición adicional
décimo sexta de la LET y por ello la imposibilidad de aplicar despidos
objetivos, formula la propuesta de un nuevo contrato, o más correcto me parece
que sería decir que se hace uso de las posibilidades existentes y también de
las que se abren con la reforma y con las especificaciones necesarias en
atención al tipo de actividad, de carácter indefinido, que ofrezca “ una descripción amplia del objeto
del contrato, la realización de proyectos de investigación científica y técnica
o de innovación, financiados con fondos tanto externos como propios de carácter
finalista, dando cabida así a que las universidades puedan recurrir a este
contrato para seguir desarrollando sus programas propios de I+D+i financiados
con fondos no estructurales”.
Más polémica me
parece, y no porque no tengan justificación sino por la dificultad de encajarlas
en una reforma normativa que justamente ha apostado por su desaparición en el
sector público, la recuperación del despido objetivo si se produce una pérdida
total o parcial de los fondos, y más acorde al nuevo marco normativo creo que
es la utilización del contrato fijo discontinuo y la posibilidad, ya prevista
en el nuevo art. 16, de extinción tras un período máximo de inactividad de tres
meses.
La lógica preocupación
del autor por la situación actual, y de cara al inmediato futuro, se refleja
con total claridad en el último párrafo del artículo: “Las reformas de la LOU y
de LCTI, actualmente en marcha, deberían hacerse eco de los graves problemas
que se ciernen sobre la contratación laboral con cargo a proyectos de
investigación y adoptar estas u otras medidas que permitan la instauración de
un nuevo modelo sustentado en un contrato por tiempo indefinido que sea
garantista de los derechos de los investigadores y, a la par, dote de la
necesaria seguridad jurídica a las entidades contratantes”.
12. La reforma de
la contratación laboral ha ido de la mano con el fortalecimiento del contrato
fijo discontinuo, que ha centrado la atención del profesor Jesús García en su
artículo “El contrato fijo discontinuo tras el RDL 32/2021 de 28 de diciembrede reforma laboral” (18 de enero) , que ha destacado, con pleno acierto a mi
parecer, la importancia de la reforma, ya que “el objetivo inicialmente
planteado en cuanto al contrato fijo-discontinuo parece haber sido desbordado
por la norma finalmente consensuada y aprobada, que ha dado una nueva
regulación de este contrato que va más allá de incentivar su uso en actividades
estacionales, para ser un instrumento que coadyuve a atajar la temporalidad, encauzando
anteriores supuestos de contratación temporal al amparo del art. 15 ET que ahora
han quedado sin cobertura (contratos para obra o servicio vinculados a una
contrata) y permitiendo su celebración por empresas de trabajo temporal, para
atender necesidades temporales de diversas empresas usuarias”.
En la disección de
la norma, cabe destacar las cuatro actividades que se rigen por esta modalidad
contractual y que sintetiza así el profesor García, previo recordatorio importante
de que también son aplicables al sector público: “Trabajos de naturaleza
estacional o vinculados a actividades productivas de temporada…, actividades
que sin tener naturaleza estacional, se prestan de forma intermitente, en
períodos de ejecución ciertos, determinados o indeterminados…, trabajos
consistentes en la prestación de servicios en el marco de ejecución de contratas
mercantiles o administrativas, que siendo previsibles formen parte de la
actividad ordinaria de la empresa…, (y) para la cobertura de contratos de puesta a disposición vinculados a
necesidades temporales de diversas empresas usuarias en los términos previstos
en el art. 15 del ET (art. 10.3.2º LETT)”.
13. Relevante
igualmente es la aportación de la profesora Aránzazu Vicente-Palacio, en su
artículo, con un título ciertamente original, “Obituario. Contrato para obra oservicio determinado: descanse en paz. ¡Viva el contrato fijo-discontinuo!” (17
de enero) ,
en el que presta especial atención al nuevo contrato indefinido en el sector de
la construcción y del que también me interesa destacar la regulación de los
períodos de inactividad y sus consecuencias tanto laborales como de protección
social. Lo explica muy bien la autora de esta manera. “El periodo de
inactividad que justifica el carácter discontinuo atribuido por la norma a esta
actividad es, exclusivamente, el plazo de espera de recolocación entre subcontrataciones.
La supuesta incertidumbre en el mantenimiento de la continuidad de la actividad
empresarial por parte de la contratista se sanciona ahora legalmente, de tal forma
que durante el periodo de espera de recolocación se abre la puerta a la
percepción por el trabajador fijo-discontinuo de las prestaciones por desempleo
[art. 267.1.d) TRLGSS-2015] si cumple los requisitos generales exigidos. En
defecto de otra duración prevista por el convenio colectivo sectorial, el plazo
máximo de inactividad entre subcontratas será de tres meses. Terminado este
plazo de espera, la empresa deberá adoptar las medidas provisionales o
definitivas que procedan según el ET: es decir, medidas de flexibilidad interna
(suspensión de contrato, reducciones de jornada) o externa (extinción del
contrato por causas económicas, técnicas o de producción). En este último caso,
el contrato ya no estará suspendido sino extinguido, sin que exista deber
alguno de llamamiento en caso de que la empresa iniciara una nueva prestación
de servicios”.
Continuará, seguro
(si como siempre digo, el cuerpo y la salud aguantan).
Mientras tanto,
buena lectura.
