1. Es objeto de
anotación en esta entrada del blog la importante sentencia dictada por la Sala segunda del Tribunal de
Justicia de la Unión Europea el 5 de marzo, con ocasión de la petición de
decisión prejudicial planteada por el órgano administrativo de recursos
contractuales de la Comunidad Autónoma de Euskadi (OARC) mediante Resolución de 14 de marzo de 2024.
Resalto su
relevancia, y más aún al tratarse de un conflicto que afecta a un ayuntamiento
de una Comunidad Autónoma española, en concreto el de Ortuella , porque ya ha sido puesta de manifiesto por la Confederación Europea de
Sindicatos, que poco después de hacerse pública la sentencia publicaba una notade prensa , con el título “El Tribunal de Justicia de la UE dictamina que los contratos
públicos pueden promover la negociación colectiva”, en la que explicaba (reproduzco
unos fragmentos) que
“Las empresas que
negocian los salarios y las condiciones laborales con los sindicatos pueden
recibir un trato preferente a la hora de adjudicar contratos públicos, según ha
confirmado hoy el máximo tribunal de la UE.
El Tribunal de
Justicia de la UE ha dictaminado que la inclusión de criterios sociales, entre
ellos la promoción de la negociación colectiva, en los concursos de
contratación pública es compatible con el artículo 67 (oferta económicamente
más ventajosa) de la Directiva de la UE sobre contratación pública.
También ha
dictaminado que las condiciones de trabajo forman parte integrante de la
ejecución de un contrato público y que los contratantes pueden incluso
adjudicar contratos basándose en condiciones más favorables que los convenios
colectivos sectoriales....
... La Confederación Europea de Sindicatos (CES)
afirma que los Estados miembros ya pueden aplicar esta sentencia a sus
procedimientos de contratación pública, y pide a la Comisión Europea que
aproveche la revisión de las directivas sobre contratación pública para
consolidar esta sentencia, garantizando que las empresas cuyos trabajadores
estén cubiertos por un convenio colectivo tengan ventaja en la adjudicación de
contratos públicos”.
Más prudente se ha
mostrado el alcalde de Ortuella, Saulo Nebreda, que en declaraciones a El Correo
manifestó al conocer la sentencia que “«el
Tribunal avala que el criterio no es discriminatorio y que los pliegos se
ajustan a derecho, por lo que la licitación puede seguir su procedimiento -el
servicio está prorrogado-. Pero hay que obrar con cautela, veremos qué
dictamina el OARC”.
2. El litigio versa
sobre la interpretación del art. 67, apartado 1, de la Directiva 2014/24/UE del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación
pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE, de la Directiva
96/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 1996,
sobre el desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco de una prestación
de servicios, del art. 56 del TFUE, y del ar. 28 de la Carta de los Derechos
Fundamentales de la Unión Europea.
La Directiva
2014/24/UE ha merecido mi atención en entradas anteriores del blog, de las que
permito citar dos de ellas:
Entrada “Resolución
del Parlamento Europeo, de 9 de septiembre de 2025, sobre contratación pública.
Contenido laboral”
Entrada “Contratación
pública. La prioridad para centros especiales de empleo de iniciativa social se
ajusta al marco normativo europeo y estatal. Notas a la importante sentencia
del TS (C-A) de 16 de octubre de 2025”
De la Directiva
96/71/CE, remito a la entrada “Notas sobre la propuesta de reforma de la
Directiva 96/71, de desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco de una
prestación de servicios”, disponible aquí y aquí
Más exactamente, el
litigio se plantea en el marco de un conflicto entre la Asociación de Empresasde Servicios para la Dependencia (AESTE) y el citado Ayuntamiento, “sobre la legalidad
de un criterio de adjudicación que figura en el pliego de cláusulas
administrativas particulares de un contrato de servicios adjudicado por dicha
Administración”.
