El pasado 12 de marzo, la
oficina de prensa del gabinete del presidente del TC publicó una notainformativa titulada “El Pleno del TC
ampara al Sindicato Independiente de Trabajadores del Transporte porque Metro
de Sevilla vulneró su derecho fundamental a la huelga al incumplir los
servicios mínimos e incurrir en un esquirolaje organizativo” .
En la misma, se sintetizaba el contenido de dicha sentencia explicando que
“La sentencia considera
que, con ocasión de la huelga indefinida convocada por el comité de empresa de
Metro de Sevilla para todos los jueves a partir del 29 de noviembre de 2018, la
empresa vulneró el derecho fundamental a la huelga (art. 28.2 CE) al haber
incurrido en conductas de esquirolaje organizativo poniendo en circulación
trenes dobles en lugar de los simples que había planificado y publicado con
anterioridad a conocer la convocatoria de huelga, y que habían sido tenidos en
cuenta por la Consejería de Empleo, Empresa y Comercio para fijar los servicios
mínimos.
Por ello, se anula la
sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía —que justificó la
licitud de la decisión de Metro de Sevilla en que la empresa se había limitado
a utilizar los medios técnicos de los que disponía para mantener su actividad—
y se declara firme la que dictó el Juzgado de lo Social núm. 6 de Sevilla, en
procedimiento de tutela de derechos fundamentales, que estimó parcialmente la
pretensión del Sindicato y declaró que la conducta empresarial desarrollada el
13, 20 y 27 de diciembre de 2018, de adscribir a los trabajadores en servicios
mínimos a trenes dobles en lugar de a los simples previstos vulneró el derecho
de huelga, condenando a la empresa a abonarle una indemnización de 6.251
euros”.
En dicha nota también se
informaba de la presentación de votos particulares por los magistrados Ricardo
Enríquez Sancho y Enrique Arnaldo Alcubilla, y por la magistrada Concepción
Espejel Jorquera. Todos ellos, como expondré más adelante al analizar la
sentencia, son completamente discrepantes con el fallo y la fundamentación que
llevó a la mayoría del TC a estimar el recurso de amparo. Hay que sumar el voto
particular concurrente del magistrado José María Macías Castaño, que
manifestará su acuerdo con el fallo, pero al mismo tiempo manifestando que “en
materia de esquirolaje tecnológico u organizativo nada ha cambiado en nuestra
doctrina desde la STC 17/2017, que sencillamente sigue siendo la misma, algo
que entiendo que conviene que quede claramente expresado para evitar el
desconcierto de los tribunales ordinarios” (la negrita es mía).
La sentencia del TC ya ha sido publicada en su página web,
así como todos los votos particulares discrepantes y concurrente (disponibles aquí , aquí , aquí , y aquí ) por lo que ya puede procederse a su
lectura integra, y la de los votos, por todas las personas interesadas y
extraer sus propias conclusiones sobre su importancia, que a mi parecer es
mucha.
Su lectura me ha animado
a revisar los comentarios que había publicado en el blog sobre el esquirolaje
tecnológico con ocasión del ejercicio del derecho de huelga por parte de las
personas trabajadoras al amparo del art. 28.2 de la Constitución.
No trato, pues, de la
regulación y protección de ese derecho en clave general y al que he dedicado, y
sigo dedicando porque siguen existiendo conflictos laborales que no se
solución, al menos en un primer momento por la vía del acuerdo, mucha atención
tanto en este blog como en artículos en revistas especializadas, y además
porque en la sentencia del TC hay un amplio apartado (fundamento jurídico 3)
dedicado al repaso de la “doctrina constitucional sobre el derecho de huelga y
los límites al poder empresarial de organización y dirección”, que dará paso a
los dos apartados básicos de la sentencia: “aclaración de la doctrina sobre
esquirolaje tecnológico: el derecho fundamental de huelga como límite al poder
empresarial de organización de los medios de producción”, y “resolución de la
queja planteada y estimación del recurso”.
De ahí que cobre pleno
sentido el título de esta entrada, ya que mi primer acercamiento concreto a la
temática ahora analizada lo realicé al explicar la sentencia dictada en Sala
General social del Tribunal Supremo el 5 de diciembre de 2012, de la que fue
ponente el magistrado Jordi Agustí, y que califiqué en la entrada en la que
procedí a dicha explicación como “una de las más importantes dictadas en los
últimos años por el TS”, con dos votos particulares discrepantes que sumaban
cinco magistrados y una magistrada. Finalizaba mi comentario, sobre el que
volveré más adelante, diciendo lo siguiente: “¿Choque de trenes jurídicos en el
TS? Pues probablemente sí, porque en pocas ocasiones se puede ver con mayor
claridad la diferente valoración sobre el trato a dar al ejercicio de un
derecho fundamental y los límites a su ejercicio. ¿Llegará el asunto al TC?
Supongo que sí ¿Qué dirá el alto tribunal?”
Cinco años después, se
pronunciaría el TC sobre el impacto de los medios técnicos a disposición de la
empresa y su posible utilización para vulnerar el derecho de huelga, dando una
respuesta claramente negativa en su sentencia 17/20217 de 2 de marzo, de la que
fue ponente el magistrado Francisco Javier Pérez de los Cobos, y que contó con
el voto particular discrepante de dos magistrados y una magistrada.
Y ahora llega la
sentencia del TC de 12 de marzo, que auguro que será objeto de numerosos
comentarios y análisis por parte de la comunidad jurídica laboralista. Será muy
interesante, por ello, conocer dichas aportaciones.
Sin ningún ánimo
exhaustivo de citas, cabe esperar, especialmente con mucho interés por mi parte
la de un reconocido experto en el análisis del derecho de huelga, el profesorAntonio Baylos ; también, la actualización de un relevante artículo que sobre esta temática
publicó en 2024 el profesor Francisco Pérez Amorós y las reflexiones del profesor Rodrigo Tascón , y de las profesoras Margarita Ramos , Margarita Miñarro , y Beatriz Sánchez-Girón , dado que todo el profesorado citado
ha escrito sobre la materia.
En primer lugar,
procederé a recuperar los contenidos más relevantes de las sentencias
referenciadas del TS y (la primera) del TC. No me detendré en los votos
particulares, aun cuando no está de más, ni mucho menos, pedir a las personas
interesadas que lean, o relean, también sus importantes contenidos.
A continuación, me
detendré en la sentencia recurrida en amparo. Inmediatamente después, entraré
en el estudio de la sentencia del TC de 12 de marzo, prestando atención a las
argumentaciones de las partes recurrente y recurrida, y también a las del
Ministerio Fiscal, que, ya lo adelanto, en una muy rigurosa exposición se
pronunció por la estimación del recurso de amparo. Seguiré con el examen de la
fundamentación del TC para estimar el recurso y la de los votos particulares,
en el bien entendido, ya lo adelanto igualmente, que los tres votos
discrepantes defienden que hubiera debido desestimarse el recurso y mantenerse
el TC en la línea marcada por la sentencia 17/2017, y el voto concurrente, como
ya he indicado, que la estimación del recurso no cambiaba nada con respecto al
mantenimiento de la jurisprudencia plasmada en dicha sentencia.
