1. Muy recientemente hemos llevado a cabo, en mi
actividad docente en las Facultades de Derecho y de Economía y Empresa de la
UAB, un caso práctico sobre el derecho constitucional a la libertad de
expresión y sus posibles límites en el ámbito de las relaciones de trabajo.
Fue objeto de atención, sin mencionarla expresamente en el caso para que solo se prestara atención por mis alumnos y alumnas a cómo responder jurídicamente a un determinado supuesto de hecho, la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 21 de enero de 2022, de la que fue ponente el magistrado Ignacio Moreno, y que mereció detallada atención por mi parte en la entrada “Protección reforzada del derecho de libertad sindical.Inexistencia de vulneración de la normativa de incompatibilidades del personalde las Administraciones Públicas por una liberada sindical que realiza tareasde asesoramiento”
El resultado fue
muy satisfactorio, ya que fue objeto de estudio la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional y del Tribunal Supremo, las “limitaciones restrictivas” que
pueden establecerse a un derecho constitucional fundamental, y cómo se
concretan estas en el ámbito de las relaciones contractuales laborales, en las
que existe un contrato de trabajo que legitima jurídicamente una situación de
desigualdad al otorgar al sujeto empleador el poder de dirección, organización
y sancionador en aquellas.
Es muy probable
que un caso semejante, pero ahora desde la perspectiva de la extinción
contractual por despido disciplinario por transgresión de la buena fe
contractual, tipificada como posible infracción grave y culpable tanto en la
Ley del Estatuto de los trabajadores (art. 54. 2 d) como en la mayor parte de
las normas convencionales que regulan las infracciones y faltas laborales,
incluyendo aquella dentro de las calificadas como muy graves y a las que puede
anudarse la máxima sanción del despido por incumplimiento contractual grave y
culpable, sea llevado a cabo el próximo curso por el profesorado de mi unidad
docente, y desde luego no descarto que por mi parte también sea efectuado
durante la impartición de la asignatura Derecho del Trabajo y Seguridad Social
II, durante el primer semestre de 2023, dado que se centra en el estudio de la
relación laboral individual.
Y desde luego creo
que puede ser de bastante interés para el alumnado joven (20 a 25 años) y también,
aunque quizás desde otra perspectiva, para todo aquel que supera dicha edad (que
no son pocos y pocas en alguno de mis grupos), ya que podrán ser objeto de
atención, desde la vertiente jurídica, casos de despido disciplinario por mala
utilización, siempre según el parecer del tribunal sentenciador, de las redes
sociales.
2. Y ya tenemos
realizada la tarea de búsqueda de sentencias de interés para la realización del
nuevo caso práctico, y hay que agradecérselo al letrado Robert GutiérrezÁlvarez, , que fue
profesor de Derecho Sindical en nuestra unidad docente de Derecho del Trabajo y
Seguridad Social en la UAB, y que también ha sido asiduo participante en el
Aula Iuslaboralista de la UAB , que codirijo actualmente junto con el
profesor Albert Pastor, que ha llegado ya a sus quince años de vida desde la
que pusiera en marcha, junto con el profesor Pastor, el profesor Francisco
Pérez Amorós.
En efecto, a
través de su cuenta en la red social twitter , los días 5 a 8
de este mes, nos ha informado de cuatro
sentencias, tres de Salas de lo Social de Tribunales Superiores de Justicia y
una de Juzgado de lo Social, en las que las empresas han procedido al despido
disciplinario de personas de sus plantillas por haber colgado en la red social
Tik Tok vídeos que se han considerado por aquellas que han transgredido la
buena fe contractual que debe existir en la relación de trabajo y que iban más
allá (aunque obviamente la tesis contraria era la defendida por la parte trabajadora al impugnar el
despido) del ejercicio conforme a derecho de su libertad de expresión.
3. La
interrelación entre la difusión de una sentencia en las redes sociales y su
posterior cita, o amplia explicación, en medios periodísticos, tanto en diarios
electrónicos jurídicos como en prensa generalista por periodistas
especializados en los asuntos laborales, es cada vez más relevante, y puedo dar
fe de ello al haber visto, poco después de publicar alguna entrada en este
blog, anotaciones de la misma sentencia en alguno de dichos medios, habiéndose
citado en alguna ocasión la “fuente” y en (bastantes) otras ocasiones no.
Seguro que el especialista en difusión de sentencias laborales en las redes
sociales, el profesor Ignasi Beltrán de Heredia (al que ya saben
que denomino “CENDOJ no oficial por el material de indudable valor que
suministra casi diariamente), puede hablar también de como muchas de sus
referencias en twitter son después utilizadas en medios periodísticos para
informar de sentencias de interés.
