1. El jueves 4 de
diciembre el Consejo de Europa publicó en su cuenta de la red social X la información sobre una sentencia dictada
ese día, habiéndose presentado la demanda el 12 de julio de 2022, que daba respuesta a la
demanda presentada por una trabajadora española despedida por su empresa: “successful
litigant in sex discrimination proceedings dismissed from her job” (en inglés) , “ licenciement
de la requérante qui avait obtenu gain de cause dans une affaire de
discrimination sexuelle (en francés) .
Al mismo tiempo,
en su cuenta en castellano publicaba la misma información sobre la
violación del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las
Libertades Fundamentales (CEDH): “Al confirmar el despido de la demandante,
después de que esta hubiera reclamado con éxito la igualdad salarial, los
tribunales de ES no la protegieron contra la discriminación”.
Una amplia síntesis de la
sentencia se encuentra en la nota de prensa publicada
por el gabinete de comunicación del TEDH:
“...
the Court held that there had been a violation of the prohibition of
discrimination taken in conjunction with the right to private life. The case concerned
the applicant’s dismissal from her job, following a claim made by her of sex
discrimination. The Court held that the reasons given by the national courts in
upholding the applicant’s dismissal had not been sufficient. The dismissal had
had the effect of negating the protection against discrimination afforded in
the separate discrimination proceedings and the national courts had not engaged
with that consequence. Furthermore, they
had failed to give sufficient weight to relevant elements which could have been
indicative of a retaliatory motive (“El Tribunal consideró que se había producido una
violación de la prohibición de discriminación en relación con el derecho a la
vida privada. El caso se refería al despido de la demandante de su puesto de
trabajo, tras una denuncia por discriminación sexual presentada por ella. El
Tribunal consideró que las razones aducidas por los tribunales nacionales para
confirmar el despido de la demandante no eran suficientes. El despido había
tenido como efecto anular la protección contra la discriminación concedida en
el procedimiento separado por discriminación, y los tribunales nacionales no
habían tenido en cuenta esa consecuencia. Además, no habían dado suficiente
importancia a elementos pertinentes que podrían haber indicado un motivo de
represalia”).
El muy amplio resumen de la sentencia (elaborado por la Secretaría y que no
vincula al Tribunal) permite tener un excelente conocimiento del conflicto y
del fallo:
“Artículo 14 (+ Artículo 8) • Discriminación •
Obligaciones positivas • Los tribunales nacionales confirman el despido de la
demandante, presuntamente como represalia por su demanda exitosa de
discriminación por razón de sexo en relación con su remuneración • Despido
basado en la divulgación de información salarial por parte de la demandante
como jefa del departamento financiero • Obligación positiva de los Estados de
garantizar una protección efectiva contra las represalias de los empleadores
tras las demandas de discriminación por razón de sexo • Enfoque defectuoso de
los tribunales nacionales • No se tuvo en cuenta la consecuencia de que el
despido anuló la protección de la demandante contra la discriminación, tal como
se le otorgó en procedimientos separados • No se dio suficiente importancia al
contexto de discriminación sexual persistente contra la demandante y a sus
intentos fallidos de ponerle fin internamente • No se dio suficiente
importancia a la finalidad de la divulgación de información privada y su
limitado impacto • No se dio suficiente importancia a la severidad de la
medida, que podría indicar un motivo de represalia • Motivos insuficientes
Sentencia para confirmar el despido en las circunstancias del caso: •
Incumplimiento de las obligaciones positivas de garantizar la protección
efectiva contra la discriminación por razón de sexo en el contexto del empleo y
la igualdad de remuneración”.
La sentencia es
sin duda muy importante, a mi parecer, ya que plantea un más que relevante análisis
entre la protección del derecho de la trabajadora despedida a no sufrir
represalias por la parte empresarial por haber solicitado que se le tratara de
igual condición salarial que a sus compañeros varones, por una parte, y la
protección de información confidencial a la que tiene derecho la empresa, por
otra. Sin cuestionar en modo alguno, con carácter general, el derecho a la
protección de tal información, el TEDH concluye en el litigio que voy a
examinar a continuación que los órganos jurisdiccionales españoles que
conocieron del mismo no valoraron adecuadamente la protección del derecho a no
sufrir discriminación salarial por razón de sexo, por lo que se produjo la
infracción del art. 14, en relación con el art. 8 del Convenio, si bien redujo
muy considerablemente la cuantía de la indemnización solicitada por la
demandante.
Agradezco a la profesora, y miembro del Comité Europeo de Derechos Sociales, Carmen Salcedo , y al profesor Francisco Vila, la amabilidad que ambos ha tenido al enviarme el texto de la sentencia, de la que la primera ya ha hecho amplia difusión en las redes sociales , a través de las que conocemos la valoración muy positiva de los profesores Francisco Vila y Juan CarlosÁlvarez
La sentencia ya ha merecido la atención por parte de medios de comunicación y redes sociales en España. Sirvan como punto de referencia el artículo de la redactora Laura Olías, especializada en el ámbito laboral, de eldiario.es “Estrasburgo condena a España por discriminación a una trabajadora despedida tras denunciar brecha salarial” , el publicado en InfoLibre “España, condenada por discriminar a una mujer despedida por pedir una equiparación salarial” , y el publicado en ABC: “TEDH condena a España por discriminación a mujer despedida por pedir equiparación salarial”
2. Paso a
continuación a sintetizar el conflicto suscitado en sede judicial española,
dado que disponemos en CENDOJ de las sentencias dictadas por un Juzgado de lo
Social de Málaga y, posteriormente en suplicación, del Tribunal Superior de
Justicia de Andalucía, recogiendo en los hechos probados de la primera toda la
conflictividad que llevó a la trabajadora a presentar demanda por despido
producido a su entender con vulneración del derecho fundamental a la no discriminación
por razón de sexo, al ser despedida por haber solicitado su equiparación
salarial con sus compañeros varones. Igualmente, también disponemos del auto de
la Sala Social del Tribunal Supremo por el que se inadmitió el recurso de
casación para la unificación de doctrina interpuesto por la trabajadora, al no
apreciarse la obligada contradicción con la sentencia aportada de contraste,
requerida por el art. 219.1 de la Ley reguladora de la jurisdicción social. Por
fin, también tenemos conocimiento de que el recurso de amparo interpuesto ante
el Tribunal Constitucional, de cuyo contenido encontramos buena información en
la sentencia del TEDH, no fue admitido al no apreciar aquel la necesaria
relevancia constitucional, requerida por el art. 50.1 b) de su Ley Orgánica.
