Sobre el concepto de “ajustes razonables” y la prohibición de discriminación por razón de discapacidad. Notas a la sentencia de 12 de marzo de 2026 (asunto C-597/24)

 

1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia  dictada por la Sala décima del Tribunal de Justicia de la Unión Europea el 12 de marzo (asunto C-597/24), de la que fue ponente la magistrada española María Lourdes Arastey, con ocasión de la petición de decisión prejudicial planteada, al amparo del art. 267 del Tratado de funcionamiento de la UE, por el Tribunal supremo italiano mediante resolución de 10 de septiembre de 2024.

Versa sobre la interpretación de los arts. 2.2, b), inciso i), y 5 de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación. El litigio se suscitó en sede judicial italiana entre una profesora con discapacidad, y el Ministerio de Educación y Mérito, en relación con la solicitud de aquella “de ser trasladada a una provincia distinta de aquella en la que desarrolla sus funciones”. El asunto fue juzgado por el TJUE sin conclusiones del abogado general.

El resumen oficial de la sentencia, descriptivo del caso, es el siguiente:

“Petición de decisión prejudicial — Política social — Igualdad de trato en el empleo y la ocupación — Directiva 2000/78/CE — Prohibición de discriminación por motivo de discapacidad — Artículo 2, apartado 2 — Derecho de una profesora con discapacidad a ser trasladada a una determinada zona territorial — Artículo 5 — Ajustes razonables para las personas con discapacidad — Prioridad a la movilidad dentro de una misma zona territorial frente a la movilidad entre diferentes zonas territoriales”.

2. En los apartados 22 a 32 tenemos un buen conocimiento de todos los datos fácticos del litigio y de las dudas que le suscita al TS la adecuación de la normativa italiana a la comunitaria, que le llevaran a plantear dos cuestiones prejudiciales. En apretada síntesis, y remitiendo a todas las personas interesadas a su lectura integra, los datos son los siguientes:

Se trata de una profesora titular desde 2016, afectada de discapacidad, que presta sus servicios en la ciudad de Ostiglia, provincia de Mantua.  

“El 31 de octubre de 2017, tras un reconocimiento médico pericial, la comisión médica competente en materia de invalidez declaró que padecía una discapacidad que implicaba una reducción permanente de su capacidad de trabajo del 70 %.

  En el marco del programa nacional de movilidad para el curso escolar 2018/2019,  solicitó su traslado a la provincia de Catanzaro, invocando la prioridad reconocida, en virtud del artículo 21 de la Ley n.º 104/1992, a las personas con discapacidad cuyo grado de invalidez sea superior a dos tercios. Fue denegada su petición, “debido a la falta de puestos suficientes en dicha provincia, ya que los puestos vacantes se adjudicaron en el marco de traslados internos dentro de dicha provincia”.

Interpuesto recurso, fue desestimado por el Tribunal de Mantua, corriendo la misma suerte el interpuesto en apelación ante el Tribunal de Apelación de Brescia, por considerar que “la prioridad para las personas con discapacidad en materia de traslado, prevista en el artículo 13 del CCNI, solo se aplica en el marco de los procedimientos de movilidad dentro de una misma provincia. Consideró, así pues, que las solicitudes de traslado interprovincial solo pueden examinarse tras la tramitación de las solicitudes de traslado intraprovincial. Solo los profesores invidentes o tratados mediante hemodiálisis gozan de una prioridad denominada «absoluta» de traslado dentro de una misma provincia o entre provincias”.

Más adelante, la profesora interpuso recurso de casación, siendo el TS el que elevará la petición de decisión prejudicial después de prestar atención a los argumentos de las partes recurrente y recurrida. Las dos cuestiones prejudiciales planteadas fueron las siguientes:

«1)      ¿Se debe interpretar el artículo 5, con la rúbrica “Ajustes razonables para las personas con discapacidad”, de la Directiva [2000/78] en el sentido de que se opone a una normativa nacional, como la italiana contenida en el [CCNI], que, sobre la base de lo dispuesto en su artículo 6, apartado 2, en relación con el artículo 13, apartado 1, reconoce la prioridad contemplada en el punto III, n.º 1, del citado artículo 13, apartado 1, al personal docente con discapacidad al que se refiere el artículo 21 de la Ley n.º 104/1992, al que remite el artículo 601 del Decreto Legislativo n.º [297], anteponiendo la movilidad intraprovincial a la movilidad entre provincias?

2)      A la vista del artículo 2, apartado 2, letra b), inciso i), de la Directiva 2000/78, ¿está objetivamente justificada por una finalidad legítima la situación de particular desventaja que las citadas disposiciones nacionales pueden suponer para los profesores que tengan una discapacidad superior a los dos tercios, para asegurar el desarrollo de procedimientos de movilidad territorial bastante complejos, que afectan a todo el territorio nacional, al inicio del curso escolar, y los medios empleados para su consecución son adecuados y no exceden de lo necesario para alcanzar el objetivo perseguido por la normativa y la negociación colectiva? O si, por el contrario, ¿dicha normativa supone una discriminación en detrimento de los profesores anteriormente citados que se traduce en la desvirtuación, en la práctica, de la prioridad reconocida en los procedimientos de movilidad porque solo afecta a la movilidad intraprovincial y no a la movilidad entre provincias y, por tanto, carece de carácter absoluto (como se establece para otros grupos de personas con discapacidad)?”

3. El TJUE pasa revista primeramente a la normativa internacional, europea y estatal aplicable.

De la primera, en concreto de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, los arts. 1 (objeto), 2 (definiciones), 5 (principio de igualdad y excepciones), y 27.1 g) (derechos laborales.

De la normativa comunitaria, la Directiva 2000/78, los considerandos 16,20 y 21, arts. 1 (objeto), 2 (discriminación), 3 (ámbito de aplicación), 5 (ajustes razonables para las personas con discapacidad), 7 (acción positiva y medidas específicas)

Del derecho italiano, la Ley n.º 104, por la que se aprueba la Ley marco para la asistencia, la integración social y los derechos de las personas con discapacidad, arts. 21 y 33.6;  el Decreto Legislativo n.º 297 por el que se aprueba el texto refundido de las disposiciones legales aplicables en materia de enseñanza, relativas a las escuelas de cualquier tipo y nivel, arts. 465.1, 470, y 601; el Decreto Legislativo n.º 216, por el que se aplica la Directiva 2000/78/CE para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación y la Directiva 2014/54/UE sobre medidas para facilitar el ejercicio de los derechos conferidos a los trabajadores en el contexto de la libre circulación de los trabajadores, arts. 3.3bis; el Convenio Colectivo Nacional del Personal del Sector de la Enseñanza Escolar para el Período Cuatrienal Reglamentario 2006 2009 y el Período del Bienio Económico 2006 2007, art. 10.1; el Convenio Colectivo Nacional Adicional sobre la Movilidad del Personal Docente, Educativo, Auxiliar, Técnico y Administrativo de las Escuelas para el Curso 2017/2018, art. 6.2.

4. Al entrar en la resolución del conflicto, el TJUE debe pronunciarse sobre la alegación procesal formal del gobierno italiano de no ser competente para examinar aquella, siendo la tesis del gobierno que se plantea la compatibilidad con una Directiva de un convenio colectivo y no “de las disposiciones de un acto legislativo o reglamentario”, y además que el convenio remite la resolución de las diferencias entre las partes a la Agencia para la representación de las administraciones públicas para la negociación, y que, en cualquier caso, “el órgano jurisdiccional remitente estaría obligado a aplicar el artículo 465 del Decreto Legislativo n.º 297, que establece que las solicitudes de traslado dentro de una misma provincia se tramitarán con anterioridad a las solicitudes de traslado procedentes de otra provincia”.

Estos argumentos serán rechazados por el TJUE de acuerdo a su consolidada jurisprudencia sobre la obligación que tiene, salvo en supuestos expresamente tasados, de dar repuesta a las peticiones de decisión prejudicial elevadas por los tribunales de los Estados miembros. Tras subrayar que las cuestiones prejudiciales planteadas “tienen por objeto la interpretación del principio de igualdad de trato garantizado por la Directiva 2000/78, del artículo 5 de esta Directiva, relativo a los «ajustes razonables para las personas con discapacidad», y del artículo 2, apartado 2, letra b), inciso i), de dicha Directiva, que se refiere a las razones que pueden justificar una diferencia de trato”, y que la resolución de remisión “expone de manera suficiente el contexto fáctico y normativo en el que se inscriben las cuestiones planteadas, así como las razones que han llevado al órgano jurisdiccional remitente a dudar de la compatibilidad de la normativa nacional controvertida en el litigio principal con el Derecho de la Unión”, concluye con la admisibilidad, ya que “... no puede concluirse que dichas cuestiones no tengan relación alguna con la realidad o con el objeto del procedimiento principal o que se refieran a un problema hipotético”.

5. Desestimada la alegación procesal formal, la Sala pasa a responder la primera cuestión prejudicial, dedicando atención en primer lugar a los contenidos y finalidad de la Directiva 2000/78 y centrando inmediatamente después la cuestión, cuál es la de determinar “si la normativa nacional controvertida en el litigio principal, que establece una prioridad en materia de movilidad en favor de determinados profesores con discapacidad, realiza «ajustes razonables», en el sentido del artículo 5 de esa Directiva”

Efectúa un amplio repaso de dicho precepto, puesto en relación con la Convención de ONU, con amplias referencias a la sentencia de 10 de febrero de 2022 (asunto C-485/20) y también, aunque en una sola ocasión, a la de 18 de enero de 2024 (asunto C-631/22).

Pasa después al examen de la normativa italiana aplicable, constata que “de la resolución de remisión se desprende que la prioridad en materia de movilidad, prevista por dicho régimen nacional, se concede automáticamente a las personas afectadas en función de la categoría a la que pertenezca su discapacidad, en particular de su porcentaje de invalidez, sin que se prevea tener en cuenta, en su caso, sus propias necesidades en una situación concreta”, y concluye que “de ello se deduce que no puede considerarse que esta prioridad en materia de movilidad realice «ajustes razonables», en el sentido del artículo 5 de la Directiva 2000/78, extremo que, no obstante, corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente” (la negrita es mía).

5. La sentencia de 10 de febrero de 2022 (asunto C-485/20) fue objeto de atención detallada por mi parte en la entrada “El TJUE refuerza la importancia de los ajustes razonables para el empleo de las personas con discapacidad, aunque no se trate del mismo puesto de trabajo. Notas a la sentencia de 10 de febrero de 2022 (asunto C-485/20), y datos sobre el empleo de las personas con discapacidad en España”   , en la que expuse que

“La importancia de la sentencia se pone de manifiesto al haber sido merecedora de una amplia notade prensa   del gabinete de comunicación del TJUE, titulada “Un trabajador con discapacidad, incluido el que realiza un período de prácticas tras su incorporación, declarado no apto para desempeñar las funciones esenciales del puesto que ocupa, tiene derecho a ser destinado a otro puesto para el que disponga de las competencias, las capacidades y la disponibilidad exigidas”, acompañada del subtítulo “No obstante, esa medida no debe suponer una carga excesiva para el empresario”, en la que se efectúa un amplia síntesis del conflicto y de la fundamentación de la sentencia”

“... Acogiendo, como ya he indicado, sustancialmente la tesis del abogado general, y enfatizando la obligatoriedad de interpretación de la normativa comunitaria de conformidad con la Convención de la ONU, el TJUE se decanta por una definición amplia del concepto de ajuste razonable que no sólo se refiera al puesto de trabajo, sino de tal manera que, al referirse el considerando 20 de la Directiva a medidas adecuadas pata “acondicionar” el lugar de trabajo en función de la discapacidad, ha de interpretarse en el sentido de facilitar la participación plena y efectiva del trabajador en la sociedad en igualdad de trato con respecto a los restantes trabajadores, por lo que “estas medidas pueden incluir, por tanto, la aplicación por el empresario de medidas que permitan a esa persona conservar su empleo, como el traslado a otro puesto de trabajo”, tesis que además encaja perfectamente con el objetivo perseguido por el art. 26 de la CDFUE, aportando en su fundamento el TJUE sus sentencias de 21 de octubre de 20121 (asunto C-824/19) y 17 de abril de 2018 (asunto C-414/16). Sobre la segunda sentencia remito a esta entrada

Ahora bien, la tesis favorable a la interpretación amplia e integradora del art. 5 debe cohonestarse con la obligación de respetar que la medida que se adopte no suponga una carga excesiva para el sujeto empleador, concretando el considerando 21 que podrían incluirse en ese concepto “… particularmente, los costes financieros que estas impliquen, el tamaño, los recursos financieros y el volumen de negocios total de la organización o empresa y la disponibilidad de fondos públicos o de otro tipo de ayuda”.