El resumen oficial
de la sentencia, que ya permite tener conocimiento de los puntos centrales del
litigio, es el siguiente:
“Procedimiento
prejudicial — Contratación pública — Directiva 2014/24/UE — Contrato de
servicios de asistencia social sin alojamiento — Contrato de un valor inferior
al umbral de aplicación de esta Directiva — Artículo 67 — Criterios de
adjudicación de carácter social — Oferta económicamente más ventajosa —
Incremento salarial del personal que ejecuta el contrato por encima del
establecido en el convenio colectivo sectorial — Vínculo con el objeto del
contrato — Proporcionalidad y no discriminación — Artículo 28 de la Carta de
los Derechos Fundamentales de la Unión Europea — Derecho a la negociación
colectiva”.
2. El abogadogeneral, Andrea Biondi presentó sus conclusiones el 3 de julio de 2025 , exponiendo en su introducción que
“El presente
asunto brinda al Tribunal de Justicia la ocasión de abordar la cuestión de la
utilización de los contratos públicos para la consecución de objetivos
horizontales de interés general, en particular para la promoción de objetivos
sociales. La contratación pública, que representa una parte importante del
producto interior bruto (PIB) de la Unión Europea ... se reconoce cada vez más
como un instrumento estratégico que puede utilizarse, más allá de la mera
adquisición de bienes o servicios al mejor precio, para alcanzar objetivos
políticos más amplios, en particular objetivos de carácter social (socially
responsible public procurement)”.
En sus apartados 3
a 6 efectúa una excelente síntesis del conflicto:
“La petición de
decisión prejudicial se planteó en el contexto de un litigio relativo a un
criterio de adjudicación (en lo sucesivo, «criterio controvertido») establecido
en el pliego de condiciones de un procedimiento de contratación iniciado por el
Ayuntamiento de Ortuella (Bizkaia) relativo a los servicios de asistencia a
domicilio a familias y/o personas con dificultades. (5)
4. El criterio de adjudicación
controvertido, denominado «incremento de la masa salarial», prevé que, tomando
como referencia las retribuciones salariales establecidas en el convenio del
sector, se considerarán para la adjudicación del contrato las retribuciones
salariales superiores que la empresa licitadora proponga aplicar a las personas
que ejecuten el contrato. (6) El número máximo de puntos que se puede otorgar
con arreglo al criterio controvertido a las ofertas que propongan un aumento
porcentual del salario que se aplicará a tales personas es de 40 puntos. Las
ofertas que no propongan ningún aumento tendrán una puntuación de 0 puntos. (7)
5. Este criterio prevé además que, en el
plazo máximo de un mes desde la formalización del contrato, deberán
concretarse, previa negociación con los representantes de los trabajadores, los
conceptos en los que se materializa ese incremento retributivo y que la empresa
adjudicataria deberá procurar asimismo formalizar un acuerdo (denominado
«Convenio Colectivo del Servicio de Asistencia a Domicilio de Ortuella»)
regulador de las condiciones de trabajo del personal adscrito al contrato.
6. La Asociación de Empresas de Servicios
para la Dependencia (AESTE) interpuso un recurso ante el Órgano Administrativo
de Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma de Euskadi (OARC), órgano
jurisdiccional remitente, solicitando, en particular, la anulación del criterio
controvertido...” .
Sus propuestas serán
acogidas en casi su totalidad por el TJUE, como puede comprobarse al efectuar
la comparación de las conclusiones y del fallo (la negrita es mía).