3. En los
apartados 1 a 32 de la sentencia se recogen todas las vicisitudes del conflicto
en sede judicial española, y no únicamente en vía laboral ya que también se
llevaron a cabo actuaciones en vía penal por parte de la empresa, si bien
acabaron con el archivo de las actuaciones al no apreciarse infracción penal.
Ya que, como he
indicado, disponemos de las resoluciones judiciales del JS, TSJ de Andalucía y
TS, parto de las mismas para conocer el desarrollo del conflicto, con algunos
añadidos de información que contiene la sentencia del TEDH sobre el recurso de
amparo interpuesto ante el TC e inadmitido por este.
El primer punto de
referencia es la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Málaga
el 10 de agosto de 2017, confirmada en suplicación por el TSJ de Andalucía el
14 de febrero de 2018 y de la que fue ponente el magistrado
Francisco Javier Vela (resumen oficial: “Discriminación retributiva por razón
de sexo. Se plantea por la actora que viene sufriendo una discriminación al
percibir una retribución inferior a sus compañeros por el mismo trabajo”), al
desestimar el recurso interpuesto por la empresa. Los hechos probados que
considero necesario conocer fueron los siguientes:
“PRIMERO.- Dª.
Joaquina... comenzó a trabajar para la
demandada... en diciembre de 1994, ostentando la categoría profesional de
Oficial 1ª.
En 1996, fue
nombrada "Responsable del departamento de Administración" de la
demandada.
TERCERO.- El
organigrama de cargos y departamentos de la demandada, así como la identidad de
las personas que los ocupan, es el referido en el hecho Segundo de la demanda,
que se da por reproducido en aras a la brevedad.
En el mismo
existen 4 jefaturas (responsables) de departamentos, una Secretaría Técnica y
la Gerencia, de la que dependen jerárquicamente todos los responsables de
departamentos. Departamentos que sonlos siguientes: Servicios Generales; dos
departamentos de Línea de producción; Finanzas, y una Secretaría Técnica.
Todos ellos están
ocupados por varones, excepto el de Finanzas que lo ocupa la actora y que tiene
tal denominación desde el año 2009, ya que antes se denominaba
"departamento de Administración"... .
CUARTO.- En el año
2003, tras un proceso de reestructuración de la empresa y la implantación de un
nuevo Organigrama, la categoría profesional de la actora quedó encuadrada en
"Oficial de primera".
Las retribuciones
que han venido percibiendo todos los responsables de departamento, hasta
febrero de 2017, estaba compuesta por dos conceptos: salarios (los establecidos
por el CC para su categoría profesional), e incentivos.
SEXTO.- Los
responsables de departamento vienen percibiendo un complemento retributivo
durante las situaciones de IT hasta alcanzar el 100% de sus retribuciones
habituales...
Complemento que se
denegó a la actora durante una situación de Incapacidad Temporal padecida en
marzo de 2017.
SÉPTIMO.- ... Durante
los años 2014 a 2016, ambos incluidos, los responsables de departamento
percibieron las retribuciones (salario e incentivos) que se relacionan en el
hecho Quinto de la demanda que se da igualmente por reproducido. Cuantías que
se corresponden con las relacionadas por la empresa a los folios 27 y 29 T.II
de los autos.
OCTAVO. - El
28-01-2016, la actora, al observar que fue la única de sus compañeros que no
experimentó un incremento retributivo similar al de ellos, pasando a percibir
retribuciones sensiblemente inferiores, dirigió email al Gerente de la empresa
(Sr. Eladio) preguntándole acerca de los motivos que justificaban tales diferencias,
sin que conste que tuviera respuesta a sus preguntas (f. 107. T. I de los
autos).
NOVENO. - En
febrero de 2017, Don Eladio, gerente de la demandada, suprimió el concepto de
"incentivos", y consolidó las cantidades que venían percibiendo los
responsables de departamento por tal concepto, incluyéndolos en el salario de
cada uno de ellos.
DÉCIMO.- La
empresa demandada no tiene establecido ningún sistema de fijación de
incentivos, por lo que el abono de las cantidades a percibir por cada
responsable de Departamento constituye una decisión unilateral y discrecional
de la empresa a través del Gerente...
DÉCIMO PRIMERO.-.-
Asimismo, la empresa abonaba gratificaciones a dichos responsables de
departamento en las cuantías que figuran relacionadas al folio 31 del T. II de
los autos, que se dan igualmente por reproducidos.
DÉCIMO SEGUNDO.-
El 02/05/2017 la actora fue despedida por la empresa demandada...”.
Interpuesta
demanda por vulneración de derechos fundamentales, las pretensiones de la parte
actora eran que se declarara su derecho a no ser discriminada por razón de
sexo, con obligación de la empresa de reponerla en sus derechos salariales, y
que se condenara a esta al pago de una indemnización en cuantía de la
remuneración que hubiera debido percibir la demandante durante los años en que
se produjo tal discriminación con sus compañeros varones, así como otra por los
daños morales causados por la empresa durante todos los años en que estuvo
discriminada.
El JS estimó
parcialmente la demanda y declaró (véase fundamento de derecho primero de la
sentencia del TSJ) “la vulneración de su derecho a no sufrir discriminación
salarial por razón de sexo, derecho consagrado en los artículos 14 de la
Constitución Española y 28 del Estatuto de los Trabajadores ,declarando la
nulidad radical de tal comportamiento empresarial por discriminatorio y
contrario al principio de igualdad; condenando a la empresa demandada a
restituir el derecho de la actora a percibir, desde enero de 2017, un salario
anual de 48.950,16 €, en lugar de los 33.672 € que se consolidaron en enero de
2017 a la misma, omitiendo la empresa haber reconocido el salario que debería
haber percibido, en la misma cuantía que el resto de sus compañeros varones
comparables, sino hubiera sido objeto del trato discriminatorio que aquí se condena...
así como a abonar a la actora la indemnización de 35.000 € por el concepto de
los daños y perjuicios sufridos por tal improcedente comportamiento empresarial”.
