Dades detallades d’afiliació mitja de la població estrangera a la Seguretat Social del mes de desembre

 

1. En la pagina web del Ministeri d’inclusió, Seguretat Social i migracions, es publicaren, el dijous, 16 de gener, desembre, les dades generals d'afiliació de la població estrangera corresponents al mes de desembre  

L’actual estructura ministerial ha suposat canvis en la informació sobre les dades d’afiliació, sent al meu parer la mes important que en les dades d’afiliació per sectors, tant en el regim general com en el d’autònoms, el % de participació no es calcula sobre el total del règim respectiu, sinó sobre el total de l’afiliació en cada sector.  Aquesta informació s’aporta sobre el total de l’afiliació a cada sector a tota Espanya, perquè les dades autonòmiques mantenen la del percentatge d’afiliació sobre el total, tant en un regim com en l’altre.

 

A partir del mes de gener de 2012 les dades estadístiques aporten una modificació important amb relació a les dels mesos anteriors: la incorporació al regim general dels treballadors del regim agrari i del personal al servei de la llar familiar, com a conseqüència de les modificacions operades en la normativa de Seguretat Social per a ambdós col·lectius a partir de l’1 de gener de 2012.

 

Fetes aquestes puntualitzacions, pel que fa a la població estrangera les dades més destacades són les següents:

2. A tota Espanya, i amb dades de la mitja del mes de desembre hi havia un total de 2.880.818 afiliats, dels quals 8894.672 eren de països UE (476.796 homes i 417.876 dones), i 1.986.146 de  països no UE (1.152.763 homes i 833.383 dones). El 43,44 % són dones i el 56,56 % homes. Cal recordar que la mitja d'afiliats del mes de desembre de 2023 era de 2.668.776. Es a dir, en els últims dotze mesos s'ha produït un increment de 212.042 persones. Segon països de procedència, el 31,1 % són de països UE i el 68,9 % d'altres Estats.      

 

Cal destacar l’augment de  l’afiliació en 3.846 persones, per l’increment en el regim general (2.794) i en el d’autònoms (1.676) sobre les dades del mes anterior (ja s’han incorporat els treballadors dels regim agrari i de la llar familiar). El nombre de treballadors del règim d'autònoms és en l'actualitat de 467.616, i el del règim general és de 2.408.646.

 

En les dades estatals del mes de febrer de 2012 no apareixia la distribució percentual per règims, que havia estat substituïda per la variació mensual en percentatge, però en les dades del mes de març ja tornà a aparèixer aquesta distribució. Aquesta distribució el mes de desembre és la següent: el 83,61 % està afiliat al règim general, el 16,23 % al d'autònoms, i el 0,16 % al del mar

 

Les dades inclouen informació sobre l'evolució del percentatge d'estrangers sobre el total de l'afiliació des de l'any 2011, sent important destacar al meu entendre que el del mes de desembre (13,50 %) supera en més de 4 punts el de fa deu anys (9,26 %), produint-se a partir de llavors un increment anual fins aquest any, amb l’excepció de l’any 2020 a causa de la pandèmia.

 

Cal destacar, com s’explica en la nota de premsa de presentació del resultats, que les dades publicades incorporen les d’afiliació de la població estrangera per nacionalitat, regim d’enquadrament i gènere, estant el 83,6 % del total d’afiliats al regim general (2.408.646).

 

Per comunitats autònomes, i sempre amb dades de la mitja del mes de desembre, Catalunya és la primera en nombre total d’afiliats (669.221, 23,23 %), seguida de Madrid (605.180, 21,01 %), Andalusia (359.358, 12,47 %) i la Comunitat Valenciana (340.741, 11,83 %).  A Catalunya el creixement en sèrie interanual ha estat de 36.644, un 5.79 %, percentatge inferior al de tota Espanya, que ha estat del 7,95 %.

 

Cal destacar, pel que fa a la distribució de la població estrangera afiliada a la Seguretat Social en els diferents sectors d’activitat, que la vigent classificació nacional d’activitats econòmiques (CNAE), aprovada pel reial Decret 475/2007 de 13 d’abril, entrà en vigor el mes de gener de 2.009, i això introdueix algunes modificacions d’importància en relació amb la distribució feta d’acord amb l’anterior CNAE. Destaca al meu parer la divisió de l’anterior “activitat immobiliària i de lloguer, i serveis empresarials”, en “activitats immobiliàries”, “activitats professionals científiques i tècniques”, i “activitats administratives i serveis auxiliars”.

 

En el règim general de la Seguretat Social (i posant en relleu que les incorporacions de el règim agrari i de el personal al servei de la llar familiar suposen el 34,91 i 43,39 %, del total de l'afiliació en el seu sector, respectivament) destaca el nombre d'afiliats en el sector de l'hostaleria, que ocupa a 392.586 (27,76 %), de les quals 296.407 són de països no UE, i que ocupa la primera posició. El segueix, en dades quantitatives, el sector del comerç i reparació de vehicles de motor i bicicletes, que ocupa a 316.310 (11,91 %), dels quals 222.016 són de països no UE, i en tercer lloc es troben les activitats administratives i serveis auxiliars, que agrupen a 246.747 (16,78 %), dels quals 178.587 són de països no UE; el sector de la construcció se situa en el quart lloc i ocupa a 215.753 (21,51 %), dels quals 165.883 són de països no UE; la indústria manufacturera ocupa el cinquè lloc, amb 191.383 (9,66 %), dels quals 128.803 són de països no UE. En el règim especial de treballadors autònoms, destaca la presència del sector del comerç i reparació de vehicles de motor i bicicletes (103.296, 14,12 %, sempre sobre el total de l'afiliació en el sector), del sector de l'hostaleria (75.909, 23,98 %), i del sector de la construcció (66.061, 16,04 % del total, i amb una elevada participació dels ciutadans de la UE (33.340).

 

Sempre segons la informació difosa pel MISSMI el divendres 17 de gener, per règims cal destacar la important presència dels treballadors romanesos i marroquins en el general, seguint els criteris estadístics anteriors (225.830 i 203.609, respectivament), dels xinesos i romanesos en el d'autònoms (66.207 i 349.952), i els marroquins i romanesos en l'agrari, seguint encara els criteris estadístics anteriors (99.316 i 38.874). En les dades del personal al servei de la llar familiar que apareixen en el règim general, la presència romanesa és també majoritària (21.798), seguida de la hondurenya (19.508) i la colombiana (15.040).

 

Igualment, sempre segons la informació difosa pel MISSMI el divendres 17 de gener, per països de procedència, a tot l'Estat, cal destacar que els treballadors marroquins  ocupen la primera posició (342.318), i els romanesos es situen a la segona posició amb 336.599 treballadors. Els colombians es situen en la tercera posició amb 220.892, i els italians es troben a la quarta  posició, amb 193.162, per davant dels veneçolans amb 170.925, dels xinesos amb 121.119, dels peruans, 87.088, dels equatorians, 73.199, dels ucraïnesos 72.376, i dels portuguesos, 67.773.

 

La informació disponible també inclou com ha evolucionat l'afiliació dels vuit països amb més participació dels seus nacionals en el règim general i en el d'autònoms, des de l'any 2014 destacant d'una banda el molt important creixement de la població veneçolana en els últims quatre anys, i el de la colombiana i peruana  el darrers dos anys. També hi ha hagut un creixement important de la població italiana en els últims tres anys. Com a dades mes significatives, la població colombiana ha passat, el mes de desembre de l’any 2021, de  100.896 a 221.319 l’any 2024, i en el mateix període la població peruana afiliada ha passat de 44.105 a 87.918.

 

En l’actualitat, i sempre segons les dades oficials del MISSMI, els treballadors i treballadores d’altres països suposen el 27,8 % en el sector de l’hostaleria,   el 28,0 % del personal que treballa en activitat d’organitzacions i organismes extraterritorials, el 24,6 % en l’agricultura, ramaderia, silvicultura i pesca, i el 21,5 % en la construcció. En el sector d’autònoms, el percentatge es del 13,8 %, amb un augment del 8,3 % sobre l’any anterior.

 

3. La mitja del mes de desembre d’afiliats estrangers a Catalunya és de 669.221, dels quals 189.802 són de països UE i 479.419 de països no UE.

 

Per règims, el 84,66 % dels afiliats estan inclosos en el general (amb la inclusió dels treballadors agraris i dels de la llar familiar), el 15,26 % en el d’autònoms, i el 0,09 % en el del mar.

 

Segons els criteris estadístics anteriors, per règims cal destacar la important presència de treballadors marroquins, italians i romanesos en el general (65.455, 49.601 i 36.410, respectivament), dels xinesos, italians i romanesos en el d’autònoms ( 18.339, 9.528 i 6.940), i dels marroquins i romanesos en l’agrari (5.279 i 1.921). En les dades del personal al servei de la llar familiar que apareix en el regim general, la presència de la població hondurenya és majoritària (5.748) seguida de la població marroquí (1.711), i de la peruana (1.586).

 

En el règim general de Seguretat Social (i posant en relleu que les incorporacions del regim agrari i del personal al servei de la llar familiar suposen el 2,63 i 4,52 % del total de l’afiliació, respectivament), el  primer lloc correspon a l’hostaleria, amb 79.861 (14,10 %), dels quals 64.082 són de països no UE, i el segon al comerç de reparació vehicles motor i motocicletes, amb 85.782 (15,14 %), dels quals 61.607 són de països no UE; el tercer és per a les activitats administratives i serveis auxiliars, amb 74.764 (13,20 %), dels quals 56.140 són de països no UE; el quart és per a la indústria manufacturera, amb  59.657 (10,59 %), dels quals 43.129 són de països no UE; en cinquè lloc trobem als afiliats en el sector de la construcció, amb 48.095 (8,49 %), dels quals 42.213 són de països no UE. En el règim especial de treballadors autònoms destaca la importància dels sectors del comerç i reparació de vehicles a motor i bicicletes (20.081, 20,37 % del total), de l’hostaleria (19.304, 18,91 %) i de la construcció (10.785, 10,56 %).

 

A Catalunya, els treballadors marroquins són els primers, 79.470, seguits dels italians 59.327, i els romanesos ocupen la tercera posició, 46.822. A continuació trobem, els colombians, 36.321, els xinesos, 34.529, els pakistanesos, 26.980, els veneçolans, 24.443, els hondurenys, 23.585, els francesos, 23.167, i els peruans, 19.379.

 

Condena penal como ciudadano, improcedencia del despido como trabajador. Notas a la sentencia del TSJ de Extremadura de 3 de diciembre de 2024

 

1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura el 3 de diciembre de 2024, de la que fue  ponente el magistrado Pedro Bravo 

La resolución judicial estima el recurso de suplicación interpuesto por la parte trabajadora demandante en instancia contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Badajoz el 28 de junio de 2024, que desestimó la demanda interpuesta por aquella en procedimiento por despido. En el CENDOJ el resumen de la sentencia del TSJ se limita a “despido disciplinario”

El interés del caso radica una vez más en la importancia de acreditar qué circunstancias que afectan a la vida personal pueda tener impacto en la profesional. O dicho en términos más concretos y refiriéndome ya al presente caso: si actuaciones condenables del trabajador como ciudadano en su vida en pareja, y que acabarán en una sentencia condenatoria de la jurisdicción penal, pueden llevar a la extinción del contrato de trabajo por ser la empresa del parecer que aquellas impactan negativamente en la relación contractual, y más cuando como concurre en el presente litigio, y comprobaremos a continuación, la esposa del trabajador, que fue objeto de agresión por este durante su vida familiar, era también trabajadora de la misma empresa y debía tener, por razón de su actividad, relaciones con aquel.

Es, en definitiva, un debate de como la independencia de jurisdicciones puede llevar a una sentencia condenatoria en vía penal, por quedar acreditada la denuncia interpuesta contra el ciudadano, y al contrario en vía laboral, o más exactamente sería decir la improcedencia del despido, ya que no la presunción de inocencia en cuanto que así lo confirmó la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, ya que no queda acreditado que la conducta del ciudadano supusiera, según el parecer del tribunal laboral, un incumplimiento contractual grave y culpable, es decir no cumpliera los requisitos requeridos por el art. 54.2 de la Ley del Estatuto de los trabajadores para poder aplicar el despido disciplinario.

Me ha animado a redactar esta entrada un doble motivo: el más lejano en el tiempo, el que en mis explicaciones durante mi actividad docente casi siempre ponía algún ejemplo de este tipo para subrayar que aquello que afecta a la vida de un ciudadano puede tener diversa respuesta jurídica según el orden jurisdiccional que deba conocer de los conflictos suscitados; la mucho más cercana, el artículopublicado por la redactora del diario jurídico digital Confilegal Barbara Hermida, titulado  “ Improcedente el despido de un empleado condenado por maltrato que compartía lugar de trabajo con su mujer”   en el que se realiza una buena síntesis de la sentencia.