|
Conclusiones
del abogado general |
Fallo
de la sentencia |
|
El
artículo 67 de la Directiva 2014/24/UE ... debe interpretarse en el
sentido de que, en el caso de un contrato que tiene por objeto servicios
sociales a las personas, cuyo importe es inferior al umbral fijado por dicha
Directiva para este tipo de servicios, pero al que el Estado miembro ha
convertido en aplicables, de manera directa e incondicional, en el Derecho
nacional las disposiciones de dicho artículo, no se opone a un
criterio de adjudicación para identificar la “oferta económicamente más
ventajosa”, en el sentido de esta disposición, que establece que se tengan en
cuenta los aumentos sobre la retribución salarial que la empresa licitadora
propone aplicar a las personas que ejecuten el contrato, respecto a las
retribuciones establecidas en el convenio del sector, siempre que dicho
criterio respete los principios de proporcionalidad, de igualdad de trato y
de no discriminación, extremo que corresponde determinar al órgano
jurisdiccional remitente. El
artículo 28 de la CDFUE no se opone a un criterio de adjudicación de un
contrato de servicios que establece que se tengan en cuenta los aumentos
sobre la retribución salarial que la empresa licitadora propone aplicar a las
personas que ejecuten el contrato, respecto a las retribuciones establecidas
en el convenio del sector, y que establece que el adjudicatario concrete,
previa negociación colectiva con los representantes de los trabajadores, los
conceptos en los que se materializa el incremento retributivo y procure
formalizar un convenio colectivo aplicable al personal adscrito al contrato.» |
1) El artículo 67, apartado 1, de la
Directiva 2014/24/UE... debe interpretarse en el sentido de que un
criterio de adjudicación de un contrato público de servicios de asistencia
social sin alojamiento que tiene en cuenta, por encima del nivel que resulta
de la aplicación del convenio colectivo sectorial vigente, el incremento de
la masa salarial que el licitador propone aplicar al personal que ejecuta el
contrato permite al poder adjudicador identificar la oferta económicamente
más ventajosa, en el sentido de dicha disposición. |
3. En los
apartados 13 a 22 de la sentencia encontramos los datos fácticos del conflicto
y las dudas que se le plantean al OARC sobre la conformidad a derecho del
criterio de adjudicación que figura en el pliego de cláusulas administrativas
particulares del contrato controvertido, “que prevé la adjudicación de un
número máximo de 40 puntos en caso de incremento de la masa salarial del
licitador”, que le llevarán presentar la petición de decisión prejudicial. Para
completar las referencias ya efectuadas al conflicto y que he extraído de las
conclusiones del abogado general, conviene señalar que el valor estimado del
contrato asciende a 166 250 euros.
¿Cuáles son las dudas jurídicas que plantea el OARC?
“18 En
primer lugar, se pregunta si tal criterio sirve para identificar la «oferta
económicamente más ventajosa», en el sentido del artículo 67, apartado 1, de la
Directiva 2014/24. A este respecto, mientras que el poder adjudicador alega que
dicho criterio tiene por objeto incrementar la retribución del personal
encargado de ejecutar el servicio objeto del contrato controvertido y, por
tanto, mejorar la estabilidad y la continuidad de la prestación de ese
servicio, el órgano jurisdiccional remitente parece considerar que la relación
entre el incremento salarial y la mejora del servicio es excesivamente
hipotética para poder decidir la adjudicación de ese contrato.
19 En
segundo lugar, dicho órgano jurisdiccional subraya que se desprende del
considerando 98 de la Directiva 2014/24 que los criterios sociales escogidos
para la adjudicación del contrato deben aplicarse de conformidad con la
Directiva 96/71. A su juicio, el criterio impugnado podría resultar
discriminatorio, al obligar a una empresa que desee incrementar sus
posibilidades de obtener la adjudicación del contrato controvertido a abonar a
los trabajadores que vayan a ejecutar ese contrato salarios más altos que los
que venían percibiendo, lo que puede suponer una carga económica adicional que
obstaculice la presentación de una oferta.
20 En
tercer lugar, el criterio impugnado podría resultar desproporcionado o
discriminatorio para los operadores económicos que no tengan la capacidad
económica suficiente para abonar retribuciones altas, pero que puedan realizar
ofertas competitivas, con buena relación calidad-precio, porque tienen menores
costes salariales.
