1. El pasado 22 de abril publiqué un amplio artículo titulado “Contratación pública y cláusulas sociales. A propósito de la presentación del Informe sobre dichas cláusulas en la contratación del Ayuntamiento de Barcelona” .
En dicho artículo,
informaba de la presentación el 6 de mayo por el Consejo Económico y Social deBarcelona del Informe elaborado por la consultora Ayming “Cláusulas sociales de la contratación
pública en el Ayuntamiento de Barcelona y entidades dependientes: Análisis del
impacto y efectos sobre el mercado de trabajo y aplicación efectiva de las
cláusulas sociales" . Tras referirme a las reformas en curso en el ámbito de la Unión Europea sobre
la normativa en materia de contratación pública, añadía lo siguiente:
“me ha parecido un
momento muy adecuado para recordar la importancia tanto de la contratación
pública en general, como de los criterios sociales en particular y a los que
presté ya atención, aunque desde una perspectiva más general e internacional
que la ahora abordada en el ámbito europeo, español y barcelonés, en uno de los
primeros artículos que publiqué en este blog.
Más adelante, el
examen de las cláusulas sociales en la interpretación de las Directivas
comunitarias, y no únicamente las tres citadas con anterioridad, ha sido objeto
de atención detallada en varias entradas, así como también la jurisprudencia de
la Sala Contencioso-Administrativa del Tribunal Supremo al resolver litigios
sobre la Ley 9/2017 de 8 de abril, de contratos del sector público.
Igualmente, creo
de interés hacer mención a diversos documentos que he tenido oportunidad de
leer recientemente y que ponen de manifiesto la importancia que pueden tener
las cláusulas sociales en el ámbito de la contratación pública para mejorar las
condiciones laborales de las personas trabajadoras, y su encaje en el marco
jurídico tanto comunitario como español.
Por todo ello,
acompaño a esta explicación inicial de la situación actual en el ámbito
normativo y judicial comunitario, la relación de dichas entradas y de
documentos y artículos, con una breve síntesis de algunos de estos, y me
permito animar a su lectura por parte de todas las personas interesadas”.
Por otra parte, el
6 de marzo había publicado la entrada “Salarios superiores al del convenio
sectorial y promoción de la negociación colectiva. El TJUE valida este criterio
para la adjudicación de contratos públicos. Notas a la importante sentencia de
5 de marzo de 2026 (asunto C-210/24) “ , destacando tanto su importancia con carácter general como también por abordar
un litigio que afectaba a un ayuntamiento español, Ortuella.
Tras el detallado
examen de todo el conflicto y de cómo lo había resuelto el TJUE, concluían en
estos términos:
“Para concluir
esta entrada regreso a su inicio. Es clara la importancia que el TJUE concede a
la autonomía de los agentes sociales para regular las condiciones de trabajo, y
que ello no obsta obviamente a que, cuando nos encontremos en un caso como el
que he examinado, deba respetarse el Derecho de la Unión. Por ello, será
prudente esperar a conocer que resolución adoptará la OARC tras conocer la
sentencia, ya que hay dos cuestiones que no han sido resueltas por el TJUE al
no disponer a su parecer de información suficiente en la resolución de
remisión, como son el impacto de la cláusula litigiosa sobre las posibilidades
de las PYMES de poder ganar el concurso, y las diferencias salariales que
puedan existir entre las personas
trabajadoras adscritas a la ejecución del contrato y las restantes que
presten sus servicios para la empresa que gane el concurso” (la negrita es
mía).
2. Vuelvo ahora
sobre la misma importante temática.
En primer lugar. para
examinar documentos europeos y españoles que no fueron objeto de mi atención en
la entrada de 22 de abril.
En segundo término,
mucho más relevante, porque ya disponemos de la Resolución de la OARC sobre el
recurso interpuesto por la Asociación de Empresas de Servicios para la Dependencia(ARESTE) , núm. 075/2026 de 22 de abril, y que ya me permito adelantar que, tras el
examen de la sentencia del TJUE, desestima dicho recurso y levanta la
suspensión hasta ese momento existente del procedimiento de adjudicación.
También, por la
celebración, los días 14 y 15 de mayo, de las Jornadas de estudio sobre “La
incorporación de criterios sociolaborales en la contratación pública. Retos y
oportunidades, que tendrá lugar en la
Facultad de Derecho de la UAB y en el marco del proyecto deinvestigación financiado por el Ministerio de Ciencia e Innovación “La
incorporación de criterios sociolaborales en la contratación pública y privada”
, cuyos directores son el profesor
Albert Pastor y la profesora Helena Ysàs, con un amplio equipo de profesorado
de diversas áreas de conocimiento
A) Sólo dos días
después de la publicación del artículo sobre las cláusulas sociales, el
Parlamento Europee, el Consejo y la Comisión, suscribían una “Hoja de ruta” con
el título “Una Europa, un mercado” . En su introducción se afirma que
“La prosperidad,
la seguridad, la influencia mundial y la independencia de Europa exigen una
economía fuerte y competitiva.