Aunque, a fuer de ser sinceros, también puede ocurrir
los contrario, y doy fe de ello, ya que en más de una ocasión la lectura de un
artículo periodístico sobre alguna sentencia, me ha llevado después a su atenta
lectura y a la redacción de una
posterior entrada en el blog para analizar todo su contenido jurídico, que
lógicamente es mucho más que aquel que puede quedar reflejado en un artículo
breve de un medio de comunicación.
4. Y en el caso de
las sentencias de las que nos ha informado el letrado Robert Gutiérrez ha
ocurrido esa relación de la que antes les hablaba con los medios de
comunicación, a veces con cita de la fuente y en otra no, aunque en la segunda
es claramente perceptible cuál ha sido la fuente que ha llevado a quien ha
redactado el artículo a explicar el contenido más relevante de aquellas.
Las sentencias
citadas han sido las dictadas por los TSJ de Castilla y León, de 29 de octubre , Asturias, de18 de octubre ) , Madrid, de 30de marzo , y Juzgado delo Social de Murcia de 27 de julio de 2021 .
En la búsqueda de
estas sentencias en CENDOJ he encontrado las tres primeras, a las que se puede
acceder aquí, aquí , y aquí . En mi búsqueda
en CENDOJ con mención a dicha red social he encontrado también otra sentencia
en la que se debate sobre el despido de un trabajador, dictada por la Sala Social del TSH de Madrid el 15 dediciembre de 2021 Cabe añadir que
en todas las sentencias se declara procedente el despido disciplinario llevado
a cabo por la empresa.
Y como digo, la
relación información vía red social con posterior difusión de la(s)
sentencia(s) en medios de comunicación también se ha dado en esta ocasión.
En efecto, la sentencia dictada por el TSJ de Asturias el 19 de octubre, a la que más adelante me referiré con mayor detalle jurídico, ha sido difundida, con cita del tuit, por la redactora de eldiario.es Laura Olías en un artículo publicado el día 7 con el título “Un tribunal avala el despido de un trabajador porparodiar e insultar a clientes en Tiktok”
Por otra parte, el redactor de El Periódico, Gabriel Ubieto, se hacía amplio eco, con reproducción del tuit, de la sentencia del TSJ de Castilla y León dictada el 29 de septiembre, en su artículo “Despedida por bailar en TikTok estando de baja porlumbalgia”
Y supongo, y solo es una apreciación muy
subjetiva, que la lectura de los tuits
del letrado Robert Gutiérrez animó a la
redactora del diario jurídico electrónico Confilegal, Blanca Valdés, aunque no
haya cita de dicha fuente, a la lectura de las tres sentencias dictadas por los
TSJ, de las que da amplia información en el artículo publicado el 7 de
diciembre “Tres TSJ avalan despidos por malos comportamientos en TikTok: bailesestando de baja y vídeos hablando mal de clientes” .
Y para acabar esta crónica, más social que jurídica, convendrá recordar que Tik Tok es una red social de origen chino para compartir videos cortos y en formato vertical , y que ha sido demandada por partida doble muy recientemente por el Estado de Indiana en Estados Unidos, siendo lasrazones de dichas demandas, la primera “se acusa a la plataforma de usar un algoritmo que está diseñado para crear adicción en los usuarios jóvenes y que promueve contenidos "dañinos" que no son apropiados para su edad”, y en la segunda “se alerta de que la aplicación podría estar permitiendo al Gobierno chino acceso a los datos de los usuarios para misiones de espionaje”.
5. Toca ya entrar
en un estudio jurídico, siquiera sea de forma sucinta, de las razones que han
llevado a los TSJ a considerar procedentes los despidos por incumplir, de forma
grave y culpable, la parte trabajadora sus obligaciones contractuales, sin que
pueda quedar amparado ese incumplimiento por el ejercicio del derecho
constitucional fundamental, inespecífico en el ámbito de las relaciones
laborales, de la libertad de expresión (art. 20.1 a de la Constitución: “Se
reconocen y protegen los derechos: ...A expresar y difundir libremente los
pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier
otro medio de reproducción...”).
Centraré mi
atención en la sentencia más reciente, dictada por el TSJ de Asturias el 18 deoctubre , de la que fue
ponente la magistrada Catalina Ordóñez, si bien recogeré con anterioridad los
hechos probados de las tres restantes sentencias del TSJ para que los lectores
y lectoras tengan una comprensión mas global de los conflictos que han llegado
a los tribunales laborales por la difusión de videos de muy corta duración en
la red social Tik Tok, y recordaré alguna entrada más de este blog en la que he
abordado la extensión y los limites del derecho constitucional fundamental a la
libertad de expresión.