Vamos allá.
II Sentencia de la Sala
Social del TS, dictada en Sala General, el 5 de diciembre de 2012.
Fue objeto de mi atención en la entrada “La protección del derecho fundamental de huelga reforzada por el Tribunal Supremo. La prohibición del esquirolaje tecnológico. Notas a la sentencia de 5 de diciembre de 2012”
“Qué me interesa
destacar de esta sentencia...
En primer lugar,
la ponderación que realiza de dos derechos reconocidos en la CE, el fundamental
de huelga y el de libertad de empresa, si bien también se refiere, y me parece
acertado, al derecho de adopción de medidas de conflicto colectivo, poniendo de
manifiesto la diferente ubicación, y protección, en el texto constitucional.
A continuación,
como el derecho de huelga está carente de regulación postconstitucional y la
necesidad... de acudir a la muy elaborada doctrina del TC, destacando que la
utilización de esta doctrina es necesaria “para adecuar el marco normativo a la
problemática que el ejercicio de dicho derecho plantea en una realidad social
tan cambiante como la actual, y en el que las nuevas tecnologías tienen un
importante papel, en especial, en el sector audiovisual, como lo evidencia la
cuestión controvertida en el presente caso y la doctrina constitucional a la
que haremos referencia”.
La sentencia pasa
revista al marco normativo, depurado por el TC, y a la doctrina sentada por
este, para poner de manifiesto como se prohíbe tanto el esquirolaje externo, es
decir la sustitución de huelguistas por trabajadores ajeno a la empresa, como
el esquirolaje interno, o lo que es lo mismo la sustitución en las tareas del
personal huelguista por otros trabajadores de la misma empresa (ejemplo
paradigmático fue el conflicto de ABC y la salida del diario en el día de
huelga general de 20 de junio de 2002, fielmente reflejado en la
sentencia33/2011 de 28 de marzo). La Sala realiza un cuidadoso estudio de la
doctrina del TC para concluir que la hipotética (en cuanto que no aceptada)
legitimidad del esquirolaje interno “no puede extraerse, sin más, a partir de
una interpretación a contrario sensu de la prohibición explícita del
esquirolaje externo”. La prohibición de este esquirolaje va acompañada de una
limitación del poder de dirección empresarial, mencionando el TS la sentencia
123/1992 de28 de septiembre y su tesis de que “La preeminencia de este derecho
produce, durante su ejercicio, el efecto de reducir y en cierto modo
anestesiar, paralizar o mantener en una vida vegetativa, latente, otros
derechos que en situaciones de normalidad pueden y deben desplegar toda su
capacidad potencial. Tal sucede con la potestad directiva del empresario,
regulada en el art. 20 del Estatuto de los Trabajadores...”, argumentación
reproducida en la sentencia 33/2011.
En tercer lugar,
que la discusión no se centra, a diferencia de litigios anteriores, en la
conformidad a derecho de los servicios mínimos fijados durante la huelga, sino
en una actuación que por parte de la empresa se considera plenamente legal al
amparo de la libertad de empresa reconocida en la CE, en este caso enjuiciado
en concreto la emisión de publicidad pregrabada mediante la utilización de
“medios mecánicos o técnicos que funcionan de manera automática”. Por
consiguiente, el debate se centra en el margen de actuación de la empresa para
poder utilizar dichos medios durante un día de huelga general, y como su
utilización puede o no desvirtuar la medida de presión que es la huelga, en
cuanto que puede provocar “una apariencia de normalidad del servicio contraria…
al derecho de huelga”.
Y es aquí donde la
Sala argumenta... que se lesiona el derecho cuando se emite publicidad por
medios automáticos por vaciar su contenido esencial (no sólo, añado ahora, con
la emisión de publicidad pregrabada, sino también con la emisión de
informativos que no tienen la consideración de tales para entrar en el concepto
de servicios mínimos). La Sala rechaza de plano que la empresa pueda realizar
otro tipo de emisiones siempre que respete los servicios mínimos fijados, como
es el caso de la publicidad, aun cuando no utilice personal huelguista u otros
trabajadores de la empresa, ya que dicha actuación “choca frontalmente con el
derecho fundamental a la huelga -que el artículo 28.2 de nuestra Constitución
proclama y garantiza-, en el caso de que la actuación empresarial, aun cuando
sea mediante la utilización de medios mecánicos o tecnológicos, prive
materialmente a los trabajadores de su derecho fundamental, vaciando su
contenido esencial”.
La aceptación de esta tesis por la mayoría de
los miembros de la Sala de lo Social, es decir la prohibición del esquirolaje
tecnológico, lleva a modificar la doctrina contraria sostenida hasta esta
sentencia por la Sala, con mención especial de la sentencia de 11 de junio de
2012 . Por su
importancia, y para un conocimiento exacto de la nueva doctrina del TS
reproduzco el apartado 6 del fundamento jurídico tercero: “En definitiva, la
doctrina que, con carácter general, formulamos en la presente sentencia es la
siguiente : No sólo en el supuesto de que se utilicen medios humanos
(trabajadores asignados a la prestación de servicios mínimos) para la
realización de actividades que exceden de los servicios decretados como
esenciales, se lesiona el derecho de huelga, sino que también se lesiona este
derecho cuando una empresa del sector de radiodifusión sonora y televisión
emite programación o publicidad por medios automáticos, en el caso de que dicha
actividad empresarial, aún cuando sea mediante la utilización de medios
mecánicos o tecnológicos, priva materialmente a los trabajadores de su derecho
fundamental, vaciando su contenido esencial de manera que no cabe el uso de las
prerrogativas empresariales, aún amparadas en la libertad de empresa, para
impedir la eficacia del derecho de huelga, y ello por la propia naturaleza de
este derecho y también del de libertad de empresa que no incorpora a su
contenido facultades de reacción frente al paro”.
III. Sentencia del
TC 17/2017 de 2 de marzo.