En un mundo
configurado por las rivalidades geopolíticas, las perturbaciones tecnológicas y
la incertidumbre económica, la estrategia económica de Europa debe combinar
tres pilares que se refuercen mutuamente: un mercado único más fuerte, justo e
integrado; una política comercial que diversifique las asociaciones y reduzca
las dependencias estratégicas, y una política industrial que proteja y refuerce
la capacidad productiva, innovadora y competitiva de Europa, de manera que
se respete el pilar europeo de derechos sociales y se propicie a una transición
justa que garantice empleos de calidad y no deje a nadie atrás” (la negrita
es mía)
Las tres institucioneseuropeas se comprometen
“... a lograr el
plan «Una Europa, un mercado», en consonancia con los objetivos fijados por el
Consejo Europeo en marzo de 2026, logrando avances decisivos en 2026, y, a más
tardar, para finales de 2027, en los cinco pilares estratégicos siguientes: 1)
simplificación normativa, 2) mayor integración del mercado único, en particular
mediante la eliminación de los diez obstáculos más perjudiciales, 3) promoción
de un comercio fuerte, 4) reducción de los precios de la energía y
descarbonización, e 5) impulso de la transformación digital y de la IA”.
Y se concretan las
obligaciones de cada una de ellas en estos términos:
“La Comisión se
compromete a elaborar las propuestas de las iniciativas legislativas y
políticas que figuran en el anexo. El Parlamento Europeo y el Consejo se
comprometen a trabajar en pos de un rápido acuerdo sobre todas las propuestas
legislativas que figuran en el anexo, tratándolas como prioridades políticas
integradas en el ciclo de programación legislativa interinstitucional anual. La
Comisión y los Estados miembros se comprometen a intensificar la aplicación y
el cumplimiento efectivo para garantizar que los compromisos se cumplan
plenamente y tengan unos efectos mensurables”.
En el anexo se
encuentra entre las propuestas de simplificación normativa la de un “Acto
legislativo sobre la contratación pública”, a presentar durante el segundo trimestre
de este año, previéndose para el acuerdo el cuarto trimestre de 2027.
Un avance de por
dónde puede ir dicha simplificación se encuentra en la Comunicación presentada
por la Comisión el 28 de abril, “Un conjunto de normas de la UE más sencillo,
más claro y mejor aplicado” (original inglés ). En una amplia y detallada nota de prensa de presentación del documento, se expone que
“La Comisión
actuará en cinco ámbitos:
Simplicidad por
diseño: La legislación de la UE debe ser fácil de entender, aplicar y hacer
cumplir. La Comisión pretende integrar la «simplicidad desde el diseño» en cada
propuesta, garantizando la claridad sobre quién debe actuar, cómo cumplir y las
consecuencias del incumplimiento.
Refuerzo del marco
para legislar mejor: el sistema de mejora de la legislación establece los
principios que la Comisión Europea sigue a la hora de preparar nuevas
iniciativas. Ya está entre los más avanzados del mundo. Se seguirá mejorando
para mejorar la transparencia, la participación de las partes interesadas y la
eficiencia.
Limpieza profunda
reglamentaria: si bien la Unión sigue aplicando políticas ambiciosas, también
debe poner en orden su gran volumen de legislación existente. Un plan de acción
abordará las incoherencias, el solapamiento y las disposiciones excesivamente complejas
en doce ámbitos prioritarios.
Lucha contra la
sobrerregulación: la Comisión ayudará a los Estados miembros a identificar y
abordar la complejidad innecesaria y los obstáculos al mercado único cuando
apliquen requisitos más estrictos o más amplios que los establecidos en el
Derecho de la UE.
Aplicación más
rápida y sólida: la Comisión reforzará la aplicación del código normativo del
mercado único en determinados ámbitos políticos. También se hará hincapié en la
reducción del número de casos de infracción de larga data”.
B) Muy recientemente el profesor David Gutiérrez ha publicado el artículo “La contratación socialmente responsable como herramienta para el impulso y fomento del empleo: las cláusulas o criterios sociolaborales”, en la Revista “Trabajo y Derecho”, núm. 136/mayo 2026 . Su resumen es el siguiente:
“Este estudio aborda la
progresiva integración de aspectos sociolaborales en la contratación pública y
privada para añadir valor social y promover el trabajo decente, alineándose con
los Objetivos de Desarrollo Sostenible (ODS). Para ello, se establece una
diferencia crucial entre las cláusulas sociolaborales, que son disposiciones
contractuales obligatorias que garantizan fines sociales durante la ejecución
del contrato y cuyo incumplimiento es sancionable, y los criterios
sociolaborales, que son elementos de valoración aplicados en la fase de
adjudicación para incentivar propuestas socialmente comprometidas.
Aunque el marco legal
español (LCSP) permite la inclusión de estos aspectos como «características
sociales» supeditadas a la relación calidad-precio, el planteamiento legal
plantea algunas dificultades. Para lograr la eficacia de estas herramientas,
este estudio aborda cómo superar las limitaciones «paralegales», como la falta
de formación y la insuficiencia de mecanismos de seguimiento y evaluación
posterior a la adjudicación. Así, se examina la conveniencia de una redacción
precisa y medible de estos criterios, y la necesaria aprobación de un
reglamento que ofrezca directrices técnicas claras para su implementación y
homogeneización”.
Una de sus conclusiones,
de especial interés a mi parecer, es la siguiente:
V.– Para mejorar la
efectividad de las cláusulas y criterios sociolaborales es imprescindible una
redacción precisa, medible y adaptada a cada sector, así como el desarrollo de
un marco reglamentario que ofrezca directrices técnicas claras para su implementación
y evaluación.
La redacción de las
cláusulas y criterios es fundamental para su éxito. Deben ser concretos,
medibles y estar directamente vinculados al objeto del contrato, evitando
ambigüedades con formulaciones cuantificables (p. ej., «contratar al menos un
2% de personal con discapacidad»).