21 En
cuarto lugar, el órgano jurisdiccional remitente se pregunta si el criterio
impugnado supone una injerencia en el derecho a la negociación colectiva
reconocido en el artículo 28 de la Carta, dado que la negociación colectiva que
habría de iniciarse después de la adjudicación del contrato controvertido
podría tener como consecuencia excluir del ámbito de aplicación de un convenio
vigente al personal encargado de ejecutar ese contrato. Tal negociación también
podría crear desigualdades salariales entre los trabajadores de una misma
empresa que desempeñasen tareas idénticas, cuya retribución variaría en función
de la identidad del beneficiario de tales tareas.
22 En
quinto lugar, el criterio impugnado también podría resultar desproporcionado en
relación con la finalidad que persigue, pues el nuevo convenio colectivo,
negociado después de la adjudicación del contrato controvertido, podría
implicar la consolidación de la mejora salarial más allá del ámbito de la
ejecución de ese contrato, perdiéndose la vinculación con su objeto exigida por
el artículo 67, apartado 3, de la Directiva 2014/24”.
Consecuencia directa de todas estas dudas jurídicas son
las tres cuestiones prejudiciales que se elevan al TJUE, que son las
siguientes:
«[1)] Un
criterio de adjudicación de un contrato de servicios como el
descrito, que:
– valora
el incremento de la masa salarial por encima del convenio sectorial aplicable
que el licitador propone aplicar a las personas que ejecutan el contrato
y
– que
obliga al adjudicatario a concretar, previa negociación colectiva con los
representantes de los trabajadores, los conceptos en los que se materializa el
incremento retributivo y a procurar formalizar un convenio colectivo cuyo
ámbito de aplicación sea el personal adscrito al contrato,
¿es
adecuado para la identificación de la oferta económicamente más ventajosa como
requiere el artículo 67.1 de la Directiva [2014/24]?
[2)] ¿Se
opone a la libre prestación de servicios o restringe la libre competencia en
oposición a los artículos 56 del TFUE y a las Directivas [2014/24] y [96/71]?
[3)] ¿Infringe
el derecho a la negociación colectiva reconocido en el artículo 28 de la
[Carta]?»
4. El TJUE pasa
revista primeramente a la normativa europea y española aplicable.
De
la primera, son referenciados los considerandos 89, 90, 92, 97, 98 y 114 de la
Directiva 2014/24, y sus art. 4 (importe de los umbrales), 18.1 (principios de
la contratación), 67 (criterios de adjudicación del contrato), 74 (adjudicación
de contratos de servicios sociales y otros servicios específicos), 76 (principios
de adjudicación de contratos), y anexo IV (servicios contemplados en el art. 74).
Del
derecho español son mencionados, de la Ley 9/2017 de 8 de noviembre, de
contratos del sector público, los arts. 1 (objeto y finalidad). 145 (requisitos
y clases de criterios de adjudicación del contrato), y la disposición adicional
cuadragésima séptima (principios aplicables a los contratos de concesión de
servicios del anexo IV y a los contratos de servicios de carácter social,
sanitario o educativo del anexo IV)
5. Al entrar en la
resolución del conflicto, el TJUE aborda primeramente si el OARC “cumple los
criterios necesarios para ser considerado un órgano jurisdiccional nacional, en
el sentido del artículo 267 TFUE”.
Para llegar a una
conclusión afirmativa, el TJUE acude a su consolidada jurisprudencia al
respecto, con adopción de criterios como “el origen legal de ese órgano, su
permanencia, el carácter obligatorio de su jurisdicción, el carácter
contradictorio del procedimiento, la aplicación, por dicho órgano, de normas
jurídicas y su independencia”, con apoyo en la sentencia de 20 de septiembre de
2018 (asunto C 546/16). Dichos criterios los cumple el OARC según el
TJUE desprende de la resolución remitida.
Hemos de acudir a
la disposición final octava de la Ley 5/2010, de 23 de diciembre, por la que se
aprueban los Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma de Euskadi para el
ejercicio 2011 , en la que se procede a su creación,
conceptuado como “un órgano administrativo especializado que actúa con plena
independencia funcional en el ejercicio de sus competencias, que “ejerce sus funciones con plena
independencia y se adscribe, sin integrarse en la estructura jerárquica de la
Administración, al departamento competente en materia de contratación pública”,
y que ejercitará su función “con objetividad e imparcialidad, sin sujeción a
vínculo jerárquico alguno ni instrucciones de ninguna clase de los órganos de
las administraciones públicas afectadas”.