No es esta
sentencia, ni tampoco la posterior dictada en suplicación por el TSJ, las que
originarán, al menos directamente, el conflicto que llegará finalmente al TEDH,
si bien sí es necesario el conocimiento de los citados hechos probados ya que
buena parte de los mismos también serán relevantes para la resolución de aquel
por las posteriores sentencias del JS y TSJ que conocieron de la demanda por
despido con vulneración de derechos fundamentales.
En cualquier caso,
sí me interesa subrayar que uno de los argumentos sostenidos por la empresa en
el recurso de suplicación, al amparo del art. 193 c) LRJS, fue la infracción de
los arts. 177,178, 179 y 182 de dicha norma procesal laboral, por considerar
que la modalidad procesal de tutela de derechos fundamentales resultaba “inadecuada
para conocer de las pretensiones ejercitadas en la demanda, dado que la actora
solicita la reposición en un vínculo laboral que ya se ha extinguido al haber
sido despedida por la empresa demandada con fecha 2 de mayo de 2017 y el
reconocimiento de un concreto salario y de unas diferencias retributivas,
reclamación que debe hacerse a través de la modalidad del proceso ordinario”.
Tesis, rechazada de plano por el TSJ, para el que “... la interposición de una demanda de tutela de
derechos fundamentales no exige que la relación laboral se encuentre viva y
vigente en el momento de formulación de la misma, si los hechos constitutivos
de la supuesta vulneración se han producido con anterioridad a la extinción del
contrato de trabajo”.
Igualmente digno
de destacar, ya que tendrá relevancia para la sentencia del TEDH, es que quedó
probado en la sentencia de instancia, y confirmado por el TSJ, que
“la actora durante
los años 2014, 2015 y 2016 ha percibido unas retribuciones sustancialmente
inferiores a la de los otros cuatro responsables de departamento de la empresa
demandada, todos ellos varones, pues en el año 2014 la demandante percibió un
total de 37.897, 60 euros, mientras que el resto de sus compañeros de idéntica
categoría percibieron una retribuciones comprendidas entre los 39.622,56 € y
los 41 1222,64 €,incrementándose dichas diferencias en el año 2015 (la actora
percibió 37.897, 60 euros frente a los 42.022 €de sus compañeros) y en el año
2016 (38.047 € de la actora frente a 43.650,04 € de uno de sus compañeros y
48.950,12 € de los tres restantes). Asimismo, consta probado que la cantidad
abonada a la actora en concepto de incentivo era inferior a la satisfecha al
resto de los responsables de departamento, existiendo unas diferencias que en
los dos últimos años ha llegado a superar los 2000 €. Por tanto, resulta
incuestionable que la actora durante los últimos años ha percibido unas
retribuciones salariales inferiores a la de los otros cuatro responsables de
departamento de la empresa, todos ellos varones, por lo que ante esos indicios discriminatorios,
debe ser la empresa la que acredite que esa diferencia retributiva de la actora
respecto de sus compañeros varones, que ostentan una categoría profesional y
cualificación similar y desempeñan puestos de trabajo de igual valor
(responsables de departamento), tiene una justificación objetiva y razonable y
ajena a todo propósito discriminatorio”,
La empresa, añado,
no pudo probar que hubiera tal justificación.
4. En la cita de
los hechos probados de la sentencia anterior del JS ya hemos conocido que la
trabajadora fue despedida poco antes de presentar su demanda por vulneración de
derechos fundamentales. Pues bien, ahora toca conocer de la demanda interpuesta,
el 14 de junio, contra dicho despido “por un incumplimiento grave de la Ley de
Protección de Datos”, cuya pretensión formulada era que se declarara su
nulidad, y se condenara a la empresa al abono de una indemnización de 12.000
euros, y subsidiariamente que se declarara su improcedencia. Ya sabemos, pero
no está de más recordarlo, que la demanda fue desestimada, y que la misma
suerte corrió el recurso de casación, la posterior inadmisión del RCUD y
también del de amparo.
Nuevamente hemos
de acudir a los hechos probados de la sentencia de instancia, dictada por el
Juzgado de lo Social núm. 4 de Málaga el 8 de julio de 2019, en los que, además
de reiterar algunos de los ya expuestos en el conflicto anterior, se recogen
otros que serán determinantes para la resolución del conflicto en un sentido, desestimatorio
de las pretensiones de la parte trabajadora en sede judicial española, y en
otro, estimatorio por parte del TEDH.
V.- El 7 de julio
de 2011 la actora firmó documento de confidencialidad y cesión de datos con el
contenido expresado en los folios 312 y 313 cuyo contenido se da por
reproducido.
VI.- El 3 de
octubre de 2011 C.T. remitió a la plantilla de A.T.G. correo electrónico sobre
la Ley Orgánica de Protección de Datos...
VII.- Desde el 13
de octubre de 2011 la actora tenía disponible en la web de calidad el documento
de seguridad de A.T.G.
X.- El 23 de
febrero de 2013 la actora remitió al director gerente de la empresa el correo
electrónico obrante en los folios 317 y 318.
XIV.- El 28 de
enero de 2016 la actora, al observar que fue la única de sus compañeros que no
experimentó un incremento retributivo similar al de ellos, pasando a percibir
retribuciones sensiblemente inferiores, dirigió email al gerente de la empresa
(Don. José .) preguntándole acerca de los motivos que justificaban tales diferencias,
sin que conste que tuviera respuesta a sus preguntas (folio 68).
XVII.- El 30 de
enero de 2017, la actora no acudió a su puesto de trabajo por encontrarse
enferma y a las 1:20horas de la madrugada, remitió correo electrónico a Don
Nicanor . (segundo responsable del departamento de administración), con el
siguiente contenido "(...) Hemos cobrado pero no me han llegado las
nóminas, q siempre me las mandan, y por favor, en cuanto llegues por la mañana
y abras el correo envíame el correo con el detalle de las mismas ok? Lo espero.
Gracias (folio 249).