En el sector público,
esto implica diseñar criterios de adjudicación que incentiven la contratación
de colectivos desfavorecidos y condiciones especiales de ejecución claras y
verificables. Para el sector privado, se necesitan fórmulas flexibles que permitan
integrar estos criterios en la gestión empresarial sin imponer cargas
excesivas, fomentando la innovación y conectándolos con las políticas o con
experiencias de éxito de responsabilidad social corporativa.
La propuesta final de
este estudio puede resumirse en la necesidad de ir más allá de la actual
configuración legal. Se sugiere la aprobación de un reglamento de desarrollo
del artículo 145 de la LCSP. Dicho reglamento debería ofrecer directrices
detalladas sobre cómo implementar técnicamente estas medidas, qué indicadores
utilizar para evaluar su efectividad y cómo homogeneizar su valoración y
ejecución en todo el territorio. Esto proporcionaría la
seguridad jurídica y la claridad técnica necesarias para que las cláusulas y
criterios sociolaborales se conviertan en herramientas verdaderamente
transformadoras del mercado laboral” (la negrita es mía).
C) Un importante
documento al que no presté atención en su momento, simplemente por no haberlo leído,
es el Dictamen del Comité Europeo de las Regiones sobre “Evaluación de las
Directivas sobre contratación pública” , aprobado en su sesión plenaria del 4 y 5 de marzo, cuyos objetivos eran:
“Responder a la
solicitud de la Comisión Europea de aportaciones que ayuden a dar forma a su
próxima propuesta de revisión, posicionando al CDR como un colaborador precoz y
constructivo en el proceso legislativo
Proporcionar una
evaluación territorial del funcionamiento práctico de las directivas actuales
desde la perspectiva de los poderes adjudicadores a nivel local y regional
Identificar los
principales puntos débiles para las autoridades subnacionales —carga
administrativa, complejidad, umbrales y limitaciones de capacidad— y
traducirlos en recomendaciones concretas de reforma.
Generar impulso
político para la posición del CDR antes de la propuesta formal de la Comisión,
prevista para 2026”.
Pues bien, de
dicho Dictamen reproduzco a continuación aquellos contenidos que afectan más
directamente a los poderes públicos locales y regionales, por una parte, y a
las cláusulas sociales, por otra.
“El CER...
“... 4. acoge con satisfacción la atención que
presta la Comisión a la simplificación de la legislación en materia de
contratación pública y a la importante necesidad de reducir la complejidad de
los procedimientos en beneficio tanto de los licitadores como de los
candidatos; unas normas más sencillas contribuirán también a reforzar la
participación transfronteriza en los procedimientos de contratación pública y a
mejorar la capacidad de las pymes para presentar ofertas por contratos
públicos;
8. anima a la Comisión a que siga
incorporando la dimensión territorial en su propuesta de revisión anunciada y a
que considere la posibilidad de llevar a cabo una evaluación del impacto
territorial adecuada e integrarla en el proceso de elaboración; pide, asimismo,
a la Comisión que base dicha evaluación de impacto en una metodología común que
produzca resultados comparables entre los Estados miembros, que evalúe de forma
explícita las implicaciones administrativas, financieras y para la
competitividad (entre ellas los efectos sobre las pymes, las empresas
emergentes y los municipios más pequeños), que incluya indicadores específicos
para territorios con baja densidad de población y limitada capacidad
administrativa (por ejemplo, para la disponibilidad de operadores económicos y
el impacto de los requisitos administrativos), que utilice datos claros basados
en situaciones concretas para registrar efectos territoriales diferenciados, y
que garantice la participación coordinada de los entes locales y regionales y
de las partes interesadas a lo largo de la evaluación;
16. pide una aclaración y consolidación
del principio de protección de los trabajadores como elemento de una
competencia justa y responsable; señala que el cumplimento de la legislación
laboral vigente, los convenios colectivos y las normas de salud y seguridad en
el trabajo ya viene exigido en virtud de las Directivas en vigor y es parte de
las condiciones de igualdad para los licitadores; en particular, toma nota de
la evolución de la jurisprudencia sobre la presencia de las condiciones
sociales entre los criterios de adjudicación en virtud de la Directiva
2014/24/UE , de conformidad con la legislación y las prácticas nacionales;
destaca que la mejora en la aplicación de los requisitos vigentes puede
asegurarse con pleno respeto de la diversidad de los sistemas laborales y las
costumbres nacionales en materia de negociación colectiva, lo cual permite a
los Estados miembros aplicar los mecanismos más apropiados dentro de sus marcos
jurídicos; considera que una aplicación coherente de las normas vigentes protegería
a los trabajadores y a las empresas que cumplen las normas, aumentaría la
seguridad jurídica para los poderes adjudicadores y los subcontratistas y
evitaría una competencia desleal derivada de rebajas de las normas sociales;
19. subraya que la contratación pública
puede contribuir a promover la sostenibilidad social y medioambiental, al
tiempo que se mantiene la aplicación voluntaria de criterios de adjudicación
ecológicos, sociales y de innovación, sin obrar en detrimento de los principios
de subsidiariedad y autonomía y de las realidades prácticas a las que se
enfrentan los entes locales y regionales o la participación de las pymes, y
teniendo siempre en cuenta las condiciones del mercado, así como las normas
nacionales y de la Unión existentes; subraya que estos criterios en la
contratación pública deben ir unidos a la simplificación, la seguridad jurídica
y la cooperación con los operadores económicos, y siempre y cuando exista
disponibilidad en el mercado;
23. pide un marco de la UE más claro y