6. Inmediatamente
a continuación, la Sala da respuesta a la primera cuestión prejudicial
planteada. Subraya que el contrato litigioso tiene una cuantía inferior al
fijado en la Directiva para su aplicación, si bien, de acuerdo a la resolución
y a las observaciones formuladas por el gobierno español, “el legislador
español quiso que las disposiciones de la Directiva 2014/24 fueran aplicables,
directa e incondicionalmente, a contratos de un valor inferior a tal umbral·
(véase art. 145 LCSP en relación con la DA 47ª). Por consiguiente, el TJUE
entrará a conocer del conflicto.
De la detallada
argumentación de la Sala para llegar a la conclusión de que la cláusula
controvertida no se opone a la Directiva, importa destacar en primer lugar el
recordatorio que efectúa la Sala, con apoyo en la sentencia de 10 de mayo de
2013 (asunto C-368/10), de que “los poderes adjudicadores pueden elegir
criterios de adjudicación basados en consideraciones de carácter social, que
pueden referirse a los usuarios o a los beneficiarios de los servicios objeto
del contrato, pero también a otras personas”, y ello le dará pie a dar
respuesta a si el criterio impugnado (incremento de la masa salarial para el
personal adscrito a la ejecución del contrato sobre la fijada en el convenio
colectivo sectorial de referencia) “puede estar comprendido en los aspectos
sociales vinculados al objeto del contrato público de que se trate”.
La respuesta
afirmativa se argumenta en especial a mi parecer en los apartados 47 a 49,previa
observación en el apartado 43 de que el
órgano remitente “solo alberga dudas en relación, en primer término, con la
existencia de un vínculo entre el objeto del contrato y el criterio impugnado,
que, a su juicio, es excesivamente general para permitir la adjudicación del
contrato controvertido, y, en segundo término, con la eventual vulneración
del principio de igualdad de trato entre los licitadores que pudiera implicar
dicho criterio”.
Pues bien, para el
TJUE
“47 Pues bien, como señaló el Abogado General
en los puntos 46 a 48 de sus conclusiones, procede considerar, por un lado, que
la retribución que percibe el adjudicatario por la prestación del servicio
está ampliamente determinada por el coste salarial del personal que ejecuta el
servicio, de modo que el criterio impugnado está vinculado al objeto del
contrato. Por otro lado, en un contrato de tal naturaleza, no es
irrazonable considerar que un criterio de adjudicación que tiene en cuenta una
mejor retribución del personal que ejecuta el contrato que aquella prevista por
el convenio colectivo sectorial aplicable puede contribuir a dicho objeto
mejorando la calidad, la accesibilidad y la continuidad del servicio a las
personas destinatarias, a saber, a personas desfavorecidas y en situación de
vulnerabilidad, dado que una mejor retribución tendría por efecto fidelizar al
personal que ejecuta el contrato y permitir la contratación de personal más
cualificado.
48 Por lo demás, esta interpretación se ve
corroborada por el artículo 76, apartado 2, de la Directiva 2014/24, que, en
cuanto a los servicios sociales enumerados en el anexo XIV de esta Directiva,
establece que los poderes adjudicadores podrán tener en cuenta la necesidad de
garantizar la calidad, la continuidad, la accesibilidad y la disponibilidad de
los servicios, así como las necesidades específicas de las distintas categorías
de usuarios, incluidos los grupos desfavorecidos y vulnerables.
49 Así pues, al tener en cuenta, por
encima del nivel que resulta de la aplicación del convenio colectivo sectorial
vigente, el incremento de la masa salarial que el licitador propone aplicar al
personal que ejecuta el contrato, el poder adjudicador puede promover una mayor
calidad, continuidad y disponibilidad de los servicios de asistencia social sin
alojamiento objeto del contrato controvertido” (la negrita es mía).