2. El litigio encuentra su origen en sede judicial con la presentación de la citada demanda por despido, con la pretensión de que fuera declarada la nulidad de este, y subsidiariamente la improcedencia. Como ya he indicado, el JS desestimó la demanda y confirmo la decisión empresarial de proceder al despido disciplinario. No conocemos la argumentación de la sentencia de instancia, dado que no aparece publicada en CENDOJ ni tampoco hay mención a esta en la resolución del TSJ, por lo que hemos de partir en la explicación de los hechos probados y pasar después al examen de las tesis de la parte recurrente y del TSJ

Los muy extensos hechos probados quedan recogidos en el antecedente de hecho segundo de la sentencia del TSJ, en donde se transcribe íntegramente el muy detallado escrito por el que la empresa comunicaba el despido disciplinario. En apretada síntesis destaco los más relevantes:

El trabajador prestaba sus servicios en la empresa desde el 21 de febrero de 2001, habiéndose procedido a su despido el 22 de marzo de 2023.

El despido se justificó por la empresa por incumplimiento de los arts. 70.III. C 9 y 12 del convenio colectivo aplicable, y del art. 54.2 d) de la Ley del Estatuto de los trabajadores. Los primeros, conceptúan como faltas muy graves los “malos tratos de palabra u obra, abuso de autoridad, falta de respeto y consideración a los jefes/as o familiares, así como a los compañeros/as de trabajo y al público en general", y la “transgresión de la buena fe contractual”; en la LET se incluye como incumplimiento contractual grave y culpable “d) La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo”.

El trabajador comunicó a la empresa el 25 de enero de 2023 la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Mérida el 17 de noviembre de 2022, en el que se le condenaba “como autor penalmente responsable de un delito de maltrato de obra en el ámbito de la violencia de género, imponiéndole la prohibición de acercarse a la víctima a una distancia inferior a 200 metros de su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente, así como de comunicar con ella por cualquier medio por tiempo, en ambos casos, de un años y seis meses”.

Nos vamos acercando al conocimiento del impacto que dicha sentencia penal tuvo para la empresa en punto a adoptar su decisión de extinción del contrato cuando tenemos conocimiento, por la transcripción citada de la carta de despido, que

“A mayor abundamiento, se da la circunstancia que la persona víctima de violencia de género es la Sra. Serafina, quien también es trabajadora de DIRECCION000. En concreto, la Sra. Serafina, ocupa el puesto de Jefa de Zona de tiendas, y como tal, tiene que mantener contacto con Ud. de manera frecuente, pues para el correcto desempeño de supuesto, tiene que comunicarle todas las incidencias derivadas del transporte de la mercancía a sus tiendas de gestión. Por otro lado, es preciso señalar que su lugar de trabajo es el almacén que la empresa tiene situado en la DIRECCION001 de DIRECCION002, ubicación donde también están situadas las oficinas de la Delegación. En ese sentido, cabe resaltar, que a estas oficinas debe acudir de forma habitual la Sra. Serafina para asistir a reuniones y formaciones, al igual que para entregar y recibir documentación. Es evidente, por tanto, que, si usted presta servicios en dicho centro, usted no podrá cumplir con la prohibición de acercarse a la Sra. Serafina a una distancia inferior a 200 metros y, en consecuencia, la Empresa, tampoco podrá garantizar a la Sr. Serafina un entono de trabajo seguro y saludable (la negrita es mía)

Más adelante, y para justificar la decisión, basada en los citados preceptos convencionales y legal, la empresa aduce que “... Así, sus actos vulneran el Código Ético de la compañía y rompen las más elementales reglas de convivencia que deben imperar en todo momento. Además, su comportamiento no es el deseado para una persona trabajadora de nuestra empresa, más aún, cuando ocupa un puesto de responsabilidad en la misma, lo que ha supuesto la quiebra irreversible de la buena fe contractual que debe regir toda relación laboral”.

Cuando se comunicó el despido, el trabajador se encontraba de baja por incapacidad temporal. Ya con anterioridad, estaba de baja desde el 14 de enero de 2021 por enfermedad común, por “trastorno ansioso-depresivo”, hasta el 28 de febrero de 2023, siendo a partir del 10 de marzo de 2023 cuando volvió a encontrarse en la misma situación médica, ahora por “trastorno de ansiedad generalizada”

En el hecho probado quinto se da debida información de la sentencia penal, y en el sexto se da cuenta de la información transmitida por el trabajador a la empresa de dicha sentencia y su solicitud de que por la parte empresarial se adoptaran “las diligencias pertinentes para evitar la coincidencia de ambos empleados en un mismo lugar".  En fin, en el hecho séptimo se explican las funciones de la trabajadora que era pareja del despedido, confirmando que debía tener relaciones profesionales con este durante la jornada diaria de trabajo.

3. Contra la sentencia de instancia se interpuso recurso de suplicación por la parte trabajadora demandante en instancia, al amparo del art. 193 c) de la Ley reguladora de la jurisdicción social, es decir por infracción de la normativa y jurisprudencia aplicable.

En el primero, a efectos de postular la nulidad del despido, se alegó infracción del art. 21.1 de la Constitución, art. 4.2 g) de la LET, art. 7 del Convenio 158 de la OIT y art. 2 de la Ley integral para la igualdad de trato y no discriminación

Como primera alegación, se sostuvo la vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva porque la empresa habría vulnerado la garantía de indemnidad del trabajado al haberle despedido tras que hubiera pedido la adopción de medidas para evitar que coincidiera con la trabajadora durante su jornada de trabajo.

La Sala rechazará esta tesis por ser del parecer, acudiendo a jurisprudencia del TS, que se trataba de una petición que “no puede considerarse como un acto previo o preparatorio de la acción judicial”. A mi parecer, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre el art. 24.1 CE y la garantía de indemnidad posibilita la inclusión de tal petición dentro del mismo, e incluso cabe pensar, aunque obviamente se trata de una apreciación subjetiva por mi parte, que la petición del trabajador fuera planteada para “cubrirse las espaldas” desde la perspectiva jurídica, ante el temor de que la empresa adoptara una decisión disciplinaria como la finalmente llevada a cabo. Sobre la garantía de indemnidad remito a la entrada “Comentario a la obra “La garantía de indemnidad”, de Antonio Folgoso Olmo”       

La mención al art. 7 del Convenio núm. 158 de la OIT sobre la terminación de la relación de trabajo por iniciativa del empleador (“No deberá darse por terminada la relación de trabajo de un trabajador por motivos relacionados con su conducta o su rendimiento antes de que se le haya ofrecido la posibilidad de defenderse de los cargos formulados contra él, a menos que no pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad) le permite al TSJ remitirse a la muy reciente sentencia del TS de 18 de noviembre de 2024 para desestimar la pretensión de nulidad, ya que la demanda se presentó antes de conocerse dicha sentencia, por lo que la empresa “no podía cumplir este requisito”. Para llegar a esta conclusión se apoya en que la sentencia del TS considera que su nueva tesis de obligatoriedad de este trámite previo al despido no era aplicable al caso por ella enjuiciado, al tratarse de un supuesto anterior en el tiempo, ya que entonces “...nuestra propia jurisprudencia venía manteniendo lo contrario de lo que aquí concluimos en los años ochenta, y que pacíficamente se ha venido manteniendo hasta la actualidad, generando un principio de seguridad jurídica en la materia que amparaba su modo de proceder, al no tomar en consideración lo que expresamente no se estaba exigiendo entonces y los beneficiados por ello ni tan siquiera venían demandando en vía judicial, permaneciendo dicho criterio pacífico en el tiempo hasta la actualidad que ha vuelto a resurgir y que por vía de la presente resolución y en este momento aquella doctrina se está modificando... Con esta importante advertencia, sin duda válida para los despidos acaecidos antes de que se publique la presente sentencia, no estamos alterando la doctrina en relación con el alcance del cambio de jurisprudencia, estableciendo cánones de irretroactividad, propio de las leyes, sino, simplemente, aplicando la excepción dela propia norma objeto de análisis, que permite valorar la razón por la que el empleador no ha dado audiencia previa al trabajador y que, en estos casos, se encuentra razonablemente justificada en los términos que hemos expuesto".

Sobre la citada sentencia y sus repercusiones, remito a la entrada “Audiencia previa al despido disciplinario. El TS cambia las reglas del juego. Análisis de la sentencia de 18 de noviembre de 2024”  

Como tercer argumento para postular la nulidad, la parte recurrente acude a la Ley 15/2022 para sostener que cuando se produjo el despido, el trabajador había iniciado con anterioridad un “proceso de baja de larga duración”, por lo que la decisión empresarial quedada incursa en la causa de discriminación recogida en el art. 2 de dicha norma. Será desestimada esta pretensión, acudiendo a doctrina anterior de la propia Sala y a la jurisprudencia del TS y del TS sobre la aportación de indicios suficientes para trasladar la carga de la prueba a la parte demandada, con una escueta mención a que la no aportación de indicios válidos para tal traslación no fue apreciada por la sentencia de instancia al no considerar vulnerado ningún derecho fundamental del demandante, “y esta Sala no puede sino mantener la misma postura”.

4, Como segundo motivo del recurso de suplicación se argumenta la infracción de la normativa legal y convencional utilizada por la empresa para proceder al despido, con apoyo en sentencia del TS y del TS. Repasa la Sala autonómica algunas sentencias del TS, y, tras  recordar sucintamente el relato fáctico, apunta ya a cuál será su tesis final, en cuanto que subraya que “el demandante ha sido condenado en virtud de sentencia que no se discute que sea firme por un delito de maltrato de compañera de trabajo por lo que, en principio, puede considerarse que ha incurrido en el incumplimiento contractual grave sancionable con despido previsto en el art. 54.2.c) del ET y en la falta muy grave, también susceptible de tal sanción, contemplada en el art. 70.C).9) del convenio de aplicación, pero los actos del demandante contra su compañera que han determinado la condena no se cometieron en el trabajo sino en el domicilio que compartían(hecho probado quinto de la sentencia recurrida por remisión a la del Juzgado de lo Penal)”, si bien inmediatamente se plantea si la decisión empresarial ha sido o no ajustada a derecho, ya que “... hay que determinar si esa actuación y la condena que ha supuesto dan lugar a alguna consecuencia en el trabajo de los afectados para la empresa demandada y así lo entiende la juzgadora de instancia porque la prohibición de aproximación de la trabajadora a una distancia inferior a 200 metros de su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente, así como de comunicar con ella por cualquier medio, hace imposible durante su vigencia que el demandante acuda a su centro de trabajo, lo que lleva a la procedencia del despido”.

Desde un punto de vista estrictamente formal, soy del parecer que la resolución del TSJ cumple los requisitos legales para llegar al fallo desestimatorio, ya que se trata de una acción, la que es objeto de condena en sede penal, que se incardina en el ámbito de las relaciones familiares de pareja y no de las de trabajo. Cuestión distinta es cómo podían afectar a las relaciones laborales cuando ambas partes debían relacionarse durante su jornada de trabajo por lo que difícilmente podía cumplirse debidamente la orden de alejamiento.

En este punto, la Sala se acoge tanto a la teoría gradualista del despido como a la posibilidad, deudora sin duda de la anterior, de adoptar medidas de orden organizativo que pudieran separar a ambas partes, desconociendo por mi parte cuales podrían ser ya que no hay mención concreta a ellas ni conocemos por la sentencia si la empresa tenía solo uno o mas centros de trabajo y cuales eras sus grupos profesionales y la estructura organizativa. Se apoya el TSJ extremeño en una sentencia  del de Castila y León de 26 de octubre de 2015, de la que fue ponente el magistrado Rafael A. López Parada, que considera como “un supuesto semejante” y que transcribe ampliamente, concluyendo que la empresa podía adoptar medidas que permitieran cumplir tanto con la condena penal como con su potestad organizativa general (repárese en que no se trataba de un  caso de acoso en sede empresarial y por ello no era obligatorio la adopción de un protocolo al efecto), si bien el hecho de que no se adoptaran tales medidas, decía la sentencia del TSJ de Castilla y León, “...  no convierte la conducta del trabajador, ajena al entorno laboral, en una falta laboral, conectada al trabajo, susceptible de ser sancionada”.  

5. En definitiva, el recurso es estimado, con un argumento adicional para justificar la tesis del TSJ, y que en muchas ocasiones no es tomado en consideración en otras decisiones judiciales en las que el despido es debido a infracciones laborales de menor importancia pero que son consideradas “transgresión de la buena fe contractual”, esto es que el demandante prestaba servicios para la empresa “... hace más de veinte años sin que conste que antes haya incurrido en ninguna conducta censurable en su trabajo”.

En suma, y con ello concluyo, la improcedencia del despido lleva a que la empresa deba readmitir al trabajador en su puesto de trabajo, o indemnizarle con la cuantía de 53.016 euros. Desconozco cuando redacto este artículo cuál ha sido la decisión empresarial y si ha presentado recurso de casación para la unificación de doctrina ante el TS, ciertamente de difícil admisión por las especificidades de los hechos concretos que motivan en cada caso la decisión empresarial de despido.

Buena lectura

Desplazamientos desde el domicilio del trabajador al del cliente, y de regreso. ¿Son o no es tiempo de trabajo? ¿Se aparta el TS de la jurisprudencia del TJUE? Dudas a propósito de la sentencia del TS de 27 de noviembre de 2024.