6. Vayamos
entonces a las causas del despido en las sentencias de los TSJ.
A) En la sentenciadel TSJ de Madrid de 15 de diciembre de 2021 , de la que fue
ponente la magistrada María Luisa Gil, se parte de los hechos probados en la
sentencia de instancia, e inalterados en suplicación al no haberse interpuesto
recurso sobre los mismos para su modificación, que son los siguientes:
“CUARTO.- Con
fecha de 10.12.2020 la dirección de la empresa demandada tuvo conocimiento de
que la actora junto con otra compañera de trabajo, durante su jornada de
trabajo, en el lugar de trabajo y con el uniforme de trabajo, en el periodo
comprendido entre julio y noviembre de 2020 han publicado en la red social
"TIK TOK" videos en los que la actora dice "Atención, si alguien
quiere opinar sobre mi vida que levante un dedo y se lo meta por el culo".
QUINTO.- En otro
de los videos publicados la actora canta una canción en el que dice
"cállate ya, que me tienes, que me tienes hasta los huevos", bailando
en otro de los videos con unos pepinos y unos tomates en la boca y desfilando
en otro de los videos simulando un desfile de modas ataviadas con un albornoz y
el uniforme de la empresa con una toalla en la cabeza”.
B) Vayamos ahora a
la sentencia del TSJ de Madrid dictada el 30 de marzo , de la que fue
ponente el magistrado José Ignacio de Oro-Pulido. Se confirma, al igual que en
el caso anterior, la sentencia de instancia. Los hechos probados que deben
destacarse, señalando previamente que la trabajadora se encontraba de baja “en
situación de baja médica con motivo de luxación y esguince de articulaciones a
nivel de tobillo, pie y dedos del pie”, son los siguientes:
“V. La demandante
durante su incapacidad temporal ha efectuado diversas publicaciones en la red
social TikTok bajo el perfil @ DIRECCION000 . Videos que se detallan en la
carta de despido y el informe pericial que se aporta por la empresa como doc. 6
creados entre el 23.10.2020 y el 15.12.2020, y obran en soporte DVD al folio
197dándose aquí por íntegramente reproducidos. Destaca entre ellos:
- el de 8.12.2020,
en que se observa a la trabajadora demandante saltando en una cama elástica con
ambos pies para tras coger impulso realizar una voltereta hacia atrás en el
aire y caer sobre una piscina de foam, todo ello editado con tres videos a cámara lenta y como música
de fondo la canción oh no ho no ho no no no, canción muy utilizada en la citada
red social para acompañar las mejores caídas, fails y accidentes graciosos de
la red(minuto 4:01 a 4:35 del archivo denominado Video grabación del citado
DVD). Los fragmentos del citado video obran también a los folios 178 a 180 de
las actuaciones.
El de 10.12.2020
en que se aprecia a la demandante nuevamente en un parque multiaventura,
agarrada a dos anillas y con ambos pies sobre unas cuerdas, bajo la rúbrica
deporte? Aventura? #diversión#, texto que desaparece del video para, a
continuación mostrar como la trabajadora demandante va desplazándose entre las
cuerdas y anillas cogiendo impulso para pasar a la siguiente y culmina el video
mostrando a la actora saltando en una cama elástica en el centro urban planet,
realizando nuevamente una voltereta hacia atrás en el aire para caer sobre
ambos pies en una piscina de foam, todo ello con música de fondo, en concreto
la canción Tm MOH x?H?TikTok Song (minuto 5:32 a 5:51 del archivo denominado
Video grabación del citado DVD)”.
C) Por último,
cito la sentencia del TSJ de Castilla y León de 29 de septiembre, , de la que fue ponente el magistrado Carlos
José Cosme, que confirma la dictada en instancia que desestimó la demanda por
despido.
La causa de dicho
despido, encontrándose la trabajadora de baja laboral por lumbalgia, fue la
difusión de varios videos en Tik Tok, tal como se recoge en la carta de
despido: “... se ha podido constatar que, desde la fecha de baja, y hasta el 10
de septiembre, Ud. ha realizado multitud de publicaciones a modo de videos con
el citado perfil y en las que se le ve en ocasiones acompañada de una menor y
de otras personas. En las mismos, baila, se mueve y actúa de un modo, que es
incompatible con la lesión diagnosticada en enero de 2021. Lo que estaba
diagnosticado como un proceso corto en cuanto a su curación, se ha convertido
en una exposición viral de videos, que demuestran el fraude al sistema de
prestaciones, y una falta de respeto a la empresa y a sus compañeros...”.
7. En fin, antes
de entrar en un examen algo más detallado de una sentencia, la dictada por el
TSJ de Asturias, me permito remitir a todas las personas interesadas a diversas
entradas del blog en las que he analizado la extensión y los límites del
derecho fundamental a la libertad de expresión, además de la citada al inicio
de este artículo.