Fue objeto de mi atención en la entrada “Tecnología y derecho de huelga. Paso atrás del Tribunal Constitucional en la protección de un derecho constitucional fundamental. Notas críticas a la sentencia de 2 de febrero de 2017 (con voto particular discrepante de dos magistrados y una magistrada)”, disponible aquí , y aquí
“Entro ya en el
examen de los fundamentos jurídicos de la sentencia (págs.. 11 a 23). Tras un
breve recordatorio de todos los antecedentes, y de la desestimación de la falta
de legitimación activa del recurrente, alegada por la parte recurrida, (núms. 1
y 2), la Sala pone de manifiesto que la especial trascendencia constitucional
radica en que no hay doctrina constitucional sobre el caso debatido, en cuanto
que no ha habido pronunciamiento “sobre la utilización durante la huelga de
medios técnicos de uso no habitual en la empresa” (sí lo ha habido, y así lo
recuerda, sobre realización de funciones distintas, durante la huelga, de las
normalmente desempeñadas, y el caso ABC, sentencia 33/2011 de 28 de marzo, es
paradigmático al respecto). A continuación, y al igual que hizo el Ministerio
Fiscal, se subraya que aquello que debe ser objeto de atención jurídica es la
presunta vulneración del art. 28.2 CE, en el que ha de entenderse subsumida la
vulneración del art. 24.1, y la cita del art. 14 no presenta “desarrollo
argumental alguno”, por lo que la Sala decide prescindir de su análisis.
Es decir, hemos de
esperar al fundamento de derecho 5, (pág. 14) para empezar a conocer cómo
enfoca, y qué respuesta dará, el TC a la alegación de la parte recurrente de
vulneración del derecho de huelga “por haber sido sustituidos los trabajadores
huelguistas por trabajadores no huelguistas que realizaron funciones que no le
son propias y por utilizar medios técnicos de uso no habitual en la empresa
para retransmitir el partido de Champions el día de huelga”. A tal efecto, la
Sala repasa en primer lugar el marco normativo vigente (art. 6.5 RDL 17/1977 de
4 de marzo) y su jurisprudencia sobre esquirolaje externo e interno, las ya
sentencias 123/1992 de 28 de septiembre y 33/2011 de 28 de marzo, concluyendo
que conforme a las mismas, y a los efectos de apreciar que se ha producido la
vulneración del derecho de huelga, “es necesaria la sustitución de los
huelguistas sin causa habilitante para ello y que esa sustitución se realice
recurriendo a un trabajador contratado “ex novo” o asignado de forma irregular
a la tarea del huelguista”.
Del marco general
a su aplicación al caso concreto, y es en el fundamento de derecho 6 (ya
estamos en la página 17) cuando la Sala empieza a examinar si tal doctrina es
aplicable al litigio enjuiciado, recordando que el conflicto se suscita por la
emisión de un partido de fútbol de la Liga de Campeones (obsérvese, aunque sea
como anécdota deportiva pero que pudieran también tener sus trascendencia en
orden a valorar la importancia de la retransmisión, que no jugaba ningún equipo
de la Comunidad que lo retransmitía). A partir de aquí, la Sala reproduce gran
parte de los hechos probados de instancia, en los que se explica que “un día
normal un partido de futbol se retransmite de la siguiente manera…”, y tras esa
explicación pasa a explicarnos como “el día de la huelga la emisión del partido
se realizó de la siguiente manera…”, destacando que “… la única diferencia con
un día normal fue que la señal se envió desde control central a grafismo en vez
de a continuidad”, aunque no está ya de más señalar que el TC nos informa de
algo que tiene sin duda relevancia jurídica, al menos a mi parecer y para el
voto discrepante (no para la mayoría de la Sala), cual es que el día de la
huelga “… únicamente se envió la señal desde control central al Codificador B,
porque en continuidad todos los trabajadores estaban en huelga y por eso la
señal no se pudo enviar al Codificador A”.
Inmediatamente,
nos recuerda que el JS reconoció como hecho probado, confirmado por el TSJ, y
también por el TS al inadmitir el RCUD, que los trabajadores que no secundaron
la huelga y que colaboraron en la emisión del partido, “no llevaron a cabo
funciones distintas de las que vienen desarrollando habitualmente”, volviendo
nuevamente al recordatorio de cómo actuaron los trabajadores no huelguistas, y
en definitiva la empresa que era quien daba las instrucciones pertinentes, para
que pudiera retransmitirse el partido.
Inmediatamente a
continuación la Sala nos recuerda (¿era necesario?) que debe partir de los
presupuestos fácticos de las resoluciones recurridas, en cuanto que el art.
44.1 LOTC dispone que podrá interponerse el recurso cuando “b) …la violación
del derecho o libertad sea imputable de modo inmediato y directo a una acción u
omisión del órgano judicial con independencia de los hechos que dieron lugar al
proceso en que aquellas se produjeron, acerca de los que, en ningún caso,
entrará a conocer el Tribunal Constitucional”) y que por consiguiente, como los
hechos probados en sede judicial laboral nos dicen que los trabajadores no
huelguistas no realizaron funciones distintas “de las que vienen desarrollando
habitualmente”, decae la alegada vulneración de derecho de huelga por
esquirolaje.
Obsérvese que
hasta ahora no hay referencia alguna al canon de constitucionalidad reforzado
que debe aplicarse para apreciar la posible vulneración de un derecho
constitucional fundamental, y que la Sala no ha efectuado ninguna manifestación
de si el criterio de los tribunales laborales pueden ser validados en sede
judicial ordinaria pero pueden ser también susceptibles de haber efectuado una
interpretación de los preceptos aplicables poco respetuosa con la protección
que el ordenamiento jurídico ha considerado que deben tener los derechos
constitucionales fundamentales.
Llegamos ahora al
fundamento de derecho 7 (pág. 19), en donde la Sala va a entrar en aquello que
se ha considerado de especial relevancia constitucional para la admisión a
trámite del recurso, es decir dar respuesta a si la empresa “ha utilizado
medios técnicos no habituales, aunque técnicamente posibles, para emitir el
partido de fútbol”, y es la propia sentencia, conviene resaltarlo, la que nos
da debida cuenta de que “ En efecto, los trabajadores no realizaron funciones
que no les correspondían, pero sí siguieron un procedimiento distinto al
habitual. La emisión del partido fue posible a través del Codificador B, que se
utiliza en casos excepcionales y que constituye una línea de reserva, en lugar
de por el Codificador A que es el habitual y, por otro lado, la mosca, símbolo
de Telemadrid, fue insertada en una máquina sita en el departamento de grafismo
en lugar de en continuidad”. Nuevamente,
poco después, nos recuerda qué se ha dicho y recogido en los hechos probados, y
se concluye, nos los sigue diciendo la sentencia que finalmente desestimará el
recurso, que “Se han utilizado, por tanto, medios técnicos con los que contaba
la empresa, pero que no son de uso habitual, y se ha seguido un procedimiento
diferente al normalmente previsto para poder retransmitir el partido de fútbol
el día de la huelga”.