 

1. Los  interrogantes planteado en el título de la presente entrada encuentran su razón de ser en las dudas que me suscita la sentencia  dictada por la Sala Social del Tribunal Supremo el 27 de noviembre, de la que fue ponente el magistrado Juan Molins, también integrada por los magistrados Ángel Blasco y Sebastián Moralo, y la magistrada Concepción Rosario Ureste.

Más concretamente, la dudas versan sobre si se aparta de la jurisprudencia sentada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el conocido como caso TYCO (sentencia  de 10 de septiembre de 2015, asunto C-266/14), y en general de la existente sobre el concepto de tiempo de trabajo de la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo 

La resolución judicial estima, en contra de la tesis defendida por el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe y en el que abogaba por su desestimación, el recurso de casación ordinario interpuesto por la parte empresarial contra la sentencia   dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional el 23 de enero de 2023, de la que fue ponente la magistrada Ana Sancho.

La AN había estimado parcialmente la demanda interpuesta, en procedimiento de conflicto colectivo, fallando en estos términos: “... que los tiempos empleados por los trabajadores afectados por el presente conflicto para acudir desde su domicilio al del primer cliente para el que deban prestar servicios, así como el de retorno desde el domicilio del último cliente hasta el domicilio particular del trabajador deben ser computados como tiempo de trabajo, con el consiguiente derecho de los trabajadores afectados a reclamar individualmente las remuneraciones que en su caso correspondan, derivadas de la declaración efectuada en la presente resolución ,debiendo la parte demandada, estar y pasar por dichas declaraciones...”.

La citada demanda fue interpuesta por la Federación de Industria de CCOO y por la Federación Estatal de Industria, Construcción y Agro de la UGT, habiendo posteriormente desistido la representación letrada de esta última.    

El resumen oficial de la sentencia del TS, que permite tener conocimiento del conflicto, pero no del fallo, y del que incluso pudiera intuirse una respuesta contraria a la que ha dado el alto tribunal, es el siguiente: “Tiempo de trabajo efectivo: desplazamientos desde el domicilio personal del trabajador hasta el domicilio del primer cliente y desde el domicilio del último cliente hasta el regreso del empleado a su domicilio particular”. El resumen de la sentencia de la AN es este: “Tiempo de trabajo. Desplazamiento desde el domicilio del trabajador al domicilio del primer cliente en vehículo de empresa y posterior vuelta al domicilio del trabajador”.

La sentencia del TS ha sido objeto de un excelente comentario crítico por parte del profesor Ignasi Beltrán de Heredia en la entrada publicada en su blog con el título “En general, el tiempo de desplazamiento entre el domicilio hasta el primer cliente o desde el último al domicilio no es tiempo de trabajo (STS 27/11/24)”       . Comparto sustancialmente los argumentos del profesor Beltrán para manifestar su discrepancia con los argumentos del TS para llegar a la estimación del recurso de casación, tal como expondré en la última parte de mi comentario.

2. El litigio encuentra su origen en sede judicial con la presentación de la citada demanda, con la pretensión que fue estimada por la AN en los términos anteriormente expuestos. En el acto de juicio, y por lo que respecta al contenido de la presente entrada, la parte demandante mantuvo la tesis de deberse aplicar la jurisprudencia del TJUE y seguida por el TS en sentencias dictadas con posterioridad, mientras que la parte demandada sostuvo que “En cuanto al fondo manifestó que hay sentencias posteriores que no han aplicado la doctrina comunitaria y que debe atenderse a la concreta regulación de la jornada realizada en los convenios. ... La petición de los salarios, excede de la sentencia del TJUE y tampoco permite una resolución homogénea. No se reconoce el hecho cuarto de la demanda pero sí que los trabajadores llevan el vehículo de la empresa las herramientas de trabajo. Se opuso de forma específica a que el tiempo de retorno al domicilio del trabajador pueda considerarse tiempo de trabajo, pues los trabajadores ya no se encuentran a disposición de la empresa, pudiendo disponer de su tiempo” (la negrita es mía)  

Los hechos probados fueron los siguientes:

“PRIMERO.- El sindicato demandante FI-CCOO ostenta la condición de sindicato más representativo a nivel nacional así como en el seno de la empresa demandada, que tiene por objeto social, entre otros, " el industrial y comercial que se relacione con todo lo concerniente a los aparatos elevadores, de cualquier tipo y aplicación ..."

SEGUNDO.- La empresa TK Elevadores España SL Unipersonal (anteriormente Thyssenkrupp Elevadores, S.L Unipersonal (en adelante TK Elevadores) rige sus relaciones laborales por un total de 50 convenios colectivos provinciales de los cuales solo uno de ellos ha sido publicado en el BOE, siendo el convenio colectivo de Thyssenkrupp Elevadores, SLU, Madrid y Valencia aprobado por resolución de 1-6-2021 (BOE 3-7-2021). El presente conflicto colectivo afecta únicamente a los trabajadores incluidos dentro del ámbito personal de dicho convenio provincial, dedicándose a desempeñar funciones de montaje y mantenimiento de todo tipo de aparatos elevadores. ....

TERCERO.- El art. 5 de la citada norma convencional, regula el régimen de jornada. La empresa considera que el inicio de la jornada da comienzo cuando los trabajadores llegan al domicilio del primer cliente, particular, industrial o comercial en el que han de realizar sus funciones y termina una vez que abandonan el domicilio del último cliente en el que hayan prestado servicios.

Es un hecho conforme que en los citados desplazamientos los trabajadores llevan puesto el uniforme de la empresa, portan las herramientas que necesitan para desempeñar su trabajo y se desplazan en el vehículo puesto a su disposición por la empleadora o su vehículo particular, si así se ha autorizado por la empresa.

CUARTO.- La presente controversia ya fue planteada ante el SIMA el 13-10-2020, sin alcanzarse acuerdo, loque motivó la interposición de demanda ante esta Sala el 5-11-2020 (autos 436/2020), alcanzándose acuerdo en conciliación judicial en los siguientes términos:

"Exhortadas las partes comparecientes por la Letrado de la Administración de Justicia, las mismas llegan a un acuerdo en los siguientes términos: "En cuanto al proceso de negociación, las partes acuerdan reunirse todos los martes con el fin de alcanzar un acuerdo en un plazo estimado de un año, dada la complejidad del conflicto planteado, del gran número de técnicos afectados por el conflicto, de los más de 50 convenios y pactos de empresa de aplicación. Transcurrido dicho plazo, si no se alcanzase un acuerdo, las partes se considerarán liberadas de este compromiso de negociación recogido en este documento, sin que nada de lo aquí manifestado o pactado pueda hacerse valer frente a la otra parte, reservándose los demandantes las acciones pertinentes en caso de no llegar al acuerdo referido."

Habiendo transcurrido el plazo fijado en el acta de conciliación sin haber llegado a un acuerdo, se presentó nueva papeleta de conciliación ante el SIMA celebrándose acto de mediación el 10 de octubre de 2022 que culminó sin avenencia....

3. Para estimar la demanda, la AN recuerda sus tesis mantenidas en la sentencia de 22 de noviembre de 2022, de la que fue ponente la misma magistrada que en la ahora referenciada, en la que seguía la jurisprudencia del TJUE dictada en interpretación del art. 2 de la Directiva 2003/88/CE sobre el concepto de tiempo de trabajo, y también del de tiempo descanso, con cita concreta de las citadas el 9 de septiembre de 2023 (asunto C-151/02) y de 21 de febrero de 2018 (asunto C-518/15), refiriéndose más adelante a varias sentencias del TS que se habían manifestado en la misma línea, y más en concreto a las de 7 de julio de 2020    , de la que fue ponente el magistrado Ricardo Bodas, y de 9 de junio de 2021   , de la que fue ponente  la magistrada María Luisa Segoviano, con cita en ambas de varias resoluciones del TJUE, para concluir que “Con base en estas últimas resoluciones y partiendo de los hechos declarados probados que no han sido controvertidos en esencia, podemos adelantar que la demanda ha de ser estimada en cuanto a las peticiones atinentes a la consideración de los desplazamientos como tiempo de trabajo”.

La Sala transcribe amplios fragmentos de la dictada el 7 de julio de 2020, poniendo de manifiesto que la parte demandada era la misma empresa, con la denominación anterior, para concluir, a efecto de reconocimiento como tiempo de trabajo del desplazamiento del domicilio de trabajador al del primer cliente que “Es evidente que entre el caso analizado por el Tribunal Supremo y el que aquí nos concierne existe un evidente paralelismo: en ambos casos los trabajadores prestan servicios en los domicilios de los clientes, que son dela empresa, y se desplazan al inicio de la jornada desde su domicilio particular al domicilio en el que deban realizar su trabajo. Para ello utilizan bien el vehículo proporcionado por la empresa, bien su vehículo particular posibilidad que permite el art. 24 del convenio colectivo de aplicación), visten el uniforme de la empresa y portan las herramientas necesarias para llevar a cabo el trabajo encomendado. No consta además que exista un centro de trabajo fijo para los trabajadores afectados por el conflicto...”.

Respecto a la consideración de tiempo de trabajo del desplazamiento desde el centro de trabajo del último cliente al del domicilio del trabajador, se apoya en la sentencia TYCO y rechaza la tesis de la parte demandada de tener disponibilidad el trabajador de su tiempo por no estar “bajo las directrices de la empresa”, procediendo a una amplia transcripción de la sentencia del TJUE. Igualmente, la AN sustenta su tesis en la sentencia del TS de 19 de noviembre de 2019   , de la que fue ponente el magistrado Antonio V. Sempere, y el concepto de tiempo de trabajo que utiliza, de la que destaco que “cuando la persona no es libre para elegir su ubicación o actividad, sino que está a disposición de la empresa surge una importante presunción de que estamos ante tiempo de trabajo”, y “el desplazamiento realizado bajo la dependencia del empleador puede ser ya tiempo de trabajo”. Para la AN,

“... Atendiendo a las consideraciones anteriores, el tiempo de retorno desde el último domicilio en el que se prestan servicios hasta el particular del trabajador también debe considerarse tiempo de trabajo, pudiendo la empresa instaurar métodos de control de los trayectos y tiempos empleados para realizar los mismos a efectos de evitar situaciones abusivas, o incluso permitir, tal y como se constata en la STS de 7-7-2020, rec. 208/2018 en relación a la misma empresa ahora demandada, anticipar el retorno del trabajador a su domicilio para que el mismo coincida con la hora de finalización de la jornada, estipulando libremente la cuantía y la forma de abono de dichos periodos, así como el exceso que pudiera producirse, caso de concurrir circunstancias imprevistas que demorasen el retorno al domicilio particular”.

Sobre el parecer del sindicato demandante puede consultarse la información publicada en su web en el artículo “En la concentración durante el juicio a TK Elevadores, CCOO de Industria exige que los desplazamientos se consideren tiempo de trabajo” 

3. Contra la sentencia de instancia se interpuso recurso de casación ordinario por la parte empresarial, al amparo de los apartados d) y e) del art. 207 de la Ley reguladora de la jurisdicción social, con petición de adición de un nuevo hecho probado, y con alegación de infracción de los arts. 34.1 y 35 de la Ley del Estatuto de los trabajadores, del art. 2.1 de la Directiva 2003/88/CE, y del art. 5 del convenio colectivo de empresa   , cuyo apartado 1 dispone que “1. Se pactan 1.745 horas efectivas de trabajo para cada uno de los años de la vigencia del convenio, todas ellas distribuidas según los calendarios anuales compensados y pactados”.  La parte empresarial consideraba que los tiempos de desplazamiento del trabajador, tanto de ida como de regreso, no eran computables como tiempo de trabajo porque no cumplían con lo dispuesto en el art. 34.5 LET (“El tiempo de trabajo se computará de modo que tanto al comienzo como al final de la jornada diaria el trabajador se encuentre en su puesto de trabajo”) y porque “tampoco concurre ninguno de los elementos configuradores del tiempo de trabajo”.

Con prontitud centra la Sala la cuestión a la que debe dar respuesta, que no es otra que “ determinar si el tiempo que los trabajadores de la empresa TK Elevadores SLU dedican a los desplazamientos efectuados cuando inician su jornada de trabajo, desde su domicilio personal hasta la llegada al domicilio del primer cliente de la empresa y, al final de la jornada diaria, el tiempo del retorno desde el domicilio del último cliente hasta que los empleados regresan a su domicilio particular, tiene la consideración de tiempo de trabajo efectivo que devenga la correspondiente remuneración”.

4. Tras rechazar la adición de un nuevo hecho probado por considerarlo irrelevante para variar el fallo de la sentencia de instancia, la Sala entra a partir del fundamento de derecho cuarto en el examen del contenido del recurso relativo a la infracción de la normativa aplicable. Así, se refiere al art. 34.5 LET, los arts. 1 y 2 de la Directiva 2003/88/CE, y el art. 4bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

A continuación, menciona las sentencias del TJUE que “se han pronunciado en contra de la aplicación de la Directiva 93/104 y dela Directiva 2003/88 (que derogó aquélla) relativas a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, en principio, a la remuneración de los trabajadores”, con transcripción de fragmentos de la dictada el 1 de diciembre de 2005 (asunto C-14/2004), y 9 de marzo de  2021 (asunto C-344/2019), y cita de la de 10 de septiembre de 2015 (asunto C-266/14) y 26 de julio de 2017 (C-175/2016).