6. Por el
contrario, el TJUE no puede responder concretamente a la duda manifestada por
el OARC sobre la posible vulneración del principio de igualdad de trato entre
licitadores, por el impacto que los incrementos salariales pueden tener en las
posibilidades de las pequeñas y medianas empresas para presentarse a las
licitaciones públicas.
Repasa la
normativa comunitaria y subraya evidentemente la obligación de evitar (art.
18.1 Directiva 2014/24) criterios de adjudicación “que favorezcan o perjudiquen
indebidamente a determinados operadores económicos sobre la base de
características propias o que creen barreras artificiales para determinados
operadores económicos”. Y no puede responder, por lo que será el OARC en este
caso el que deberá resolver a partir de toda la información disponible, ya que
de la información remitida (véase apartado 54), el Tribunal “no dispone de
elementos que permitan determinar si el criterio impugnado puede crear tal
efecto discriminatorio para determinados operadores, como las pequeñas y
medianas empresas”. En cualquier caso, sí le proporciona al OARC las reglas o criterios sobre cómo ha de resolver el
conflicto en este punto, ya que su resolución deberá efectuarse (véase apartado
55) “a la luz de la documentación de que disponía el poder adjudicador al
determinar sus necesidades, así como de las eventuales consultas a los usuarios
o beneficiarios del servicio y al personal que lo ejecuta que haya podido
llevar a cabo con anterioridad, y de las eventuales consultas preliminares del
mercado que haya podido efectuar o de cualquier otro documento que permita
acreditar la existencia de un efecto de exclusión inducido por tal criterio de
adjudicación”.
7. Con respecto a
la segunda cuestión prejudicial, la Sala ha de responder a la previa alegación
procesal formal del Gobierno español y de la Comisión Europea sobre su
inadmisibilidad por ser del parecer que el litigio “no presenta ningún elemento
transfronterizo, elemento necesario para la interpretación tanto del artículo
56 TFUE como de la Directiva 96/71”, siendo sus argumentos al respecto que
“... ningún licitador establecido en el
territorio de un Estado miembro distinto del Estado del poder adjudicador
participó en el procedimiento de adjudicación del contrato controvertido”, y
que “... la prestación que es objeto de dicho contrato no es una prestación de
servicios transnacional con desplazamiento de trabajadores”, y por fin que “...
ni la naturaleza del contrato ni su escaso valor se caracterizan por la
existencia de un elemento transfronterizo”.
Para el TJUE, la
hipotética dimensión transnacional del contrato es “limitada”, ya que los
servicios de asistencia social “... se prestan en un marco específico que varía
considerablemente de un Estado miembro a otro, debido a tradiciones culturales
diferentes, hasta el punto de que normalmente no revisten interés para los
proveedores de otros Estados miembros, a menos que haya indicios concretos de
lo contrario, como en la financiación por la Unión de proyectos
transfronterizos”.
No encuentra el TJUE información en la resolución remitida por el OARC que pueda demostrar que existe un elemento transfronterizo a tomar en consideración; es decir, no se aportan datos que prueben su existencia, apoyándose en la sentencia de 6 de octubre de 2016 (asunto C-318/15) . Tampoco encuentra el TJUE, argumento alguno en la resolución para conocer cuál puede ser la necesaria interpretación del art. 56 del TFUE, más exactamente expone que “el órgano jurisdiccional remitente no alega expresamente que se encuentre en alguno de los supuestos contemplados en los apartados 50 a 53 de la sentencia de 15 de noviembre de 2016, (asunto C 268/15) , por lo que declara inadmisible esta segunda cuestión prejudicial.