... Con estas
afirmaciones y constataciones, cabría razonablemente pensar que el TC pudiera
acoger, en sintonía con la tesis defendida por el Ministerio Fiscal, del
vulneración del derecho de huelga por la actuación empresarial tendente a
vaciarlo de contenido mediante el aprovechamiento de las posibilidades que
ofrece la tecnología… pero en absoluto va a ser así, ya que a partir de la pág.
20 hasta el final (pág. 23) la sentencia se convierte en una explicación, no
del derecho de huelga y su protección, sino de los límites al ejercicio del
derecho y las restricciones que pueden imponerse al mismo, alterando
sustancialmente las reglas del juego que deben presidir, en una sentencia del
TC, cómo y cuándo puede y debe protegerse un derecho, de tal manera que una
lectura pausada y detenida de estas últimas cuatro páginas, ciertamente con
apoyo en algunas tesis de sentencias anteriores del propio TC, me lleva a
pensar que más parece que la Sala esté preocupada por la protección de los
poderes empresariales de dirección y organización de la actividad productiva, y
su menor limitación posible, que no por la protección de un derecho que tiene
el máximo amparo constitucional.
Llego a esta
conclusión porque el TC va seleccionando párrafos de diversas sentencias
anteriores en los que se subraya, en contexto determinados y concretos que
obviamente no quedan ahora reflejados, que el derecho de huelga puede sufrir
restricciones al igual que otros derechos fundamentales, algo inobjetable si no
fuera porque parece que el TC se olvida de su propia y consolidada doctrina de
que la limitación de los derechos fundamentales debe ser limitada. Resulta también cuando menos curioso que para
dar respuesta a la cuestión suscitada, en la que, dice la Sala, la utilización
de los medios técnicos no utilizados habitualmente “pueda asimilarse a los
supuestos de esquirolaje o sustitución de los trabajadores huelguistas”, se
exponga, y supongo que será “a mayor abundamiento porque no tiene más valor
jurídico, que resulta “interesante” (¿para quién?) “resaltar que no existe en
los ordenamientos de nuestro entorno ninguna previsión que ampare una lectura
del derecho de huelga que abarque lo que aquí se pretende”.
Y a partir de
aquí, la Sala nos vuelve a recordar, sin que por su parte se haya hecho ningún
esfuerzo argumental de justificar que pasa el canon reforzado de
constitucionalidad, cuáles han sido los hechos declarados probados y sigue
insistiendo en algo que ya había defendido en el primer argumento
desestimatorio de la primera petición de la recurrente, cual es que la empresa
no contrató a trabajadores externos para
sustituir a los huelguistas, y que tampoco modificó las funciones que
desarrollan habitualmente los no huelguistas.
Nada nuevo bajo el
sol, y seguimos esperando pues que el TC (estamos en la pág. 21) se manifieste
sobre la cuestión “de especial relevancia constitucional”, y es partir de aquí
cuando la Sala empieza a hacer uso de fragmentos de sentencias anteriores para
defender y argumentar que en el caso concreto enjuiciado no se discute sobre el
correcto ejercicio del poder de dirección del empresario (ius variandi), sino
sobre “el ejercicio del poder de organización de los medios de producción con
los que se cuenta en la empresa”. Siguen después, varias citas de la doctrina
del TC sobre el ejercicio del derecho de huelga y sus límites, ya
suficientemente conocidas, al menos para quienes nos dedicamos al estudio de
las relaciones jurídico laborales, que pueden ser válidas en general y que
después deben concretarse en cada caso particular y atendiendo a las
circunstancias concretas de casa caso. Y después de una larga retahíla de citas
de la doctrina constitucional, llegamos al último párrafo de la pág. 23, donde
el TC concluye que “En consecuencia, en el presente supuesto no ha existido
lesión del derecho de huelga. El empresario, en el ejercicio de su poder de
organización, ha hecho un ejercicio regular de sus funciones. La emisión del
partido fue posible porque en la empresa existían medios técnicos que permitían
hacerlo y porque varios trabajadores no secundaron la huelga. Los medios
técnicos ya existían – no fueron adquiridos expresamente para hacer frente a
los efectos de la huelga – y los trabajadores que no secundaron la huelga no
realizaron funciones distintas a las que les corresponden”.
Obsérvese, en
suma, que la Sala no da debida respuesta a la pregunta o cuestión formulada,
cual era si los medios técnicos de que dispone, pero que no se utilizan
habitualmente para casos como el debatido, sí podían utilizarse durante la
huelga porque había personal no huelguista que se encargaría de que ello fuera
posible (amén de que, como después expondrá con firmeza el voto particular, sí
hubo alteración de funciones por parte de
trabajadores con poder de dirección y que realizaron tareas
correspondientes a sus subordinados.
En fin, hay dos
párrafos de la sentencia (pág. 22) que refuerzan esta visión restrictiva del
ejercicio del derecho de huelga, y que se utilizan para poder llegar a la
conclusión que se acaba de exponer, pero que tampoco dan respuesta a la
cuestión formulada, a no ser que se entienda, y entra dentro de los posible
tras su lectura, que el poder de dirección del empleador puede utilizarse,
aprovechando las posibilidades tecnológicas, para hacer un uso del mismo que
acabe reforzando sus facultades directivas y limitando a la mínima expresión el
impacto del conflicto, algo que no me parece que tenga cabida en el art. 28 CE
ni en la interpretación que hasta ahora ha efectuado de dicho precepto el
propio TC. Juzguen ahora los lectores y lectoras estos dos párrafos: “No hay
duda de que la libertad del empresario, por lo que respecta a sus facultades de
organización y dirección de los trabajadores, queda restringida por el
ejercicio del derecho de huelga, mas no hay precepto alguno que, durante este
ejercicio, prohíba al empresario usar los medios técnicos de los que
habitualmente dispone en la empresa para mantener su actividad. Una actividad
que, como se ha dicho, es inherente a la lesividad del ejercicio de la huelga e
instrumental al ejercicio del derecho al trabajo de aquellos trabajadores que
han decidido no sumarse a la misma. De otra parte, exigir al empresario que no
utilice medios técnicos con los que cuenta en la empresa supone imponer al
empresario una conducta de colaboración en la huelga no prevista legalmente. La
utilización de medios ya existentes en la empresa es compatible con el derecho
de huelga y no puede extenderse, por vía analógica, a este supuesto la
prohibición prevista en el art. 6.5 RDLRT, que se refiere al empleo de los
recursos humanos en la empresa, pero no a la utilización de sus recursos
materiales y tecnológicos”.
Sobre la citada
sentencia, me permito también remitir a la entrada “Las aportaciones críticas
de la doctrina laboralista sobre la STC 17/2017 (y también sobre otras
sentencias relativas al derecho de huelga)” . También, al
artículo del profesor Francisco Pérez Amorós “Huelga en tiempos digitales.