La protección de la libertad de expresión del trabajador en las relaciones contractuales. Vulneración del art. 10 del Convenio europeo de derechos fundamentales. Notas a la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 5 de noviembre de 2019 (nº 11608/15)
Y dado que en uno
de los grupos en que imparto docencia están presente las y los estudiantes
franceses de las Universidades de París II y Toulouse que cursan el “Grado en
Derecho y Licence en Droit y Máster 1 en Droit” en la UAB , es importante
también hacer referencia a la importante sentencia dictada el 9 de noviembre
por la Sala Social del Tribunal Supremo de Francia , que declara vulnerado el derecho a la
libertad de expresión de un trabajador que había sido despedido por no
participar en los actos lúdicos y sociales organizados por la empresa, casando
y anulando la sentencia dictada por el tribunal de apelación de Paris el 10 de
marzo de 2021.
Para el TS francés,
“... al pronunciarse así, aun habiendo constatado que el despido se basaba en
parte en el comportamiento crítico del trabajador y en su negativa a aceptar la
política de la empresa basada en compartir el valor "fun and pro",
pero también en la incitación a diversos excesos, que formaban parte de su
libertad de expresión y de opinión, sin que se caracterizara ningún abuso del
ejercicio de esta libertad, el Tribunal de Apelación no extrajo las
consecuencias jurídicas de sus conclusiones”.
8. A diferencia de
las sentencias anteriormente referenciadas, la dictada por el TSJ asturiano da
respuesta al recurso de suplicación interpuesto por la parte empresarial, ya
que la demanda interpuesta, en procedimiento por despido, por la parte
trabajadora fue estimada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Gijón en
sentencia dictada el 2 de junio de este año, declarando nulo el despido del que
había sido objeto el trabajador el día 24 de enero. La sentencia estimará el
recurso, en contra del preceptivo informe emitido por el Ministerio Fiscal y en
el que se abogaba por su desestimación.
Conozcamos primero
la causa del despido, que queda reflejada en el escrito remitido ese día por la
empresa al trabajador, transcrito en el hecho tercero de la sentencia de
instancia:
“Como usted sabe
presta servicios como carnicero en la tienda que la Empresa HIJOS DE LUIS
RODRíGUEZ,S.A. (Supermercados Masymas) tiene en Nuevo Gijón. Pues bien, el día
20 de enero de 2022 1a Dirección de la Empresa ha tenido conocimiento que desde
el 14 de diciembre de 2021 tiene colgado en TikTok un video donde aparece usted
vestido con el uniforme de trabajo de la compañía parodiando a clientes y
escribiendo "vamos a currar de buen rollo", "primera clienta a
las 9:07", y a continuación cantando machaconamente una canción que dice
"empezamos con los hijos de puta, hijos de puta..."
Como cualquier
persona razonable supondrá tales hechos no se pueden tolerar, refiriéndose
públicamente de modo insultante, degradante, humillante... a clientes de la
Empresa. Como debe saber, todo cliente merece el máximo respeto y usted sea en
jornada de trabajo o fuera de ella, pero vistiendo el uniforme de trabajo, representa
y es la imagen de una Empresa que tiene como principio fundamental el cuidado y
la atención del cliente, a quien le debe su existencia y mantenimiento, y en
último término a quien usted debe su puesto de trabajo.
Con su actitud y
gracietas (por llamarlo de algún modo) ha puesto de manifiesto que en modo
alguno puede seguir trabajando para esta Empresa, a la que daña y ofende
públicamente de modo consciente y constante, sin medir sus actos ni sus
consecuencias”.
Repárese, añado
ahora por mi parte, la importancia que puede tener, a los efectos de la
calificación jurídica de la actuación del trabajador, el que aparezca en el
video con el uniforme de trabajo de la empresa, así como también la mención a
los clientes que van a comprar a primera hora, poco después de la apertura de
la tienda.
El despido se basó
en el incumplimiento tanto de la normativa legal como de la convencional
aplicable (art. 54.3 y 8 del convenio colectivo de minoristas de alimentación
de Asturias ).
También es
relevante conocer el hecho probado cuarto, ya que a partir del mismo puede
conocerse mejor (se esté de acuerdo o no) el razonamiento jurídico de la
sentencia de instancia: “El trabajador colgó en la red social Tik Tok un video
de unos segundos en los que, con un polo verde distintivo de la empresa
demandada, espera por los clientes que llegan a la inmediata hora de apertura
de la tienda, refiriéndose a los mismos como "hijos de puta", en un
estribillo que se reitera en distintas ocasiones, que es parte de las palabras
de un streamer, que parece ser que tiene videos en distintas redes sociales, a las
que añadieron música”.