XVIII.- El 24 de
febrero de 2017 la actora dirigió a Don José, gerente de A.T.G el correo el
electrónico obrante en los folios 617 a 619, cuyo contenido se da por
reproducido. Antes de esta fecha la actora también había reclamado verbalmente
las reivindicaciones contenidas en el citado escrito.
XIX.- El 30 de
marzo de 2017, hallándose la actora en situación de incapacidad temporal, envió
a Don Nicanor (segundo responsable del departamento de administración), a las
11:28 horas, correo electrónico cuyo asunto era "nominas abril" con
el siguiente contenido: "Buenos días Nicanor , Estas ya bien? Puedes
hacerme el favor de mandarme el listado de estas últimas nóminas.
Gracias". A las 11:38 horas le mandó otro correo electrónico consistente
en "Es la de este mes de marzo, Claro. Gracias". A las 12:44 horas
ella le volvió a escribir otro correo electrónico con este contenido "
Nicanor , puedes hacer el favor de enviármelas! Gracias" (folios 250 y
251).
XXI.- La actora,
en el ejercicio de sus funciones y para realizar las mismas, ha tenido acceso
autorizado por la Dirección de A.T.G. al fichero de recursos humanos. En
concreto, la actora ha tenido acceso y conocimiento desde los años 2006 a 2017
de las nóminas del responsable de gestión y tramitación, del responsable de secretaría
y gestión técnica, del responsable de administración y control y del
responsable de medios y servicios generales.
XXIII.- El 6 de
abril de 2017, a las 16:43 horas, adelcas@asesoriageneral.es envió a "yo
gmail" con copia aDIRECCION000 y adelcas@asesoriageneral.es correo
electrónico con el asunto "CEMAC: Carolina 12/5/201713:10". A.G.
Asesoría General S.L. (CIF B29898640) es la titular del dominio
asesoriageneral.es, siendo el usuario de la cuenta adelcas@asesoriageneral.es
D. Ezequías y de la cuanta DIRECCION000 Dña. Cecilia .El 7 de abril de 2017,
las 0:54 horas, la actora desde la dirección DIRECCION001 envió un correo
electrónica a Carolina con el asunto "CEMAC: Carolina 12/5/2017
13:10" (folios 179 y 224).
XXIV.- El 7 de
abril de 2017 la actora, a las 9:29 horas, remitió correo electrónico a Don
José ., Dña. Ángeles., Don Pablo ., Don Romualdo . con el asunto "RV:CEMAC
Carolina . 12/5/2017 13:10" cuyo contenido era "Adjunto envío
remitido al CEMAC y la fecha de la citación a los efectos oportunos.
Atentamente" (folios 224a 232 y 248). La empresa tuvo conocimiento del
correo electrónico el mismo día.
XXVII.- El 3 de
mayo de 2017 la actora presentó contra A.T.G. y Don José . (gerente de la
empresa) la denuncia que obra en el folio 684 y cuyo contenido se da por
reproducido.
XXIX.- El 30 de
mayo de 2017 A.T.G. presentó denuncia contra la actora. La denuncia fue turnada
al Juzgado de Instrucción n.º 7 de Málaga que concluyó mediante Auto de
sobreseimiento provisional”
Con respecto a
este último hecho probado, disponemos de más información en los apartados 29 a
32 de la sentencia del TEDH, siendo la denuncia por “revelación ilícita de
secretos basándose en los mismos hechos contenidos en la carta de despido”.
Sobreseída la denuncia por el JI, fue estimado el recurso de la empresa por la
Audiencia Provincial de Málaga el 11 de diciembre de 2017. Finalmente,
“El juzgado de instrucción, tras interrogar a
la demandante y a varios testigos, dictó una nueva resolución de suspensión del
procedimiento. Afirmó que la demandante había tenido acceso a los datos debido
a su cargo en la empresa y reiteró que su propósito no había sido revelar
secretos ni atentar contra la vida privada de terceros, sino aportar
información relevante en el marco del procedimiento por discriminación contra
la empresa. Señaló que la existencia de la presunta discriminación se había
reconocido en dicho procedimiento y que la empresa no había alegado que las
pruebas se hubieran obtenido ilícitamente. Al parecer, la empresa no impugnó
dicha decisión”.
Contra la
sentencia de instancia, que desestimó la demanda, se interpuso recurso de
suplicación, que fue desestimado por sentencia dictada por la Sala de lo Social del TSJ de
Andalucía el 13 de mayo de 2020, de la que fue ponente el magistrado José Luis
Barragán. Conocemos en el tercer párrafo del fundamento de derecho tercero, la
argumentación de la sentencia de instancia para desestimar la demanda:
“La sentencia
recurrida, en su tercer fundamento de derecho, analiza los indicios aportados
en la demanda en que se basa la pretensión de que el despido supone una
vulneración del derecho a la indemnidad de la demandante, y llega a la
conclusión de que esos indicios han quedado desvirtuados por la prueba
practicada, fundamentalmente por las reiteradas reclamaciones efectuadas por la
demandante a la empresa a lo largo de su vida laboral, sin que las mismas
diesen lugar, en su día, a represalia alguna de la empresa; en su cuarto
fundamento de derecho, analiza la carta de despido y llega a la conclusión de
que la misma es suficientemente explicativa de las causas del despido, y,
además, considera probado que la demandante ha sido responsable del
departamento de finanzas de la demandada, que tiene inscrito en la Agencia
Española de Protección de Datos un fichero para la gestión de personal, nóminas
y recursos humanos, que la demandante firmó un documento de confidencialidad
con la demandada el 7 de julio de 2011, que tenía acceso al referido fichero,
que presentó papeleta de conciliación 6 de abril de 2017 en la que figuraban
las retribuciones del responsable de gestión y tramitación, del responsable de
secretaría y gestión técnica, del responsable de administración y control y del
responsable de medios y servicios generales desde 2006 a 2017; y que el 7 de
abril de 2017 remitió el correo electrónico reflejado en el hecho probado
vigésimo cuarto de la sentencia; y termina ese fundamento de derecho
calificando los hechos probados imputados a la demandante como una falta muy
grave sancionable con despido disciplinario, razón por la cual desestima la
demanda”.