Especial consideración del esquirolaje tecnológico” , cuyo resumen
deja bien claro el parecer de su autor: “El derecho de huelga es un derecho
laboral constitucional fundamental que ocupa un lugar de privilegio en el
ordenamiento laboral. El derecho de huelga ha sufrido muchos intentos de boicot
por ser uno de los derechos laborales más tuitivos. Actualmente, se pretende
desvirtuar el derecho de huelga, aduciendo que las nuevas tecnologías
incorporadas trabajo lo han convertido en obsoleto e ineficaz”.
IV. Sentencia del TSJ
de Andalucia de 24 de abril de 2024.
1. Antes de entrar
en el examen y análisis de la sentencia del TC de 12 de marzo, es requisito
previo el conocimiento de la sentencia recurrida, a la que me refiero a
continuación.
Se trata de la
sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal
Superior de Justicia de Andalucía, de la que fue ponente la magistrada María de
los Dolores Martín el 24 de abril, que estimó el recurso de suplicación
interpuesto por la parte empresarial, Metro Sevilla, contra la sentencia
dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Sevilla el 29 de septiembre de
2023, que había estimado parcialmente la demanda interpuesta por el sindicato
independiente de trabajadores del transporte, en procedimiento de derechos
fundamentales, declarando “la existencia de una vulneración del derecho a la
huelga de la entidad demandante, condenando a la entidad demandada a cesar en
dicho comportamiento, así como a indemnizar a la demandante en la cuantía de
6.251 euros, en concepto de indemnización de daños y perjuicios derivados de
dicha vulneración”.
Más exactamente,
en el antecedente 2 b) de la sentencia del TC conocemos que la tesis del
sindicato era que se había vulnerado el derecho de huelga “a través del aumento
de la oferta de plazas de viajeros de los trenes que se mantenían en
circulación durante la huelga, disponiendo de trenes dobles en lugar de los
simples que estaban planificados”, y que esta tesis sería acogida por el
juzgador al concluir que “la conducta empresarial desarrollada la mañana del 13
de diciembre de 2018 y durante los días 20 y 27 de diciembre de ese mismo año,
que consistió en adscribir a los trabajadores en servicios mínimos a trenes
dobles en lugar de a los simples previstos en las tablas provisionales
publicadas por la empresa en la Circular 26/2018, de 31 de octubre, vulneró el
derecho de huelga del sindicato demandante”.
Por su importancia
para analizar con debido conocimiento de causa los fundamentos jurídicos tanto de esta sentencia como de la
del TC, y también de la de los votos particulares y concurrente, es necesario
reproducir una gran parte de los hechos probados de la sentencia de instancia.
PRIMERO.- Con
fecha 9 de noviembre de 2.018, el Comité de Empresa de la entidad "Metro
de Sevilla, Sociedad Concesionaria de la Junta de Andalucía S.A."...
comunicó a la autoridad laboral la convocatoria de huelga indefinida que
tendría lugar todos los jueves de 7:30 a 9:30 horas y de 19:00 a 21:00 horas, a
partir del día 29 de noviembre de 2.018...
SEGUNDO.- Dado que
la huelga afectaba al servicio público de transporte de viajeros del área
metropolitana de Sevilla, con fecha 23 de noviembre de 2018, se dictó
Resolución de la Dirección General de Relaciones Laborales y de Seguridad y
Salud laboral, Consejería de Empleo, Empresa y Comercio...
En particular,
respecto del servicio de conducción, se establece para los días de servicio
habitual, un porcentaje del 40% en horario de 7:30 a 9:30 horas, y del 30% en
horario de 19 a 21 horas; en los días de servicio especial, se establece un
porcentaje del 30% en horario de 7:30 a 9:30 horas, y del 40% en horario de 19
a 21horas....
Esta resolución
fue objeto de recurso contencioso-administrativo, interpuesto por el comité de
empresa de la entidad demandada, y que fue resuelto por Sentencia de la Sala de
lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Andalucía de 9 de julio de 2019, recurso
724/2018 , que declaraba la existencia de una
vulneración del derecho de huelga de los recurrentes por razón de los servicios
mínimos previstos por la resolución recurrida...
TERCERO.- Con
fecha 31 de octubre de 2018, la empresa emitió la Circular 26/18, que, entre
otras cuestiones, fijaba las tablas de trenes provisionales para el Servicio
Especial de Navidad entre el 1 de diciembre de 2018 y 7 de enero de 2019...
CUARTO.- El día 6
de diciembre de 2018, entre las 19 y las 21 horas, la tabla provisional de la
entidad demandada preveía cinco trenes simples y cinco dobles. En esa franja,
acudieron al trabajo cuatro conductores, en concepto de servicios mínimos, y
todos ellos fueron adscritos por la empresa a trenes dobles.
El día 13 de
diciembre de 2018, entre las 7 y las 9 horas, la tabla provisional de la
entidad demandada preveía diecisiete trenes simples. En esa franja, acudieron
al trabajo siete conductores, todos ellos en concepto de servicios mínimos, que
fueron adscritos por la empresa a cuatro trenes dobles y tres trenes simples.
Ese mismo día 13
de diciembre de 2018, entre las 19 y las 21 horas, la tabla provisional preveía
cinco trenes dobles y cuatro simples. En esa franja, acudieron al trabajo cinco
conductores, tres de ellos en concepto de servicios mínimos más dos trabajadores
no huelguistas. La empresa adscribió a estos conductores a trestrenes dobles y
dos simples.
El día 20 de
diciembre de 2018, entre las 7 y las 9 horas, la tabla provisional de la
entidad demandada preveía diecisiete trenes simples. En esa franja, acudieron
al trabajo ocho conductores, siete de ellos en concepto de servicios mínimos
más un trabajador no huelguista. La empresa adscribió estos conductores a
cuatro trenes dobles y cuatro trenes simples.
Ese mismo día 20
de diciembre de 2018, entre las 19 y las 21 horas, la tabla provisional preveía
doce trenes simples. En esa franja, acudieron al trabajo cuatro conductores,
todos ellos en concepto de servicios mínimos, que fueron adscritos por la
empresa a cuatro trenes dobles.
El día 27 de
diciembre de 2018, entre las 19 y las 21 horas, la tabla provisional de la
entidad demandada preveía diez trenes simples. En esa franja, acudieron al
trabajo cuatro conductores, tres de ellos en concepto de servicios mínimos más
un trabajador no huelguista, y todos ellos fueron adscritos por la empresa a
trenes dobles...”.