coherente sobre la subcontratación; destaca que deberían desarrollarse
medidas para reforzar la transparencia y el cumplimiento de las normas
sociales, medioambientales y laborales vigentes en toda la cadena de
suministro, apoyando la competencia leal, al mismo tiempo que se evitan cargas
administrativas innecesarias y se limita, cuando proceda, la subcontratación en
cascada, asegurando la aplicación efectiva de las obligaciones vigentes en toda
la cadena de subcontratación; subraya que esas medidas combinarían la
competencia abierta con la resiliencia, la seguridad del suministro y la
autonomía estratégica de la UE; considera que, en sectores de alto interés
público como las tecnologías verdes y la innovación digital, una subcontratación
específica con pymes podría apoyar la capacidad y la innovación industriales,
siempre que esos mecanismos sean proporcionados y no discriminatorios
41. reconoce que los procedimientos
simplificados para las pymes han dado resultados desiguales en la UE; destaca
que los exigentes requisitos de documentación y las complejas condiciones de
adjudicación siguen desincentivando la participación de las pymes; pide a la
Comisión Europea que promueva una auténtica simplificación mediante requisitos
de documentación proporcionados y una mayor flexibilidad para contratos
pequeños, garantizando que toda medida adicional de apoyo a la participación de
las pymes sea proporcionada y no discriminatoria;
43. reconoce que el acceso a operadores
más pequeños puede facilitarse mediante la división de los contratos en lotes,
cuando las condiciones del mercado lo permitan, a la par que se garantiza la
proporcionalidad para evitar conductas colusorias; señala que las normas en
vigor ya permiten a los poderes adjudicadores, de conformidad con los
principios de subsidiariedad y proporcionalidad, hacer tales evaluaciones
basadas en las condiciones del mercado y que la aplicación coherente de las
disposiciones vigentes beneficia a los entes locales y regionales...” (la negrita
es mía)
D) También hago
mención a la tesis doctoral “¿Quién lleva el timón? La
implementación de la contratación pública socialmente responsable en el
Ayuntamiento de Barcelona” cuya autora es Yunailis Salazar , presentada el 3 de junio de 2024 en la UAB, cuyo resumen es el siguiente:
“La publicación de
las Directivas 2004/18/EC y 2014/24/UE del Parlamento Europeo se han convertido
en una ventana de oportunidad para promover la contratación pública socialmente
responsable (CPSR) como un instrumento de política económica, social y ambiental.
El principal objetivo de esta tesis es analizar los factores que han
condicionado la implementación de este modelo de contratación pública en el
Ayuntamiento de Barcelona. La tesis parte de las siguientes proposiciones
analíticas: a) La contratación pública socialmente responsable puede ser un
instrumento de gestión para abordar los efectos negativos de las
externalizaciones de servicios públicos, pero se deben tener en cuenta factores
jurídicos, políticos y organizativos que condicionan su implementación; b) En
el despliegue de esta política pueden reproducirse errores tradicionalmente
atribuidos a la gestión de las externalizaciones; y c) Los cambios jurídicos en
materia de contratación pública son fundamentales pero no suficientes si no se
realizan reajustes institucionales significativos. Estas proposiciones se
abordan metodológicamente a partir de una Investigación-Acción realizada
durante tres años en el Ayuntamiento de Barcelona y en la empresa municipal
Barcelona Activa en el contexto de una Beca de Doctorado Industrial. Desde una
aproximación basada en la etnografía organizacional, se utilizan técnicas como
las entrevistas y la observación participante para conocer de primera mano las
percepciones y experiencias de los principales actores involucrados en el
desarrollo de esta política. Los resultados de la tesis muestran aspectos clave
de la implementación como son: la formación técnica y jurídica del personal del
Ayuntamiento; la importancia de incorporar el seguimiento, el control de la
ejecución y la evaluación en la gestión de las cláusulas; el rol de los agentes
de cambio como promotores de nuevas prácticas en la organización; y la posición
que ocupa el tema de la CPSR en la agenda política e institucional. Partiendo
de lecciones que se derivan de este caso de estudio, la tesis termina
proponiendo un modelo de gestión de la CPSR que orienta a las administraciones
públicas que pretendan innovar en la gestión contractual de los servicios
públicos”.
E) En fin, sin olvidar,
aunque date de agosto de 2021, el detallado Informe elaborado por la
Confederación Europea de Sindicatos “Social clauses in the implementation of
the 2014 public procurement Directives” , que tuvo por objeto
“... examinar cómo y en qué medida los cuatro
Estados miembros aquí considerados (Francia, Alemania, Italia y España) han
aplicado las cláusulas sociales recogidas en las Directivas sobre contratación
pública. En concreto, los informes nacionales se centran en la Directiva
2014/24/UE y analizan: los artículos 18 (Principios de la contratación), 56 (Principios
generales sobre la selección de participantes y la adjudicación de contratos),
57 (Motivos de exclusión), 63 (Recurso a las capacidades de otras entidades),
67 (Criterios de adjudicación de contratos), 69 (Ofertas anormalmente bajas),
70 (Condiciones para la ejecución de los contratos) y 71 (Subcontratación)”.
En las
conclusiones del Informe, al referirse a España, exponía lo siguiente:
“... la principal
cuestión problemática sigue siendo la ausencia de mecanismos eficaces para
verificar el cumplimiento efectivo de las obligaciones en materia de
legislación social y laboral por parte de los contratistas. Para resolver este
problema, las administraciones públicas pueden exigir informes para la
verificación de cuestiones sociales y medioambientales, también a los
sindicatos.