El núcleo duro de
la sentencia del TSJ, que será después sobre el que girará la resolución del
TEDH se concentra en los dos últimos párrafos del fundamento de derecho cuarto,
cuyo conocimiento previo es del todo punto necesario a mi parecer para examinar
después la sentencia del TEDH. Tras afirmar, en sintonía con la sentencia del
JS, que la trabajadora había recopilado información existente en un fichero
sobre gestión de personal, nóminas y recursos humanos de la empresa, siendo así
que incumplía la obligación de confidencialidad que había suscrito, y que había
utilizado aquella para fundar su demanda sobre discriminación salarial con
respecto a sus compañeros varones, el TSJ se pregunta si “podría valorarse la
colisión de la obligación de confidencialidad con el derecho fundamental de la
demandante a la no discriminación”, y responde que
“... aun
admitiendo que la demandante hubiese estado legitimada para utilizar los datos
reservados de la empresa a los que había tenido acceso por razón de su trabajo
para fundar en ellos su reclamación de diferencias salariales, basada en
discriminación de género, en ningún caso esa colisión le habría facultado para
notificar esos datos a personas ajenas a la empresa, en concreto a los
titulares de las cuentas de correo electrónico expresadas y a don Romualdo.
Y, frente a loque se afirma en el recurso de suplicación, no ha quedado probado
que los titulares de esas direcciones de correo electrónico ni don Romualdo
tuviesen conocimiento previo de los datos reservados que figuraban en la
papeleta de conciliación, siendo intranscendente a estos efectos que dos de
esas direcciones de correo electrónico perteneciesen a personas que trabajan en
otras empresa del mismo grupo empresarial que la demandada, tal y como se ha
razonado, en el precedente fundamento de derecho, al desestimar la redacción
alternativa propuesta del hecho probado vigésimo cuarto, debiendo resaltarse
además que la demandante no había obtenido previamente autorización de sus
compañeros de trabajo para la utilización de los datos de sus nóminas. Y la
remisión de la papeleta de conciliación a estas personas, sin motivo que lo
justifique, es evidente que supone una infracción de lo dispuesto en los
artículos 10 y 11 de la Ley Orgánica de Protección Datos, en relación con el
artículo 5 d) del Estatuto de los Trabajadores, infracción que integra la
transgresión de la buena fe contractual tipificada en el artículo 54.1 d) del
Estatuto de los Trabajadores.
Así que el
indicio de vulneración del derecho a la indemnidad de la demandante derivado de
la circunstanciade que su despido fuese posterior a la presentación por ella de
papeleta de conciliación en reclamación de diferencias salariales, queda
desvirtuado, más que por la reiteración de reclamaciones verbales a lo largo de
su relación laboral, por la constatación de la veracidad de los hechos
imputados en la carta de despido. En consecuencia, la sentencia recurrida,
al desestimar la pretensión formulada en la demanda de que el despido de la
demandante violaba su derecho a la indemnidad y concluir que los hechos
imputados en la carta de despido y cuya realización ha quedado probada, son
constitutivos de un incumplimiento grave y culpable, no ha infringido los
apartados 1, 4 y 5 del artículo 55 el Estatuto de los Trabajadores ni los
artículos 105.2,179.3 y 181.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social,
lo que conduce a la desestimación del recurso de suplicación formulado contra
la misma, y a su confirmación” (la negrita es mía)”.
5. Finalmente, el
litigio en sede judicial laboral española concluyó con el auto dictado por el TS el 24 de marzo de 2021, del
que fue ponente la magistrada Concepción Rosario Ureste (resumen oficial: “Tutela
de derechos fundamentales. Vulneración de la garantía de indemnidad. Relación
con el principio de confidencialidad. Despido. Calificación. Falta de
contradicción”), al no apreciar contradicción con la sentencia aportada de
contraste, dictada por el TSJ de Cantabria el 14 de diciembre de 2005 , de la que fue
ponente la magistrada María Jesús Fernández.
6. Y la misma
suerte desestimatoria corrió el recurso de amparo, de cuyo contenido tenemos
conocimiento en los apartados 25 a 28 de la sentencia del TEDH. Para justificar
la trascendencia constitucional requerida por el art. 50.1 de la LOTC, la
recurrente, además de reiterar los argumentos expuestos en sede judicial
laboral, expuso que
“... planteaba una
cuestión sobre la que no existía jurisprudencia constitucional. En concreto, la
decisión de inadmisibilidad del recurso de casación había supuesto una
vulneración del derecho a la protección contra represalias. Por otra parte, era
necesario aclarar las relaciones entre los diferentes derechos implicados (el
derecho a no ser discriminado, el derecho a comunicarse y recibir información,
el derecho a la protección contra represalias y el derecho a la tutela judicial
efectiva), afectados por la denegación del acceso a un recurso de casación, lo
que dio lugar a la confirmación de la represalia. La relevancia constitucional
resultaría de determinar si, indirectamente, desde la perspectiva del acceso a
un recurso, podía confirmarse un resultado que vulnerara el derecho a la
protección contra represalias. La falta de examen de una presunta represalia
sobre la base de los estrictos criterios de admisibilidad del Tribunal Supremo
daría lugar a una situación de inmunidad para las empresas que actuaran en violación
de derechos fundamentales”.
7. Habiendo
conocido ya todo el itinerario del conflicto en sede judicial española, estamos
en condiciones adecuadas de entrar a examinar la sentencia del TEDH, que pasa
primeramente revista a la normativa española, europea e internacional
aplicable, así como también se refiere a una sentencia de nuestro TC.
A) Normativa
española.
a) Ley Orgánica
3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva entre mujeres y hombres, arts.
5 y 9.
b) Real Decreto
Legislativo 2/2015 de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido
de la Ley del Estatuto de los trabajadores, arts. 5, 17, 54 y 55.
c) Ley 36/2011, de
10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, arts. 76, 77, 90, 105,
108, 109 y 181.
d) VII Conveniocolectivo de ámbito estatal de gestorías administrativas , arts. 35 y 36.
e) Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de
Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales arts. 10 y 11.
B) Jurisprudencia
española.
a) Sentencia del Tribunal Constitucional, núm. 16/2006, de
19 de enero de 2006 (síntesis analítica: “Vulneración del derecho a la tutela
judicial efectiva (indemnidad): indicios de discriminación al no contratar a
unos veterinarios como represalia por actuaciones de la Inspección de trabajo y
por conflicto colectivo instado por un sindicato contra la Administración.