8. La tercera
cuestión prejudicial es la que, como he explicado con anterioridad, la que ha
merecido la valoración positiva de la CES, y a la que da respuesta el TJUE en
sentido negativo a la duda de si el criterio conflictivo de adjudicación del
contrato vulnera el derecho a la negociación colectiva recogido en el art. 28
de la CDFUE (“Los
trabajadores y los empresarios, o sus organizaciones respectivas, de
conformidad con el Derecho de la Unión y con las legislaciones y prácticas
nacionales, tienen derecho a negociar y celebrar convenios colectivos, en los
niveles adecuados, y a emprender, en caso de conflicto de intereses, acciones
colectivas para la defensa de sus intereses, incluida la huelga”).
Tras recordar el
art. 51 de la Carta, en cuanto que sus disposiciones van dirigidas a los
Estados miembros “únicamente cuando apliquen el Derecho del Unión”, es decir cuando
exista “un vínculo de conexión entre un acto del Derecho de la Unión y la
medida nacional en cuestión de un grado superior a la proximidad de las
materias consideradas o a las incidencias indirectas de una de ellas en la
otra” (véase sentencia de 28 de noviembre de 2024, asunto C 432/22 ).
Pues bien, la Sala
acoge la tesis del abogado general de ser aplicable el art. 28 por cuanto, tal
como expone en sus conclusiones (apartado 23), “de la jurisprudencia se
desprende que tal vínculo existe cuando, como en el presente asunto (remito al
primer párrafo del punto 6 de esta entrada)apartado, las disposiciones de un
acto de la Unión se convierten en aplicables, de manera directa e
incondicional, mediante una remisión efectuada por el Derecho nacional, que
amplía efectivamente el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión a
situaciones que no están directamente comprendidas en ese ámbito. En efecto, en
tales casos, el Tribunal de Justicia ha interpretado el Derecho de la Unión a
la luz de las disposiciones de la Carta...” considerando así que el Estado
miembro también estaba aplicando el Derecho de la Unión...”.
La parte sin duda
más “social” de la sentencia se encuentra sin duda a mi parecer a partir del
apartado 68. La Sala recuerda primeramente el contenido del art. 28 de la
CDFUE, para pasar inmediatamente a fijar su estrecha relación con el art. 152
del TFUE (“La
Unión reconocerá y promoverá el papel de los interlocutores sociales en su
ámbito, teniendo en cuenta la diversidad de los sistemas nacionales. Facilitará
el diálogo entre ellos, dentro del respeto de su autonomía. La cumbre social
tripartita para el crecimiento y el empleo contribuirá al diálogo social”), y subraya, con
especial atención a la sentencia de 15
de diciembre de 2022 (asunto C-311/21) que dicha autonomía implica “en la fase
de negociación de un acuerdo por parte de tales interlocutores, que es materia exclusiva
de estos, que pueden dialogar y actuar libremente, sin recibir órdenes o
instrucciones de nadie, en particular de los Estados miembros o de las
instituciones de la Unión”, por lo que los agentes sociales “disponen de una
amplia facultad de apreciación no solo al primar un objetivo sobre otros en
materia social y laboral, sino también al definir las medidas que les permitan
lograrlo”, siempre y cuando se garantice el cumplimiento del Derecho de la
Unión
La citada
sentencia fue objeto de atención detallada por mi parte en la entrada “Es
obligatorio garantizar la “protección global” del personal cedido por una ETT,
en comparación con la normativa aplicable al de la empresa usuaria. Notas a la
sentencia del TJUE de 15 de diciembre de 2022 (asunto C-311/21)” , en la que expuse, por lo que interesa
al objeto de la presente exposición que
“Por último, y
dando un salto hasta la quinta pregunta, por cuanto la cuarta no es respondida
en atención a la respuesta dada a la tercera, no tiene dudas el TJUE de las
amplias facultades de las que disponen los agentes sociales, cuando regulan las
condiciones de trabajo y empleo, para determinar de qué forma deben lograrse
los objetivos que persiguen, sin que puedan existir interferencias en la
negociación, con remisión a la sentencia de 2 de septiembre de 2021 (asunto
C-928/19) (remito a la entrada “UE. Política social europea. Interpretación de
los arts. 154 y 155 TFUE. Freno al diálogo social europeo. Notas a la sentencia
del TJUE de 2 de septiembre de 2021 (asunto C-928/19) y amplio recordatorio de
la del Tribunal general de 24 de octubre de 2019)”
Cuestión bien
distinta, obviamente, es que los términos de dicha negociación deben respetar
las normas comunitarias cuando su contenido “se encuadra en las disposiciones
del Derecho de la Unión”. O, dicho de otra forma, la muy amplia autonomía de
los agentes sociales debe respetar obligatoriamente la normativa comunitaria,
existe pues la obligación de “garantizar el cumplimiento del Derecho de la
Unión”, por lo que es obvio que debe existir un control jurisdiccional de
aquellos acuerdos cuando se debata si se ha respetado o no la obligación de
garantizar la protección global de los trabajadores” (la negrita es mía).