El caso español
demuestra el papel fundamental de los sindicatos en la supervisión de los
contratos públicos. A tal fin, deben reforzarse los derechos sindicales,
garantizando una mayor transparencia en los procesos de licitación y en el
contenido de los contratos públicos, así como el acceso a la información sobre
proveedores y subcontratistas.
Además, tal y como
reclama la CES (2021), los interlocutores sociales y los trabajadores deberían
poder denunciar irregularidades, mediante la correcta aplicación de la
Directiva sobre los denunciantes (2019/1937) y otorgando a los sindicatos el
derecho a impugnar las prácticas abusivas a través de las Directivas sobre
recursos en materia de contratación pública”.
3. Como ya he
indicado con anterioridad, el Órgano Administrativo de Recursos Contractuales
de la Comunidad Autónoma de Euskadi (OARC) dictó el 22 de abril la Resolución 075/2026 “en relación con el recurso especial en materia de contratación interpuesto por
la Asociación de Empresas de Servicios para la Dependencia (AESTE) contra los
pliegos del contrato “Servicio de ayuda a domicilio”, tramitado por el
Ayuntamiento de Ortuella”.
Tuve
conocimiento de dicha Resolución a través del artículo publicado por Francisco Blanco el día 27 en la página web del
Observatorio de Contratación Pública, titulado “OARC 75/2026: incremento
salarial como criterio de adjudicación, aplicación STJUE C-210/24”, en el que
efectúa una muy buena síntesis de su contenido.
4. Tras la exposición de los antecedentes de hecho, a los que me referí con todo detalle en mi comentario de la sentencia del TJUE, los fundamentos de derecho, en los que se incluyen las alegaciones de la parte recurrente y las del poder adjudicador, el trámite de audiencia, la mención a la cuestión prejudicial planteada al TJUE y a la respuesta dada por este, la Resolución entra a partir del apartado undécimo a responder a las pretensiones de la recurrente.
Conviene primeramente a mi parecer recordar cuales eran sus alegaciones, y también, como respuesta, las del poder adjudicador, el Ayuntamiento de Ortuella.
A) La pretensión del recurso consiste en que se anule y se deje sin efecto el criterio de adjudicación “Incremento de la masa salarial: 40 puntos” ... AESTE motiva el recurso en que el criterio infringe los principios de igualdad de trato, concurrencia y libre acceso a las licitaciones. Los fundamentos de la impugnación son los siguientes:
a) El criterio no tiene la vinculación con el objeto del contrato que exige el artículo 145.6 LCSP. AESTE afirma que cobrar un salario mayor que el establecido en el convenio colectivo de referencia no implica que la Administración vaya a recibir un servicio en mejores condiciones o de mayor calidad. Se alega que las diferencias salariales debieran determinarse por factores como la productividad, la experiencia o la responsabilidad asumida y no por el hecho de que la empresa sea adjudicataria de un contrato.
b) El criterio no establece un límite máximo o umbral de incremento salarial para la obtención de la máxima puntuación, lo que genera incertidumbre para los licitadores y permite ofertas potencialmente desproporcionadas, no necesariamente vinculadas a una mejor ejecución del contrato. Se considera que esta configuración impide una comparación objetiva y transparente de las ofertas.
c) El criterio de adjudicación interfiere en las relaciones laborales entre las empresas y sus trabajadores. La obligación de materializar el incremento retributivo al que se refiere el criterio impugnado en un acuerdo de negociación colectiva de condiciones de trabajo del personal adscrito al contrato supone dejar de aplicar el convenio colectivo vigente, lo que excede de las competencias del órgano de contratación.
B) Para el poder adjudicador.
“... está justificada la inclusión del criterio de adjudicación impugnado atendiendo al contexto sociolaboral, a su vinculación al objeto del contrato y al rendimiento del mismo. En especial, se alega lo siguiente:
a) En los contratos de servicios a las personas la mejora salarial es un elemento vinculado al objeto del contrato, concretamente a la garantía de calidad y continuidad del servicio, siempre que se formule de manera objetiva y proporcional, y a la necesidad de solucionar una conflictividad laboral (huelgas, protestas, etc.) que afectan a la prestación de un servicio sensible, motivado en parte por la pérdida del poder adquisitivo de los trabajadores del sector.
b) Respetando el marco de relaciones laborales, sobre el que el Ayuntamiento carece de competencia, los pliegos proponen un incremento voluntario de la masa salarial que no afecte a la viabilidad del contrato, para lo cual ya se ha previsto un incremento adecuado de la financiación al calcular el Presupuesto Base de Licitación (PBL)” (la negrita es mía)
5. La OARC desestimará el primer motivo del recurso, sobre la vinculación del criterio de adjudicación con el objeto del contrato, apoyándose en el apartado 6 del art. 145.6 de la Ley 9/2017 de 8 de noviembre, de contratos del sector público, que traspone el art. 67.3 de la Directiva 2014/24/UE, y también porque “positiviza la doctrina sentada por el TJUE en la sentencia dictada el 10 de mayo de 2012 (asunto C-368/10) , de la que efectúa un buen resumen.