Deberá ser el órgano jurisdiccional nacional el que, de acuerdo a la separación de funciones entre los órganos jurisdiccionales nacionales y el TJUE, resuelva sobre si, a partir de los datos facticos del litigio, la empresa incurrió en discriminación por no haber llevado a cabo correctamente los necesarios ajustes razonables. Ahora bien, como ha subrayado en reiteradas ocasiones el TJUE, sí puede aportar “orientaciones” al órgano jurisdiccional nacional para su resolución, y así lo hace en esta ocasión poniendo de manifiesto que esa posibilidad de cambio de puesto de trabajo como ajuste razonable ya la había practicado la empresa con el trabajador durante un corto período de tiempo, ya que “tras haber declarado al recurrente en el litigio principal no apto para el desempeño de las funciones para las que había sido contratado, fuera destinado a un puesto de operario de almacén en la misma empresa”. No se olvida tampoco el TJUE, en sintonía con las tesis del abogado general, de subrayar, y este es un punto o aspecto al que probablemente tratarán de acogerse algunas empresas si se plantean nuevos litigios como el ahora analizado, que “solo existe la posibilidad de destinar a una persona con discapacidad a otro puesto de trabajo si hay por lo menos un puesto vacante que el trabajador en cuestión pueda ocupar”, cuestión que nos llevaría a otra de índole procesal y sobre la cual, lógicamente, no se pronuncia el TJUE en esta ocasión, cual es la distribución de la carga de la prueba, que a mi parecer debe recaer en quien dispone de las mayores posibilidades de facilitar la información necesaria sobre la existencia  o no de vacantes, que es por supuesto la parte empresarial, lo que dejo aquí simplemente apuntado”.

6. Pasa a continuación el TJUE a dar repuesta a la segunda cuestión prejudicial planteada, enfatizando en primer lugar la importancia del principio general de no discriminación recogido en el art. 21 de la CDFUE y concretado por la Directiva 2000/78 en su ámbito de aplicación. Se apoyará sustancialmente en toda su argumentación en la sentencia de 11 de septiembre de 2025 (asunto C-5/24), y de la resolución remitida constata que “no se desprende que la normativa nacional controvertida en el litigio principal constituya una desventaja para C.M. relacionada con la discapacidad que le es propia con respecto a los profesores que no tienen una discapacidad” así como también que “... todos los profesores, con o sin discapacidad, que solicitan su traslado interprovincial sufren los efectos negativos de la norma según la cual el examen de las solicitudes de movilidad intraprovincial precede al examen de las solicitudes de movilidad interprovincial, ya que, tras el examen de las solicitudes de movilidad intraprovincial, el número de puestos disponibles para satisfacer las solicitudes de traslado interprovincial disminuye considerablemente”, por lo que concluye que “no puede considerarse que la normativa nacional controvertida en el litigio principal suponga para C.M. una «desventaja particular», en el sentido del artículo 2, apartado 2, letra b), de la Directiva 2000/78, con respecto a los profesores que no tienen una discapacidad ni, en consecuencia, que establezca una diferencia de trato indirectamente basada en la discapacidad, en el sentido de dicha disposición”, y que “por lo tanto, a falta de tal «desventaja particular», no procede comprobar si dicha normativa puede estar justificada por el objetivo de garantizar la movilidad de los profesores en todo el territorio nacional con vistas al inicio del curso escolar ni si los medios para alcanzar este objetivo son adecuados y necesarios, de conformidad con el artículo 2, apartado 2, letra b), inciso i), de dicha Directiva”.

Concluye el TJUE su respuesta a la segunda cuestión prejudicial, dando respuesta a unas observaciones formuladas por la Comisión (véase apartado 78), manifestando que “en el caso de autos, a falta de información suficiente sobre el objetivo perseguido por la normativa nacional controvertida en el litigio principal, el Tribunal de Justicia no puede, por una parte, pronunciarse sobre el carácter comparable de la situación de las diferentes categorías de personas con discapacidad, en el sentido de la jurisprudencia citada en el apartado 80 de la presente sentencia. Por otra parte, por esta misma razón, el Tribunal de Justicia tampoco puede apreciar si esa normativa podría estar justificada sobre la base de las disposiciones mencionadas en el apartado 81 de esta sentencia”.

La sentencia de 11 de septiembre de 2025 (asunto C-5/24) mereció mi atención en la entrada “UE. Discapacidad. Sobre el concepto de ajustes razonables. Reafirmación de su jurisprudencia sobre la discriminación por asociación. Notas a dos sentencias de 11 de septiembre de 2025, asuntos 5/24 y C- 38/24” , de la que recupero estos breves fragmentos:

“Tras el examen del caso, a partir de la aplicación de toda la citada jurisprudencia al caso enjuiciado, el TJUE declaró que

“1. Los arts. 2.2, y 5 de la Directiva 2000/78/CE deben interpretarse “en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional que confiere a un trabajador en situación de baja por enfermedad el derecho al mantenimiento de su empleo por un período remunerado y renovable de 180 días por año natural, al que puede añadirse, en determinados casos y a solicitud de ese trabajador, un período no remunerado y no renovable de 120 días, sin establecer un régimen específico para los trabajadores con discapacidad, siempre que:

–        esa normativa nacional no vaya más allá de lo necesario para alcanzar la finalidad de política social consistente en asegurarse de la capacidad y de la disponibilidad del trabajador para ejercer su actividad profesional, y

–        dicha normativa nacional no constituya una traba para el pleno respeto de las exigencias previstas en el citado artículo 5”.

... Al entrar en la resolución de la tercera cuestión prejudicial El TJUE afirma con total claridad que “... el artículo 174 del CCNL forma parte integrante de la normativa nacional en cuestión en el litigio principal y, por otra, que confiere un derecho a los trabajadores en situación de baja por enfermedad, sin tener en cuenta una eventual discapacidad de estos. Así pues, dicho artículo no constituye una medida adoptada por un empresario en beneficio de una persona con discapacidad y, habida cuenta del tenor del artículo 5 de la citada Directiva, no puede constituir por tanto un «ajuste razonable», en el sentido de este artículo”, por lo que declaró en el fallo que

“El artículo 5 de la Directiva 2000/78 debe interpretarse en el sentido de que “una disposición nacional que establece, en beneficio de un trabajador en situación de baja por enfermedad pero sin tener en cuenta su eventual discapacidad, un período no remunerado de mantenimiento del empleo de 120 días, que se añade a un período remunerado de mantenimiento del empleo de 180 días, no constituye un «ajuste razonable», en el sentido del mencionado artículo”.

7. Por todo lo anteriormente expuesto, el TJUE declara que el art. 5 de la Directiva 2000/78/CE... debe interpretarse en el sentido de que

“no se opone a una normativa nacional que establece un régimen relativo a la movilidad profesional y territorial que concede prioridad en materia de movilidad a determinados profesores con discapacidad, haciendo prevalecer las operaciones de movilidad intraprovincial sobre las operaciones de movilidad interprovincial, debido a que dicho régimen, dado que no tiene en cuenta las necesidades propias de las personas con discapacidad en situaciones concretas, no está comprendido en el concepto de «ajustes razonables», en el sentido de dicha disposición”.

2)      El art.2.2 b), de la Directiva 2000/78 debe interpretarse en el sentido de que

“un régimen nacional relativo a la movilidad profesional y territorial que concede prioridad en materia de movilidad a determinados profesores con discapacidad frente a los profesores que no tienen discapacidad, al tiempo que hace prevalecer las operaciones de movilidad intraprovincial sobre las operaciones de movilidad interprovincial, no constituye una discriminación indirecta, en el sentido de dicha disposición, en perjuicio de los profesores que hayan solicitado un traslado interprovincial” (la negrita es mía).

Buena lectura.  

El TJUE se pronuncia sobre cómo debe entenderse el concepto de “paro involuntario debidamente acreditado, tras haber estado empleado durante más de un año”, y sobre la obligación (limitada) de facilitar información de datos laborales de la excónyuge. Notas a la sentencia de 12 de marzo de 2026 (asunto C-477/24)

 

1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala Primera del Tribunal de Justicia de la Unión Europea el 12 de marzo (asunto C- 477/24), con ocasión de la petición de decisión prejudicial elevada, al amparo del art. 267 del Tratado de funcionamiento de la UE, por el Tribunal de Apelación de Irlanda, mediante resolución de 28 de junio de 2024.  

La petición versa sobre la interpretación de los arts. 7.3 b), 13 y 14 de la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, y del art. 41 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. El litigio encuentra su origen en sede judicial irlandesa  

El litigio que ha llegado al TJUE se suscitó en sede judicial nacional entre un ciudadano nacional de un tercer país divorciado de una ciudadana de la Unión que es nacional de un Estado miembro distinto de Irlanda, y el Ministro de Justicia, “en relación con la decisión final de este último por la que se deniega al solicitante el mantenimiento de la tarjeta de residencia, que le habría permitido residir en Irlanda por tiempo indefinido”.

El amplio resumen oficial de la sentencia, que ya permite tener un buen conocimiento de los términos del conflicto, es el siguiente:

“Procedimiento prejudicial — Ciudadanía de la Unión — Derecho de libre circulación y de libre residencia en el territorio de los Estados miembros — Directiva 2004/38/CE — Artículo 7, apartado 3, letra b) — Derecho de residencia derivado — Nacional de un tercer país divorciado de una ciudadana de la Unión que ya no ejerce ninguna actividad por cuenta ajena o por cuenta propia cuando se inicia el procedimiento de divorcio — Concepto de “paro involuntario debidamente acreditado, tras haber estado empleado durante más de un año” — Período único y continuo de un año — Persona que ha percibido prestaciones sociales — Prueba — Derecho de acceso del solicitante al expediente social de su exesposa — Artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea — Principio de buena administración y derecho a la tutela judicial efectiva”.

2. El abogado general Rimvydas Norkus, presentó sus conclusiones generales  el 25 de septiembre de 2025, efectuando una precisa síntesis del conflicto en la introducción:

“1.        La presente petición de decisión prejudicial se ha planteado en el contexto de un procedimiento de recurso entre el Minister for Justice (Ministro de Justicia, Irlanda; en lo sucesivo, «Ministro») e I. T. (en lo sucesivo, «demandante»), exesposo de una nacional de la Unión, que no es nacional de un país del Espacio Económico Europeo (EEE), (3) en relación con la negativa del Ministro a que el demandante mantuviera su permiso de residencia, que le habría permitido permanecer en Irlanda de manera indefinida. Se informó al demandante, entre otras cosas, de que su derecho de residencia dependía de que su exesposa siguiera ejerciendo los derechos que le confiere el Tratado de la Unión Europea en Irlanda y de que no había aportado pruebas de la actividad de aquella (4) en ese Estado miembro en el momento en el que se inició el procedimiento de divorcio.

2.        Mediante su petición de decisión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente solicita que se elucide si el plazo de «un año» contemplado en el artículo 7, apartado 3, letra b), de la Directiva 2004/38/CE (5) debe ser un único período ininterrumpido o si pueden acumularse períodos de empleo más breves a lo largo de varios años para completar el plazo de un año. Además, el órgano jurisdiccional remitente pregunta si el hecho de que la exesposa del demandante estuviera percibiendo la prestación por desempleo en Irlanda significa que estaba «en paro involuntario debidamente acreditado» de conformidad con dicha disposición. Por último, el órgano jurisdiccional remitente desea saber si el Ministro está obligado a proporcionar al demandante el expediente invocado para denegar su solicitud de residencia permanente en el que conste, en particular, la vida laboral o el historial de asistencia social de su exesposa y, de ser así, en qué condiciones”.  Su propuesta de fallo, que reproduzco a continuación, sólo será recogida muy parcialmente por el TJUE:

“El art.7.3, b), de la Directiva 2004/38/CE debe interpretarse en el sentido de que

–   “la expresión “más de un año” que figura en él se refiere, en principio, a un único período ininterrumpido. De conformidad con el principio de proporcionalidad, la continuidad de ese período no se verá interrumpida por ausencias breves del mercado laboral de una duración razonable que no exceda de un total de dos meses cuando la interrupción sea voluntaria o de seis meses cuando sea consecuencia de haber quedado en paro involuntario. Los períodos de interrupción de que se trate no pueden ser tenidos en cuenta para calcular el período de empleo exigido de más de un año que establece el artículo 7, apartado 3, letra b), de la Directiva 2004/38;

–        el derecho de un ciudadano de la Unión a percibir la prestación por desempleo constituye un indicio de que estaba en “paro involuntario debidamente acreditado”, siempre que ese derecho dependa de que la persona interesada haya quedado en paro por razones ajenas a su voluntad y de que la autoridad nacional pertinente que concede la prestación haya indagado o esté facultada para indagar los motivos del paro de esa persona”.

3. En los apartados 14 a 22 encontramos los datos fácticos del litigio y las dudas suscitadas al Tribunal de Apelación sobre la adecuación de la normativa irlandesa a la comunitaria, que le llevarán a elevar tres cuestiones prejudiciales en el apartado 23.  

En apretada síntesis, y remitiendo a todas las personas interesadas a la lectura íntegra de los mismos, destaco los siguientes hechos:  

“El solicitante llegó a Irlanda en octubre de 2002 con un visado de estudiante. En julio de 2009, contrajo matrimonio en Irlanda con una ciudadana de la Unión que no era nacional de dicho Estado miembro y, posteriormente, solicitó en varias ocasiones una tarjeta de residencia sobre la base de la Directiva 2004/38 y del Reglamento de 2015, invocando su condición de cónyuge de una ciudadana de la Unión. Las dos primeras solicitudes fueron denegadas debido a que, en el momento de su examen, su esposa ya no trabajaba para el empleador indicado en dichas solicitudes. La tercera solicitud de tarjeta de residencia, presentada en marzo de 2013, fue aceptada y, en consecuencia, el solicitante obtuvo una tarjeta de residencia para un período de cinco años, válida hasta septiembre de 2018.

En junio de 2014 se inició un procedimiento de divorcio en el Estado miembro de origen de la ciudadana de la Unión y el divorcio de la pareja se pronunció allí en julio de 2014. En la fecha de su disolución, el matrimonio había durado cinco años. La tarjeta de residencia del solicitante no fue revocada tras el divorcio. El solicitante siguió trabajando y su exesposa, que continuó residiendo en Irlanda, percibió, según la información facilitada por el Departamento de Asuntos Laborales y Protección Social, un subsidio para demandantes de empleo y prestaciones por hijos.