Por mi parte, me
permito detenerme en la citada sentencia del TSJ (C-A), de la que fue ponente
la magistrada María Luisa Alejandre, de la que no se encuentra ninguna otra
mención en la dictada por la Sala Social, ni tampoco en la del TC, y que apunta
una línea argumental que coincidirá a mi parecer con las tesis del TC sobre la
vulneración de derecho de huelga que conviene retener, encontrándose en su
fundamento jurídico sexto:
“SEXTO.- Si debe
estimarse el reproche en cuanto a la desproporción y falta de justificación de
los servicios mínimos fijados apartándose de los precedentes en huelgas o paros
similares, ya que el juicio de proporcionalidad realizado por la Administración
carece de los criterios de ponderación necesarios para su establecimiento y
vulneran claramente el derecho de huelga tal como ha sido denunciado ante la
Jurisdicción Social, porque se incrementa en un 10% sin una motivación
concreta, como ocurre también con la exigencia de los trenes lleguen a la
cabecera de línea a fin de evitar perjuicios a la circulación y seguridad a los
viajeros, lo que supone que en el inicio de la huelga circule el 100%, porque
estando convocada con antelación suficiente, y los servicio mínimos también se
fijan de manera anticipada permitiría a la empresa planificar y organizar los
servicios para respetar la franja horaria de la huelga y evitar cualquier
perjuicio al usuario desde un punto de vista del contrato de transporte o de seguridad.
Tampoco está
justificado el cambio de denominación del servicio de trenes por el de
conductores, que ha permitido con un solo conductor incorporar a línea coches
dobles en la franja horaria de la huelga sin estar programados, aumentando el
número de plazas que sin duda redunda en beneficio de los usuarios del
servicio, pero perjudica y defrauda el derecho de huelga de los trabajadores
del Metro. Así lo corroboraron los testigos que depusieron en el período de
prueba, lo que supone dejar al arbitrio de la empresa la fijación de esos
servicios mínimos.
Respecto a la
designación del personal encargado de los servicios mínimos, es la empresa en
su ámbito de organización a la que corresponde su designación pero con la
participación de los Sindicatos, por lo que dicho apartado por sí no supone
desproporción o falta de motivación, ya que dentro de su acción reivindicativa
pueden exigir que se cumpla el Convenio o los acuerdos que se tomen al
respecto, sin que ello afecte al derecho de huelga que se ejerce aunque con
servicios mínimos proporcionados y compatibles con aquel.
Por ello procede
la estimación parcial del recurso al no respetar la Resolución impugnada el
derecho de huelga que reconoce el art. 28 de la Constitución por desproporción
y falta de motivación de los fijados, así como el cambio de denominación del
Servicio de trenes por el de conductores, ya que aunque el derecho de huelga se
ejerce por personas trabajadoras y no por máquinas lo que por si justificaría
el cambio de denominación, la finalidad como se ha demostrado en la prueba
practicada no era otra que defraudar el derecho de huelga al minimizar su
impacto aumentando arbitrariamente el número de plazas con coches dobles no
programados, hecho que ha sido denunciado en la Jurisdicción Social” (la negrita es
mía)
3. Contra la
sentencia del JS se interpusieron recursos de suplicación tanto por la parte
demandante como por la demandada.
La Sala rechazará
el de la primera, que pretendía la modificación del hecho probado segundo con
la adición de dos nuevos párrafos, por su afectación a la cuantía de la
indemnización por los daños morales provocados por la empresa al sindicato, al
tratarse de una cuestión nueva que no había sido objeto de debate en instancia,
concluyendo que “no pueden ser examinadas en suplicación todas aquellas
cuestiones que, ínsitas en el poder de disposición de las partes, no fueron
propuestas por éstas en la instancia, lo que determina que no pueda ser admitida
la rectificación propuesta” .
4. Sí será
estimado el recurso de la parte empresarial, basado en el apartado c) del art.
193 de la Ley reguladora de la jurisdicción social, con alegación de infracción
del art. 6.4 del RDL 17/1977 de 4 de marzo y las sentencias del TC que lo
desarrollan, siendo la tesis de la recurrente que su actuación durante el
conflicto no lesionó el derecho de huelga.
Centra con
prontitud la Sala la cuestión a la que debía dar respuesta, que no era otra que
“examinar
si la decisión empresarial de disponer trenes dobles en lugar de trenes simples
en determinados recorridos, en modificación del cuadrante inicialmente previsto
por la empresa, los días 13 de diciembre por la mañana, día 20 de diciembre,
mañana y tarde, y día 27 de diciembre, disponiendo la empresa que varios de los
conductores en servicios mínimos circulasen con trenes dobles y no simples,
constituyó, como resuelve la sentencia de instancia, una vulneración del
derecho de huelga del sindicato recurrente, por constituir el denominado
"esquirolaje tecnológico".
Responde inmediatamente,
partiendo de los hechos probados inalterados, que “no puede compartir los argumentos
del juzgador de instancia, al no venir apoyada su conclusión en la doctrina
constitucional y jurisprudencia recaída sobre la materia”.
No sorprenderá
pues a los lectores y lectoras que la referencia a la “doctrina constitucional”
sea justamente la sentencia 17/2017, que transcribe ampliamente. Sobre la
jurisprudencia del TS, hay una amplia transcripción de la sentencia de 13 de julio de 2017, de la que fue
ponente el magistrado Antonio V. Sempere (resumen oficial: “Despido Colectivo
en Indra. Vulneración del derecho de huelga. Nulidad del despido por no haberse
entregado documentación complementaria reclamada y por no haber incluido el
cese de diversos contratos temporales. Razonabilidad del despido”). Esta
sentencia dedica su fundamento de derecho segundo a examinar uno de los motivos
del recurso, relativo a la vulneración del derecho de huelga, que desestima, y
en el que se encuentra una amplia remisión a la citada sentencia del TC.
Para la Sala, en
estricto seguimiento de la sentencia del TC 17/2017, “resulta determinante
analizar si la empresa utilizó medios ya existentes en la empresa, si usó
los medios técnicos de los que habitualmente se dispone en la empresa para
mantener su actividad, pues en tal caso, no se habría producido la
vulneración del derecho fundamental a la huelga. Este último matiz de
habitualidad de los medios técnicos de los que se dispone en la empresa para
mantener su actividad es claveen la cuestión jurídica analizada” (la
negrita es mía). Pasa revista a los
inalterados hechos probados y concluye que
“el empleo de
trenes dobles estaba expresamente previsto en el cuadrante provisional de la
empresa demandada en los días señalados, luego se trata de un medio técnico
habitual de los que se dispone en la empresa para mantener su actividad, luego
ningún esquirolaje tecnológico cabe apreciar pues, como han resuelto tanto
el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo, la efectividad del
ejercicio del derecho de huelga no demanda del empresario una conducta dirigida
a no utilizar los medios técnicos con los que cuenta en la empresa o a
abstenerse de realizar una actividad productiva que pueda comprometer el logro
de los objetivos de la huelga, al igual que no obliga a los restantes
trabajadores a contribuir al éxito de la protesta, y ello porque lo que garantiza
la Constitución es el derecho a realizar la huelga, no el resultado o el éxito
dela misma” (la negrita es mía).