En mi comentario de la sentencia de 5 de marzo (asunto C-210/24) expuse que
“De la detallada argumentación de la Sala para llegar a la conclusión de que la cláusula controvertida no se opone a la Directiva, importa destacar en primer lugar el recordatorio que efectúa la Sala, con apoyo en la sentencia de 10 de mayo de 2013 (asunto C-368/10), de que “los poderes adjudicadores pueden elegir criterios de adjudicación basados en consideraciones de carácter social, que pueden referirse a los usuarios o a los beneficiarios de los servicios objeto del contrato, pero también a otras personas”, y ello le dará pie a dar respuesta a si el criterio impugnado (incremento de la masa salarial para el personal adscrito a la ejecución del contrato sobre la fijada en el convenio colectivo sectorial de referencia) “puede estar comprendido en los aspectos sociales vinculados al objeto del contrato público de que se trate”.
La OARC subraya acertadamente a mi parecer que,
“si bien la Comisión negó que este criterio estuviera vinculado al objeto del contrato (ver el apartado 82 de la sentencia)... sin embargo, el TJUE aceptó su validez aclarando, en síntesis, que la vinculación no solo se cumple cuando las características evaluadas son intrínsecas al objeto del contrato o se incorporan a su materialidad (sabor, aroma, color, etc.), sino también cuando se refieren a cualquier otra fase de la vida del suministro, como su producción o su comercialización (este último es el caso analizado en la STJUE C-368/10)”.
Aplicará esta consideración general al caso concreto objeto del recurso, apoyándose en varios considerandos de la Directiva 2014/24/CE, estrechamente relacionados con el art. 67.3 (“Se considerará que los criterios de adjudicación están vinculados al objeto del contrato público cuando se refieran a las obras, suministros o servicios que deban facilitarse en virtud de dicho contrato, en cualquiera de sus aspectos y en cualquier etapa de su ciclo de vida, incluidos los factores que intervienen: a) en el proceso específico de producción, prestación o comercialización de las obras, suministros o servicios, o b) en un proceso específico de otra etapa de su ciclo de vida, incluso cuando dichos factores no formen parte de su sustancia material”). Más exactamente, deben afectar a las personas trabajadoras que participen en el proceso de producción o ejecución de la prestación, y tal requisito se cumple en el pliego de condiciones, ya que , subraya la Resolución, el criterio impugnado se refiere exclusivamente “a las personas que ejecuten el contrato”, o “al personal adscrito al contrato”, quedando para el órgano remitente, así lo dispone la sentencia, la existencia de tal vinculación, algo que, destaca la OARC no le suscitaba “especial duda” y que no estaba incluido entre las preguntas incluidas en la cuestión prejudicial planteada.
6. Sí le planteó la OARC al TJUE la cuestión relativa a la idoneidad del criterio de adjudicación para identificar la oferta económicamente más ventajosa. Tras recordar la argumentación de la asociación recurrente, expone que la sentencia del TJUE respondió que el criterio impugnado sí permitía identificar al poder adjudicador tal oferta, con mención a los apartados 47 a 49, que por su importancia reproduzco a continuación:
“47. Pues bien, como señaló el Abogado General en los puntos 46 a 48 de sus conclusiones, procede considerar, por un lado, que la retribución que percibe el adjudicatario por la prestación del servicio está ampliamente determinada por el coste salarial del personal que ejecuta el servicio, de modo que el criterio impugnado está vinculado al objeto del contrato. Por otro lado, en un contrato de tal naturaleza, no es irrazonable considerar que un criterio de adjudicación que tiene en cuenta una mejor retribución del personal que ejecuta el contrato que aquella prevista por el convenio colectivo sectorial aplicable puede contribuir a dicho objeto mejorando la calidad, la accesibilidad y la continuidad del servicio a las personas destinatarias, a saber, a personas desfavorecidas y en situación de vulnerabilidad, dado que una mejor retribución tendría por efecto fidelizar al personal que ejecuta el contrato y permitir la contratación de personal más cualificado.
48 Por lo demás, esta interpretación se ve corroborada por el artículo 76, apartado 2, de la Directiva 2014/24, que, en cuanto a los servicios sociales enumerados en el anexo XIV de esta Directiva, establece que los poderes adjudicadores podrán tener en cuenta la necesidad de garantizar la calidad, la continuidad, la accesibilidad y la disponibilidad de los servicios, así como las necesidades específicas de las distintas categorías de usuarios, incluidos los grupos desfavorecidos y vulnerables.
Concluye la OARC sintetizando dicho contenido de la sentencia, en que esta fundamenta la idoneidad del criterio impugnado “en la mejora de un aspecto intrínseco de la prestación y que beneficia a los destinatarios de la misma”.
7. A continuación, la Resolución se detiene en la cuestión relativa a la afectación del criterio impugnado a la igualdad de trato y la libre competencia, y sintetiza el contenido de los apartados 57 a 64 de la sentencia, primeramente, y de los núms. 50 a 55 a continuación. En mi comentario de esta, expuse lo siguiente:
“... el TJUE no puede responder concretamente a la duda manifestada por el OARC sobre la posible vulneración del principio de igualdad de trato entre licitadores, por el impacto que los incrementos salariales pueden tener en las posibilidades de las pequeñas y medianas empresas para presentarse a las licitaciones públicas.
Primera manifestación de la OARC: de lo expuesto por el TJUE no puede descartarse que el criterio impugnado pueda tener “un efecto discriminatorio” (tesis de la recurrente) ..., pero para llegar a esa hipotética conclusión hay que partir de su contraste específico con. todas los datos y circunstancias concurrentes en el caso concreto que se examine, subrayando la OARC que
“... En particular, el TJUE parece requerir, para apreciar la discriminación, un examen de las necesidades del poder adjudicador y de las peculiaridades del servicio contratado, así como un cierto estudio del mercado concernido por la licitación, que podría comprender, por ejemplo, aspectos como la tipología de las empresas que operan en él, las diferencias salariales entre ellas, o su grado de movilidad fuera de su ámbito geográfico”.