Votos particulares”), de la que fue ponente el magistrado Vicente Conde.
C) Normativa
europea e internacional.
a) Carta Social
Europea, arts.4.
b) Protocolo
Adicional a la Carta Social Europea, art. 1.
c) Carta Social
Europea (revisada), art. 20.
d) Tratado de
Funcionamiento de la Unión Europea, art. 157.
e) Carta de
Derechos Fundamentales de la Unión Europea, art. 23.
f) Directiva
2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006,
relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad
de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación, arts. 17 y
24.
g) Directiva (UE) 2023/970 del Parlamento
Europeo y del Consejo de 10 de mayo de 2023 por la que se refuerza la
aplicación del principio de igualdad de retribución entre hombres y mujeres por
un mismo trabajo o un trabajo de igual valor a través de medidas de
transparencia retributiva y de mecanismos para su cumplimiento, arts. 14 y 25.
h) Convenio sobre
igualdad de remuneración (núm. 100) de la Organización Internacional del
Trabajo, art. 2.
i) Declaración
Universal de Derechos Humanos, art. 23
j) Convención de
las Naciones Unidas (ONU) sobre la eliminación de todas las formas de
discriminación contra la mujer, art. 11.
8. El primer
trámite que debe superar la demanda es el de su admisibilidad, que se sustancia
en los apartados 50 a 64.
Y a lo primero que
debe responder el TEDH es a la alegación procesal formal del gobierno español
de no ser aplicable el art. 8 del CEDH al litigio suscitado, sosteniendo que el
despido de la trabajadora “no había afectado a (su) vida privada y familiar”.
Al efecto, el TEDH pasa revista a su
jurisprudencia sobre el art. 14 del CEDH (“El goce de los derechos y libertades
reconocidos en el presente Convenio ha de ser asegurado sin distinción alguna,
especialmente por razones de sexo, raza, color, lengua, religión, opiniones
políticas u otras, origen nacional o social, pertenencia a una minoría
nacional, fortuna, nacimiento o cualquier otra situación”), recordando que
“complementa las demás disposiciones sustantivas del Convenio y sus Protocolos.
Carece de existencia independiente, ya que su efecto se limita al disfrute de
los derechos y libertades que este protege”, y previamente subraya que “aunque
la demandante no presentó argumentos específicos al respecto, denunció que su
despido había sido una represalia contra ella por su anterior denuncia de
discriminación. Argumentó además que el despido había dado lugar a una sanción
impuesta por utilizar datos sin los cuales no habría sido posible obtener
protección contra la discriminación sexual y que, al confirmar el despido, los
tribunales nacionales habían privado de facto de sus efectos útiles las
sentencias a su favor que reconocían la violación de su derecho a no ser
discriminada por razón de sexo”.
Inmediatamente después entra en el examen de la aplicabilidad de dicho precepto en conjunción con el art. 8 (“1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia.2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho, sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás”), del que me interesa ahora destacar, con respecto al concepto de vida privada que “algunos aspectos típicos (de esta) pueden verse afectados en litigios laborales por despido, degradación, no admisión a una profesión u otras medidas igualmente desfavorables”, con cita del caso Denisov c. Ucrania [GC], núm. 76639/11
El Tribunal valora
muy especialmente, y a mi parecer ello será extraordinariamente importante para
concluir con estimación de la demanda, las condiciones concretas del caso, que
se resumen en el apartado 55.
“El Tribunal toma
en cuenta además que la demandante trabajó para la misma empresa durante más de
20 años y que, según la información presentada por las partes, estuvo
desempleada durante casi cinco años tras su despido. Por lo tanto, la
confirmación del despido de la demandante por parte de los tribunales
nacionales tuvo consecuencias financieras claramente negativas... Además, el hecho de que su despido fuera
disciplinario, basado en una falta muy grave, y que dichas consideraciones
fueran confirmadas por los tribunales nacionales afectó directamente a su
integridad personal y competencia profesional, y sugiere que su reputación
profesional se vio afectada... En opinión del Tribunal, dicha combinación de
circunstancias también tuvo efectos adversos en su autopercepción y autoestima”,
y de ahí concluye que los hechos del caso “se enmarcan en el ámbito de
aplicación del artículo 8 del Convenio”.
También se alegó
otra excepción procesal formal por el gobierno español, para quien no se
habrían agotado los mecanismos de resolución judicial internos antes de acudir
al TEDH, tesis igualmente rechazada por considerar el TEDH, siempre partiendo
de los datos fácticos disponibles, que la demandante identificó
“suficientemente” los términos del conflicto y la pertinencia de resolución
sobre los derechos constitucionales en juego, siendo importante subrayar que el
TEDH recuerda, con cita del caso Arribas Antón c. España núm. 16563/11 , que “... el hecho de que el Tribunal
Constitucional haya declarado inadmisible un recurso de amparo por carecer de
la especial trascendencia constitucional requerida o, en su caso, por no haber
demostrado el recurrente la existencia de dicha trascendencia, no impide al
Tribunal pronunciarse sobre la admisibilidad y el fondo de una demanda” En definitiva, “... el demandante brindó a los
tribunales nacionales y, en última instancia, al Tribunal Constitucional la
oportunidad de subsanar la supuesta vulneración”.
9. Tras declarar
admisible la demanda, el TEDH entra en el contenido sustantivo o de fondo del
litigio, en los apartados 65 a 101.
Ya he sintetizado
con anterioridad los argumentos de la parte demandante en sede judicial laboral
española, que ahora profundiza en su demanda ante el TEDH y de la que creo
importante destacar tres de ellos: en prime lugar, que no se le protegió contra
las represalias de la empresa por haber presentado poco antes la demanda por
discriminación salarial; en segundo término, que la información utilizada no
causó ningún perjuicio a sus compañeros y
que, por ello, no era necesario esperar a solicitarla al JS en trámite
procesal (art. 77 LRJS) de exhibición previa de documentos (“En todos
aquellos supuestos en que el examen de libros y cuentas o la consulta de
cualquier otro documento se demuestre imprescindible para fundamentar la
demanda o su oposición, quien pretenda demandar o prevea que vaya a ser
demandado podrá solicitar del órgano judicial la comunicación de dichos
documentos...”);
por fin, y es uno de los argumentos que impactará más a mi parecer en la
decisión estimatoria del recurso, que el mismo TSJ “había considerado las
mismas pruebas con resultados opuestos en los procedimientos de discriminación
y de despido, restringiendo así los efectos de la sentencia que declaraba una
situación de discriminación en su contra por razón de sexo”.