Dado que el TS incluye a la sentencia TYCO en este grupo, le dedica especial atención en el fundamento de derecho sexto para destacar que en el supuesto analizado por el TJUE concurrían unas “circunstancias excepcionales”, que son las que le llevaron a considerar que “en circunstancias como las controvertidas en el litigio principal, en las que los trabajadores carecen de centro de trabajo fijo o habitual, el tiempo de desplazamiento que dichos trabajadores dedican a los desplazamientos diarios entre su domicilio y los centros del primer y del último cliente que les asigna su empresario constituye "tiempo de trabajo", en el sentido de dicha disposición”. Entre las citadas “circunstancias esenciales”, se incluyen estas tres:

“...a) Antes de la decisión de Tyco de eliminar las oficinas provinciales, el empresario consideraba tiempo de trabajo el tiempo de desplazamiento de sus trabajadores entre las oficinas provinciales y los centros del primero y del último cliente diarios, pero no su tiempo de desplazamiento desde su domicilio a las oficinas provinciales al comienzo y al final de la jornada.

b) Anteriormente, los trabajadores se desplazaban diariamente a estas oficinas para recoger los vehículos puestos a su disposición por Tyco y comenzar su jornada laboral. Estos trabajadores finalizaban también su jornada laboral en esas oficinas.

c) El que Tyco considerara que esos desplazamientos de los trabajadores afectados eran tiempo de trabajo antes de la supresión de las oficinas provinciales, ilustra acerca de que la tarea consistente en conducir un vehículo desde una oficina provincial al primer cliente y desde el último cliente a la mencionada oficina provincial formaba parte anteriormente de las funciones y de la actividad de estos trabajadores. La naturaleza de estos desplazamientos no cambió cuando se suprimieron las oficinas provinciales; solo cambió el punto de partida de estos desplazamientos....”.

A continuación, y de manera concluyente, y de ahí el titular del artículo del profesor Beltrán de Heredia, la Sala expone que su doctrina se puede resumir en estos términos: “de conformidad con lo dispuesto en el art. 34.5 del ET, el tiempo que los trabajadores dedican a los desplazamientos diarios entre su domicilio y el domicilio del primer cliente y, al final de la jornada diaria, el de vuelta desde que se van del domicilio del último cliente hasta que regresan a su domicilio particular, como regla general, no tiene la consideración de tiempo de trabajo efectivo a efectos remuneratorios salvo que concurran circunstancias específicas, semejantes a las de la referida sentencia del TJUE de 10 de septiembre de 2015 (C-266/14, Tyco)”.

Más adelante la Sala pasa revista a varias de sus sentencias anteriores en la que, subraya, “ha negado que el desplazamiento desde el domicilio del trabajador hasta el del primer usuario tuviera la consideración de tiempo de trabajo”, con amplia transcripción de las sentencias de 1 de diciembre de 2015  , de la que fue ponente la magistrada María Luisa Segoviano, de 4 de diciembre de 2018  , de la que fue ponente la magistrada María Luz García, y de la antes citada de 19 de noviembre de 2019. Después, pasa revista a las resoluciones judiciales  que  “sí han considerado como tiempo de trabajo a efectos retributivos el invertido para acudir al domicilio del primer cliente”, como son las antes citadas de 7 de julio de 2020 y 9 de junio de 2021.  

5. Llegamos ya, tras este amplio recordatorio de jurisprudencia del TJUE y del propio TS al examen del conflicto planteado, con repaso por la Sala de lo datos fácticos del caso, el recordatorio de que “El principio de primacía del Derecho de la Unión Europea supone que, cuando se produce un conflicto entre alguna materia regulada por el Derecho de la Unión y por el Derecho de un Estado miembro, prevalece el Derecho de la Unión. Ese principio se aplica únicamente en aquellos ámbitos en los que los Estados miembros hayan cedido soberanía a la Unión Europea”, una nueva explicación del contenido de la sentencia TYCO y de otras sentencias del TJUE y del propio TS, para llegar al fundamento de derecho noveno en el que por fin conocemos el parecer de alto tribunal, que aplicará las tesis expuestas en las sentencias de 1 de diciembre de 2015 y 4 de diciembre de 2018. Esta es la fundamentación:

“... 1.-En la presente litis se reclama el salario correspondiente al desplazamiento desde el domicilio particular del trabajador hasta el del primer cliente y el de vuelta. No se ha probado que concurran las circunstancias específicas de la sentencia del TJUE del asunto Tyco, ni de las citadas sentencias del TS 605/2020, de 7 julio (rec. 208/2018) y 617/2021, de 9 junio (rcud 27/2020): la empresa no ha cerrado las oficinas abiertas en diferentes provincias, ni ha adscrito a todos los trabajadores a las oficinas centrales; no se ha probado que los trabajadores tuvieran que efectuar desplazamientos de hasta 100 kilómetros; tampoco existe un término de comparación respecto de otros trabajadores de la misma empresa que estén percibiendo la retribución correspondiente a estos desplazamientos sin razones objetivas y proporcionadas que justificaran la diferencia de trato; ni ha habido un cambio en la prestación de servicios de la empresa, de forma que anteriormente el empleador considerase tiempo de trabajo el desplazamiento de sus trabajadores desde su respectiva delegación al domicilio del primer cliente, así como el utilizado en desplazarse desde el domicilio del último cliente al domicilio del trabajador.

Por ello, debemos aplicar la doctrina establecida en las mentadas sentencias del TS de 1 de diciembre de2015, recurso número 284/2014 y 1008/2018, de 4 diciembre (rec. 188/2017), las cuales argumentaron que no se había probado la concurrencia de las especiales circunstancias de la sentencia del TJUE asunto Tyco. Debemos aplicar el Derecho interno: el art. 34.5 del ET, conforme al cual, el tiempo de trabajo se computa de modo que tanto al comienzo como al final de la jornada el trabajador se encuentre en su puesto de trabajo loque excluye que el tiempo de desplazamiento hasta el puesto de trabajo sea tiempo de trabajo a efectos de la retribución a percibir por el trabajador” (la negrita es mía).

6. ¿Cuáles son las dudas que me suscita la sentencia? Como ya he indicado, son muy semejantes a las expuestas por el profesor Beltrán de Heredia, y pueden compendiarse en la entrada que publiqué en este blog “El tiempo de trabajo en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Importante Comunicación de la Comisión Europea de 24 de marzo de 2023, y un apunte a las Conclusiones del Comité Europeo de Derechos Sociales”  .  

Sobre el examen de algunas sentencias referenciadas con anterioridad, y en las que obviamente expuse mi parecer en términos que justifican las dudas que expondré a continuación, me remito a

Entrada “Centro de trabajo, trabajadores itinerantes y cómputo del tiempo de trabajo (que no es tiempo de descanso). Unas notas a la importante sentencia del TJUE de 10 de septiembre de 2015 (Asunto C-266/14)” 

Entrada “Desplazamiento desde el domicilio al centro de trabajo del cliente. Cómputo como tiempo de trabajo. Notas a la sentencia del TS de 7 de julio de 2020, que aplica la STJUE de 10 de septiembre de 2015 (asunto C-266/14)” 

No está de más recordar que está pendiente de sentencia una nueva petición de decisión prejudicial sobre el concepto de tiempo de trabajo, presentada por la Sala de lo Social del TSJ de la Comunidad Valenciana, analizada en la entrada “TJUE. A vueltas con la transposición de Directivas comunitarias y la presentación de peticiones de decisión prejudicial, con apuntes sobre la influencia de los sindicatos en dicha presentación. Notas al auto del TSJ de la Comunidad Valenciana de 24 de enero de 2024 (concepto de “tiempo de trabajo”) 

En primer lugar, la tajante distinción que la Directiva 2003/88/CE, interpretada por la jurisprudencia del TJUE, entre tiempo de trabajo y tiempo de descanso, hace que la “actividad” del trabajador deba ubicarse en uno u otro concepto, siendo evidentemente rechazable que los desplazamientos que se efectúan con motivo del trabajo, es decir aquellos que no realiza voluntariamente el trabajador y en los que no puede disponer libremente de su tiempo, puedan considerarse como descanso.

En según término, que aquello que importa a efectos de la consideración como tiempo de trabajo es que el trabajador esté a disposición del empleador, realizando una actividad o unas funciones que le han sido asignadas, de conformidad con la legislación o prácticas nacionales. Con acierto subraya el profesor Beltrán de Heredia que “De hecho, la referencia a la desaparición de las oficinas en el asunto Tyco, en puridad, es empleada por el TJUE para evidenciar la incoherencia de la empresa, pues, hasta ese momento consideraba tiempo de trabajo el desplazamiento desde las oficinas a los domicilios de los clientes. Por consiguiente, la empresa no podía pretender que cambiando el punto de partida (pues, los trabajadores desde entonces salían desde sus propios domicilios), este lapso temporal dejara de calificarse como tiempo de trabajo”

Si bien el TS se refiere a la sentencia del TJUE de 21 de febrero de 2018 para ubicarla dentro de las “contrarias” a la aplicación del concepto de tiempo de trabajo en el supuesto planteado, esta misma sentencia aporta elementos de indudable interés para conceptuar cuando debe entenderse que la persona trabajadora está trabajando, es decir cuando nos estamos refiriendo a tiempo de trabajo. Así, en la entrada “La guardia domiciliaria y su posible consideración como tiempo de trabajo. Notas a la sentencia del TJUE de 21 de febrero de 2018 (asunto C-518/15)” me manifesté en estos términos:

“existe un amplio número de sentencias en los que el TJUE se ha pronunciado sobre “la cuestión de la calificación del tiempo de guardia como «tiempo de trabajo» o «período de descanso», en lo que se refiere a los trabajadores comprendidos en el ámbito de aplicación de la 2003/88 (entre otras, 3 de octubre de 2000, Simap, C 303/98, 10 de septiembre de 2015, Federación de Servicios Privados del sindicato Comisiones Obreras, 1 de diciembre de 2005, Dellas y otros, C 14/04), siendo el factor determinante para la calificación de tiempo de trabajo, en el sentido de la Directiva, “el hecho de que el trabajador está obligado a hallarse físicamente presente en el lugar determinado por el empresario y a permanecer a disposición de éste para poder prestar sus servicios inmediatamente en caso de necesidad”, ya que estas obligaciones “…que impiden que los trabajadores afectados elijan su lugar de estancia durante los períodos de guardia, deben considerarse comprendidas en el ejercicio de sus funciones”.

Especialmente importante para la resolución de este caso concreto que tiene las peculiaridades que he expuesto al inicio de esta entrada, es la disponibilidad que pueda tener el trabajador durante el periodo de guardia localizada para dedicarse “a sus intereses personales”, los límites que los requisitos fijados en la regulación aplicable a las guardias localizadas pueden fijar al trabajador.

Traslademos el marco general al caso concreto enjuiciado, siempre a partir de los datos disponibles en las resoluciones judiciales nacionales.

Si bien el TJUE remite al órgano jurisdiccional remitente que “compruebe” toda la información disponible (ya lo debe haber hecho a mi parecer al plantear la cuestión prejudicial, por lo que creo que en esta ocasión la remisión es más una mera formalidad que no una remisión a volver a analizar y examinar todos los datos del supuesto fáctico), llegará a la conclusión de que los períodos de guardia localizada eran tiempo de trabajo en el sentido del art. 2 de la Directiva.

¿Y cómo llega a esa conclusión? Porque el trabajador debía esta localizable, pero no sólo ello (que ya sabemos que no es un requisito por sí solo para su consideración como tiempo de trabajo, sino más bien al contrario si el trabajador tiene disponibilidad del tiempo mientras está a la espera de una posible llamada o contacto por parte de su empleador), sino que “debía responder a las convocatorias de su empresario en un plazo de ocho minutos y, por otra parte, estaba obligado a estar presente físicamente en el lugar determinado por el empresario”, siendo este lugar su domicilio y no su lugar de trabajo. Las condiciones concretas en las que el trabajador debía estar localizable, las restricciones geográficas y temporales establecidas para la “disponibilidad del tiempo disponible”, son las que llevan con acertado criterio a mi parecer, a considerar limitadas de manera objetiva “las posibilidades que tiene un trabajador que se encuentra en la situación del Sr. Matzak de dedicarse a sus intereses personales y sociales”, estando pues en una situación de hecho muy diferente de quien debe estar simplemente disponible para el empleador pueda localizarlo. Por ello, el TJUE concluye que el art. 2 de la Directiva “debe interpretarse en el sentido de que el tiempo de guardia que un trabajador pasa en su domicilio con la obligación de responder a las convocatorias de su empresario en un plazo de ocho minutos, plazo que restringe considerablemente la posibilidad de realizar otras actividades, debe considerarse «tiempo de trabajo”.