Y ese examen es justamente el que realiza la OARC tras poner de manifiesto que en el expediente de contratación que le remitió el poder adjudicador, y que fue también el remitido al TJUE, “no consta ... ninguna documentación relevante al respecto”. Para la OARC, a partir de la respuesta dada por el TJUE, y dado que la parte recurrente no explicitó “un efecto de exclusión inducido” en los términos señalados por aquel, “no queda acreditado un efecto discriminatorio o anticompetitivo del criterio de adjudicación”, tesis, que queda reforzada por la expuesta en las conclusiones del abogado general en su apartado 63 y que la OARC afirma expresamente que comparte. En dicho apartado de las conclusiones, el abogado general expone que
“... considero que en el presente asunto el Tribunal de Justicia no dispone de elementos para determinar si existe o no tal efecto discriminatorio. Habida cuenta del objeto específico del contrato y de su valor limitado, parece, por lo demás, poco probable que participen efectivamente en la licitación relativa a dicho contrato empresas que, sin ser pymes, puedan verse favorecidas concretamente por este criterio en detrimento de una competencia sana y efectiva entre las empresas que participan en la licitación de que se trata. Corresponderá al órgano jurisdiccional remitente efectuar las apreciaciones de hecho pertinentes a este respecto” (la negrita es mía).
Tesis que apoya la OARC más exactamente en las condiciones concretas del contrato recurrido: “(valor estimado de 166.250 €, plazo de ejecución de 6 meses, el ámbito geográfico del contrato se reduce a un municipio de unos 8.700 habitantes, prestación social destinada a personas vulnerables…)”.
8. Especial interés tiene a mi parecer desde la perspectiva laboral, la respuesta que da la Resolución a la alegación de la parte recurrente sobre la injerencia del criterio impugnado en el derecho a la negociación colectiva.
La tesis sobre a que pivota la Resolución, en la interpretación que efectúa la OARC de la sentencia del TJUE, es la de estar obligada la adjudicataria a abonar a sus trabajadores y trabajadoras el incremento salarial sobre el convenio aplicable, sin que sea obligatorio la suscripción de este, ya que basta con que aquella haya realizado todos los esfuerzos posibles para llegar a un acuerdo en sede negocial, aun cuando finalmente la parte trabajadora no haya alcanzado un acuerdo. Se basa en los apartados 72 a 74 de dicha sentencia, y estas son sus contenidos, en cierta medida repetitivos, más relevantes a mi parecer:
“... no hay un deber de conseguir un resultado concreto, sino que el adjudicatario se libera de su obligación desplegando una actividad adecuada para conseguir un objetivo, aunque finalmente no se obtenga por razones ajenas a su voluntad”.
“... el uso del término “previa negociación” indica que los pliegos piden un proceso bilateral en el que caben ofertas y contraofertas y acuerdos y discrepancias. No obstante, que el proceso negociador al que el adjudicatario está obligado no termine con acuerdo no exime al adjudicatario de su compromiso de aplicar y concretar el incremento salarial global propuesto”.
“... para cumplir con la cláusula establecida en los pliegos, es suficiente con que el contratista despliegue una actividad adecuada para conseguir dicha formalización, sin que sea necesario que, además, la consiga. No obstante, conviene aclarar que, tal y como se ha expresado en el epígrafe (i) anterior, el incremento salarial global ofertado debe hacerse efectivo con independencia de que se instrumente o no en el convenio colectivo al que se refiere el criterio”.
En mi comentario de la sentencia expuse que
“... . A la tercera cuestión prejudicial, da respuesta el TJUE en sentido negativo a la duda de si el criterio conflictivo de adjudicación del contrato vulnera el derecho a la negociación colectiva recogido en el art. 28 de la CDFUE
... “Pasa revista nuevamente el TJUE a la resolución de remisión para subrayar cuál es el exacto contenido de la cláusula litigiosa (“se limita, por un lado, a exigir al licitador que concrete, en el plazo máximo de un mes desde la formalización del contrato, y previa negociación con los representantes de los trabajadores, los conceptos en los que se materializa ese incremento retributivo y, por otro lado, a obligar al adjudicatario a procurar formalizar un acuerdo regulador de las condiciones de trabajo del personal adscrito al contrato”), y con claridad, ciertamente no exenta de una mínima prudencia, concluye que
“ninguno de los dos componentes de este criterio
parece menoscabar la autonomía respectiva de los interlocutores sociales en la
negociación de un convenio colectivo”, haciendo plenamente suyo el argumento
del abogado general (véase apartado 70 de sus conclusiones) de tener por objeto
el criterio en cuestión “facilitar el diálogo entre los interlocutores sociales
y, por tanto, incentivar el ejercicio de este derecho, limitándose a imponer al
adjudicatario una obligación de medios para que se esfuerce en formalizar un
convenio colectivo con los representantes del personal adscrito al contrato sin
interferir en el derecho de dicho personal a participar en la determinación de
los conceptos en que se materializa el incremento retributivo o de las
condiciones de trabajo”, enfatizando que “... la exigencia derivada del
criterio de adjudicación y consistente en que el adjudicatario debe negociar
los conceptos en que se materializa el incremento retributivo con los
representantes del personal adscrito al contrato público, en aplicación de un
compromiso formulado en su oferta, no puede, a priori, obligar a dichos
representantes a aceptar la totalidad de las propuestas que figuran en la
oferta del licitador en el plazo establecido por el criterio de adjudicación,
extremo que, no obstante, corresponde comprobar al órgano jurisdiccional
remitente.