9. Pues bien, dado
que la parte empresarial alega en el recurso la infracción de la normativa y
jurisprudencia aplicable, al amparo de lo dispuesto en el art. 193 c) de la Ley
reguladora de la jurisdicción social (también fue solicitada, al amparo del
apartado b, la modificación de hechos probados, siendo desestimada tal petición
en aplicación de la consolidada jurisprudencia del TS sobre la naturaleza
autónoma de los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen,
para diferenciarlos de la prueba documental, además de que en el proceso
laboral “la forma de práctica de una y otra prueba es diferente”) es necesario
conocer la fundamentación de la sentencia de instancia para declarar la nulidad
del despido por considerar vulnerada la libertad de expresión del trabajador y
no haber cometido en modo alguno esta una infracción de sus deberes y
obligaciones contractuales. La encontramos reproducida en el fundamento de
derecho segundo de la sentencia del TSJ:
“La sentencia de
instancia señala que " existen indicios fundados de la existencia de
vulneración de derechos fundamentales, sin que haya controversia alguna en la
aseveración de que el despido del actor deriva de la difusión de un video que
grabó en la red social Tik Tok". Tras reproducir en parte la STC de
25.11.2019 rc 2436/2017 (la misma citada por la empresa en el recurso) dice
" de la observación detenida del video, puede ocurrir que la empresa o
compañeros del trabajador se hayan sentido ofendidos y, puede ser, según
sostiene la demandada, que su contenido no aporte nada artístico o informativo,
depende de la perspectiva que se adopte, pero efectivamente dicho extremo no
afecta a este procedimiento. Lo cierto es que su contenido supone una crítica
jocosa a clientes que se encuentran esperando a la apertura de la tienda por
las mañanas y ya suponen para el trabajador el inicio de sus tareas desde
primera hora. Realmente la única persona que saldría afectada en una valoración
objetiva, sería el empleado que parece disgustarse por tener actividad intensa
ya desde el inicio de la jornada laboral. Las personas ofendidas directamente
serían dichos clientes, pero no se especifican de forma directa sino a través
de una genérica sátira burlesca, y no concreta personas, apareciendo en todo momento
la única imagen del actor, ya como cliente, ya como empleado. En definitiva, el
contenido del video no cabe considerar que constituya una conducta que se
enmarque dentro de la infracción tipificada, sino dentro de la libertad de
expresión del trabajador".
La tesis de la
parte recurrente, apoyada en los arts. 54 y 55 de la LET, el art. 54.3 y 8 del
convenio colectivo aplicable, y en relación con el art. 20.1 a) de la CE, así
como también en la jurisprudencia del TC (sentencia núm. 146/2019 de 25 de
noviembre) y del TS (sentencia de la sala Civil de 2 de junio de 2020 , de la que fue ponente el magistrado Eduardo
Baena), y de la doctrina judicial del propio TSJ asturiano de 7 de septiembre de
2017 , de la que fue
ponente el magistrado Francisco José de Prado, era que en modo alguno podía
considerarse un legítimo ejercicio de la libertad de expresión el video
difundido por el trabajador en la red social en el que, a su parecer, se
extralimitaba claramente en el ejercicio de tal derecho en el ámbito de la
relación de trabajo, y más cuando se le veía con el uniforme de trabajo de la
empresa, por lo que los intereses de esta se veían sin duda perjudicados por su
difusión.
10. Ante tales
planteamientos radicalmente diferentes, el TSJ analiza el caso, correctamente a
mi parecer (y nuevamente es cuestión bien distinta que se esté de acuerdo o no
con su tesis) desde la perspectiva constitucional del derecho a la libertad de
expresión en el seno de una relación laboral, ya que, como bien expone, “la
conducta del demandante está sólidamente unida a la relación laboral con la
demandada, probado como está que escenificó la llegada de clientes a la tienda
a las 9:01 horas, esto es, tan pronto el establecimiento abre al público, y el
comienzo del trabajo por su parte, que aparece ataviado con un polo verde que
es el distintivo de la empresa”.
Y como se analiza
el caso desde la perspectiva constitucional, es obvio que hay que acudir a la
jurisprudencia del TC, con una muy amplia transcripción y explicación de la ya
citada sentencia núm. 146/2019 de 25 de noviembre, así como también de la núm.151/2044 de 20 de septiembre , de la que fue
ponente la magistrada Elisa Pérez Vera.