Obsérvese, señalo
por mi parte, la distinta respuesta que ofrece esta sentencia respecto a la
dada por el TSJ (C-A), que sí enfatizó que el uso de trenes dobles, en unos
días determinados y en número superior al previsto en el cuadrante ordinario,
implicaba vulneración del derecho de huelga.
Más adelante
(fundamento de derecho cuarto) la Sala volverá sobre la misma cuestión al
conocer del recurso del sindicato, al amparo del art. 193 c) LRJS, con
argumentos semejantes a los ya expuestos. Rechaza la Sala el recurso, del que
afirma “parece sostener el recurrente que al adscribir a los trabajadores en
servicios mínimos a trenes dobles se ha obligado a trabajadores en servicios mínimos
a prestar servicios por encima de los servicios mínimos establecidos”, y se
apoya ampliamente en la sentencia del TS de 11 de junio de 2012 (resumen oficial: “Euskal
Telebista-Televisión Vasca, SAU. Derecho de huelga; vulneración por exceso en
la ejecución de los servicios esenciales”), de la que fue ponente el magistrado
Aurelio Desdentado, y cuya doctrina fue justamente la modificada por la de 11
de diciembre del mismo año y que ha sido examinada con anterioridad.
No tiene para la
Sala mayor importancia que se ampliara el número de trenes dobles durante los
períodos horarios de huelga, rechazando que se produjera un esquirolaje
tecnológico, por cuanto se trataba de “medios técnicos habituales en la
empresa demandada”, y tampoco hubo a su parecer esquirolaje interno, “pues
no se obligó a los trabajadores en servicios mínimos a prestar servicios por
encima de los servicios mínimos establecidos” (la negrita es mía).
V. Sentencia del
TC de 12 de marzo de 2026.
1. El 11 de junio
de 2024 fue presentado recurse de amparo contra la sentencia dictada por el TSJ
de Andalucía que ha sido objeto de explicación en el apartado anterior.
No hubo
interposición de recurso de casación para la unificación de doctrina, ya que si
bien inicialmente si é presentó escrito de preparación del mismo, con cita como
sentencia de contraste de la dictada por el TSJ de Galicia el 15 de mayo de
2023 , de la que fue ponente el magistrado José
Manuel Mariño (resumen oficial: “Libertad Sindical. SE pretende empresas
demandadas vulneraron derecho huelga y Libertad Sindical durante los días de
huelga con la consiguiente indemnización. Se concreta vulneración empresa por
circulación convoyes doble composición con aumento plazas”), posteriormente
informó de la falta de firmeza de dicha sentencia, teniéndolo por desistido del
recurso por decreto de la letrada de la Administración de Justicia de la Sala
social del TS dictado el 20 de junio.
2. En el recurso
de amparo, la parte recurrente insiste en sus argumentos ya expuestos en la
demanda, ratificados en el acto de juicio, y en la impugnación al recurso de
suplicación de la parte empresarial, Sostuvo que “la asignación de los
trabajadores que estaban cumpliendo servicios mínimos a la conducción de trenes
dobles, en lugar de a los trenes simples previstos, tuvo como finalidad
minimizar el impacto de la huelga por medio de duplicar las plazas de viajeros
disponibles de haber seguido la planificación prevista”, y que el TSJ había
confundido “ la habitualidad del uso de los medios tecnológicos con su propia
existencia”, y que había realizado “una interpretación y aplicación anómala de
la doctrina contenida en la STC 17/2017”. Sobre la especial trascendencia
constitucional del recurso, requisito obligado para su admisión a trámite, en
el antecedente 3 conocemos que encontraba su razón de ser en que
“entre otros
motivos, plantea una cuestión novedosa con relación al derecho fundamental de
huelga y al denominado “esquirolaje tecnológico”. Sostiene que permite al
Tribunal aclarar su doctrina y delimitar el alcance del ius variandi
empresarial respecto de la utilización de medios materiales existentes en la
empresa, así como acotar el concepto de “recursos tecnológicos habituales” para
distinguir entre los que se utilizan habitualmente por la empresa en el
despliegue de su actividad profesional y aquellos empleados para neutralizar
los efectos de una huelga mediante la sustitución, directa o indirecta, propia
o impropia, de los trabajadores que ejercen su derecho” (la negrita es
mía).
3. Admitido el
recurso por apreciar la sección cuarta de TC que concurría el requisito de
especial trascendencia constitucional, en el posterior trámite de alegaciones
la parte recurrente se remitió a lo ya expuesto en el recurso de amparo.
Por la parte
empresarial, la oposición al recurso se basó primeramente en alegaciones
procesales formales, y después en razones sustantivas o de fondo.
La primera
objeción formal fue que en la demanda de amparo se habían introducido “cuestiones
que no habían sido planteadas en instancias judiciales anteriores”, ya que, a
su parecer, “en ellas, el debate se circunscribió a enjuiciar la conducta
empresarial consistente en duplicar el número de plazas de viajeros mediante la
utilización de trenes dobles, mientras que en el recurso de amparo se denuncia
la sustitución de los trabajadores huelguistas por medios tecnológicos”.
La segunda, versa
sobre la falta de agotamiento de los recursos en sede judicial laboral, al no
haber interpuesto RCUD., debiéndose ello “a los cambios de interpretación
jurídica realizados por el sindicato recurrente en las distintas instancias
judiciales”.
La tercera,
relacionada con la primera, versó sobre la falta de la especial trascendencia
constitucional.
De manera
subsidiaria, como argumentación sustantiva o de fondo, sostuvo la falta de
vulneración del derecho de huelga, al haber hecho uso de los medios habituales
disponibles, los trenes dobles, cuando hay acontecimientos que impliquen el
incremento de pasajeros.
4. En el detallado
escrito del Ministerio Fiscal, cuyo amplio resumen se encuentra en el
antecedente de hecho 9, conocemos que se pronunció por la estimación del
recurso de amparo. Tras repasar la jurisprudencia del TC, y referirse también a
la del Tribunal Europea de Derechos Humanos (sentencia de 8 de agosto de 2015 , defendió que
concurría la especial trascendencia constitucional del recurso “la
posibilidad de aclarar o cambiar la doctrina fijada en la STC 17/2017 e incidir
en la necesidad de valorar, a través del análisis de las circunstancias
concretas de cada caso, cuál es la finalidad perseguida por la empresa con el
ejercicio de sus facultades organizativas”, y sostuvo que la empresa había
vulnerado el derecho de huelga con argumentos que trascienden a mi parecer de
una mera argumentación sobre el caso concreto y que están llamados a ser
utilizados en todos aquellos conflictos en los que se suscite un conflicto
sobre el uso de los medios “habituales” de la empresa ante una huelga. Son
estos dos argumentos los que considero de especial relevancia:
En primer lugar,
“... la utilización de medios tecnológicos con los que cuenta el empresario
no resulta compatible con el derecho de huelga cuando la utilización de
aquellos vacía de contenido o limita significativamente el ejercicio de tal
derecho por los trabajadores, y que el margen de maniobra permitido por el
ius variandi empresarial se restringe de manera importante durante la huelga”.