En agosto de 2018, el solicitante presentó una solicitud de mantenimiento de su derecho de residencia a título personal....  que fue denegada por decisión del Ministro de 7 de octubre de 2019 debido, en particular, a que el solicitante no había presentado pruebas de la actividad de su exesposa en el momento en que se inició el procedimiento de divorcio —a saber, en junio de 2014—, entendiéndose que sus derechos derivados dependían de que su exesposa, ciudadana de la Unión, hubiera seguido ejerciendo sus derechos derivados de los Tratados de la Unión en Irlanda en ese momento.

El solicitante solicitó la revisión de dicha decisión y, en ese contexto, pidió una copia de la información que el DEASP había remitido al Ministro. En apoyo de su solicitud de revisión, el solicitante alegó que ya no mantenía una relación continua con su exesposa ciudadana de la Unión, pero que la había instado a que le facilitara detalles sobre sus actividades en Irlanda durante los períodos mencionados por el Ministro, reiterando que había percibido prestaciones sociales durante al menos una parte del período en cuestión, y que no había atentado a tal petición. Esta, fue por decisión del Ministrso dictada el mes de noviembre de 2021, con el argumento de que “en el momento en que se inició el procedimiento de divorcio, la exesposa no ejercía los derechos que le otorgaba el Tratado FUE, en la medida en que su situación de paro involuntario en ese momento no había estado precedida de un período de doce meses de trabajo”. Dicha decisión puntualizaba, además, que «si bien se reconoce que la ciudadana de la Unión percibía prestaciones en 2014, el Ministro no está vinculado por ninguna decisión del [DEASP], y el hecho de que aquella percibiera de forma continua prestaciones sociales no es determinante para dilucidar la cuestión de los derechos emanados de los Tratados de la Unión sometida al Ministro”.

Estimado el recurso interpuesto ante el Tribunal Superior, el Ministro recurrió dicha sentencia ante el tribunal de apelación, órgano jurisdiccional remitente de la petición de decisión prejudicial. Tras exponer sus dudas sobre las dos primeras cuestiones prejudiciales que elevará, por ser del parecer que suscitaban cuestiones de interpretación de la Directiva 2004/38 sobre las que aún no existía jurisprudencia, y respecto a la tercera  por si tenía obligación de facilitar al solicitantes los datos de su exesposa en virtud del derecho de acceso al expediente y el derecho a una buena administración que requiere, en particular, la cooperación de la administración, tal como han sido interpretados por el TJUE, fórmuló estas cuestiones prejudiciales:

1.      a) ¿La expresión “un año” contenida en el artículo 7, apartado 3, letra b), de la Directiva [2004/38] contempla o exige que el año en cuestión sea un único período ininterrumpido?

b)      En caso de respuesta negativa a la cuestión prejudicial anterior, ¿el hecho de que los períodos de empleo que integran el año en cuestión se hayan acumulado o sumado a lo largo de un período de cuatro o cinco años determina que el ciudadano de la Unión no esté comprendido en el artículo 7, apartado 3, letra b), de la Directiva?

2.  ¿El hecho de que un ciudadano o ciudadana de la Unión perciba la prestación por desempleo del [DEASP] en Irlanda significa que ha quedado “en paro involuntario debidamente acreditado” en ese Estado, a los efectos del artículo 7, apartado 3, letra b), de la Directiva [2004/38]?

3.  ¿Está obligado el [Ministro], en virtud del principio general de Derecho de la Unión plasmado en el artículo 41 de la Carta, o con carácter alternativo, en virtud de la Directiva [2008/34] interpretada a la luz de ese principio general, a proporcionar el expediente al [solicitante] (en caso necesario, adecuadamente expurgado):

a)      antes de adoptar una decisión sobre el mantenimiento de los derechos de residencia o la tarjeta de residencia, con arreglo al artículo 14 de la Directiva [2004/38], en relación con los artículos 13 o 7, apartado 3, de la Directiva [2004/38], o

b)      cuando el demandante pretenda impugnar tal decisión interponiendo un recurso ante los órganos jurisdiccionales?”

4. El TJUE pasa revista primeramente a la normativa europea y estatal aplicable.

De la primera, son referenciados el art. 47 de la CDFUE, el considerando 11 y los arts. 7 (derecho de residencia por más de tres meses), 10 (expedición de la tarjeta de residencia). 13 (mantenimiento del derecho de residencia de los miembros de la familia en caso de divorcio, anulación del matrimonio o fin de la unión registrada), y 14, apartados 2 y 4 (mantenimiento del derecho de residencia), de la Directiva 2004/38.

Del derecho irlandés, el Reglamento relativo a las Comunidades Europeas, de 2015, art. 6.3 (regula el derecho a residir en Irlanda), art. 10.2 (mantenimiento del derecho de residencia de los miembros de la familia en caso de divorcio, anulación del matrimonio o disolución de la unión civil)

5. Al entrar en la respuesta a la primera cuestión prejudicial (apartados 27 a 42), el TJUE, subraya la necesidad de interpretación uniforme, “normalmente”, del precepto en cuestión, al no haber remisión “expresa” en la norma europea a las de los Estados miembros y no contener definición alguna de que debe entenderse por la expresión “más de un año”, e insiste una vez más en que tal interpretación debe tomar en consideración “no solo el sentido habitual de sus términos, sino también el contexto en el que se enmarca y los objetivos perseguidos por la normativa de la que forma parte”.

Responderá a la cuestión prejudicial planteada, siguiendo las conclusiones del abogado general, con una interpretación “contextual” de la expresión (“la interpretación contextual intenta resolver problemas no solucionados por la Interpretación Semántica debido a la falta de información contextual (del discurso y de la aplicación) en la que se lleva a cabo este último proceso. El contexto de la aplicación es fundamental para la correcta comprensión de la frase junto con el contexto local o del discurso ...” 

Por ello, acude a su jurisprudencia, con unas amplias referencias a partir de este momento a la sentencia de 11 de abril de 2019 (asunto C-483/17), para poner de manifiesto que el art. 7.3 establece una determinadas condiciones para permitir el mantenimiento del derecho de residencia, siendo una de ellas, la que interesa al objeto de mi exposición, que hay que fijarse en la duración inicial del período de actividad en el Estado miembro de acogida, “es decir, en función de que ducha duración sea superior o inferior a un año”. A continuación, procede a repasar, por una parte, los términos literales de los apartados a), b) y d) del citado precepto, en los que el solicitante mantiene su derecho sin limitación temporal, y por otra el apartado c) que trata sobre el periodo de residencia que puede mantener un solicitante que haya trabajado menos de un año, que se deja al criterio de cada Estado miembro y siempre y cuando no sea inferior a seis meses.

Tomando en consideración las expresiones utilizadas en el precepto (“durante más de un año”, “inferior a un año”, y en situación de desempleo durante “los primeros doce meses”), concluye, con especial atención a la última, que la interpretación del precepto debe ser la de  considerar que  los períodos de empleo o de actividad por cuenta propia a los que se refiere el art. 7.3 “deben ser períodos únicos y continuos de actividad por cuenta ajena o por cuenta propia, de modo que el período de «más de un año» mencionado en la letra b) de esta disposición no puede estar compuesto por varios períodos de actividad más cortos, acumulados a lo largo de varios años”.

Se sigue apoyando el TJUE en la citada sentencia de 11 de abril de 2019 (asunto C-483/17) al recordar cuál es la finalidad primordial de la Directiva 2004/38 y su objetivo de “alcanzar un justo equilibrio entre la salvaguardia de la libre circulación de los ciudadanos de la Unión, por un lado, y la garantía de que el sistema de seguridad social del Estado miembro de acogida no soporte una carga excesiva, por otro”, y hace suyas las conclusiones del abogado general respecto a los problemas que plantearía una interpretación del precepto que permitiera tomar en consideración períodos discontinuos de actividad para alcanzar el período de “más de un año”,  enfatizando que “tal interpretación podría ser incompatible con la distinción establecida en las letras b) y c), respectivamente, del apartado 3 del artículo 7 de la Directiva 2004/38, en cuanto al período durante el cual un trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia mantiene tal condición, a saber, según que la duración inicial de su período de actividad en el Estado miembro de acogida sea superior o inferior a un año”. Además, la interpretación contextual efectuada por el TJUE y que quedará plasmada en el fallo de la sentencia no impide disfrutar del derecho en los términos expuestos en el apartado c).

6. La sentencia antes referenciada fue objeto de análisis detallado por mi parte en la entrada “Libre circulación y concepto de trabajador a los efectos del derecho a percibir subsidio de desempleo en el Estado miembro de acogida y mantener el derecho de residencia. Notas a la sentencia del TJUE de 11 de abril de 2019 (asunto C-483/17)  , de la que reproduzco algunos fragmentos por su estrecha relación con el caso ahora analizado. tal como ha considerado el TJUE. .

“El interés de la resolución judicial radica en la interpretación que efectúa el TJUE del art. 7, 1 a) y 3 c) de la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, y más concretamente de si cabe entender, y ya adelanto que la respuesta será positiva, que la situación jurídica de la persona solicitante de un subsidio por desempleo entra dentro del concepto de trabajador.

El recurso de apelación será el origen de la cuestión prejudicial planteada ante el TJUE, por considerar el Tribunal de Apelación que la cuestión a debate, y sobre la que se pedirá el parecer del TJUE, es la de si una persona que ha trabajado menos de un año “mantiene la condición de trabajador en el sentido del artículo 7, apartado 3, letra c), de la Directiva 2004/38”, siendo del parecer que al tratarse el citado precepto de una aplicación del art. 45 del TFUE, relativo al derecho de libre circulación de los trabajadores, la jurisprudencia del TJUE relativa al concepto de trabajador, “que se ha interpretado siempre de forma amplia, resulta aplicable”. Si esa interpretación amplia puede acogerse en el caso concreto del solicitante, que es la duda que tiene el órgano jurisdiccional nacional, entonces el ciudadano rumano, nacional comunitario, tendría derecho a percibir el subsidio para solicitantes de empleo, “habida cuenta de que quedó en paro involuntario y se inscribió como solicitante de empleo”.

“... El TJUE subrayará en primer lugar qué pretende la Directiva, que es reforzar “el ejercicio del derecho fundamental e individual de circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros que el artículo 21 TFUE, apartado 1, confiere directamente a los ciudadanos de la Unión,”. Es importante señalar que no hay discusión sobre el concepto general de trabajador, ya que el órgano jurisdiccional nacional parte de la asunción de esta situación jurídica por la persona solicitante, por lo que el litigio se centra en su derecho a solicitar determinadas prestaciones y por ello también a residir durante un determinado período de tiempo en el Estado de acogida (no inferior a seis meses).

Para el TJUE, en la misma línea que el tribunal remitente de la cuestión prejudicial, hay dos supuestos diferenciados, por la conjunción disyuntiva “o”, en el art. 7 3 c), uno de ellos referido a la prestación de servicios en un contrato de duración determinada, y otro a la actividad desarrollada al amparo de un contrato “que no era de duración determinada”, encontrándose el trabajador en el segundo supuesto, ya que tal como se explica en el apartado 32, “como se desprende del propio tenor de la cuestión prejudicial y de las explicaciones facilitadas por el órgano jurisdiccional remitente, consta que el recurrente en el litigio principal no trabajó en el Estado miembro de acogida, durante el período de actividad de que se trata en el litigio principal, en virtud de un contrato de trabajo de duración determinada, de modo que, en principio, no está comprendido en este primer supuesto”.

Para el TJUE, que hace suya las tesis del abogado general, la dicción del segundo supuesto de apartado c) del art. 7.3  no permite determinar si el recurrente está comprendido en el mismo (“esta disposición no precisa si la misma resulta aplicable a los trabajadores por cuenta ajena o a los trabajadores por cuenta propia o a ambas categorías de trabajadores, ni tampoco si se refiere a los contratos de duración determinada de duración superior a un año, a los contratos de duración indefinida o a cualquier tipo de contrato o de actividad, ni, por último, si los doce meses a los que alude se refieren al período de residencia o al período de empleo del trabajador de que se trate en el Estado miembro de acogida”), por lo que será necesario proceder a su interpretación, autónoma  y uniforme para toda la UE en cuanto que no hay una remisión expresa al derecho de cada Estado para su regulación, tomando en consideración no solo su tenor literal sino también “los contextos y objetivos perseguidos por la normativa de la que forma parte”, sin olvidar tampoco prestar atención a los orígenes, a la génesis de la norma, procediendo en cualquier caso a una interpretación que no puede ser restrictiva y por ello privarla de su efecto útil.