Dado que la
primera sentencia citada mereció un amplio y detallado examen por mi parte en
un artículo ya anteriormente referenciado, reproduzco algunos fragmentos del
mismo que pueden ser de mucho interés para el supuesto ahora enjuiciado:
“... La resolución
judicial, cuya importancia me parece relevante ya que amplía con respecto a
anteriores resoluciones la protección de la persona trabajadora cuando
manifiesta sus puntos de vista sobre los problemas laborales existentes en la
empresa en que se trabaja y aunque los ponga en conocimiento de quien no es su
directo empleador, estima el recurso de amparo interpuesto por un trabajador y
declara la nulidad la sentencia de suplicación, y del auto del Tribunal Supremo
de inadmisión del posterior recurso de casación para la unificación de
doctrina, contra la que se interpuso aquel. Es importante destacar, antes de
seguir con la exposición, que ya la sentencia recurrida en amparo, dictada por
la Sala delo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, el 10 de
mayo de2016, de la que fue ponente el magistrado Jesús Pablo Sesma, contó con
un voto particular discrepante en la misma línea que posteriormente se
pronunciaría el TC...
... ... En su
fundamentación jurídica el TC procede primeramente a recordar el objeto del
recurso y las pretensiones de las partes. A continuación, justifica la admisión
a trámite del recurso por su especial trascendencia constitucional,
reconociendo que ya existen “pronunciamientos diversos de este Tribunal sobre
el ejercicio de los derechos a la libertad de expresión e información en el
ámbito laboral” y que el recurso le da la oportunidad de “garantizar el
cumplimiento de su jurisprudencia en la materia, abundando en sus parámetros
generales y en su concreción aplicativa, evitando, en lo posible, dudas
ulteriores sobre su alcance que puedan dar lugar a inaplicaciones objetivas de
la misma”. A mi parecer, y más que aquello que se afirma en la sentencia, creo
que se trata de reforzar la protección constitucional de la libertad de
expresión en un supuesto en el que está en juego intereses públicos y no
solamente vinculados estrictamente a unas relaciones contractuales....
... Partiendo de
esta premisa previa y obligada, el TC repasa su amplia jurisprudencia relativa
a la protección del derecho constitucional a la libertad de expresión, sin
olvidar la existente del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, con una
referencia a la muy reciente sentencia de 5 de noviembre de 2019, caso Herbai
c. Hungría...
... En aplicación
de dicha doctrina concluirá que se vulneró el derecho de la parte recurrente
por la sentencia del TSJ vasco (y el posterior auto del TS), partiendo
igualmente de la premisa previa y obligada, y que sería bueno que se aplicara
en todos los casos en que están en juego derechos fundamentales en el ámbito de
las relaciones de trabajo, que el análisis del tribunal “no puede limitarse a
examinar la razonabilidad de la motivación de la sentencia impugnada, sino que
alcanza a comprobar si se ha realizado una ponderación constitucional adecuada,
esto es, respetuosa con el contenido del citado derecho fundamental”. Y no se
ha efectuado tal ponderación porque el contenido de las manifestaciones del
recurrente ante el Ayuntamiento “en ningún momento transgredieron los límites
del derecho a la libertad de expresión”, y ni en instancia ni en suplicación se
reconoció esa hipotética transgresión, ya que tanto en el primer escrito de
advertencia como en la posterior carta de despido disciplinario se le reprochó
la deslealtad hacia la empresa por haberlas emitido ante el Ayuntamiento y no
ante el empleador director, pero “en ningún momento se le reprochó el tono
duro, agresivo o inapropiado de sus expresiones”...
... Por otra
parte, ¿se vulneró la buena fe contractual por parte del trabajador? No para la
sentencia de instancia, sí para el TSJ de acuerdo a los términos expuestos con
anterioridad. Y no para el TC, con contundente afirmación de que las tesis del
TSJ resultan “inadmisibles” , que sintetiza en varios motivos, todos ellos de
interés aun cuando me parezca que lo es especialmente el que se cita en tercer
lugar, en tesis que comparto, cual es que el contrato de la empresa empleadora
con el ayuntamiento “tenía como objeto la prestación de unos servicios de tipo
social, lo que implica que deban tenerse en cuenta estas circunstancias en las
que se ha producido la crítica del trabajador ahora demandante de amparo”...
... Argumentación,
que por otra parte está estrechamente relacionada con la primera expuesta por
el TC y que ya había sido recogida en anteriores sentencias, cual es que no
puede condicionarse el ejercicio del derecho a la libertad de expresión a que
vayan dirigidas únicamente a la empresa, o lo que es lo mismo, que solo esta
puede ser su receptor y no otras
personas u organismos. También se argumenta por el TC que no hubo transgresión
de la buena fe porque el trabajador solo formuló sus quejas y reivindicaciones
al ayuntamiento después de ser desatendidas por la empresa, siendo aquel el que
podría presionar a la empresa, como titular del centro de trabajo gestionado
por esta, a que adoptara las medidas requeridas, no siendo del todo claro a mi
parecer, al menos expresamente, que ese primer contacto con la empresa se
produjera, aun cuando no es menos cierto que ello no afectaría en modo alguno a
la existencia del vulneración del derecho fundamental, por cuanto que los
restantes argumentos tienen consistencia jurídica sobrada para llegar a tal
conclusión.