Por último, considero muy interesante la observación del profesor Beltrán de Heredia sobre el atributo “liquido” que el TS atribuye al tiempo de trabajo, ya que si durante el trayecto del desplazamiento (de ida al domicilio del cliente, o de regreso desde este al del trabajador) se produce un accidente, sí se considerará accidente de trabajo.

7. En definitiva, y con ello concluyo, el TS apuesta por un concepto restrictivo del tiempo de trabajo cuando se trata de desplazamientos de trabajadores realizado, no se olvide, en cumplimiento de sus obligaciones contractuales y que, en caso de no obedecer las órdenes empresariales, pueden implicar sanciones disciplinarias. Es difícil considerar a mi parecer, que estos desplazamientos queden extramuros del “tiempo de trabajo”, pero este es, insisto, al menos de momento, el parecer del TS.

Buena lectura.

A debat la política d'estrangeria.

 El Diari de Girona publica el dilluns 13 de gener, l'article que reprodueixo a continuació

Qualsevol mesura que s'adopti per promoure la regularització de les persones que ja estan treballant a Espanya haurà d'anar de la mà amb l'increment de personal i mitjans informàtics a les oficines d'estrangeria per poder dur a terme en un temps prudencial la gestió dels expedients, cosa que, com és ben sabut, no es compleix actualment per la dilatació dels terminis i que pot portar la persona migrant a caure en una situació d'irregularitat. Cal esperar i desitjar que l'acord d’encomanda de gestió de la Secretaria d'Estat de Política Territorial a la Secretaria d'Estat de Migracions, per a la gestió d'expedients d'estrangeria hi pugui contribuir, en el bé entès que es tracta d'una solució parcial, ja que la Unitat de Tramitació d’Expedients d’Estrangeria assumirà "la tramitació material completa d'aquells procediments d'autoritzacions de residència i de treball d'estrangers, susceptibles d'un tractament homogeni i automatitzable més gran i millor, d'aquelles oficines d'estrangeries deficitàries en recursos humans assignats". Aquesta assignació, “s'efectuarà en funció del volum de sol·licituds a tramitar i terminis de resolució màxim desitjable que, a criteri de la Comissió de Seguiment prevista a l'apartat quart, resulti convenient que gestioni la Unitat de Tramitació d'Expedients d'Estrangeria, als termes fixats a la present encomana, per garantir el compliment adequat de totes les restants funcions que tenen assignades”. Justament, una de les raons per a l'entrada en vigor del nou Reglament d'Estrangeria, segons la Secretària d'Estat de Migracions, va ser per la necessitat de reforçar les oficines d'estrangeria quant a recursos materials i humans, i unificació de criteris i coordinació de aquestes.

Estem davant d'una realitat complexa. D'una banda, l'important increment de població estrangera, tant comunitària com extracomunitària, que s'ha incorporat al mercat de treball espanyol els darrers anys i que ja suposen una part significativa de l'increment de l'ocupació operada des de la recuperació de la crisi econòmica i social provocada per la pandèmia, o dit d'una altra manera que es troben regularment al mercat laboral espanyol, i les característiques professionals de les quals són molt variades com es pot comprovar a l'últim informe disponible del Servei Públic d'Ocupació Estatal sobre la població estrangera, del 2024 amb dades de 2023, en què es recull que “Des del punt de vista dels grans grups ocupacionals, el gran grup d'Ocupacions elementals continua sent el que concentra més contractació. Comparant els pesos de cada gran grup ocupacional entre les persones estrangeres i no estrangeres, continua destacant-se el gran grup d'ocupacions elementals, essent el pes de la contractació de les persones estrangeres superior proporcionalment al de les persones espanyoles (un 52,12% davant del 28,39%)”

D'altra banda, un important nombre de persones que estan treballant de manera irregular totalment o parcialment. M'explico: la irregularitat total és la dels que treballen sense disposar de les corresponents autoritzacions de residència i treball, mentre que la parcial fa referència als que compleixen els requisits administratius però pateixen unes condicionals laborals que no respecten els marcs legals i convencionals que han de ser d'aplicació, si bé reconec que en puritat aquesta irregularitat parcial és predicable també de totes i tots els treballadors nacionals que es troben en la mateixa situació, per la qual cosa la vigilància i el compliment d'aquesta normativa afectaria positivament totes les persones treballadores sense distinció de nacionalitat. La correcció d’aquesta situació és fonamental per aconseguir no només un mercat de treball regular, sinó també per garantir els drets de totes les persones treballadores.

També queda pendent com abordar la problemàtica de les persones treballadores migrants afectades per la DANA. Pel que fa a això, convé recordar que la Comissió de Treball, Inclusió, Seguretat Social i Migracions, del Congrés dels Diputats, va aprovar l'11 de desembre, amb modificacions, la Proposició no de Llei per garantir la protecció legal de les persones migrants afectades per catàstrofes naturals, presentada pel Grup Parlamentari Republicà que encara que plantejada amb caràcter general té un impacte molt concret en les persones afectades per la DANA.

En qualsevol cas, insisteixo en una cosa que sostinc des que es va configurar l'estructura ministerial actual: la política d'immigració ha d'anar de la mà d'una relació molt estreta amb els dos ministeris implicats directament, el d'Inclusió, Seguretat Social i Migracions, i el de Treball i Economia Social, a més d'un diàleg estret amb les organitzacions empresarials i sindicals, perquè pugui ser realment eficaç. No sobra ningú en la regulació i l'aplicació de la política d'estrangeria al seu vessant laboral, i sense oblidar les competències autonòmiques.

Sentencias con contenido social. Derecho a prestación económica por cuidado de menor afectado de enfermedad grave, e interpretación finalista del requisito de ingreso hospitalario. A propósito de la sentencia del TS de 3 de diciembre de 2024.

 

1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia    dictada por la Sala Social del Tribunal Supremo el 3 de diciembre, de la que fue ponente el magistrado Sebastián Moralo, también integrada por los magistrados Ángel Blasco e Ignacio García-Perrote, y la magistrada Concepción Rosario Ureste.

La resolución judicial estima, en contra del criterio defendido por el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe y en el que abogaba por su improcedencia, el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la parte demandante en instancia contra la sentencia  dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña el 22 de diciembre de 2021, de la que fue ponente el magistrado Ignacio María Palos. EL TS casa y anula la sentencia recurrida, confirma la sentencia de instancia y declara su firmeza.

La Sala autonómica había estimado el recurso de suplicación interpuesto por la partes demandadas en instancia,  Mutual Midat Cyclops (MC Mutual), el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), y la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), que había estimado la demanda interpuesta en materia de prestación familiar para el cuidado de menores con cáncer u otras enfermedades graves interpuesto contras las citadas demandadas, reconociendo a la parte actora “el derecho a percibir la prestación familiar por cuidado de menores solicitada calculada sobre una base reguladora de ...  euros/ mes, con fecha de efectos desde el 01/02/2020, de la que habrá de responder la mutua MC MUTUAL.... todo ello con revocación de las resoluciones/ acuerdos dictados por dicha mutua MC MUTUAL de fecha 03/03/2020 y de fecha 09/06/2020”.  

La sentencia del alto tribunal mereció una muy amplia nota de prensa del gabinete de comunicación, publicada el día 27 de diciembre,   , titulada “El Tribunal Supremo reconoce a una madre el derecho a la prestación para cuidar a un hijo con una enfermedad grave”, acompañada de un amplio subtítulo que nos permie conocer aquello que se debatía en sede judicial: “El tribunal considera que en este caso el requisito de ingreso hospitalario de larga duración que exige la prestación es equivalente a la atención sanitaria prolongada en centros hospitalarios de día que requiere el tratamiento de la enfermedad del menor”.

En esta nota de prensa, como digo, hay una extensa explicación de la sentencia del TS, por lo que su lectura es altamente recomendable tanto para conocer los datos fácticos del caso como la argumentación del TS para la estimación del RCUD. Reproduzco unos fragmentos de la misma:

“La Sala de lo Social ha dictado una sentencia en la que reconoce a una madre el derecho a la prestación familiar para cuidar de su hijo menor de edad afectado por una enfermedad grave que no requiere ingreso hospitalario de larga duración, pero recibe tratamiento médico continuado de carácter ambulatorio en un centro de día y en su domicilio. 

El tribunal considera que en este caso el requisito de ingreso hospitalario de larga duración que exige la prestación es equivalente a la atención sanitaria prolongada en centros hospitalarios de día que requiere el tratamiento directo y continuado de la enfermedad del menor....”

“... esa asistencia sanitaria “tan intensa, directa y continuada del menor en los centros de día es equiparable a la situación de ingreso hospitalario de larga duración, porque igualmente se trata de cuidados médicos ineludibles para el tratamiento de la enfermedad que se prolongan de manera indefinida en el tiempo”.

Añade que el hecho de que el diagnóstico de la enfermedad grave pudiere haberse efectuado sin requerir un previo periodo de ingreso hospitalario de larga duración, “no puede ser obstáculo para el reconocimiento de una prestación de seguridad social cuya finalidad es la de compensar la pérdida de ingresos generada por la necesidad de reducir la jornada de trabajo para atender de manera directa al cuidado de los hijos menores que necesitan un tratamiento médico prolongado en el tiempo...”

El resumen oficial de la sentencia, que permite igualmente tener un buen conocimiento del conflicto y del fallo de la sentencia del TS, es el siguiente:

“Prestación económica por cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave. Requisito de ingreso hospitalario de larga duración. Es equivalente a la atención sanitaria prolongada en centros hospitalario de día que exige el tratamiento directo y continuado de la enfermedad. Aplica el mismo criterio que se desprende de la STS 568/2016, de 28 de junio (rcud. 80/2015)”

2. La sentencia ha merecido ya un muy interesante comentario por uno de los mejores especialistas de la comunidad jurídica laboralista en materia de Seguridad Social, el letradodel Colectivo Ronda, y profesor asociado de la unidad docente de Derecho delTrabajo y de la Seguridad Social de la UAB. Miguel Arenas, en su blog de obligado seguimiento para conocer todas las novedades, legales y jurisprudenciales en dicho ámbito En el artículo publicado el 9 de diciembre con el título “Prestación "CUMEE": sobre el requisito "flexible" de ingreso hospitalario. a propósito de la STS 03/12/2024”, no solo analiza la sentencia, sino que también recuerda resoluciones judiciales anteriores de especial interés aun cuando no abordaran directamente la cuestión que ha sido tratada en la sentencia del TS de 3 de diciembre. De manera muy didáctica, va dando respuesta a las preguntas siguientes:” ¿qué resuelve el TS?, ¿qué discrepancias jurisprudenciales objeto de unificación de doctrina aborda la decisión del Tribunal Supremo?, ¿cómo define la sentencia la hospitalización de larga duración?, ¿qué impacto tiene esta sentencia en el acceso a la prestación? En fin, destaca Miguel Arenas la importancia de esta sentencia, que

“flexibiliza el acceso a la prestación al reconocer que la atención ambulatoria en centros de día o en el domicilio puede ser tan exigente como un ingreso hospitalario, y sustituye sin duda, el ingreso hospitalario previo -para acceder a la prestación-, pero también el posterior -para mantener la prestación”,

y subraya la relevancia que el alto tribunal concede a una sentencia   anterior, dictada el 28 de junio de 2016, de la que fue ponente  la magistrada María Luisa Segoviano y a la que más adelante me referiré con mucha atención (resumen oficial: “Prestación económica por cuidado de menor afectado por una enfermedad grave, solicitada por la madre que tiene concedida reducción de jornada en un 56,25% para el cuidado del menor. Se concede la prestación aunque esté escolarizado en un centro especial”).

Tuve oportunidad de consultar  el artículo el mismo día de su publicación, que me animó a leer la sentencia y confirmar así su tesis sobre la importancia que esta tiene. Una buena casualidad fue la coincidencia con Miguel Arenas al día siguiente en la Facultad de Derecho de la UAB con motivo de la realización de una nueva conferencia del Aula Iuslaboralista de la UAB que codirijo con el profesor Albert Pastor, justamente el ponente de la sesión, y pudimos hablar sobre la sentencia, animándome por su parte a publicar un comentario en mi blog, aun cuando yo era del parecer que el suyo ya llevaba a cabo un completo examen de la cuestión debatida y de la argumentación jurídica para estimar el RCUD.

Bueno, pues me he animado y paso a continuación a examinar el caso litigioso, con referencias que me parecen obligadas de los antecedentes históricos de la normativa aplicable, y con una atención especial a la citada sentencia del TS de 28 de junio de 2016, que mereció mi atención en la entrada “Sentencias con contenido social. Derecho a prestación económica por cuidado de menor afectado de enfermedad grave”   , ya que buena parte de las tesis defendidas en la sentencia ahora analizada encuentran su razón de ser en aquella, si bien, como destaca el TS en el fundamento de derecho tercero, “bien es cierto que en aquel otro asunto no se planteaba frontalmente la cuestión relativa al exacto alcance del requisito de ingreso hospitalario de larga duración”,  y añadiendo inmediatamente que “pero no lo es menos, que la sentencia ofrece unos parámetros jurídicos que vienen a permitir una interpretación amplia de dicho requisito, que va más allá de la pura y mera dicción literal que pueda atribuirse al concepto de ingreso hospitalario, al vincularlo con la necesidad de cuidado directo y permanente del menor durante el tratamiento continuado de la enfermedad”.