A partir de aquí, el TJUE procederá a un amplio recordatorio de su jurisprudencia sobre los objetivos y la finalidad de la Directiva, y como ha sido aplicada en caso parecidos, que no idénticos, al ahora enjuiciado, con referencias, entre otras, a varias sentencias que han sido objeto de detallada explicación por mi parte en anteriores entradas del blog

¿Cuáles son a mi parecer los puntos o ejes centrales de la nueva sentencia del TJUE? Para este, el derecho a permanecer en el Estado miembro de acogida durante un período no inferior a seis meses es predicable en el supuesto enjuiciado, al igual que lo es para el primero; es decir, esa protección es de aplicación “en todas las situaciones en las que un trabajador se haya visto obligado, por razones ajenas a su voluntad, a detener su actividad en el Estado miembro de acogida antes de que transcurra un año, cualesquiera que sean la naturaleza de la actividad y el tipo de contrato de trabajo celebrado a tal efecto, es decir, haya ejercido una actividad por cuenta ajena o por cuenta propia y haya celebrado un contrato de duración determinada de una duración superior a un año, un contrato indefinido o cualquier otro tipo de contrato”, siendo esta interpretación la que mejor encaja con la finalidad de la Directiva 2004/38, cual es, por lo que respecta a la situación ahora analizada, posibilitar  que el trabajador mantenga su derecho de residencia si ha dejado de prestar su actividad por una causa ajena a su voluntad. En el estudio que efectúa el TJUE de la génesis de la norma se comprueba que tal era el objetivo perseguido y que explica con todo detalle el abogado general en sus conclusiones, esto es “la voluntad del legislador de la Unión de ampliar el beneficio del mantenimiento de la condición de trabajador, en su caso limitado a seis meses, a las personas que queden en paro involuntario tras haber trabajado menos de un año en virtud de un contrato que no sea de duración determinada”.

Una vez aceptado que el trabajador que prestó servicios durante quince días en territorio irlandés mantiene su derecho a la residencia durante un período no inferior a seis meses, siempre y cuando se haya inscrito en el servicio de empleo a los efectos de búsqueda de empleo, y siendo de aplicación el principio de igualdad de trato con los ciudadanos del Estado de acogida, el acceso al subsidio deberá producirse en las mismas circunstancias, y normativa de aplicación, para unos y otros, y de ahí que debamos remitirnos a la normativa interna irlandesa, o mejor dicho eso es lo que deberá hacer el órgano jurisdiccional nacional remitente, para determinar si esta permite reconocer o no al ciudadano rumano las prestaciones reclamadas. En definitiva, el fallo del TJUE dispone que los preceptos cuestionados de la Directiva llevan a mantener la condición de trabajador a los efectos de garantizar el derecho de residencia, si bien la determinación de su derecho a prestaciones quedará condicionada a que se cumplan los requisitos de la normativa específica de aplicación y en igualdad de condiciones que los nacionales del Estado irlandés”.

En fin, otra sentencia que sin duda es de interés para el análisis del caso enjuiciado, es la de 20 de diciembre de 2017 (asunto C-442/16), para cuyo examen remito a la entrada “UE. Interpretación expansiva del mantenimiento de la condición de trabajador por cuenta propia y del derecho de residencia en un Estado miembro” , en la que el TJUE el TJUE aceptó la interpretación expansiva del art. 7.3 b) de la Directiva, considerando que una persona trabajadora por cuenta propia puede mantener su derecho de residencia en otro Estado miembro si ha abandonado su actividad “por causas ajenas a su actividad y se ha inscrito ante el servicio de empleo competente de este último Estado miembro con el fin de encontrar un trabajo…”.

7. Regreso a la sentencia de 12 de marzo, y paso a examinar la respuesta a la segunda cuestión prejudicial, que ya adelanto que dejará en manos de cada Estado la solución al interrogante planteado.  

¿Cómo se acredita el carácter “involuntario” de la situación de desempleo? Al no existir normativa concreta europea sobre este punto, la Sala remite a lo que se disponga en el ordenamiento jurídico de cada Estado miembro al respecto, siempre y cuando, en aplicación de su consolidada jurisprudencia, la normativa interna no sea menos favorable que “las que rigen situaciones similares de carácter interno (principio de equivalencia) y de que no hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que confiere el ordenamiento jurídico de la Unión (principio de efectividad)”.

Al pasar revista a los considerandos 1 a 4, y a la exposición de motivos y las disposiciones de la Directiva 2004/38, la Sala constata que no se pretende armonizar las reglas o criterios sobre cuándo estaremos en presencia de una situación jurídica de desempleo “involuntario”. Coincide la Sala con las conclusiones del abogado general respecto a la inexistencia de datos suficientes en la resolución remitida por el órgano jurisdiccional remitente para responder a esta cuestión, si bien apunta una respuesta negativa por cuanto en la información enviada se explicaba que el organismo nacional competente para conceder el subsidio para demandantes de empleo “no está obligado a investigar las razones por las que una persona en paro dejó su empleo y, por lo tanto, tampoco está obligado a examinar si dicho paro es «involuntario» o no”, remitiendo al tribunal nacional para comprobar si aquel organismo nacional no tiene obligación de comprobar que el desempleo es involuntario, y en tal caso ello llevaría a concluir  (obsérvese que el TJUE proporciona algo más que una mera orientación al tribunal nacional en esta ocasión) que la concesión de tal subsidio, carecería de “toda relación con el carácter involuntario o no del paro de la persona afectada”, y por tanto no podría constituir “una prueba del carácter involuntario o no de la pérdida de su empleo”.   

Ahora bien, la Sala se plantea también la hipótesis opuesta, es decir que el tribunal nacional concluya, tras sus averiguaciones, que el subsidio está condicionado a la que la situación de desempleo sea “involuntaria”, producida, pues, por causas ajenas a la voluntad de la persona. En tal caso, y nuevamente el TJUE va bastante más allá de una mera orientación al tribunal nacional, “la autoridad nacional competente para expedir las tarjetas de residencia debería tener en cuenta la decisión de concesión del subsidio de demandante de empleo como, al menos, una prueba tendente a demostrar que la persona afectada se encuentra en situación de paro involuntario «debidamente acreditado», a efectos de la citada disposición”.

Y, en definitiva, como no hay información para dar respuesta concreta a la cuestión prejudicial planteada, la solución se deja en manos del tribunal nacional, en cuanto que este es “único competente para interpretar y aplicar el Derecho nacional, comprobar si la aplicación de esas disposiciones nacionales respeta los principios de equivalencia y de efectividad del Derecho de la Unión y, por lo tanto, no pone en entredicho el objetivo de la Directiva 2004/38 o la eficacia de sus disposiciones”, si bien, como comprobamos en el fallo de la sentencia “el hecho de que un ciudadano de la Unión que reside en el territorio de un Estado miembro distinto de aquel del que es nacional perciba un subsidio por desempleo a cargo de ese Estado miembro no debe ser reconocido, como tal, por la autoridad de dicho Estado miembro competente para expedir las tarjetas de residencia, como prueba suficiente de que esa persona se encuentra en situación de paro involuntario «debidamente acreditado», a efectos de dicha disposición” (la negrita es mía).

Recordemos que la regulación de la protección por desempleo está recogida en la normativa española en la Ley General de Seguridad Social, arts. 262 y ss, referida a las personas que “quienes, pudiendo y queriendo trabajar, pierdan su empleo o vean suspendido su contrato o reducida su jornada ordinaria de trabajo, en los términos previstos en el artículo 267”.

8. La tercera, y última, cuestión prejudicial planteada, versa sobre una temática de especial interés, cuál es la de hasta donde llegar el derecho de la persona solicitante a disponer de información para poder justificar su petición y la correlativa obligación de los poderes públicos para facilitársela cuando dispusieran de ellas y aquel no la pudiera obtener por sus propios medios, sin vulnerar por los poderes públicos la obligación de respetar la privacidad de los datos de otra persona que aparecieran en el expediente, y mucho más, añado por mi parte, cuanto se trata, como en esta ocasión de la excónyuge del solicitante.

La Sala parte de la regla general recogida en la Directiva 2004/38 (arts. 7, 10, 13 y 14), que en esencia es la de corresponder a quien solicita mantener sus derechos “aportar los elementos necesarios para demostrar que cumplen las condiciones para gozar de los derechos reconocidos en dichos artículos y no impone ninguna obligación expresa a cargo de las autoridades nacionales de facilitar a los solicitantes la información de la que ya disponen y que estos podrían necesitar para demostrar que cumplen dichas condiciones”.

Pasa revista más adelante la Sala a las obligaciones que se establecen en diferente normativa comunitaria sobre la obligación de cooperación de los Estados miembros, y el derecho a una buena administración, dirigido este último a las instituciones, órganos y organismos de la Unión.   Por tanto, no existe “un derecho a ser oído en todo procedimiento relativo a su solicitud o un derecho de acceso al expediente en el marco de un procedimiento nacional” pero al mismo tiempo se recuerda que el derecho a una buena administración “... refleja un principio general del Derecho de la Unión que debe aplicarse a los Estados miembros cuando apliquen tal derecho”, incluyendo pues la obligación de estos a “respetar el derecho de defensa de los destinatarios de las decisiones que afecten considerablemente a los intereses de estos últimos” .

Con amplias referencias a la sentencia de 25 de abril de 2024 (asuntos acumulados C-420/22 y C-528/22)   el TJUE subraya que “en el marco del procedimiento judicial, el respeto del derecho de defensa garantizado en el artículo 47 de la Carta implica que el demandante pueda acceder no solo a los motivos de la resolución adoptada con respecto a él, sino también a todos los elementos del expediente en los que se haya basado la Administración, con el fin de manifestarse sobre dichos elementos”

Pues bien, al examinar los datos disponibles en la resolución remitida, la Sala comprueba que el solicitante no ha podido disponer de toda la información necesaria para justificar su petición al no haberle dado acceso a los documentos necesario su excónyuge, y también que la autoridad nacional ya disponía de dicha información y fue justamente en la que se basó para desestimar la petición.

¿Cómo conjugar el ejercicio efectivo del derecho a defensa del solicitante y la confidencialidad de los datos de la excónyuge? Esta es la pregunta que se hace el TJUE tras constatar que la situación en la que se encuentra el solicitante pone en entredicho “... la eficacia de los derechos que la citada Directiva puede conferir al solicitante y no permite(n) garantizar el respeto de sus derechos fundamentales, más concretamente de su derecho a la tutela judicial efectiva y de su derecho de defensa”.

La solución pasa por encontrar el justo equilibrio entre los derechos en juego, tras recordar el TJUE que los derechos fundamentales también pueden ser objeto de restricciones, y que la ponderación de los intereses en juego “no puede llevar a privar de toda efectividad al derecho de defensa de la persona afectada y a vaciar de contenido su derecho a la tutela judicial efectiva derivado del artículo 47 de la Carta, en particular al no comunicarle o, en su caso, a su representante, al menos, la esencia de los datos relativos a los períodos de empleo de su excónyuge y en los que se basa la decisión adoptada con respecto a él”. Por ello concluirá que el tribunal la autoridad nacional que debe dictaminar sobre la concesión del mantenimiento de los derechos que se han solicitado, deberá facilitar al solicitante toda la información de que disponga y que puede ayudar a justificar su petición, si bien “en esencia o de forma expurgada” de los datos que afecten a la confidencialidad de su excónyuge. Baste ahora precisar que según el diccionario de la Real Academia española, “expurgar”  significa “limpiar o purificar algo, entresacando lo inútil, sobrante o inconveniente”, y también “Dicho de la autoridad competente: Mandar tachar algunas palabras, cláusulas o pasajes de determinados libros o impresos, sin prohibir la lectura de estos”.   

9.  Por todo lo anteriormente expuesto, el TJUE declara que

1)      El art. 7.3, b), de la Directiva 2004/38/CE debe interpretarse en el sentido de que

“la expresión «durante más de un año» que figura en él se refiere a un período único y continuo de actividad por cuenta ajena o por cuenta propia de más de un año”.

2)      El artículo 7.3 b), de la Directiva 2004/38 debe interpretarse en el sentido de que

“el hecho de que un ciudadano de la Unión que reside en el territorio de un Estado miembro distinto de aquel del que es nacional perciba un subsidio por desempleo a cargo de ese Estado miembro no debe ser reconocido, como tal, por la autoridad de dicho Estado miembro competente para expedir las tarjetas de residencia, como prueba suficiente de que esa persona se encuentra en situación de paro involuntario «debidamente acreditado», a efectos de dicha disposición”.

3)      La Directiva 2004/38, a la luz del principio general de buena administración y del derecho a la tutela judicial efectiva, recogido en el artículo 47 de la CDFUE debe interpretarse en el sentido de que

“implica que la autoridad nacional competente para expedir las tarjetas de residencia está obligada a comunicar a un solicitante nacional de un tercer país, o a su representante, su expediente, en su caso de forma debidamente expurgada, antes de adoptar una decisión relativa al mantenimiento de su derecho de residencia o a la concesión de una tarjeta de residencia con arreglo al artículo 14 de dicha Directiva, en relación con sus artículos 7 y 13, si los documentos del expediente en cuestión, en los que se basó la autoridad nacional competente para denegar la tarjeta de residencia y cuya comunicación solicitó dicho nacional, contienen información relativa, en particular, a los períodos de empleo de su exesposa, ciudadana de la Unión, y esta, tras habérselo solicitado ese nacional, se negó a remitirle dicha información” (la negrita es mía).

Buena lectura.

 

El derecho a la asistencia sanitaria pública para personas migrantes en situación irregular: del Real Decreto-ley 16/2012, de 20 de abril, al Real Decreto 180/2026, de 11 de marzo.

 

 1. El Boletín Oficial del Estado publicó el jueves 12 de marzo, el Real Decreto 180/2026, de 11 de marzo   , “por el que se regula el reconocimiento del derecho a la protección de la salud y a la atención sanitaria con cargo a fondos públicos de las personas extranjeras que encontrándose en España no tengan su residencia legal en el territorio español”, con entrada en vigor al día siguiente de su publicación.  

 

Una amplia y detallada exposición de su contenido se encuentra en la nota de prensa  publicada por el Ministerio de Sanidad el mismo día de la aprobación de la norma y en la que se subraya que “el Gobierno avanza en la consolidación efectiva del principio de universalidad del Sistema Nacional de Salud, garantizando que el derecho a la protección de la salud se ejerza en condiciones de igualdad, cohesión territorial y equidad”.  