... En suma, y voy
concluyendo, el trabajador actuó de forma plenamente conforme a derecho, no
siendo cuestión a debate si las quejas y reivindicaciones laborales tenían
mayor o menor fundamento, ya que, a diferencia de lo que hubiera ocurrido si
estuviera en juego el derecho a la libertad de información, “las opiniones o
juicios de valor emitidos por el trabajador en torno a la gestión empresarial
de su centro de trabajo no se prestaban… a una demostración de su exactitud y prueba
de veracidad”. Por todo ello, la sentencia declara la vulneración del derecho a
la libertad de expresión del recurrente, restableciéndolo en su derecho y
declarando la nulidad de la sentencia del TSJ y del posterior auto del TS, ya
que la primera “al haber exigido que la crítica realizada no trascendiera más
allá de la empresa, despojó al trabajador de la libertad de expresión que le
reconoce el art. 20.1 a) CE, haciendo que tal derecho cediera ante un deber de
lealtad entendido en términos absolutos de “sujeción indiferenciada del
trabajador al interés empresarial”…, que no se ajusta a nuestro sistema
constitucional de relaciones laborales”.
Como digo, también
es referenciada la sentencia núm. 151/20004 de 20 de septiembre, de la que
también reproduzco un fragmento de especial interés:
“... Y es que no
cabe definir lo objetivamente ofensivo al margen por completo de las
circunstancias y del contexto en el que se desarrolla la conducta expresiva
(señaladamente, STC 106/1996, de 12 de junio), ni tampoco limitar la cobertura
que ofrece la libertad de expresión a aquello que sea necesario, entendido en
el sentido de imprescindible, adecuado y absolutamente pertinente, ni reducir
su ámbito de protección a las expresiones previsibles o al uso en situaciones
de acuerdo o avenencia, pues esa lectura de los márgenes de actuación del
derecho fundamental supondría reducir el ámbito de la libertad de expresión a
las ideas de corrección formal abstracta y utilidad o conveniencia, lo que
constituiría una restricción no justificada de esos derechos de libertad de los
ciudadanos e implicaría desatender, en contra de las posiciones de nuestra
jurisprudencia, la libertad del sujeto y el entorno físico o de situación en el
cual se produce su ejercicio.
Finalmente, no se
puede obviar el hecho de que los destinatarios a los que el recurrente dirigió
sus críticas (la Universidad SEK y sus gestores) revestían una incuestionable
notoriedad pública. Hemos dicho que cuando se ejercita la libertad de expresión
reconocida en el art. 20.1 a) CE, los límites permisibles de la crítica son más
amplios si ésta se refiere a personas que, por dedicarse a actividades
públicas, están expuestas a un más riguroso control de sus actividades y
manifestaciones que si se tratase de simples particulares sin proyección
pública alguna, pues, en un sistema inspirado en los valores democráticos, la
sujeción a esa crítica es inseparable de todo cargo de relevancia pública (SSTC
159/1986, de 16 de diciembre; 3/1997, de 13 de enero, y 20/2002, de 28 de
enero). En tal sentido hemos distinguido entre "personaje público",
categoría reservada únicamente a quienes tengan atribuida la administración del
poder público, y "personajes con notoriedad pública" (SSTC 134/1999,
de 15 de julio; o 20/2002, de 28 de enero
En el presente
caso, aun cuando los gestores de la Universidad no fueran personas investidas
de "autoridad pública", no cabe dudar de que tienen una clara
proyección pública atendiendo al puesto que ocupan o desempeñan y al servicio
que la institución universitaria presta.
Sentado todo lo
anterior, cabe concluir que las manifestaciones hechas por el trabajador
guardaban relación con sus intereses laborales y, de otra parte, tanto si se
consideran en sí mismas como en su contexto, no entrañaban una ofensa grave
para la empleadora, ni eran vejatorias para sus gestores o trabajadores, aun
cuando pudieran considerarse improcedentes o irrespetuosas. La intervención del
actor en el conflicto supuso un legítimo ejercicio de su derecho fundamental a
la libertad de expresión [art. 20.1 a) CE], en la medida en que se limitó a
manifestar su desaprobación, disconformidad y crítica. Por tanto, ha de
estimarse que no fue legítima, por contraria al art. 20.1 a) CE, la decisión de
la Universidad acordando el despido”.