3. El litigio encuentra su origen en sede judicial, como ya he indicado, con la presentación de una demanda en materia de prestación familiar para el cuidado de menores con cáncer u otras enfermedades graves. Reproduzco a continuación los contenidos más relevantes de los hechos probados en la sentencia de instancia para poder analizar después con debido conocimiento cómo se abordó el conflicto primeramente por el TSJ de Cataluña en suplicación, y después por el TS en casación.

 “1º.-D. Rodolfo nació el NUM000 /2018, siendo sus progenitores D. Jaime y Dª Rosa...

2º.-D. Rodolfo fue diagnosticado de las siguientes dolencias ... Por resolución del Departament de Treball, afers socials i families de fecha 20 de diciembre de 2020 se reconoció grado de discapacidad del 37% a D. Rodolfo, siendo las dolencias que motivaron dicho reconocimiento las de retardo madurativo y hemiparesia derecha...  

3º.-D. Rodolfo acude a CDIAP DIRECCION001 al fisioterapeuta 3 días al mes; además realiza actividades de psicomotricidad privada 2 veces/semana y realiza TO en el Hospital DIRECCION002 un 1 día/semana. Tales actuaciones han sido pautadas por el propio servicio de medicina física y rehabilitación...  por la pediatra ... instituto catalán de la salud que asiste a la menor. La progenitora materna Dª Rosa , acude a las sesiones de terapia ocupacional, rehabilitación a las que se somete el menor participando de las mismas...

4º.-Por parte de D.ª Rosa , se formuló solicitud de prestación económica por cuidado de menores con cáncer u otras enfermedades graves en relación al menor D. Rodolfo , que tuvo entrada en la mutua MC MUTUAL el 21/01/2020. Por la mutua MC MUTUAL se dictó acuerdo/ resolución de fecha 03/03/2020 en el que se acordó denegar la solicitud por "No cumplir con los requisitos establecidos en el Real Decreto 1148/2011, de 29 de julio, con respecto a la acreditación del ingreso hospitalario así como la necesidad de cuidado directo, continuo y permanente por parte de uno de los progenitores, acogedores, adoptantes o tutores."

5º.-(Por ) Dª Rosa ... se presentó reclamación previa en vía administrativa que fue resuelta por la mutua mediante resolución / acuerdo de fecha 09/06/2020 en la que se acordó desestimar la misma....   

6º.-(Por)  Dª Rosa, se presentó reclamación judicial ante el decano de los juzgados de lo social de Barcelona, interesando la revocación de dichas resoluciones/acuerdos, y el reconocimiento de la prestación económica por cuidado de menores aquejados de cáncer u otras enfermedades graves....

7º.-Dª Rosa ... ha prestado servicios en virtud de contrato indefinido a jornada completa- código de contrato 100, en la entidad RECKITT BENCKISER(ESPAÑA) S.L, con la categoría GRUPO 7- OFICIAL-2-ADMINISTRATIVO. Con fecha de inicio el 01/02/2020 le fue reconocida a Dª Rosa... reducción de jornada por cuidado de hijo en un porcentaje del 50% de su jornada por cuidado de menor. D. Jaime progenitor paterno de D. Rodolfo , presta servicios en la entidad ... en virtud de contrato indefinido con una jornada de 40 horas/semana....

9º.-La mutua MC MUTUAL cubría cubre las continencias profesionales de la entidad de la entidad RECKITTBENCKISER, en la que presta sus servicios Dª Rosa... “

4. Conocemos en el fundamento de derecho segundo de la sentencia del TSJ que la demanda fue estimada en instancia por considerar el juzgador que

“... aunque la patología del menor no ha precisado hospitalización de larga duración, debe equipararse a la hospitalización el tratamiento médico y continuado en un hospital de día, según consulta evacuada por el INSS el 15.9.2016, o en el domicilio familiar, siendo así que en el presente caso el menor viene recibiendo asistencia en centro de día/fundación/centros privados con propósito rehabilitador, según prescripciones de los facultativos, con sujeción a unos horarios, tratamiento rehabilitador en centro de día que tiene carácter continuado y prolongado en el tiempo y que también se lleva a cabo en el domicilio familiar.

 En efecto, la respuesta del INSS a la consultarealizada  fue exactamente la siguiente:

“ASUNTO CONSULTADO:

Si, en caso de no existir hospitalización en régimen de internamiento ni hospitalización domiciliaria, el requisito de hospitalización previsto en el artículo 2 del Real Decreto 1148/2011, de 29 de julio, para la aplicación y desarrollo, en el sistema de la Seguridad Social, de la prestación económica por cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave, se considera cumplido cuando el menor recibe tratamiento periódico y continuado de la enfermedad en hospital de día.

RESPUESTA:

A los efectos previstos en el precepto transcrito, aun cuando no haya existido hospitalización en régimen de internamiento ni hospitalización domiciliaria, el requisito relativo a la hospitalización se considera cumplido cuando el menor que padece una de las enfermedades tasadas en el Anexo del mencionado Real Decreto ha de acudir de manera periódica y continuada a un hospital de día para recibir el tratamiento -de larga duración- prescrito para curar su enfermedad, debiendo concurrir el resto de los requisitos exigidos por el mencionado artículo, entre los que se encuentra que dicha situación implique la necesidad de atención directa, continua y permanente por parte del trabajador a cuyo cargo está”.

5. En el recurso de suplicación interpuesto por la Mutua demandada al amparo del art. 190, apartado c), de la Ley General de Seguridad Social en relación con el RD 1148/2011, se insiste en las tesis expuestas en las resoluciones desestimatorias de la petición formulada por la madre del menor afectado por la enfermedad y también en el acto de juicio, siendo claro a su parecer que “.... es requisito necesario que el menor haya requerido un ingreso hospitalario de larga duración, con cuidados hospitalarios y amplía el derecho a percibir la prestación cuando estos cuidados hospitalarios deban prolongarse en el domicilio, pero el precepto en ningún caso extiende el concepto de cuidados hospitalarios a los tratamientos ambulatorios que nunca han requerido ingreso de larga duración, como ocurre en el presente caso”.

Tras desestimar la petición formulada por la parte recurrida, en el trámite de impugnación del recurso, de modificar el hecho probado tercero de la sentencia de instancia, por considerar la Sala inexistente la transcendencia o relevancia para modificar el fallo, entra el examen sustantivo o de fondo del litigio, y pone de manifiesto primeramente que algunos TSJ mantenían la misma tesis que la expuesta por el JS, pero inmediatamente acude a las defendidas por la Sala en anteriores sentencias y que son contrarias a aquellas, con una mención a la dictada el 2 de noviembre de 2020    , de la que fue ponente el  magistrado Carlos Hugo Preciado, que a su vez se remite a la dictada el 7 de junio de 2017   , de la que fue ponente el magistrado Francisco Bosch y que transcribe muy ampliamente , en la que se subraya que

“....  Los requisitos que la norma establece reiteradamente tanto en el Estatuto de los Trabajadores, como en la ley General de la Seguridad Social, como en el Real Decreto 1148/2011 son lo suficientemente claros y reiterados como para impedir cualquier interpretación que los suprima”.

Por su parte, y en la misma línea, la sentencia de 2 de noviembre de 2020 enfatiza que “...

en el caso de autos consta una enfermedad grave, consta que la menor necesita de los cuidados y atenciones permanentes de sus progenitores cuando no está en la escuela o con otros supervisores adultos, pero no consta en ningún hecho probado que se cumpla con el requisito de la hospitalización, por lo que la Sala no puede sino confirmar la resolución recurrida, ateniéndonos al criterio seguido con anterioridad . Y no concurriendo dicho requisito nos resulta de todo punto imposible el reconocimiento de la prestación reclamada...”.  

Como comprobaremos más adelante, el TS sí permite, y avala, una interpretación distinta de la normativa aplicable (no afectando el cambio numérico del precepto de la LGSS tras la entrada en vigor del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la LGSS  )

6. Antes de pasar al examen de la sentencia del TS es conveniente efectuar un breve recordatorio histórico de la normativa en juego.

A) En primer lugar, hemos de acudir a la Ley39/2010, de 22 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2011  , cuya disposición final vigésima primera, modificó la LGSS y añadió un nuevo capítulo IV, sexies al título II de la entonces vigente LGSS (RDL 1/1994, de 20 de junio), en los siguientes términos:

“Dos. Se añade un nuevo capítulo IV sexies al Título II del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, con el siguiente contenido:

“Capítulo IV sexies. Cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave.

Artículo 135 quáter. Situación protegida y prestación económica.

Se reconocerá una prestación económica a los progenitores, adoptantes o acogedores de carácter preadoptivo o permanente, en aquellos casos en que ambos trabajen, para el cuidado del menor/es que estén a su cargo y se encuentren afectados por cáncer (tumores malignos, melanomas y carcinomas), o por cualquier otra enfermedad grave, que requiera ingreso hospitalario de larga duración, durante el tiempo de hospitalización y tratamiento continuado de la enfermedad, acreditado por el informe del Servicio Público de Salud u órgano administrativo sanitario de la Comunidad Autónoma correspondiente.

Reglamentariamente se determinarán las enfermedades consideradas graves, a efectos del reconocimiento de esta prestación económica.

Será requisito indispensable que el beneficiario reduzca su jornada de trabajo, al menos, en un 50 por 100 de su duración, a fin de que se dedique al cuidado directo, continuo y permanente, del menor.

Para el acceso al derecho a esta prestación se exigirán los mismos requisitos y en los mismos términos y condiciones que los establecidos para la prestación de maternidad contributiva.

La prestación económica consistirá en un subsidio equivalente al 100 por 100 de la base reguladora equivalente a la establecida para la prestación de incapacidad temporal, derivada de contingencias profesionales, y en proporción a la reducción que experimente la jornada de trabajo.

Esta prestación se extinguirá cuando, previo informe del Servicio Público de Salud u órgano administrativo sanitario de la Comunidad Autónoma correspondiente, cese la necesidad del cuidado directo, continuo y permanente, del hijo o del menor acogido por parte del beneficiario, o cuando el menor cumpla los 18 años.

Cuando concurran en ambos progenitores, adoptantes o acogedores de carácter preadoptivo o permanente, las circunstancias necesarias para tener la condición de beneficiarios de la prestación, el derecho a percibirla sólo podrá ser reconocido a favor de uno de ellos.

La gestión y el pago de la prestación económica corresponderá a la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales o, en su caso, a la Entidad Gestora con la que la empresa tenga concertada la cobertura de los riesgos profesionales”.

El citado precepto fue desarrollado por RD 1148/2011, de 29 de julio, “para la aplicación y desarrollo, en el sistema de la Seguridad Social, de la prestación económica por cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave”.  

Por otra parte, la disposición final vigésima segunda, modificó el texto entonces vigente de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 demarzo  ),  incorporando un nuevo párrafo al art. 37, apartado 5, con el siguiente contenido:

“... «El progenitor, adoptante o acogedor de carácter preadoptivo o permanente, tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo, con la disminución proporcional del salario de, al menos, la mitad de la duración de aquélla, para el cuidado, durante la hospitalización y tratamiento continuado, del menor a su cargo afectado por cáncer (tumores malignos, melanomas y carcinomas), o por cualquier otra enfermedad grave, que implique un ingreso hospitalario de larga duración y requiera la necesidad de su cuidado directo, continuo y permanente, acreditado por el informe del Servicio Público de Salud u órgano administrativo santuario de la Comunidad Autónoma correspondiente y, como máximo, hasta que el menor cumpla los 18 años. Por convenio colectivo, se podrán establecer las condiciones y supuestos en los que esta reducción de jornada se podrá acumular en jornadas completas.»

Dos. El actual párrafo tercero del apartado 5 del artículo 37 pasa a ser el cuarto, con la siguiente redacción:

«Las reducciones de jornada contempladas en el presente apartado constituyen un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres. No obstante, si dos o más trabajadores de la misma empresa generasen este derecho por el mismo sujeto causante, el empresario podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones justificadas de funcionamiento de la empresa”.

B) La LGSS aprobada por RDLeg 8/2015 de 30 de octubre, pasó al art. 190 la regulación del cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave. El citado precepto fue modificado por la Ley 22/2021, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2022  .

 

LGSS (texto  2015)

Ley 22/2021, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2022.       Disposición final vigésima octava. Modificación del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre.

Cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave      Artículo 190. Situación protegida.   A efectos de la prestación económica por cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave, se considera situación protegida la reducción de la jornada de trabajo de al menos un 50 por ciento que, de acuerdo con lo previsto en el párrafo tercero del artículo 37.6 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, lleven a cabo los progenitores, adoptantes, guardadores con fines de adopción o acogedores de carácter permanente, cuando ambos trabajen, para el cuidado directo, continuo y permanente del menor a su cargo afectado por cáncer (tumores malignos, melanomas y carcinomas) o por cualquier otra enfermedad grave que requiera ingreso hospitalario de larga duración, durante el tiempo de hospitalización y tratamiento continuado de la enfermedad.          La acreditación de que el menor padece cáncer u otra enfermedad grave, así como de la necesidad de hospitalización y tratamiento, y de cuidado durante el mismo, en los términos indicados en el apartado anterior, se realizará mediante informe del servicio público de salud u órgano administrativo sanitario de la comunidad autónoma correspondiente.                 Reglamentariamente se determinarán las enfermedades consideradas graves, a efectos del reconocimiento de la prestación económica prevista en este capítulo.

Con efectos desde la entrada en vigor de esta Ley y vigencia indefinida se modifica el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, de la siguiente forma:   Tres. Se da nueva redacción a los artículos 190, 191 y 192, que quedan redactados como sigue:   «Artículo 190. Situación protegida.   1. A efectos de la prestación económica por cuidado de hijos o personas sujetas a guarda con fines de adopción o acogida con carácter permanente, menores de 18 años, afectados por cáncer u otra enfermedad grave, se considera situación protegida la reducción de la jornada de trabajo de, al menos, un 50 por ciento que, de acuerdo con lo previsto en el párrafo tercero del artículo 37.6 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, lleven a cabo los progenitores, guardadores con fines de adopción o acogedores de carácter permanente, cuando ambos trabajen, o cuando solo haya un progenitor por tratarse de familias monoparentales, para el cuidado directo, continuo y permanente del menor a su cargo afectado por cáncer (tumores malignos, melanomas y carcinomas) o por cualquier otra enfermedad grave que requiera ingreso hospitalario de larga duración, durante el tiempo de hospitalización y tratamiento continuado de la enfermedad.   2. La acreditación del padecimiento del cáncer u otra enfermedad grave, así como de la necesidad de hospitalización y tratamiento, y de cuidado durante el mismo, en los términos indicados en el apartado anterior, se realizará mediante informe del servicio público de salud u órgano administrativo sanitario de la comunidad autónoma correspondiente.   3. Alcanzada la mayoría de edad, si persistiera el padecimiento del cáncer o la enfermedad grave, diagnosticada antes de alcanzar la mayoría de edad, y subsistiera la necesidad de hospitalización, tratamiento y de cuidado durante el mismo, en los términos y con la acreditación que se exigen en los apartados anteriores, se mantendrá la prestación económica hasta los 23 años de edad.   4. Reglamentariamente se determinarán las enfermedades consideradas graves, a efectos del reconocimiento de la prestación económica prevista en este capítulo.»

 

C) Una nueva modificación se produce por el RDL 2/2023 de 16 de marzo, “de medidas urgentes para la ampliación de derechos de los pensionistas, la reducción de la brecha de género y el establecimiento de un nuevo marco de sostenibilidad del sistema público de pensiones”   

 

Ley 22/2021, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2022.       Disposición final vigésima octava. Modificación del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre.     Tres. Se da nueva redacción a los artículos 190, 191 y 192, que quedan redactados como sigue:   «Artículo 190. Situación protegida.     3. Alcanzada la mayoría de edad, si persistiera el padecimiento del cáncer o la enfermedad grave, diagnosticada antes de alcanzar la mayoría de edad, y subsistiera la necesidad de hospitalización, tratamiento y de cuidado durante el mismo, en los términos y con la acreditación que se exigen en los apartados anteriores, se mantendrá la prestación económica hasta los 23 años de edad.

Real Decreto-ley 2/2023, de 16 de marzo,           Artículo único. Modificación del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre.          Veinte. Se da nueva redacción al apartado 3 del artículo 190, que queda redactado en los términos siguientes:   «3. Se mantendrá la prestación económica hasta los 23 años cuando, alcanzada la mayoría de edad, persistiera el padecimiento del cáncer o la enfermedad grave, diagnosticada anteriormente, y subsistiera la necesidad de hospitalización, tratamiento y cuidado durante el mismo, en los términos y con la acreditación que se exigen en los apartados anteriores.   No obstante, cumplidos los 18 años, se podrá reconocer la prestación hasta que el causante cumpla 23 años en los supuestos de padecimiento de cáncer o enfermedad grave diagnosticada antes de alcanzar la mayoría de edad, siempre que en el momento de la solicitud se acrediten los requisitos establecidos en los apartados anteriores, salvo la edad.   Asimismo, se mantendrá la prestación económica hasta que el causante cumpla 26 años si antes de alcanzar los 23 años acreditara, además, un grado de discapacidad igual o superior al 65 por ciento.»

 

El art. 190 LGSS, tras la última modificación, fue desarrollado por el RD 677/2023 de 18 de julio, “por el que se modifica el Real Decreto 1148/2011, de 29 de julio, para la aplicación y desarrollo, en el sistema de la Seguridad Social, de la prestación económica por cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave”  

 En la nota de prensa    del Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones, en la que se informaba de la norma aprobada por el Consejo de Ministros, se efectúa una breve síntesis de las modificaciones introducidas en estos términos:

“... El texto recoge, entre otras medidas, la ampliación de las situaciones protegidas con el reconocimiento y la cobertura de los afectados hasta los 23 años (inicialmente era hasta los 18 años) y, en casos de un grado de discapacidad igual o superior al 65 por ciento, hasta los 26 años. También se incorporan los casos de familias monoparentales y se incluye la posibilidad de que resulte beneficiario el cónyuge o pareja de hecho de las personas afectadas por la enfermedad.

Para facilitar la gestión de esta prestación, se fija un nuevo régimen para las prórrogas: el subsidio se reconoce por un mes, prorrogable inicialmente por un periodo de dos meses y, posteriormente, se tramitarán sucesivos periodos de cuatro meses (antes eran periodos de dos meses), hasta que la persona afectada cumpla 23 años o 26 años si acredita un grado de discapacidad igual o superior al 65 por ciento.

La prestación por cuidado de un hijo enfermo de cáncer u otra enfermedad grave que cubre la Seguridad Social se dirige a progenitores, adoptantes, acogedores (ahora también cónyuges o parejas de hecho) con un niño enfermo de cáncer u otra enfermedad grave desde 2011.

Esta prestación se reconoce a la persona que reduce su jornada laboral al menos en un 50% para el cuidado de la persona enferma y tiene como objeto compensar la pérdida de ingresos. En la actualidad hay unos 9.700 procesos en vigor, cuya duración media es de 502 días. Más del 80% de las prestaciones reconocidas se dirigen a mujeres”.

En la introducción del RD 677/2023 se explican cuáles fueron ya con anterioridad las modificaciones efectuadas por la Ley de PGE de 2022 en los arts. 190, 191 y 192 de la LGSS para adecuar la prestación económica a las modificaciones realizadas en el art. 37.6 de la LET en relación con la reducción de la jornada de trabajo. También se da cuenta de las modificaciones posteriormente realizadas en esos mismos preceptos por el RDL 22023 de 16 de marzo. 

En esta entrada , procedí al texto comparado de los RD 1148/2011 y 677/2023, a la que remito a todas las personas interesadas.

7. Una vez efectuado este recordatorio histórico, paso al examen de la sentencia del TS, en el que muy lógicamente destacaré semejantes contenidos a los recogidos en el artículo antes citado de Miguel Arenas.

El RCUD interpuesto por la madre del menor se formuló al amparo del art. 207, apartado e) de la LRJS, con alegación de infracción del art. 190 de la LGSS y del art. 2 del RD 1148/2011, de diversas sentencias del alto tribunal, y del criterio anteriormente referenciado del INSS, sosteniendo, al igual que lo hizo desde el inicio del conflicto, que  “el tratamiento permanente y continuado de carácter ambulatorio en el centro de día y en su propio domicilio que requiere el menor es equiparable a la necesidad de ingreso hospitalario de larga duración”.

La sentencia aportada de contraste fue la dictada por el TSJ de Madrid de25 de abril de 2016  , de la que fue ponente la magistrada María Aurora de la Cueva

Con prontitud centra la Sala la cuestión a la que debe dar respuesta, que no es otra que “... determinar si puede causar derecho a la prestación de cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave, la madre de un menor con enfermedad grave que no requiere ingreso hospitalario de larga duración, pero está sometido sin embargo a un tratamiento médico continuado de carácter ambulatorio en un centro de día y en su propio domicilio”.

8. En el fundamento de derecho primero se repasa sucintamente el contenido de las sentencias de instancia y de suplicación, y también se recoge el parecer del Ministerio Fiscal, que se pronuncia, como ha ya indicado al inicio de mi exposición, a favor de la desestimación del RCUD, “al entender que no concurre el requisito de ingreso hospitalario de larga duración previo al tratamiento continuado en centro de día que requiere la enfermedad del menor. La misma tesis es la de la Mutua en su escrito de impugnación del recurso “para negar en primer lugar la existencia de contradicción, y defender seguidamente que la prestación exige la existencia de un previo ingreso hospitalario de largo duración, al que no debe equipararse el tratamiento médico continuado de carácter rehabilitador que necesita en este caso el menor” (la negrita es mía)”.

9. Paso previo para poder entrar a conocer del RCUD es la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la aportada de contraste, tal como regula el art. 219.1 LRGSS. Tras el examen de la segunda, la Sala se manifestará en sentido afirmativo, por concurrir que “respecto de los mismos litigantes u otros diferentes en idéntica situación donde, en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, se hubiere llegado a pronunciamientos distintos”. La contradicción se explica con mucha claridad en el apartado 4 del fundamento de derecho tercero:

“En ambos casos se trata de menores que padecen una enfermedad grave de etiología congénita (... en la recurrida; ...  en la de contraste), que reciben tratamiento médico continuo de larga duración para su rehabilitación, pero no requieren ingreso hospitalario.

En ninguno de ellos se cuestiona la circunstancia de la necesidad de cuidado directo, continuado y permanente del menor.

En los dos asuntos trabajan ambos progenitores y es la madre quien reduce su jornada - que era completa -, al 50%, por cuidado del menor (en la recurrida ya se disfruta, en la de contrate se solicita con la prestación).

En la sentencia de contraste la menor está escolarizada con clases de integración y terapia especializada; en la recurrida no consta escolarización, debido sin duda la menor edad del hijo enfermo.

Ambas progenitoras solicitan la prestación económica por cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave, y la mutua que cubre las contingencias profesionales se la deniega.

Las sentencias alcanzan fallos distintos. La recurrida no concede la prestación atendiendo a la interpretación literal del art. 190.2 LGSS, que exige una previa hospitalización de larga duración.

Por el contrario, la de contraste interpreta de manera más amplia ese requisito y lo hace equivalente a la necesidad de asistencia hospitalaria permanente” (la negrita es mía).

10. A continuación, la Sala pasa revista a los preceptos aplicables. En primer lugar, el art. 190 de la LGSS, y a continuación el art. 2.1, párrafo segundo del RD 1148/2011 (normativa vigente en el momento en que se suscitó el conflicto), que disponía que

“El cáncer o enfermedad grave que padezca el menor deberá implicar un ingreso hospitalario de larga duración que requiera su cuidado directo, continuo y permanente, durante la hospitalización y tratamiento continuado de la enfermedad. Se considerará asimismo como ingreso hospitalario de larga duración la continuación del tratamiento médico o el cuidado del menor en domicilio tras el diagnóstico y hospitalización por la enfermedad grave”.

También se considera aplicable el art. 3 de la misma norma y el anexo. En el artículo se regula que

“A efectos del reconocimiento de la prestación económica por cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave, tendrán la consideración de enfermedades graves las incluidas en el listado que figura en el anexo de este real decreto”,

y del anexo se efectúa referencia al apartado V, psiquiatría, en el que se incluye (tras la modificación efectuada por la  Orden TMS/103/2019, de 6 de febrero )

“cualquier otra enfermedad psiquiátrica grave que, por indicación expresa facultativa, como en las anteriores, precise de cuidados permanentes en régimen de ingreso hospitalario u hospitalización a domicilio” (la negrita es mía)

La citada modificación se efectuó para recoger la propuesta efectuada por el grupo de trabajo constituido por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Asociación Española de Pediatría, consistente en “el mantenimiento de todas las enfermedades y/o procedimientos actualmente en vigor, con la incorporación en cada uno de los distintos apartados del listado del anexo de una cláusula abierta, al objeto de poder dar cobertura al resto de enfermedades graves y/o procedimientos quirúrgicos con patologías graves que, por indicación expresa facultativa, precisen de cuidados permanentes en régimen de ingreso hospitalario u hospitalización a domicilio” (la negrita es mía)

11. Un puntal básico de la fundamentación jurídica de la sentencia para llegar a la estimación del RCUD es la anteriormente dictada el 28 de junio de 2016, por tratarse de “una situación sustancialmente coincidente con la que es objeto del presente procedimiento”, y siendo aún si cabe más digno de mención que “en el caso de autos concurre la relevante circunstancia adicional de que la escasa edad del menor hace que ni tan siquiera se encuentre en ese momento escolarizado, con lo que ello supone de mayor e intensa dedicación por parte de su madre, que debe acompañarle a los distintos centros sanitarios y participar de forma directa en las terapias que se le aplican”. Por todo ello, ahora recupero amplios fragmentos del comentario   que realicé en su día.