 

Como desarrollo de la norma, en la página web del Ministerio se informaba el día 13 que “Sanidad crea la Mesa de Análisis para analizar el acceso universal efectivo al Sistema Nacional de Salud”  , habiendo ya firmado la Ministra. Mónica García, la Orden  por la que se crea (aún no publicada en el BOE cuando redacto esta entrada), de cuyo contenido se efectúa un buena síntesis en la citada nota de prensa  en estos términos:

 

“Un nuevo órgano que nace con la misión de analizar la aplicación de las normas relacionadas con el acceso universal al SNS como principio fundamental del sistema público.

 

Funciones de la mesa:

 

Análisis y evaluación: Impulsará un análisis periódico de cómo los servicios autonómicos de salud y el INGESA aplican las normas de acceso.

 

Asesoramiento y formación: Colaborará en el diseño de mecanismos que eliminen barreras de accesibilidad y en la formación de los profesionales sanitarios.

 

Comunicación y buenas prácticas: Canalizará medidas divulgativas y acciones de

comunicación para orientar a la población sobre sus derechos y fomentará el intercambio de estrategias exitosas entre administraciones.

 

La composición de la Mesa busca equilibrar la gestión institucional con la experiencia directa sobre el terreno. Bajo la presidencia de la Secretaría de Estado de Sanidad, el órgano contará con representantes de todas las comunidades y ciudades autónomas, así como de distintas direcciones generales del Ministerio.

 

Además, se incorporarán ocho vocalías para organizaciones sociales con trayectoria en la defensa del derecho a la salud, de las cuales al menos dos representarán específicamente a la población migrante. El Pleno se reunirá al menos dos veces al año y tendrá la capacidad de crear grupos de trabajo específicos para abordar retos concretos en materia de cobertura sanitaria”  

 

2. La lectura del RDL 180/2016 me ha parecido una buena oportunidad para reordenar las entradas que he ido publicando en el blog relativas a la protección sanitaria de la población migrante desde el muy restrictivo RDL 16/2022, la no menos restrictiva jurisprudencia del Tribunal Constitucional en dos sentencias dictadas los años 2016 y 2017, la revisión y corrección de buena parte de tales restricciones por el Real Decreto-ley 7/2018, de 27 de julio, hasta llegar al RD 16/2012 que tiene por finalidad, tal como se explica en su introducción, corregir las deficiencias observadas en la aplicación de la última norma tales como “la persistencia de situaciones de falta de homogeneidad en la aplicación de dicha norma en los diferentes territorios, así como la presencia de barreras administrativas añadidas a los elementos señalados en la ley para el reconocimiento del derecho a la protección de la salud y a la atención sanitaria”. He mantenido el texto de las entradas anteriores en aquello que afectaba a la explicación de las normas y de las sentencias.

 

3. El 28 de abril de 2012 publiqué la entrada “¿Hacia dónde se dirige la política de inmigración del gobierno español? (y II).  Reproduzco el apartado dedicado a la política sanitaria.

 

“... Se cierra, de momento, el cambio jurídico, con indudable trascendencia social, en materia de inmigración con una norma que impactará gravemente en la pérdida de cohesión social y que puede provocar costes económicos y sociales colaterales más importantes que el ahorro económico que pretende obtener el gobierno con la medida, además de ser muy cuestionable su respeto a la normativa internacional y europea y a nuestra Constitución. Me estoy refiriendo al derecho a la sanidad y a las limitaciones que se introducen en forma de restricción para la población en situación irregular, algo que no tiene nada que ver con el llamado “turismo sanitario” que practican ciudadanos de países de la UE y que puede requerir de algún cambio normativo ciertamente, pero sobre todo de una correcta aplicación de la normativa comunitaria....

 

La restricción del derecho a la sanidad se encuentra recogida en el Real Decreto-ley 16/2012,de 20 de abril, de medidas urgentes para garantizar la sostenibilidad del Sistema Nacional de Salud y mejorar la calidad y seguridad de sus prestaciones, publicado en el BOE el día 24 y con entrada inmediata en vigor, si bien a los efectos de mi exposición sobre los derechos de la población extranjera hay que acudir a la disposición transitoria primera, que sólo puede entenderse después de leer la norma citada en la misma, que dispone que “Las personas que, con anterioridad a la entrada en vigor de este real decreto-ley, tuvieran acceso a la asistencia sanitaria en España, podrán seguir accediendo a la misma hasta el día 31 de agosto de 2012 sin necesidad de acreditar la condición de asegurado en los términos previstos en el artículo 3 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo”.

 

¿Cómo afecta el RDL a la población extranjera? En el preámbulo encontramos una amplia justificación de la medida por el incumplimiento de la normativa comunitaria   coste económico que ello supone para el erario público español por “la imposibilidad de garantizar los retornos de los gastos ocasionados por la prestación de los servicios sanitarios y sociales a ciudadanos europeos”, pero no, al menos según mi parecer, al motivo que justifica la pérdida del derecho general a la sanidad a las personas extranjeras extracomunitarias que se encuentren empadronadas en el municipio en el que vivan pero que no dispongan de autorización de residencia y en su caso de trabajo.

 

Vayamos en primer lugar a la disposición final tercera, que procede a la modificación del artículo 12 de la LO 4/2000 (modificada), quedando ahora reconocido el derecho a la asistencia sanitaria de los extranjeros “en los términos previstos en la legislación vigente en materia sanitaria”. Para comprender mejor el alcance del cambio, recuerdo que la redacción anterior del artículo 12 era la siguiente: “1. Los extranjeros que se encuentren en España, inscritos en el padrón del municipio en el que tengan su domicilio habitual, tienen derecho a la asistencia sanitaria en las mismas condiciones que los españoles. 2. Los extranjeros que se encuentren en España tienen derecho a la asistencia sanitaria pública de urgencia por enfermedad grave o accidente, cualquiera que sea su causa, y a la continuidad de dicha atención hasta la situación de alta médica. 3. Los extranjeros menores de dieciocho años que se encuentren en España tienen derecho a la asistencia sanitaria en las mismas condiciones que los españoles. 4. Las extranjeras embarazadas que se encuentren en España tienen derecho a la asistencia sanitaria durante el embarazo, parto y postparto”. Como el apartado 1 del artículo 12, en la redacción anterior al 24 de abril, hace referencia a la inscripción en el padrón, es conveniente recordar que el artículo 6.2 de la LO 4/2000 dispone que “Los extranjeros residentes, empadronados en un municipio, tienen todos los derechos establecidos por tal concepto en la legislación de bases de régimen local, pudiendo ser oídos en los asuntos que les afecten de acuerdo con lo que disponga la normativa de aplicación”.

 

En definitiva, para conocer cuál será la regulación del acceso de la población extranjera a la asistencia sanitaria habrá que conocer cuál es la legislación vigente en este ámbito, y se trata de la Ley 16/2003 de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud, cuyo artículo 3 es modificado por el RDL, siendo el cambio en el título del precepto una clara y explícita manifestación de aquello que será inmediatamente después su contenido, ya que en el texto originario se trataba de “titulares de los derechos”, mientras que en la modificación se trata “De la condición de asegurado”.

 

En la redacción anterior eran titulares de los derechos a la protección de la salud y la asistencia sanitaria “a) Todos los españoles y los extranjeros en el territorio nacional en los términos previstos en el artículo 12 de la Ley Orgánica 4/2000. b) Los nacionales de los Estados miembros de la Unión Europea que tienen los derechos que resulten del derecho comunitario europeo y de los tratados y convenios que se suscriban por el Estado español y les sean de aplicación. c) Los nacionales de Estados no pertenecientes a la Unión Europea que tienen los derechos que les reconozcan las leyes, los tratados y convenios suscritos”.  Con la reforma, será necesario bien estar afiliado a la Seguridad Social, ser pensionista, perceptor de prestaciones por desempleo, o inscrito como demandante de empleo tras haberlas agotado, ser familiar de estas personas en los términos del apartado 4, bien carecer de recursos económicos si no se encuentran en ninguno de los supuestos anteriores, o bien suscribir un convenio especial con la Seguridad Social. Pero junto a este marco general la importancia del cambio, que ya es mucha con el sólo artículo 3, radica en la incorporación a la Ley 16/2003 de un nuevo artículo 3 ter que se refiere de forma clara y explícita a los extranjeros “no registrados ni autorizados como residentes en España”, a los que sólo se reconoce una parcela de la asistencia sanitaria, o por decirlo de forma más clara el empadronamiento ya no dará derecho a recibir asistencia sanitaria en igualdad de condiciones que el resto de personas, autóctonas o extranjeras residentes, ya que estos extranjeros que pueden estar empadronados pero no ser residentes de acuerdo a la normativa vigente podrán recibir asistencia sanitaria “de urgencia por enfermedad grave o  accidente, cualquiera que sea su causa, hasta la situación del alta médica”, y también “de asistencia al embarazo, parto y postparto”, salvo que se trate de menores de 18 años y en cuyo caso “recibirán asistencia sanitaria en las mismas condiciones que los españoles”.

 

4.  El 16 de agosto de 2016 publiqué la entrada “Unas notas sobre la (des) protección sanitaria de los inmigrantes en situación irregular. A propósito de la sentencia del TC núm. 139/2016 de 21 de julio (y breves apuntes sobre otras).   , de la que reproduzco una buena parte de su contenido:  

 

“... hay que referirse a la conocida como “sentencia sobre la sanidad de los inmigrantes irregulares”. En concreto, se trata de la núm. 139/2016, de 21 de julio de 2016, de la que fue ponente la magistrada Encarnación Roca, con ocasión del recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Parlamento de Navarra en relación con diversos preceptos del Real Decreto-ley 16/2012, de 20 de abril, de medidas urgentes para garantizar la sostenibilidad del Sistema Nacional de Salud y mejorar la calidad y seguridad de sus prestaciones, y cuyo resumen oficial es el siguiente: “Límites de los decretos-leyes, derecho a la salud y competencias sanitarias, derecho a la protección de datos de carácter personal: nulidad del precepto legal que remite en blanco al reglamento la determinación del nivel de ingresos que no deben superar quienes, sin tener vínculo alguno con el sistema de Seguridad Social, aspiren a acceder a la condición de asegurados”. La sentencia fue publicada el 29 de julio en la web del TC, junto con el texto de los votos particulares discrepantes emitidos por dos magistrados y una magistrada, y con una nota de prensa cuyo titular era muy expresivo: “El TC avala en su práctica totalidad la reforma del Sistema Nacional de Salud”.

 

...

... Sólo deseo destacar, con referencias a los argumentos de la parte recurrente, el TC y los votos particulares, cómo y de qué forma para el alto tribunal es válida y admisible la diferente protección jurídica en el ámbito sanitario según que se trate de un nacional española, un ciudadano comunitario, un ciudadano de un tercer país en situación administrativa regular en el España, o una persona que es menos “ciudadana” que las anteriores a los efectos de la protección sanitaria por encontrarse en situación administrativa irregular en España.

 

... Para el TC, en el fundamento jurídico sexto, y con una fundamentación que será duramente criticada en el voto particular del magistrado Fernando Valdés, al que se adhiere la magistrada Adela Asua, justamente porque no existiría tal, el art. 43 CE se ubica en los principios rectores, “razón por la que carece contenido constitucionalmente esencial que pueda ser afectado por la legislación de urgencia”, por lo que “debe partirse en consecuencia de que el art. 43 CE  no ostenta las características de derecho cuya regulación por decreto-ley impide el art. 86.1 CE”.

 

Para quienes suscriben el voto discrepante, con el alegato de la sentencia, “en el que la conclusión y el argumento se encuentran fundidos”, esta se instala “en la preocupante senda abierta por este Tribunal en fechas recientes, preferentemente aplicable en relación con derechos sociales, consistente en reinterpretar una anterior doctrina de manera silenciosa, entendida la expresión en un doble sentido: sin anunciar el cambio y sin aprestar los motivos justificativos del propio cambio”. Los firmantes enfatizan que se trata de la primera ocasión en que el TC “ninguna resolución de este Tribunal ha procedido a excluir del ámbito de aplicación de la cláusula de «no afectación» los principios rectores enunciados en el capítulo III, título I, CE; o, por expresar la misma idea desde la otra vertiente, este Tribunal, en su ya dilatada trayectoria jurisdiccional, no ha limitado la operatividad de dicha cláusula a los derechos, deberes y libertades consagrados –parece ser ese el alcance de la Sentencia de mi discrepancia– en el capítulo II, de ese mismo título I”, por lo que una modificación de tal importancia” …hubiera demandado, de seguro, un relevante desarrollo argumentativo. Y no solo ni tanto por llevar asociada un cambio o, al menos, una reinterpretación en la doctrina hasta ahora mantenida por este Tribunal. Esa exigencia viene fundada, además y señaladamente, por los efectos restrictivos que ese cambio o reinterpretación producen en la protección de los derechos y principios constitucionales o, lo que es igual, por los efectos expansivos de un poder normativo de carácter excepcional. La preferencia expresada por la Sentencia a favor de la eliminación de trabas al ejercicio de este poder, pretiriendo la opción enderezada a salvaguardar las posiciones jurídicas de los ciudadanos, se distancia, sin justificación alguna, de la tutela y preservación de la cláusula social (art. 1.1 CE), debilitando la calidad democrática de nuestro sistema de monarquía parlamentaria”.