11. Tras repasar
también, más adelante, las sentencias citadas del TSJ y del propio TSJ
asturiano, no sin dejar de recordar con respecto a esta última que “no tiene
valor de jurisprudencia a examinar en este motivo de recurso, solo un simple
valor orientativo”, el TSJ ya llega a manifestar su parecer jurídico, contrario
(radicalmente, me atrevería a decir) a la tesis de la dictada en instancia
sobre la extensión y los límites del derecho a la libertad de expresión en el
ámbito de las relaciones de trabajo.
Y donde el
juzgador de instancia vio una “actitud jocosa” por parte del trabajador, el TSJ
ve una clara infracción de los deberes laborales al haber utilizado una red
social usando el uniforme de trabajo de la empresa y dañando no solo su imagen
sino también el buen nombre de sus clientes, con los perjuicios que ello puede
significarle.
La claridad de la
tesis del TSJ queda patente en este fragmento del fundamento de derecho
segundo:
“.... Lo que
" parece ser" no pasa de lo posible y, por consiguiente, carece de la
condición de hecho cierto formalmente elevado a hecho probado; y, que el trabajador
parafraseé a otro para descalificar a determinados clientes, que por los datos
que facilita se pueden ver individualizados y aludidos, en nada mitiga lo
sancionable de un comportamiento que resulta ilegítimo en la medida en que
rebasa los límites del derecho a la libertad de expresión, pues el trabajador
cae en el insultó y no concurre circunstancia alguna, más que el objetivamente
demostrado propósito de descalificar, que permita matizar las palabras
insultantes, como acontece cuando el exabrupto surge en el discurrir de una
disputa o controversia. En consecuencia, estimamos que la sentencia de
instancia no se atuvo a la jurisprudencia del TC y del TS en materia de
libertad de expresión conectada a una relación de trabajo, y en ello se ha
materializado la infracción de los artículos 20.1 CE y 55.5 del ET”.
Si ha habido,
pues, para el TSJ, a diferencia de la tesis de la sentencia de instancia, una
infracción grave y culpable que puede ser merecedora de la máxima sanción
disciplinaria, el despido, siendo al parecer de aquel proporcionada la
respuesta, y por tanto ajustada a derecho, ya que “... el trabajador atentó
contra el honor de los clientes que deciden acudir al establecimiento tan
pronto abre al público, al tiempo que comprometió la imagen de la empresa ante
el público en general y ante los aludidos en particular, con la consiguiente
repercusión que ello tiene en la propia actividad empresarial de venta al por
menor de alimentos y otros productos”.
12. Voy
concluyendo. Desconozco si la parte trabajadora ha anunciado la interposición
de recurso de casación para la unificación de doctrina, aunque me parece
bastante plausible que así sea, siendo cuestión diferente la de encontrar la
adecuada sentencia de contraste que cumpla con el requisito obligatorio
previsto en el art. 219.1 LRJS. Desde luego, deberá acudirse a conflictos
semejantes que se hayan producido en el uso de otra redes sociales, ya que
respecto a Tik Tok no hay, al menos hasta donde mi conocimiento alcanza,
ninguna sentencia del TS o de TSJ que se haya pronunciado estimando la tesis de
la parte trabajadora, o bien acudiendo a la jurisprudencia del TC tal como
permite el apartado 2 de dicho artículo (“Podrá alegarse como doctrina de
contradicción la establecida en las sentencias dictadas por el Tribunal
Constitucional y los órganos jurisdiccionales instituidos en los Tratados y
Acuerdos internacionales en materia de derechos humanos y libertades
fundamentales ratificados por España, siempre que se cumplan los presupuestos
del número anterior referidos a la pretensión de tutela de tales derechos y
libertades”).
Y una vez dictada,
en su caso, la sentencia del TS, o si se inadmitiera a trámite el RCUD, supongo
que se acudiría a la vía del recurso de amparo y se trataría de demostrar la
“especial trascendencia constitucional del recurso”, que podría ser a mi
parecer la fijación de jurisprudencia por el TS sobre la extensión y los límites
del derecho fundamental a la libertad de expresión en el ámbito de las
relaciones de trabajo cuando el conflicto versa, justamente como ha ocurrido en
el caso que he analizado, sobre el buen o mal uso de la misma en las redes
sociales y refiriéndose a la actividad laboral de la persona trabajadora.
Mientras tanto, no
está demás, así me lo parecer, recomendar prudencia en el uso de las redes. No
sea que quince o treinta segundos de gloria puedan acabar con una vida laboral
mucho más dilatada en el tiempo.
Buena lectura.