“... El litigio del que ha conocido el TS encuentra su origen en la denegación por una mutua de la prestación reconocida en el art. 135 quater de la LGSS a la persona (madre de un menor afectado de enfermedad grave, y para cuyo cuidado debió solicitar reducción de su jornada laboral) que la solicitó por considerar que tenía derecho a ella. Contra dicha denegación presentó demanda que fue desestimada por el Juzgado de lo Social núm.  5 de Santander el 30 de abril de 2014. Interpuesto recurso de suplicación, fue desestimado por sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria dictada el 11 de noviembre de 2014. Es justamente contra la sentencia del TSJ cántabro contra la que se interpone RCUD, con alegación como sentencia de contraste de la dictada por la Sala de lo Social del TSJ aragonés de 30 de octubre de 2013.

¿Cuál es el supuesto fáctico que provoca el conflicto jurídico? En ambos casos, sentencia recurrida y de contraste, menores que sufren graves problemas físicos y que tienen reconocido el grado III de dependencia por los respectivos gobiernos autonómicos, y que en ambos casos acuden a colegios en los que se les presta especial atención y cuidado a los efectos de la mejora de su situación física (por ejemplo, en la sentencia recurrida, “recibe atención de fisioterapeuta, profesora de audición y lenguaje, profesora de pedagogía terapéutica y auxiliar técnico educativo”.

Solicitada la prestación económica reconocida en el art. 135 quater de la LGSS, norma desarrollada por el Real Decreto 1148/2011 de 29 de julio, las dos mutuas afectadas deniegan la prestación. Mientras que en la sentencia de suplicación recurrida, que confirma la de instancia, se deniega la petición por entender que la escolarización del menor implica que no hay, por parte de la persona que lo cuida, “cuidado directo, continuo y permanente… durante la continuación del tratamiento médico o el cuidado del menor en domicilio tras el diagnóstico y hospitalización por la grave enfermedad”, y por consiguiente no nos encontramos en una situación jurídica protegida por las normas citadas, así como también por el art. 37.5 de la Ley del Estatuto de los trabajadores (en la actualidad art. 36 del Real Decreto legislativo 2/2015 de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la LET), en la de contraste sí se reconoce la prestación, con el argumento (vid fundamento de derecho segundo de la sentencia del TS) de que “la asistencia del menor a un centro especial no equivale a una escolarización normal, sino que constituye una ayuda específica o tiempo de descanso de los padres respecto al cuidado continuo en domicilio que requiere el menor, de forma que, si no existiera esa posibilidad, no sería suficiente a los progenitores una reducción de jornada, sino que al menos uno de ellos debería abandonar su relación laboral, que es precisamente lo que pretende evitar la prestación litigiosa”.

... la cuestión litigiosa a debate es el cumplimiento del requisito de la asistencia o cuidado “directo, continuo y permanente” del menor afectado por la enfermedad. Justamente para compensar tal cuidado, que implica, según la normativa referenciada, una reducción como mínimo del 50 % de la jornada laboral de la persona solicitante de la prestación, se reconoce esta prestación (con carácter general, ex art. 6.1 del RD 1148/2011, “un subsidio, de devengo diario, equivalente al 100 por 100 de la base reguladora establecida para la prestación por incapacidad temporal, derivada de contingencias profesionales o, en su caso, la derivada de contingencias comunes, cuando no se haya optado por la cobertura de las contingencias profesionales, aplicando el porcentaje de reducción que experimente la jornada de trabajo”); es decir, el subsidio viene predeterminado “por la reducción efectiva de la jornada laboral y por las circunstancias en que esta se lleva a cabo por las personas trabajadoras”.

La Sala avanza que la concesión de la prestación económica no queda afectada por el hecho de que el menor acuda a un centro escolar durante algunas horas del día, justamente para avanzar en el proceso de la mejora de su enfermedad, por lo que considerará que la doctrina aplicable es la contenida en la sentencia de contraste.

Es una sentencia que tiene a mi parecer contenido social ... y una interpretación claramente finalista de la normativa cuestionada, que incluso tiene encaje a mi parecer, y en esos términos se manifiesta también el TS, en una interpretación literal de la norma, ya que es imposible mantener el cuidado del menor durante las 24 horas del día. Por decirlo con las propias palabras de la Sala, “en ninguno de los preceptos aplicables, artículo 135 quáter de la LGSS y artículo 2 del RD 1148/2011, de 29 de julio, se exige que esta necesidad de cuidar de manera, directa, continua y permanente al menor suponga la atención al mismo durante las 24 horas del día, los preceptos requieren que el cuidado sea directo, continuo y permanente, pero, en modo alguno tal exigencia es equiparable a cuidado durante el día entero”.

Enlaza esta primera afirmación con la referencia en las normas cuestionadas a que la reducción de jornada sea cómo mínimo de un 50 %, por lo que no obliga a que la persona solicitante de la prestación dedique todo su tiempo al cuidado del menor, ya que una parte de su vida, de su tiempo, “la dedica a la realización de su trabajo”.

El contenido social y finalista de la interpretación de la Sala se refleja de manera especial a mi parecer en cómo se interpreta el valor o impacto de la asistencia del menor a un centro escolar, ya que frente a la tesis de la sentencia recurrida de que durante ese tiempo habría un cierto descanso (¿) para la persona cuidadora y por ello no se mantendría el cuidado “permanente” requerido por los textos legales, el TS es del parecer que dicha escolarización no supone “dada la gravedad de sus dolencias y las severas limitaciones que comportan, que durante el tiempo en el que permanece en su domicilio no tenga que ser objeto de intensos cuidados por parte de su madre, de manera, directa, continua y permanente”. Es decir, no se pone el acento en el período de “descanso”, sino en la atención permanente del menor durante todo el tiempo que este bajo la protección de su persona cuidadora (la negrita es mía)

En fin, la interpretación finalista de las normas lleva correctamente a mi parecer a que la Sala entienda que la inexistencia de previsión como causa de extinción de la prestación que el menor esté escolarizado es otro argumento más a favor de su concesión y mantenimiento mientras exista la enfermedad grave.

Last but not the least, último pero no menos importante, el contenido social de la sentencia se refleja en una manifestación que integra las consideraciones jurídicas anteriores con otra de alcance práctico y que afecta muy directamente a la situación de los menores enfermos; para la Sala, “resulta impensable, hoy en día, que ningún menor, por severas que sean las limitaciones que padece, no acuda a algún centro de escolarización, tratamiento, centro especial... para, en la medida de lo posible, mejorar su situación e intentar que adquiera los conocimientos que su situación le permita”.

Son todas estas argumentaciones, combinación de elementos de índole jurídica con reflexiones de contenido social, y en todo caso con interpretación finalista e integradora de la normativa aplicable para garantizar el objetivo perseguido de protección del menor y de cobertura económica de la persona cuidadora que sustituya, siquiera sea parcialmente, la pérdida de ingresos laborales, las que llevan a la Sala a estimar el RCUD, fortaleciendo su decisión con la referencia concreta a la situación de la madre cuidadora, que durante un tiempo tuvo que pedir la excedencia para el cuidado del menor, y después la reducción de la jornada en un 56,25 %, “a pesar de lo exiguo de sus ingresos… para dedicarse a dicho menester”.

12. Tras una amplia síntesis de la sentencia anterior que es efectuada por la ahora analizada, el TS reconoce que en aquella no se planteaba “frontalmente” la cuestión relativa al “exacto alcance del requisito hospitalario”, pero ello no es óbice para seguir insistiendo en su importancia, ya que “la sentencia ofrece unos parámetros jurídicos que vienen a permitir una interpretación amplia de dicho requisito, que va más allá de la pura y mera dicción literal que pueda atribuirse al concepto de ingreso hospitalario, al vincularlo con la necesidad de cuidado directo y permanente del menor durante el tratamiento continuado de la enfermedad”.

Se apoya además en dos sentencias posteriores, de 12 de junio de 2018    , de la que fue ponente  el magistrado Antonio V. Sempere  (resumen oficial; “RCUD: Prestación por cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave a favor de madre divorciada titular de su guarda y custodia: la baja en la SS del otro progenitor (no impedido para cuidar al menor) es causa de extinción del subsidio”), y de 20 de julio de 2021   , de la que fue ponente la magistrada María Luisa Segoviano (resumen oficial: prestación cuidado menores afectados cáncer u otra enfermedad grave: situación protegida reducción jornada art. 37.5 ET. Requisitos. RD 1148/2011. En caso de separación o divorcio no se altera el requisito de ambos progenitores trabajen. Voto particular”) para insistir en el argumento de que la prestación a percibir se trata de un subsidio que “... viene a compensar la pérdida de ingresos que sufren las personas interesadas al tener que reducir su jornada, con la consiguiente disminución de salarios, por la necesidad de cuidar de manera, directa, continua y permanente a los hijos menores a su cargo durante el tiempo de hospitalización y tratamiento continuado de la enfermedad fuera del centro hospitalario".

La síntesis de la nueva doctrina del TS, se plasma a mi parecer en estos contenidos del apartado 3 del fundamento de derecho tercero:

En primer lugar, que la interpretación teleológica (“interpretación que pretende hallar la finalidad o propósito buscados por los contratantes”, según el diccionario jurídico de la RAE  ) de las normas de aplicación avala la conclusión plasmada en las sentencias anteriormente referenciadas en un supuesto como el presente, en el que el menor “ha de acudir con regularidad a un centro sanitario de día para recibir la terapia rehabilitadora que su enfermedad requiere. Esa asistencia sanitaria tan intensa, directa y continuada del menor en los centros de día es equiparable a la situación de ingreso hospitalario de larga duración, por cuanto igualmente se trata de cuidados médicos ineludibles para el tratamiento de la enfermedad que se prolongan de manera indefinida en el tiempo” (la negrita es mía), enfatizando que en supuestos como el ahora analizado en el que se requiere de manera imprescindible la presencia de la madre del menor, es perfectamente aplicable el art. 2.1 del RD 1148/2011, que “ equipara de forma expresa la asistencia a domicilio con el ingreso hospitalario en estas circunstancias tan extremas, al atribuir esa misma naturaleza a "la continuación del tratamiento médico o el cuidado del menor en domicilio tras el diagnóstico y hospitalización por la enfermedad grave”.

En segundo lugar, y de acuerdo a la interpretación finalista del art. 2.1 del RD 1148/2011, que el hecho de que el diagnóstico de la enfermedad grave pudiere haberse efectuado sin requerir un previo periodo de ingreso hospitalario de larga duración, “no puede ser obstáculo para el reconocimiento de una prestación de seguridad social cuya finalidad es la de compensar la pérdida de ingresos generada por la necesidad de reducir la jornada de trabajo para atender de manera directa al cuidado de los hijos menores que necesitan un tratamiento médico prolongado en el tiempo”.

En tercer lugar, que esta conclusión no se quiebra, en contra de la tesis de la Mutua, por el hecho de que la enfermedad pueda calificarse como permanente e incurable, dado que requiere en cualquier caso de asistencia sanitaria, y que aquello que es determinante “es que se trate de cáncer u otra enfermedad grave que requiera del cuidado directo, continuo y permanente del menor durante el tratamiento de larga duración al que haya de estar sometido, ya sea mediante el ingreso hospitalario o su administración en centros hospitalarios de día, e incluso en su propio domicilio familiar como la norma admite” (la negrita es mía). Siendo la situación que afecta al menor perfectamente encajable en la cláusula abierta del aparato V del anexo (modificado) del RD 1148/2011, ya que “... para cuyo más eficaz tratamiento no es en modo alguno descartable la hospitalización a domicilio y especialmente necesaria en menores de una edad tan temprana”.

En cuarto lugar, y manteniendo una tesis que puede ser extrapolable a cualquier otra respuesta que emita el INSS a consultas planteadas, el TS se va a manifestar en sentido diferente al del TSJ de Cataluña, que argumentó, con estricto criterio formalista, que no corresponde a dicho organismo la interpretación de un precepto legal, “sino a los tribunales de justicia”. Pues bien, el alto tribunal, tras poner de manifiesto que la tesis que le va a llevar a la estimación del RCUD es la misma que la mantenida por aquel en la respuesta dada el 15 de septiembre de 2016 a la consulta planteada núm.18/2016, reconoce primeramente, también con criterio formalista, que “la naturaleza jurídica de esta clase de respuesta a una consulta impide que se le pueda atribuir una eficacia vinculante en orden a la decisión que haya de adoptar el órgano judicial”, que inmediatamente matiza para subrayar que  “no por ello deja de ser un elemento ciertamente relevante que viene a coincidir y a ratificar los criterios que hemos expuesto”.

13. En definitiva, y con ello concluyo, se trata de una sentencia que abunda en el contenido social e interpretación finalista de las normas, en aras a la protección de situaciones fácticas que requieren de una especial protección legal para las personas que sufren cáncer o enfermedades graves. Es, como afirma Miguel Arenas, “una buena sentencia”.

Buena lectura