Por parte del
gobierno se sostuvo la plena conformidad a derecho de las resoluciones
judiciales, además de insistir en la posibilidad que tenía la trabajadora de
acudir al trámite previo de exhibición de documentos previsto en el art. 77
LRJS si consideraba necesario disponer de aquella información para fundamentar
su demanda, y reafirmar que el despido se había basado única y exclusivamente
en el incumplimiento de los deberes profesionales por parte de la trabajadora,
que estaba sometida al deber de confidencialidad de la información a la que tenía
acceso.
10. El TEDH
efectúa primeramente, como es su práctica habitual, unas consideraciones
generales sobre la interpretación y aplicación de los artículos en disputa, esto
es el 14 en relación con el 8 del CEDH, insistiendo una vez en el amplio margen
del que disponen los Estados miembros para velar por su cumplimiento en las
relaciones entre particulares, supuesto como el ahora contemplado, y que por
consiguiente, su función no es de la sustituirlos, “sino revisar, a la luz del
caso en su conjunto, si sus decisiones fueron compatibles con las disposiciones
del Convenio”.
Trasladando sus
principios generales, de las tesis del TEDH resalto su énfasis en la protección
efectiva de los derechos reconocidos en el Convenio, y su llamada a los poderes
públicos nacionales, entre los que obviamente se incluye el poder ejecutivo y
el poder judicial, o más bien diría obligación, para que velen por dicha
protección. Tratándose de un conflicto sobre posible discriminación por razón
de sexo de una trabajadora, la primera pregunta que se plantea el TEDH, y así
lo expone expresamente en el apartado 77, es, “si, en las circunstancias del
presente caso, las obligaciones positivas del Estado demandado en virtud del
artículo 14, en conjunción con el artículo 8 del Convenio, se extendían a
brindar protección contra presuntas medidas de represalia en forma de despido
laboral tras una demanda de discriminación por razón de sexo”.
A partir de aquí,
y con apoyo tanto en la normativa de aplicación como en su consolidada
jurisprudencia, el TEDH hace una defensa firme y decidida del principio de
igualdad de género, resaltando los avances que se ha producido al respecto en
los Estados miembros, y ello incluye obviamente también el garantizar, por
todos los poderes públicos, la igualdad de remuneración y evitar todo tipo de
represalias contra quienes solicitan su aplicación por considerar que no está
respetando la normativa legal y convencional aplicable. Y más específicamente refiriéndose
al poder judicial, a fin de garantizar los derechos que ahora están en disputa,
subraya que los tribunales nacionales “deben tener debidamente en cuenta el
supuesto carácter retaliativo de la medida impugnada y el contexto, y sopesar
cuidadosamente los intereses pertinentes en juego, aportando razones
pertinentes y suficientes para justificar sus decisiones”.
¿Se ha garantizado
tal protección eficaz contra represalias? Supongo que el gobierno respirará con
tranquilidad cuando lea los apartados 81 y 82, concluyendo el TEDH que no
detecta “deficiencias” en nuestro marco normativo, haciéndose eco también de una
Decisión del CEDS que manifiesta que España cumple con las obligaciones de la
Carta Social Europea y sus protocolos sobre el derecho a la igualdad de
retribución.
Por tanto, de
aquello que se trata en realidad es de determinar si los tribunales nacionales
han aplicado correctamente dicha normativa, y así lo concreta en el apartado 83
al exponer que debe analizar si “... los tribunales laborales que examinaron
el caso de la demandante proporcionó suficiente protección a su derecho a no
ser discriminada, junto con su derecho al respeto de su vida privada, teniendo
en cuenta el contexto pertinente y la importancia de la protección contra
represalias cuando ya se había establecido la discriminación sexual, y
sopesando los intereses contrapuestos en juego” (la negrita es mía).
11. ¿Dónde se “fija”
más el TEDH, si me permiten la expresión, al examinar las resoluciones
judiciales? Pues en que quedó probado por el JS que las reclamaciones previas
de la trabajadora, alegando la discriminación salarial “no habían dado lugar a
ninguna reacción de represalia” por la empresa, y por el TSJ que la tesis de la
entonces recurrente carecía de fundamento, ya que había sido descartada, más
que por la reiteración de alegaciones a lo largo de su relación contractual, “por
la veracidad de los hechos atribuidos en la carta de despido”.
Y el TEDH critica
con innegable contundencia jurídica estas manifestaciones, subrayando que “no
tuvo en cuenta que la ausencia de medidas de represalia se prolongó mientras la
demandante solo planteó la cuestión de la discriminación internamente, en la
empresa, y que su reacción cambió tras la presentación de la demanda por la
demandante el 6 de abril de 2017, que fue la primera vez que presentó sus
reclamaciones contra la empresa ante un órgano externo, ya sea administrativo o
judicial”, y sigue abundando el TED en la línea crítica al sostener que “los
tribunales nacionales no tuvieron suficientemente en cuenta el contexto
pertinente al omitir la diferencia entre la reclamación de la demandante de 6
de abril de 2017 y su contacto interno previo con la dirección de la empresa,
así como el hecho de que la supuesta medida de represalia se produjo
inmediatamente después de la primera”, y aún con más contundencia crítica si
cabe, sostiene que “... no comprende cómo la ausencia de reacción de un
empleador ante las reiteradas quejas internas de un empleado —lo que en sí
mismo puede indicar la intención de no garantizar los derechos potencialmente
afectados— podría interpretarse como un hecho que descartara cualquier
intención de represalia por su parte cuando el conflicto escaló a la fase de
procedimiento administrativo o judicial”.