Por último, el TJUE no se pronuncia
sobre una posible diferencia de trato injustificada, es decir discriminatoria
que pueda significar esta cláusula “entre el personal encargado de ejecutar el
contrato controvertido y el que estaría adscrito a la ejecución de otro
contrato comparable”, por ser más favorable para el primer grupo, por cuanto la
resolución de remisión “... no contiene ningún elemento relativo a los efectos
concretos del criterio impugnado sobre la retribución de los trabajadores en la
empresa que resultase adjudicataria de dicho contrato” (la negrita es mía)”.
Dado que el TJUE considera que no se ha infringido el art. 28 de la CDFUE, la OARC concluye que “... no es necesario analizar, en el ámbito de la presente Resolución, la pertinencia jurídica de esta desigualdad salarial. La misma conclusión es aplicable a la observación acerca del posible impacto del convenio colectivo al que se refiere el criterio en el ámbito de aplicación de otro convenio colectivo vigente (apartado 21 de la STJUE C-210/24) (la negrita es mía).
Siendo conforme a la normativa comunitaria
dicha cláusula, la conclusión de la Resolución no deja de suscitar dudas sobre
la conclusión a la que llega, o más exactamente, matizo, a qué valor jurídico
tendrá la decisión empresarial que se articula al margen de un convenio o
acuerdo colectivo, y si en algún momento posterior podrá ser modificada, y en
su caso qué consecuencias tendrá sobre el posible incumplimiento de los
términos de la adjudicación. Dejo aquí la duda planteada, ya que no es el punto
de mi exposición, si bien sí sugiero que la mejor fórmula jurídica sería justamente
la del convenio o acuerdo colectivo, en evitación de litigios jurídicos posteriores.
9. Por último, la Resolución aborda si existe la proporcionalidad en el criterio de adjudicación, y responde desestimando las alegaciones de la parte recurrente. Expone primeramente que en anteriores Resoluciones ha analizado “varios criterios de adjudicación sujetos a apreciación mediante una fórmula, definidos en el primer inciso del artículo 146.2 LCSP (en adelante, “criterios automáticos”), por ejemplo “horas de servicio sin coste para el poder adjudicador (bolsa de horas”. Reconoce que
“Un criterio de adjudicación de esas características puede no garantizar la comparación objetiva del valor relativo de las proposiciones y, por tanto, una competencia real y efectiva. Los criterios de adjudicación deben permitir efectuar una evaluación comparativa del nivel de rendimiento de cada oferta respecto del objeto del contrato tal como se define en las especificaciones técnicas (ver, por ejemplo, el considerando 92 de la Directiva 2014/24/UE), y el resultado de la aplicación de estos criterios puede resultar contrario a ello”.
Para apreciar tal inadecuación legal, la Resolución expone que
“... debe comprobarse si la configuración del criterio en particular, y del contrato en general, incluyen o no incentivos a efectuar una oferta razonable. Para ello, debe verificarse si la estructura obligacional del contrato y el resto de su clausulado promueven o desalientan la presentación de proposiciones desorbitadas pero que no aportan valor añadido a la prestación”.
Y trasladando la doctrina general al cao concreto examinado, desestima el recurso porque,
“aunque la fórmula del criterio no pone un límite al porcentaje de incremento de la masa salarial respecto a las retribuciones fijadas en el convenio sectorial que pueden proponer los licitadores...”, considera que es muy improbable la “materialización del efecto pernicioso” que podría significar la presentación de “ofertas desmesuradas”. Para la OARC,
“... El criterio está estructurado de tal forma que cualquier incremento de la masa salarial propuesto por el adjudicatario en su oferta, por grande que sea, debe convertirse indefectiblemente en una obligación de incrementar las retribuciones de sus trabajadores, lo que supone un coste para el empresario vinculado al contrato..., esta circunstancia es un fuerte incentivo para que los incrementos propuestos se ajusten y se evalúen respetando equilibrios adecuados entre el esfuerzo realizado por el licitador, el beneficio obtenido para la satisfacción de la finalidad del contrato y las puntuaciones otorgadas en virtud del criterio impugnado”,
E igualmente que
“... el mismo PBL fijado en los pliegos actúa en este caso como una referencia limitativa de los costes que razonablemente las empresas pueden asumir en sus proposiciones, incluido el derivado del criterio impugnado”.
10. Concluyo aquí el comentario de esta importante Resolución de la OARC. A la espera del posible recurso c-a que puede interponer la asociación empresarial ante el TSJ del País Vasco, al amparo del art. 44.1 de Ley de la jurisdicción c-a (29/1988 de 13 de julio) (“En los litigios entre Administraciones públicas no cabrá interponer recurso en vía administrativa. No obstante, cuando una Administración interponga recurso contencioso-administrativo contra otra, podrá requerirla previamente para que derogue la disposición, anule o revoque el acto, haga cesar o modifique la actuación material, o inicie la actividad a que esté obligada. Cuando la Administración contratante, el contratista o terceros pretendan recurrir las decisiones adoptadas por los órganos administrativos a los que corresponde resolver los recursos especiales y las reclamaciones en materia de contratación a que se refiere la legislación de Contratos del Sector Público interpondrán el recurso directamente y sin necesidad de previo requerimiento o recurso administrativo”).
Buena lectura.