 

El voto defiende, con cuidada argumentación, que el derecho a la salud no puede quedar excluido “de la prohibición de afectación ex art. 86.1 CE”, y de otra que algunos preceptos del RDL entre el que se incluiría la exclusión de determinadas prestaciones del sistema sanitario, gratuito, a los extranjeros en situación irregular, hubieran debido ser declarados inconstitucionales y nulos “al no respetar el límite material enunciado en ese pasaje constitucional”. Para los firmantes  del voto, “poco importa cómo se defina o conceptualice el derecho a la salud, porque, por encima de todas esas consideraciones, se halla la conexión instrumental e innegable que se deriva del recurso interpretativo al art. 10.2 CE entre los arts. 43 y 15 de la Constitución, recurso que supone que cualquier afectación normativa del derecho a la asistencia sanitaria y a la salud ha de proyectarse, necesariamente, sobre el derecho a la vida y la integridad física y moral de los individuos”.

 

... En su examen de la alegación de inconstitucionalidad de la exclusión de los inmigrantes irregulares de la misma protección sanitaria que el resto de ciudadanos, el TC pasa en primer lugar revista al marco general de la norma y pone de manifiesto que “ La norma cuestionada adopta un modelo que se sustenta principalmente en la conexión entre la cotización al sistema de la Seguridad Social y el derecho a recibir las correspondientes prestaciones sanitarias en condiciones de gratuidad o de bonificación. La nueva regulación de la condición de asegurado del Sistema Nacional de Salud supone un cambio en la política de progresiva extensión de la asistencia sanitaria gratuita o bonificada, que se aprecia a partir de la creación del Sistema Nacional de Salud y de la gradual incorporación como titulares de las prestaciones de colectivos a los que no alcanzaba la condición de asegurado de la Seguridad Social”.

 

Por otra parte, el TC hace suyos los argumentos de la abogacía del Estado respecto al amplio margen del que dispone el legislador para desarrollar el art. 43 CE, bastando sólo, y no es poco ni mucho menos añado yo ahora, que se respete “el contenido del mandato constitucional”, y si así lo hace tiene libertad para regular “las condiciones y términos en que acceden los ciudadanos a las prestaciones y servicios sanitarios”.   De acuerdo a esta tesis, y sin desconocer (no podría hacerlo en ningún caso dado el tenor literal de la norma) que hay un “giro” (¿retroceso?) en la anterior política de “progresiva extensión de la asistencia sanitaria gratuita o bonificada, a partir de la creación del SNS”, como el desarrollo del art. 43 permite legislar en los términos que en cada momento el legislador considere más adecuado, no será contraria a la CE una norma que no contemple la gratuidad en las prestaciones y servicios sanitarios para todas las personas, ya que ello es un objetivo que ciertamente puede marcarse el legislador pero que ”no se deriva de manera inmediata de la CE sino que ha de ser, en su caso, apreciada por el legislador atendiendo a las circunstancias concurrentes..”.

 

... En el fundamento jurídico 10 se examinan, para reconocer su conformidad al texto constitucional, los cambios introducidos por el RDL “en el régimen de asistencia a los extranjeros empadronados, sin autorización de residencia en España”. El TC pasa revista a las distinciones efectuadas en sentencias anteriores... entre los derechos que corresponden a españoles y extranjeros por igual, aquellos que son sólo de titularidad de los nacionales españoles, y finalmente (art. 13 CE) los que podrán atribuirse a extranjeros “según lo dispongan los tratados y las leyes”, insistiendo en que el derecho a la salud es susceptible de “ser modulado en su aplicación a los extranjeros”, con cita de la STC 236/2007 que a su vez se remitía a la STC 95/2000, de 10 de abril; modulación que va a implicar en el RDL la limitación del derecho para determinado extranjeros que anteriormente lo tenían reconocido, por tomarse ahora en consideración  el criterio de la disposición del permiso de residencia y no el de estar empadronado para tener derecho pleno a la asistencia sanitaria gratuita. Desde este planteamiento, el TC concluye que “dentro del margen del legislador de establecer sus prioridades, la norma examinada no responde a una opción arbitraria, sino a la preservación de bienes o intereses constitucionalmente protegidos, como el mantenimiento del sistema sanitario público, sin desconocer las posibilidades del sistema en un momento de intensas complicaciones económicas, observándose, en la distinción entre extranjeros con autorización de residencia y los que carecen de ella, la debida proporcionalidad y dando cumplimiento a las obligaciones internacionales en la materia”.

 

... Para el magistrado Xiol, en su voto particular, “la única medida que se deriva de la nueva regulación es la exclusión de los dos colectivos anteriormente señalados [los extranjeros en situación de irregularidad migratoria y la de aquellos españoles o extranjeros que residen legalmente en España que, por no encontrarse en ninguna de las circunstancias que prevé el nuevo art. 3.2 de la Ley 16/2003, no tienen la condición de asegurado o beneficiario del Sistema Nacional de Salud y superan el límite de ingresos que reglamentariamente se establezca (actualmente 100.000 €)] y, como es evidente, esta medida no es adecuada para corregir ni los problemas originados por el «turismo sanitario» ni soluciona los problemas que pueden plantear la asistencia sanitaria a las ciudadanos comunitarios, pues los asistencia sanitaria que se prestaba a los colectivos ahora excluidos no planteaba ninguno de esos problemas”. En parecidos  términos se pronuncia el voto particular del magistrado Fernando Valdés al que se adhiere la magistrada Adela Asua, poniendo de manifiesto que los argumentos utilizados, tanto en la norma como en la defensa de la misma por parte del gobierno en el debate parlamentario, cuales son “la crisis económica, la aplicación del derecho comunitario y las recomendaciones del Tribunal de Cuentas”, no sirven en modo alguno para “para justificar las razones de los preceptos que reforman el ámbito subjetivo del Sistema Nacional de Salud –que son los únicos que, en el decir de la Sentencia, constituyen el objeto de la impugnación ex art. 86.1 CE– y que afectan a dos concretos colectivos: los españoles mayores de 26 años que dispongan de un nivel de renta que habrá de determinarse reglamentariamente y los extranjeros sin permiso de residencia”.

 

Aunque, si seguimos con el razonamiento del TC, formalmente correcto pero que en el terreno de su aplicación práctica, en atención a su coste y a la disponibilidad económica de la gran mayoría de los afectados, es completamente diferente, la norma no excluye a algunas personas (extranjeros extracomunitarios en situación irregular) del acceso a algunas prestaciones de las que antes disfrutaban, o que ya no podrán disfrutar quienes lleguen de forma irregular, porque “únicamente toma el dato de la ausencia  o no de residencia legal en España para exigir la correspondiente contraprestación en los términos del ya citado Real Decreto 576/2013”. Tampoco considera vulnerada la normativa internacional que cita porque en toda ella, afirma el TC, no se dispone que todas las prestaciones sanitarias hayan de ser gratuitas para sus beneficiarios, insistiendo en que en varias de ellas el ámbito de aplicación se extiende sólo a quienes residan o trabajen legalmente.

 

... Como he indicado con anterioridad, a la sentencia se formularon dos votos particulares discrepantes, uno por el magistrado Fernando Valdés al que se adhirió la magistrada Adela Asua, y el segundo a cargo del magistrado Juan Antonio Xiol, que también se adhiere parcialmente al voto anterior, por ser su planteamiento totalmente coincidente, respecto a la inconstitucionalidad del RDL por vulneración del art. 43 CE “ya que resulta desproporcionado privar del derecho a la protección de la salud a los extranjeros en situación de irregularidad migratoria”.   

 

Es justamente en el apartado III del primer voto particular en donde se explica la tesis defendida de infracción del art. 43 CE por el RDL “en lo relativo a la modificación del sistema de protección de la salud de que venían disfrutando los extranjeros sin permiso de residencia”, modificación que es considerada de “claramente regresiva” ya que con la norma examinada, y a salvo de los supuestos de menores, de mujeres embarazadas y en situación de post-parto, y los supuestos de urgencias médicas, se excluye del sistema de prestación sanitaria pública y gratuita a los extranjeros en situación irregular, enfatizándose nuevamente la importancia de motivar debidamente, algo que no ha hecho a juicio de los firmantes la sentencia, la medida adoptada en cuanto que se trata de “una manifiesta reversibilidad de un derecho social”.

 

Con claridad meridiana el voto sitúa el debate jurídico en donde a mi parecer se encuentra el núcleo gordiano: es decir, si la exclusión de un determinado colectivo, en este caso el de los inmigrantes en situación irregular, “puede basarse en un criterio como el origen nacional o la condición administrativa vinculada a la residencia legal”, ya que se trata de circunstancias que “ninguna conexión tienen con la capacidad económica que, al menos a priori, debería ser la condición determinante para exigir o no el pago de determinados servicios”.

 

Puede plantearse, como hipótesis de trabajo, que se establezcan restricciones al acceso a la asistencia sanitaria gratuita de los extranjeros, pero los firmantes quieren ir más allá de lo expuesto hasta el presente por el TC y dar respuesta negativa, a esta hipótesis; o por decirlo con las propias palabras de su texto, “la cuestión pendiente y no resuelta adecuadamente por nuestra jurisprudencia previa es discernir si la limitación del derecho en cuestión, en este caso la que se establece en el Decreto-ley 16/2012, es constitucionalmente admisible”.

 

Obsérvese pues que el voto particular no cuestiona en general la línea doctrinal hasta ahora existente en la jurisprudencia del TC, y que pueden incluir en su caso motivaciones de índole económica debidamente justificadas, sino que responde al caso concreto enjuiciado porque la exclusión de determinadas prestaciones para aquel colectivo se justifica en razón de “la sostenibilidad financiera del sistema público sanitario”, y en este punto, argumenta con contundencia, a la medida gubernamental “le falta la mínima coherencia con la finalidad pretendida, o al menos declarada, que es garantizar la sostenibilidad del sistema, al no haber tenido en cuenta la capacidad económica de aquellos a quienes se excluye”.  

 

En efecto, ¿no será más costoso el remedio que la enfermedad? ¿No se va a incrementar la asistencia, y el gasto público, en los servicios de urgencia a los que sí pueden acudir tales personas? Para el voto, la tesis de la reducción del gasto público, que es acogida por la sentencia, “… es sencillamente imposible y el argumento de la Sentencia se basa en un simple voluntarismo o, si se prefiere, en un acto de fe con las afirmaciones proclamadas por el legislador de urgencia”.

 

El voto particular también desarticula el paralelismo efectuado por la sentencia sobre el empadronamiento y el permiso de residencia como requisitos igualmente aceptables a efectos constitucionales para acceder a las prestaciones sanitarias en igualdad de condiciones con el resto de ciudadanos, ya que ambas situaciones son muy diferentes en el plano jurídico y además la falta del primero no privaba del ejercicio del derecho; es decir, “La inscripción en el padrón se conformaba como mero requisito formal, preordenado a la mejor gestión y organización de los servicios sanitarios públicos, pero no como una condición de ejercicio del derecho”. En fin, vale la pena señalar que el voto particular tiene otros argumentos de interés, a cuya lectura detallada remito a todas las personas interesadas”.

 

5. El 7 de agosto de 2018 publiqué la entrada “El TC refuerza la (des) protección sanitaria de los inmigrantes en situación irregular. Notas críticas a la sentencia núm. 134/2017, de 26 de noviembre (con cinco votos discrepantes) y amplio recordatorio de la sentencia núm. 139/2016 de 21 de julio (y II)  . La parte más relevantes, a los efectos de mi explicación en la presente entrada era la siguiente (disponible aquí  y aquí )

  

... La resolución del TC, de la que fue ponente el magistrado Antonio Narváez, encuentra su origen en el conflicto positivo de competencias interpuesto por el Gobierno del Estado contra una normativa autonómica vasca, en concreto el Decreto 114/2012 de 26 de junio, regulador del régimen de las prestaciones sanitarias del SNS en el ámbito autonómico. Más concretamente, los artículos cuestionados son el 1, 2 (apartados segundo y tercero), 3, 4, 5 y 6 (apartados primero y segundo) 7 (apartados segundo y tercero) y 8 (apartados primero y segundo), así como también la disposición adicional primera.

 

En la introducción de la norma impugnada, puede leerse que pretende “profundizar en un desarrollo del ordenamiento básico que nos permita en la Comunidad Autónoma de Euskadi consolidar nuestras propias directrices de política sanitaria. A tal fin, y siempre desde el respeto al principio de legalidad y a los objetivos y principios sobre racionalización del gasto público que ha transmitido la nueva normativa básica estatal, es sin embargo nuestra convicción proceder a extender el compromiso que tenemos con la ciudadanía mediante la complementación del estatus prestacional básico estatal, hasta el límite de mantener los niveles de protección que hemos alcanzado en Euskadi, siendo ahora más conscientes si cabe del esfuerzo que ello supondrá gracias a los mayores niveles de transparencia que debemos asociar a la gestión pública”, así como también que  “Los términos que acompañan a esta iniciativa son los propios de toda ampliación o mejora del ordenamiento básico que le es propio al espacio competencial autonómico con capacidades de desarrollo y ejecución de las políticas públicas correspondientes, y en particular a la competencia autonómica vasca de desarrollo legislativo y ejecución de la legislación básica estatal en materia de «sanidad interior», prevista en el anteriormente citado artículo 18 del Estatuto de Autonomía”.