12. Pasa a
continuación el TEDH a examinar uno de los puntos nucleares del litigio, en
concreto las razones de despido de la trabajadora, basado por la empresa,
recordémoslo una vez más, en la revelación de información confidencial de la empresa
a la que tenía acceso por razón de su cargo y que utilizó para fundamentar su
demanda por discriminación salarial, observando con plena corrección a mi parecer
que había en el litigio en juego “... varios intereses contrapuestos: por un lado,
el derecho de la demandante a no ser discriminada por razón de sexo en el
ámbito laboral y su derecho a interponer las acciones necesarias para defender
dicho derecho, sin exponerse a represalias; y, por otro lado, el derecho a la
protección de los datos personales de sus compañeros y el deber de la empresa
de protegerlos”.
¿Se otorga
prioridad a un derecho sobre el otro? No es esta a mi entender la tesis del
TEDH, sino que será el acercamiento a los datos concretos del litigio lo que le
llevará a la estimación parcial de la demanda. No se cuestiona, conviene señalarlo,
la importancia jurídica de la protección de datos personales y el deber de la
empresa de velar por el respeto de ese derecho de sus empleados y adoptar las
medidas oportuna cuando algún empleado o empleada haga un uso indebido de los
mismos, si bien, y nuevamente volviendo al caso concreto examinado, se enfatiza
que los tribunales nacionales debían sopesar, así lo defiende “los diversos
intereses en juego y evaluar si el despido —una medida disciplinaria severa—
estaba justificado en las circunstancias específicas del caso, teniendo en
cuenta, en particular, el contexto pertinente y la necesidad imperiosa de
garantizar una protección efectiva contra la discriminación”.
Con reiteración de
la importancia que confiere el TEDH a la existencia de un conflicto existente
desde hacía varios años por no dar respuesta la empresa a las reclamaciones de
la trabajadora sobre su discriminación salarial con respecto a los compañeros
varones, y sin cuestionar en absoluto que se había producido un incumplimiento
contractual por parte de aquella al utilizar la información confidencial, entra
en el examen de todas las vicisitudes del conflicto y va desgranando aquellos
aspectos que relativizan a su parecer tal incumplimiento, o dicho de otra forma
que no tienen la catalogación de infracción muy grave que le otorgó la empresa
para proceder al despido disciplinario. Quedan muy bien recogidos en los apartados
91 y 92, de los que reproduzco unos fragmentos:
“En particular, en
el procedimiento interno, no se discutió que la demandante hubiera recopilado
los datos salariales y los hubiera incluido en su demanda con el único fin de
fundamentarla. Asimismo, la empresa no impugnó el uso de dichos datos como
prueba en el procedimiento por discriminación, lo que constituyó la base para
la constatación de una vulneración del derecho de la demandante a no ser
discriminada ... Si bien era indudable la pertinencia de señalar, como hicieron
los tribunales nacionales, que la demandante podría haber solicitado dicha
información a través de los tribunales nacionales... y que no había tenido
derecho a compartirla con terceros ajenos a la empresa..., al realizar la
evaluación pertinente de la justificación del despido, los tribunales
nacionales también deberían haber considerado los demás elementos conexos
señalados anteriormente ... Además, los
tribunales nacionales no tuvieron en cuenta que el correo electrónico
pertinente formaba parte de una cadena de correos electrónicos de los días 6 y
7 de abril de 2017, estrictamente relacionada con la demanda de discriminación
de la demandante: su abogada envió la demanda de conciliación a su cuenta de
correo electrónico privada y a otra abogada que también la representaba en
dicha demanda, y posteriormente la reenvió a su cuenta corporativa y, desde esta,
a cuatro personas... informándoles de que dicho documento se había presentado
al Centro de Mediación, Arbitraje y Conciliación... Las decisiones de los
tribunales tampoco incluyeron ninguna evaluación del impacto de la divulgación
de datos personales en las personas afectadas, teniendo en cuenta la naturaleza
de los datos... y la aparente ausencia de denuncias presentadas por las
personas afectadas...”.
13. Conclusión del
TEDH, que luego trasladará al fallo: los argumentos de los tribunales
nacionales para desestimar las pretensiones de la trabajadora despedida “no
fueron suficientes en las circunstancias del presente caso”, y lo sintetiza en
estos términos:
“... los
tribunales nacionales confirmaron el despido del demandante aplicando un
enfoque defectuoso, incompatible con las obligaciones positivas en materia de
protección contra la discriminación. El despido tuvo el efecto de anular la
protección contra la discriminación otorgada en los procedimientos
antidiscriminatorios separados; los tribunales nacionales no analizaron esta
consecuencia. Además, no dieron suficiente importancia a elementos relevantes
como el contexto de persistente discriminación sexual al que había sido
sometida la demandante, la reiterada falta de reacción de la empresa ante los
intentos de la demandante de ponerle fin por medios internos, la finalidad de
la divulgación de información privada, el limitado impacto de dicha divulgación
y la severidad de la medida adoptada contra la demandante, lo cual podría
indicar un motivo de represalia”.
14. Por último, el
TEDH ha de pronunciarse sobre la reparación económica solicitada por la demandante,
de acuerdo a lo dispuesto en el art. 41 del CEDH y da respuesta a sus
pretensiones (véanse apartados 98 a 101) rebajando muy sustancialmente sus
peticiones, dejándola únicamente en 12.000 euros en concepto de daño moral por
la violación constatada de los dos preceptos reiteradamente citados del CEDH.
Por todo lo
anteriormente expuesto, el TEDH
“1. Declara
admisible la demanda;
2. Declara que se
ha violado el artículo 14 del Convenio, en relación con su artículo 8;
3. Decide
(a) Que el Estado
demandado debe pagar al demandante, en el plazo de tres meses a partir de la
fecha en que la sentencia sea firme, de conformidad con el artículo 44,
apartado 2, del Convenio, 12.000 euros (doce mil euros), más cualquier impuesto
que resulte exigible, en concepto de daño moral; (b) que, desde el vencimiento
de los tres meses antes mencionados hasta la liquidación, se pagarán intereses
simples sobre la cantidad antes mencionada a un tipo igual al tipo de interés
marginal de préstamo del Banco Central Europeo durante el período de mora, más
tres puntos porcentuales;
2. Desestima el
resto de la demanda de satisfacción equitativa del demandante”.
Buena lectura.