9. Pasa revista
nuevamente el TJUE a la resolución de remisión para subrayar cuál es el exacto
contenido de la cláusula litigiosa (“se limita, por un lado, a exigir al
licitador que concrete, en el plazo máximo de un mes desde la formalización del
contrato, y previa negociación con los representantes de los trabajadores, los
conceptos en los que se materializa ese incremento retributivo y, por otro
lado, a obligar al adjudicatario a procurar formalizar un acuerdo regulador de
las condiciones de trabajo del personal adscrito al contrato”), y con claridad,
ciertamente no exenta de una mínima prudencia, concluye que
“ninguno de los
dos componentes de este criterio parece menoscabar la autonomía respectiva de
los interlocutores sociales en la negociación de un convenio colectivo”,
haciendo plenamente suyo el argumento del abogado general (véase apartado 70 de
sus conclusiones) de tener por objeto el criterio en cuestión “facilitar el
diálogo entre los interlocutores sociales y, por tanto, incentivar el ejercicio
de este derecho, limitándose a imponer al adjudicatario una obligación de
medios para que se esfuerce en formalizar un convenio colectivo con los
representantes del personal adscrito al contrato sin interferir en el derecho
de dicho personal a participar en la determinación de los conceptos en que se
materializa el incremento retributivo o de las condiciones de trabajo”,
enfatizando que “... la exigencia derivada del criterio de adjudicación y
consistente en que el adjudicatario debe negociar los conceptos en que se
materializa el incremento retributivo con los representantes del personal
adscrito al contrato público, en aplicación de un compromiso formulado en su
oferta, no puede, a priori, obligar a dichos representantes a aceptar la
totalidad de las propuestas que figuran en la oferta del licitador en el plazo
establecido por el criterio de adjudicación, extremo que, no obstante,
corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente.
Por último, el TJUE no se pronuncia sobre una posible diferencia de trato injustificada, es decir discriminatoria que pueda significar esta cláusula “entre el personal encargado de ejecutar el contrato controvertido y el que estaría adscrito a la ejecución de otro contrato comparable”, por ser más favorable para el primer grupo, por cuanto la resolución de remisión “... no contiene ningún elemento relativo a los efectos concretos del criterio impugnado sobre la retribución de los trabajadores en la empresa que resultase adjudicataria de dicho contrato” (la negrita es mía).
10. Para concluir
esta entrada regreso a su inicio. Es clara la importancia que el TJUE concede a
la autonomía de los agentes sociales para regular las condiciones de trabajo, y
que ello no obsta obviamente a que, cuando nos encontremos en un caso como el
que he examinado, deba respetarse el Derecho de la Unión. Por ello, será
prudente esperar a conocer que resolución adoptará la OARC tras conocer la
sentencia, ya que hay dos cuestiones que no han sido resueltas por el TJUE al
no disponer a su parecer de información suficiente en la resolución de remisión,
como son el impacto de la cláusula litigiosa sobre las posibilidades de las
PYMES de poder ganar el concurso, y las diferencias salariales que puedan
existir entre las personas trabajadoras
adscritas a la ejecución del contrato y las restantes que presten sus servicios
para la empresa que gane el concurso.
Estaremos atento a dicha resolución. Mientras tanto, buena lectura.