 

A los efectos del análisis de la sentencia del TC que motiva la presente entrada conviene recordar el contenido del art. 1 (“El presente Decreto tiene por objeto regular en la Comunidad Autónoma de Euskadi, el acceso a las prestaciones sanitarias contenidas en la cartera de servicios del Sistema Vasco de Salud a aquellas personas excluidas del ámbito de aplicación de la asistencia sanitaria con cargo a fondos públicos a través del Sistema Nacional de Salud por no tener la condición de asegurados ni de beneficiarios del mismo, así como la complementación de las condiciones financieras básicas en que se desarrolla la prestación farmacéutica”) y el art. 2 (“1.– En la Comunidad Autónoma de Euskadi podrán recibir las prestaciones de la cartera de servicios del Sistema Vasco de Salud las personas incluidas en el ámbito de aplicación de la asistencia sanitaria con cargo a fondos públicos a través del Sistema Nacional de Salud por tener la condición de asegurados o beneficiarios del mismo. 2.– También recibirán idénticas prestaciones sanitarias aquellas personas que dispusiesen de la Tarjeta Individual Sanitaria emitida en la Comunidad Autónoma de Euskadi con anterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto-ley 16/2012. 3.– Así mismo, podrán recibir las prestaciones de la cartera de servicios del Sistema Vasco de Salud las personas que cumplan simultáneamente los siguientes requisitos: a) Estar empadronadas en cualquiera de los municipios de la Comunidad Autónoma de Euskadi en el que tengan su domicilio habitual, por un periodo continuado de, al menos, un año inmediatamente anterior a la presentación de la solicitud de reconocimiento de la asistencia sanitaria. b) Ser persona perceptora de prestaciones económicas integradas en el Sistema Vasco de Garantía de Ingresos e Inclusión o tener ingresos inferiores a la cuantía correspondiente a la renta básica para la inclusión y protección social de acuerdo a su normativa reguladora. c) No tener acceso a un sistema de protección sanitaria pública por cualquier otro título”)”.

 

...Toca ahora ya entrar en los fundamentos jurídicos de la sentencia y destacar aquellos de sus contenidos más relevantes, en el bien entendido que el TC recurrirá en bastantes de sus argumentaciones a las tesis mantenidas en sentencias anteriores en las que ha debido pronunciarse sobre competencias constitucionales y estatutarias en materia de sanidad, con especial utilización de las contenidas en la sentencia 139/2016...

 

... En primer lugar, tras el examen de los preceptos cuestionados y de la jurisprudencia dictada sobre la materia, el TC concluye que es el art. 149.1.16 (competencia exclusiva del Estado en “Sanidad exterior. Bases y coordinación general de la sanidad. Legislación sobre productos farmacéuticos”) “el ámbito material más estrechamente relacionado con la presente controversia constitucional”.

 

 

... El interés específico de la presente sentencia radica en que se trata de la primera ocasión en que se suscita ante el TC “de un modo directo la cuestión de la naturaleza de la regulación básica del elemento subjetivo del Sistema de Salud”, siendo necesario para el TC “en la medida en que el presente conflicto competencial suscita, en este caso de modo frontal, la necesidad de que, desde el examen de constitucionalidad de los preceptos impugnados de la norma reglamentaria vasca, se aborde su acomodación al régimen de distribución de competencias previsto por el bloque de constitucionalidad, resulta necesario, con carácter previo, determinar el alcance de la normativa básica estatal en esta particular cuestión del ámbito subjetivo del derecho de acceso a las prestaciones sanitarias, para completar, de este modo, el régimen de distribución de competencias en la materia y poder, a continuación, pasar al concreto enjuiciamiento de constitucionalidad de los preceptos del Decreto 114/2012 impugnados”, y recordando ya la tesis contenida en la sentencia 64/2017 en el recurso de inconstitucionalidad núm. 419-2013, promovido por el Gobierno Vasco contra varios artículos del RDL 16/2012 “conviene advertir que la exigencia de permitir a las Comunidades Autónomas un margen suficiente para ejercer su competencia de desarrollo legislativo de la normativa básica se predica del conjunto de la materia —en este caso, la “sanidad interior”—, no de aspectos concretos de la misma. No son pues infrecuentes los casos en los que resulta posible que la legislación básica agote legítimamente el espacio normativo en un subsector de aquella materia”, y añadiendo más adelante, en una afirmación que tanto puede ser útil para defender la actuación “de mejora” de las autonomía en una materia, como es la de sanidad, como para cerrar la puerta a la misma, que el reconocimiento a las autonomías para desarrollar el ámbito prestacional fijado por el Estado “se halla en función, precisamente, de los límites y del alcance que las propias bases del Estado fijen, con fundamento jurídico en los intereses generales que aquel justifique”.

 

... A partir de aquí, el TC vuelve a recordar el contenido de la sentencia 139/2016, la conceptuación como “básico” de la delimitación del ámbito subjetivo de la condición de asegurado y beneficiario del SNS con cargo a fondos públicos, y subraya que en la presente sentencia se trata de determinar si esta normativa básica estatal “colma en su integridad el ámbito subjetivo del derecho a las prestaciones sanitarias, de tal manera que en el SNS establecido para todo el territorio del Estado el derecho de acceso a la cartera de prestaciones sanitarias tenga el mismo nivel de cobertura subjetiva”, apuntando ya la tesis afirmativa al sostener que el art. 3 del RDL 16/2012 “tiene una clara vocación de exhaustividad”, y que por ello la normativa autonómica deberá adecuarse a los términos en que la estatal regula la condición de asegurado y beneficiario del SNS, concluyendo de forma tajante y expeditiva, sin querer dejar ningún espacio de interpretación alternativa a la tesis que expondrá, que “la normativa básica estatal cierra toda posibilidad a las normas autonómicas de desarrollo para configurar un sistema de acceso a las prestaciones sanitarias que no atienda a los conceptos de asegurado o de beneficiario que han establecido las bases recogidas en el tantas veces citado artículo 3 de la Ley 16/2003, a excepción del supuesto residual de la suscripción del convenio especial previsto en el apartado quinto del citado precepto”. Más claro, agua…, al menos para la mayoría (7) miembros del TC, que no desde luego para los restantes (5), que sostienen tesis contrarias.

 

... La tesis general defendida llevará consecuentemente a declarar la vulneración del orden competencial por la norma autonómica cuestionada, inconstitucional mediata en la medida que no vulneraría directamente preceptos constitucionales, sino que sería una vulneración mediata o derivada “por infringir una norma infraconstitucional dictada por el Estado en el ejercicio de sus competencias propias”; conclusión a la que llegará después de analizar el carácter básico (exhaustivo en lo que respecta a las condiciones de asegurado y beneficiario del SNS) de la normativa estatal que se alega por la abogacía del Estado que ha sido vulnerada, como también tras analizar si es posible  (y no lo será a juicio de la mayoría de los miembros de la Sala) salvar la contradicción que existiera entre las normas estatal y autonómica por vía interpretativa.

 

Llegados a este punto, la sentencia efectúa un amplio recordatorio del contenido del RDL 16/2012 y de la sentencia 139/2016, en la que se llegó a la conclusión del carácter básico “tanto formal como material” de su ámbito subjetivo de aplicación. A continuación, examina la normativa autonómica, que recordemos que amplia el citado ámbito subjetivo para incluir a personas (señaladamente inmigrantes en situación irregular) que habían quedado fuera del ámbito general de afectación subjetiva del SNS según la redacción modificada del art. 3, y la adición de los arts. 3 bis y 3 ter, de la Ley 16/2003, General de Sanidad, y concluye, en coherencia con la tesis general antes expuesta, que dicha ampliación es contraria a lo dispuesto en la norma estatal, “resultando en consecuencia ambas regulaciones incompatibles, por lo que procede declarar su inconstitucionalidad y nulidad”.

 

... Como ya he indicado, la sentencia cuenta con un voto particular discrepante suscrito por tres magistrados y una magistrada, por una parte, y otro voto particular discrepante suscrito por el propio ponente de la sentencia, Antonio Narvaez.

 

A) Respecto a este último, el magistrado expone que su posición es “parcialmente contraria” a la defendida por la mayoría de los miembros de la Sala, por lo que la expone en su voto particular, y versa sobre la interpretación ultraexpansiva del concepto de bases respecto al ámbito subjetivo de afectación de los conceptos de asegurado y beneficiario que defiende la sentencia y que llevan a la declaración de inconstitucionalidad de varios preceptos del Decreto autonómico, que para el magistrado discrepante sí serían conforme al sistema de distribución de competencias en el  bloque constitucional dedicado a la materia de sanidad, concluyendo que “debería haber sido desestimado en este extremo y declarada la capacidad de la Comunidad Autónoma del País Vasco de ampliar el ámbito subjetivo de las prestaciones sanitarias. La razón no es otra que la de considerar que una doctrina, que se encuentra ya consolidada en el ámbito objetivo de las prestaciones sanitarias, tendría, también, que haber sido aplicada por este Tribunal al mencionado ámbito subjetivo de las prestaciones”.

 

Para el firmante, la normativa estatal respecto a la nueva regulación del ámbito subjetivo de la condición de asegurado y beneficiario del SNS no cerraría, no restringiría la capacidad de las autonomías para mejorar el mínimo común denominador establecido por el Estado, siempre y cuando, y desde luego, añado yo ahora, no hay duda de que así era en la normativa vasca, se respete el mínimo igualitario fijado en la normativa estatal “de vigencia y aplicación en todo el territorio nacional del derecho al disfrute de las prestaciones sanitarias”. Si se ha respetado esta obligación impuesta por la normativa estatal, no hay razón o argumentación jurídica alguna, en la nueva redacción de los preceptos de la LGS según el RDL 16/2012, que impida a las autonomías “ampliar el ámbito subjetivo de las prestaciones sanitarias”.

 

... B) La misma contundencia jurídica que el voto particular anterior la posee el de los cuatro magistrados que han suscrito uno común, y mucho más en cuanto a la crítica jurídica-social que se efectúa de la tesis defendida por la mayoría de la Sala y que les lleva a aquellos a preguntarse si no les queda a las autonomía nada más que una “vía informal” (que de hecho es la que se está dando en varias de ellas, tanto de las dos cuya regulación formal han sido declarado inconstitucional, como en bastantes de las restantes, y que se manifiesta en “opciones políticas extremas y camufladas de carácter indirecto e informal, al estilo del dictado de instrucciones a los centros sanitarios de su competencia de que faciliten a todos los ciudadanos, con criterios de gratuidad y al margen de su situación jurídica o de su nacionalidad, las prestaciones sanitarias precisas para garantizar su derecho a la salud”) para proteger sanitariamente a quienes se han visto excluidos por la normativa estatal, algo que, además de ser desde la perspectiva de distribución competencial “incompatible con el concepto constitucional de bases tal y como el mismo ha sido acuñado por este Tribunal”, no sería desde luego la vía más jurídicamente adecuada “para procurar combatir la exclusión social derivada de una política restrictiva y centralizadora en materia sanitaria” como la llevada a cabo por la normativa estatal, por lo que si sólo les quedara esta posibilidad a las autonomías, y el voto particular considera, y  con razón jurídica, que es la que “de manera silente ha venido a validar la sentencia de nuestra discrepancia”, …. “no solo confronta con la cláusula social enunciada en el artículo 1.1 de nuestro texto constitucional; adicionalmente cuestiona tanto el principio de seguridad jurídica, en su condición de pilar y motor del Estado de Derecho, como la estructura compleja de nuestro sistema político”.

 

Y enlazando el final del voto con su inicio, cabe decir que conjuga el contenido jurídico constitucional con el acercamiento a la realidad de la problemática social que provocó el RDL 16/2012, acercamiento no desprovisto en modo alguno, también de contenido jurídico, solo que desde una perspectiva de análisis radicalmente distinta y distante de la adoptada por la mayoría de los miembros del TC y que ha sido, en definitiva, la que ha quedado plasmada en la sentencia y que he tratado de explicar en  epígrafes anteriores.

 

Esa mezcla jurídica y social queda perfectamente sintetizada en el apartado 2 del voto, en el que, en primer lugar se expone que  dado que se debate sobre un conflicto positivo de competencias, los firmante concentrarán su discrepancia con la tesis de la mayoría en la interpretación efectuada por esta sobre la distribución competencial constitucional y estatutaria en materia de sanidad, e inmediatamente después se recuerda “el contexto de intensa polémica originada por el RDL 16/2012… que sirve ahora como parámetro de contraste”, en cuanto que tal polémica se trasladó al ámbito jurídico constitucional en varias sentencias dictadas en recursos de inconstitucionalidad y conflictos de competencias interpuestos por varias autonomías contra diversos preceptos del RDL 16/2012, además obviamente de la núm. 139/2016, en las que ya se formularon votos particulares discrepantes, a cuya lectura íntegra los firmantes del voto actual “nos remitimos”, y que en gran medida se incorporan, en sus contenidos más relevantes y de carácter general sobre el modelo constitucional y estatutario de distribución de competencias, al ahora formulado a la sentencia 134/2017, es clara e indubitada manifestación de ello la afirmación contenida en el apartado 3, de que tales votos  particulares adquieren “pleno significado en este ocasión”, ya que ante la constatación de que la reforma normativa del 2012 dejó sin cobertura sanitaria a algunos colectivos, señaladamente a los inmigrantes en situación irregular, “el mínimo estatal, antes universal, resulta ahora susceptible de mejora por las Comunidades Autónomas, con fundamento general en el principio de autonomía y fundamento específico en la competencia autonómica de desarrollo legislativo en materia de sanidad”.

 

La concepción que tienen los firmantes sobre la distribución competencial, aceptando que las autonomías pueden desarrollar, mejorar, ese mínimo común de ámbito estatal, es “consustancial a la diversidad territorial que otorga a nuestro ordenamiento una estructura compuesta, que supone necesariamente una diversidad de regímenes jurídicos, pues la autonomía significa precisamente la capacidad de adoptar políticas propias, en el marco de la Constitución y del Estatuto”, concepción que, afirman con claridad los firmantes, “… no solo no contradice, sino que deriva de la doctrina previa del Tribunal”.

 

... La tesis de la sentencia respecto al carácter ultraexpansivo de la concepción de las bases en materia de sanidad (la afirmación es mía, obviamente) es para los firmantes, en tesis con las que lógicamente coincido, “un muro rígido e infranqueable, que impide por completo el despliegue de las competencias autonómicas de desarrollo legislativo”, y de esta forma el TC acerca la noción de lo básico a una competencia legislativa exclusiva del Estado, con lo que “se socava por esta vía una más que consolidada doctrina constitucional sobre las competencias normativas compartidas en un Estado de estructura plural”. Un muro, dirigido más precisamente a determinados colectivos y que sí podría franquearse por otros, con lo que dejaría en la práctica de ser infranqueable y la norma estatal perdería “esa vocación de norma cerrada y exhaustiva pretendida por el legislador y confirmada por el TC, ya que ello “queda en entredicho cuando admite la ampliación del ámbito subjetivo de cobertura en función del nivel de renta (art. 3.3 de la Ley 16/2003, parcialmente afectado de nulidad, STC 139/2016, FJ 9) o el acceso a un sistema de protección sanitaria pública por título diferente al convenio especial [disposición adicional tercera del Real Decreto 1192/2012, de 3 de agosto, y art. 3 c) del Real Decreto 576/2013, de 26 de julio]”...

 

6. El 30 de julio de 2018 publiqué la entrada “Seis años de diferencia. Seis años de desprotección sanitaria de los inmigrantes en situación irregular que ahora se corrige. Texto comparado de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud y del Real Decreto-ley 7/2018, de 27 de julio, sobre el acceso universal al Sistema Nacional de Salud.  .Emito a los lectores y lectoras a dicha detallada comparación, y reproduzco ahora la introducción de aquella entrada.  

 

El Consejo de Ministros celebrado el viernes 27 de julio, que califiqué en mi cuenta de twitter como uno de los de mayor contenido social de los últimos años, aprobó un Real Decreto Ley sobre acceso universal al sistema nacional de salud. El texto ha sido publicado, con el núm. 7, en el BOE del lunes 30 de julio, y entra en vigor al día siguiente de su publicación.

 

En la síntesis del RDL publicada en la nota oficial de prensa del Consejo, puede leerse que “La norma garantiza el derecho a la protección a la salud y a la atención sanitaria en las mismas condiciones a todas las personas que se encuentren en España. De esta forma, permitirá que reciban atención sanitaria normalizada los colectivos que quedaron excluidos con el Real Decreto Ley 16/2012. Así, la norma reconoce como titulares del derecho a la protección de la salud y la atención sanitaria a las personas con nacionalidad española y las personas extranjeras que tengan residencia en España. Los colectivos no registrados ni autorizados como residentes en España tendrán derecho a la protección de la salud en las mismas condiciones que las personas con nacionalidad española”. También, que “las Comunidades Autónomas, en el ámbito de sus competencias, fijarán el procedimiento para la solicitud y expedición del documento certificativo que acredite a las personas extranjeras para poder recibir la prestación asistencial”, y que el nuevo texto normativo “aporta coordinación, armonización y seguridad jurídica ante la normativa dispersa de las Comunidades Autónomas disconformes con la ley 16/2012 para preservar la atención sanitaria a los colectivos que quedaron fuera del Sistema Nacional de Salud, pues las Comunidades Autónomas (excepto Ceuta y Melilla) habían elaborado diferentes disposiciones para cubrir a las poblaciones excluidas”.

 

Tiempo habrá para analizar con detalle el impacto de la nueva norma, que esperemos que supere el trámite de convalidación en sede parlamentaria. Ahora, se trata de destacar por mi parte aquello que se explica en la introducción del texto, cuál es la corrección que se opera con respecto a la reforma operada en 2012 por el gobierno del Partido Popular, que “desvirtuó el derecho a la protección de la salud al anular su vocación universal y eliminar la titularidad del derecho establecida en la Ley 16/2003, de 28 de mayo. Supuso, de este modo, una involución del esquema legal de cobertura hasta entonces armónico con los principios que, de conformidad con los tratados internacionales, la Constitución Española y la Ley 14/1986, de 25 de abril, deben imperar en las políticas sanitarias, en la actuación de los poderes públicos y la configuración de las características fundamentales del Sistema Nacional de Salud”. Se subraya que el RDL “obedece fundamentalmente a la necesidad de garantizar la universalidad de la asistencia, es decir, a garantizar el derecho a la protección de la salud y a la atención sanitaria, en las mismas condiciones, a todas las personas que se encuentren en el Estado Español”, y que esto se lleva a cabo “mediante la recuperación de la titularidad del derecho a la protección de la salud y a la atención sanitaria a todas las personas, independientemente de su nacionalidad, que tengan establecida su residencia en el territorio español, incluyendo aquellas que en aplicación de los reglamentos comunitarios o convenios bilaterales tengan acceso a la misma en la forma que estas disposiciones lo indiquen”, así como también que la asistencia sanitaria que se presta a personas extranjeras no registradas ni autorizadas como residentes en España “viene a reforzar las políticas europeas que en materia de asistencia social  buscan proteger a aquellos colectivos más vulnerables”.

 

La adecuación a los requerimientos del art. 86.1 de la Constitución para que pueda dictarse un RDL, la “extraordinaria y urgente necesidad” existen sobradamente a juicio del  ejecutivo, acogiéndose a la consolidada jurisprudencia del Tribunal Constitucional al respecto, cuál sería “que subvenir a un situación concreta, dentro de los objetivos gubernamentales, que por razones difíciles de prever requiere una acción normativa inmediata en un plazo más breve que el requerido por la vía normal o por el procedimiento de urgencia para la tramitación parlamentaria de las leyes”.

 

7. Y llegamos al ya vigente Real Decreto 180/2026, de11 de marzo   , por el que se regula el reconocimiento del derecho a la protección de la salud y a la atención sanitaria con cargo a fondos públicos de las personas extranjeras que encontrándose en España no tengan su residencia legal en el territorio español, cuyo contenido, por lo que respecta al objeto de la presente entrada, se sintetiza en su introducción en estos términos:

 

“... Por las razones expuestas anteriormente, se procede a desarrollar con carácter reglamentario la regulación del reconocimiento del derecho a la protección de la salud y a la atención sanitaria con cargo a fondos públicos en las condiciones contempladas en la Ley 16/2003, de 28 de mayo, a raíz de la modificación llevada a cabo por el citado real decreto-ley, en el caso de las personas extranjeras que encontrándose en España no tengan su residencia legal en el territorio español.

Esta norma regula el procedimiento para el reconocimiento del derecho a la asistencia sanitaria con fondos públicos, sin la exigencia de un mínimo de antigüedad, de manera que se garantiza la homogeneidad en la efectividad del derecho a la protección a la salud. Asimismo, se amplía el derecho a la asistencia sanitaria para un colectivo de población (personas españolas de origen residentes en el exterior que no trabajan) que actualmente no está incluida.” (la negrita es mía).  

La norma regula en el art. 1 su objeto, que no es otro que el enunciado en su título, así como también la forma de acreditación de los requisitos previstos en el artículo 3 ter.2 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud”.

La documentación requerida para poder obtener el reconocimiento de dicho derecho se encuentra recogida en el art. 2, más exactamente una “declaración responsable” sobre los requisitos del citado artículo, que figura en su anexo, ante “las administraciones competentes en las unidades de tramitación habilitadas a tal efecto de las comunidades autónomas e Instituto Nacional de Gestión”. Si la persona solicitante procediera de un país con el que España aplica una norma internacional de seguridad social que incluya la cobertura sanitaria, deberá aportar adicionalmente “un certificado emitido por la institución competente en materia de asistencia sanitaria de dicho país, acreditativo de que no procede la exportación de la cobertura sanitaria a su cargo”.

La documentación que deberá aportarse para acreditar la identidad de la persona solicitante se regula en el apartado 3 de este art. 2, en concreto, “pasaporte o documento oficial de identidad, expedido por la Administración de su país de origen. En ausencia de los anteriores, será válida la presentación de otro documento emitido por la Administración de su país de origen que pueda acreditar la identidad de la persona conteniendo al menos una fotografía”, y se tratara de personas menores de edad sin pasaporte o documento oficial de identidad, la identidad se podrá acreditar “a través del certificado de nacimiento, el libro de familia emitido por el organismo competente del país de origen o de la Administración General del Estado o mediante la documentación oficial que acredite la tutela o guarda por parte de una entidad pública de protección de menores o de un tutor legal designado judicialmente”.

Debe cumplirse el requisito de acreditar la residencia habitual en territorio español, para cuya prueba el apartado 4 regula documentación que deberá aportarse, siendo la regla general la del “certificado o volante de empadronamiento actualizado en un municipio de una comunidad autónoma o de las ciudades de Ceuta y Melilla”, Cuando ello no sea posible, la norma da una amplia seria de posibilidades para dicha acreditación: “1.º Certificado de matriculación en un centro educativo público o concertado de la comunidad autónoma o de las ciudades de Ceuta y Melilla. 2.º Certificado de escolarización de personas menores de edad a cargo en un centro educativo público o concertado de la comunidad autónoma o de las ciudades de Ceuta y Melilla. 3.º Carta de viaje expedida por el consulado. 4.º Certificado de registro de visitas emitido por un servicio social de base de una entidad local, de una comunidad autónoma o ciudad autónoma, o por trabajadores sociales colegiados que presten sus servicios en organizaciones no gubernamentales declaradas de utilidad pública en virtud con lo establecido en la Ley Orgánica 1/2002, de 22 de marzo, reguladora del Derecho de Asociación”. 5.º Facturas de suministros de luz, gas, agua, telefonía o Internet, a nombre de la persona solicitante, que acrediten un domicilio. 6.º La cédula de inscripción emitida por la Policía Nacional o resolución de Fiscalía sobre determinación de la edad. 7.º Documento de inscripción consular. 8.º Certificado emitido por un centro de la red pública de centros de migraciones (la negrita es mía).

El art. 3 regula el procedimiento para solicitar por la persona interesada, o tercero expresamente autorizado, el reconocimiento del cumplimiento de los criterios para el reconocimiento del citado derecho. Es especialmente importante destacar que en el momento de presentación de la solicitud, se entregará a la persona solicitante “un documento provisional acreditativo de que su solicitud ha sido presentada, con independencia de los posteriores requerimientos de la documentación que se pudieran realizar”, y que tal documento “... permitirá, con carácter provisional hasta que el expediente se resuelva, el acceso a asistencia sanitaria con cargo a fondos públicos”. En caso de desplazamiento entre Comunidades Autónomas, en ningún caso “será necesario tramitar de nuevo el derecho a la asistencia sanitaria en la nueva comunidad autónoma ni se facturará ningún tipo de atención previa a la formalización de la adscripción. Asimismo, debe subrayarse que el documento “...no tendrá caducidad, manteniéndose su vigencia hasta que la persona interesada alcance por otra vía el derecho a la asistencia sanitaria”.

Los denominados “colectivos de especial protección”, para los que el reconocimiento del derecho deberá efectuarse de acuerdo con su normativa específica”, se regulan en el art. 4: personas extranjeras menores de 18 años no registrados ni autorizados como residentes en España; mujeres extranjeras embarazadas no registradas ni autorizadas como residentes en España; personas solicitantes de protección internacional; personas solicitantes del estatuto de apatridia; personas solicitantes de protección temporal; víctimas de violencia de género, así como sus hijos e hijas; víctimas de trata de seres humanos durante el período de restablecimiento y reflexión; víctimas de violencias sexuales; en caso de enfermedades de declaración obligatoria en concordancia con la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública; mujeres extranjeras no registradas ni autorizadas como residentes en España que soliciten acceder a la interrupción voluntaria del embarazo; y como cláusula de cierre “todas aquellas que tengan reconocido un régimen de protección específico para el acceso al derecho a la asistencia sanitaria por otras normas”.

Como supuesto específico, la disposición adicional segunda dispone que en los casos en las personas extranjeras se encuentren en situación de estancia temporal “será preceptiva la emisión de un informe previo favorable de los servicios sociales competentes de las comunidades autónomas”. Por su parte, la DA tercera llama a la “colaboración” de las instituciones con las personas en estado de necesidad en la tramitación de las solicitudes, y en especial cuando estas “no hablen la lengua castellana o la lengua cooficial de la comunidad autónoma donde se encuentre, así como en el caso de que presenten alguna discapacidad”. La DA cuarta regula la “accesibilidad” de los procedimientos de solicitud del reconocimiento del derecho” .

A los únicos efectos de identificación personal y gestión de datos clínicos de las personas extranjeras no registradas ni autorizadas como residentes en España y a los colectivos de especial protección recogidos en el artículo 4, la DA séptima dispone que “se les asignará un código de identificación personal (CIP-SNS) que será único y común para todos los servicios de salud del Sistema Nacional de Salud y que quedará permanentemente asociado a su información clínica.

Por último, debe hacerse referencia a la disposición derogatoria, por la que se procede a la derogación de “de la disposición adicional segunda, así como las disposiciones adicionales primera, tercera, cuarta, quinta, sexta, octava y novena del Real Decreto 1192/2012, de 3 de agosto..., así como cuantas disposiciones de igual o inferior rango se opongan, contradigan o resulten incompatibles con lo dispuesto en este real decreto”.

Buena lectura.