Y mucho más aún el
siguiente:
“... la
utilización de trenes dobles, al frente de los cuales solo hay un conductor,
supone la sustitución de los trabajadores que, por haber secundado la huelga,
no han conducido los trenes sencillos. Esa conducta, que hace irreal la
previsión de los servicios mínimos fijados por la Administración, excede de la
potestad organizativa del empresario en tiempo de huelga y afecta directamente
al contenido esencial del derecho, al disminuir la efectividad de la huelga
como medio de presión. Considera cuestiones propias de la jurisdicción
ordinaria la calificación de la habitualidad del medio empleado o el alcance y
denominación del esquirolaje, y pone de relieve la necesidad de valorar la
finalidad perseguida con el uso del medio empresarial no planificado inicialmente.
Consecuentemente, sostiene que la actuación enjuiciada respondió a un uso
abusivo del ius variandi empresarial, limitativo del derecho de huelga, que no
obedeció a ninguna circunstancia justificativa distinta al ejercicio legítimo
de la huelga, sino que su finalidad fue compensar los servicios afectados por
la huelga y disminuir, por medio del aumento de plazas de viajeros, la presión
y molestias que el paro causaba a la ciudadanía” (la negrita es mía).
5. Al entrar en la
resolución del recurso, el TC sitúa con prontitud la cuestión a la que debe dar
respuesta, esto es, cuál es el objeto del recurso, que no es otra que la de “determinar
si la convalidación judicial de la decisión de la empresa Metro de Sevilla de
poner en circulación, durante determinadas jornadas afectadas por la
convocatoria de huelga de sus trabajadores, trenes dobles en lugar de los
simples previstos en la planificación previa a la convocatoria de la huelga,
vulneró el derecho fundamental de huelga de los trabajadores que la secundaron
(art. 28.2 CE)”.
Repasa a
continuación las tesis de ambas partes, y las del Ministerio Fiscal, e
inmediatamente a continuación procede al examen de las alegaciones procesales
formales de la parte recurrente, rechazando todas ellas.
La primera, porque
partiendo de los hechos probados queda plenamente constatado que “el debate
sobre la utilización de medios técnicos como instrumento para mantener la
actividad productiva o de prestación de servicios y reducir, de este modo, la
eficacia de la huelga ha estado presente a lo largo de todo el procedimiento
judicial previo, habiéndose pronunciado las distintas instancias judiciales
sobre el denominado “esquirolaje tecnológico”.
La segunda, porque
hubiera debido la parte recurrente acreditar que era posible la interposición
del RCUD, lo que no ocurrió, además de recordar su jurisprudencia respecto a
que “no es exigible de modo general su interposición para dar por agotada la
vía judicial ordinaria en dicho orden jurisdiccional”.
Y sobre la falta
de trascendencia constitucional, la Sala no encuentra razón alguna para
apartarse de lo expuesto en la providencia por la que se admitió a trámite el
recurso, cual era que este le ofrecía la
oportunidad de, “como consecuencia de un proceso de reflexión interna, aclarar
o matizar la doctrina sobre el derecho fundamental de huelga con relación al
poder de organización y dirección del empresario cuando este afecta a medios
tecnológicos que, de manera indirecta o impropia, producen el efecto de
sustituir a los trabajadores huelguistas” (la negrita es mía).
6. El fundamento
jurídico 3 está dedicado, como ya he indicado con anterioridad, al repaso de su
jurisprudencia sobre el derecho de huelga y los límites al poder empresarial de
dirección y organización empresarial, desde su primera, y fundamental, sentencia
11/1981 de 8 de abril, al mismo tiempo que introduce afirmaciones sobre la
realidad del cambio en dicha organización que, salvando las lógicas distancias
por razón del tiempo transcurrido, me recuerdan las expuestas en la sentencia
del TS de 11 de diciembre de 2012, como por ejemplo, antes de repasar su
jurisprudencia, que “la prohibición del esquirolaje contenida en el art. 6.5
del Real Decreto-ley 17/1977 —que solo contempla el esquirolaje externo, esto
es, la sustitución de trabajadores huelguistas por otros externos a la empresa—
ha devenido obsoleta a la luz de las transformaciones que ha soportado
durante las últimas décadas la organización empresarial, por la introducción de
formas complejas de colaboración entre empresas y la aparición de sofisticados
procesos de automatización de la producción” (la negrita es mía).
Remito a su atenta
lectura, y destaco la mención a diversas sentencias dictadas el 20 de julio de
2026, con ocasión de la huelga general
de 20 de junio de 2002 y los servicios mínimos fijados por el Real Decreto
531/2002 para la gestión indirecta de los servicios públicos estatales de
radiodifusión sonora y televisión, recordando ahora que “argumentamos entonces
que el uso de tales mecanismos planteaba una cuestión de límites de un derecho
fundamental, ámbito en el que debía seguirse el criterio de interpretación de
mayor amplitud posible del derecho y de restricción del límite a lo necesario,
y señalamos que el empleo de determinados medios tecnológicos durante una
huelga en una televisión pública podía ser una práctica abusiva si conseguía
minimizar sus efectos”, y añadiendo que “Esta doctrina marcó un punto de
inflexión en los pronunciamientos de la jurisdicción social sobre el
esquirolaje tecnológico, circunscritos en ese momento al ámbito de la
radiodifusión sonora y la televisión, y fue recibida por la mayoría de los
pronunciamientos posteriores (SSTS, Sala Social, de 27 de julio de 2007, 8 de
abril de 2010 y 5 de diciembre de 2012, entre otras)”.
7. El eje central
de la sentencia se encuentra en los fundamentos jurídicos 4 y 5. Insiste el TC
en que se trata de “aclarar su doctrina como consecuencia de un proceso de
reflexión interna”, y vuelve a destacar la importancia de los cambios operados
en la organización empresarial y la importancia de los medios tecnológicos en
la actividad cotidiana, con una reflexión que sin duda también es de largo
alcance y que recupera a mi parecer buena parte de las tesis del TC en
anteriores sentencias sobre las situaciones de desigualad existentes en las
relaciones de trabajo y la posible utilización de medidas de conflicto para su
atenuación o corrección. Este largo párrafo que reproduzco a continuación es
altamente significativo de este “redescubrimiento” de la existencia de dicha
relación de desigualdad:
“El Tribunal
aprecia que, en el marco del modelo productivo vigente y en permanente
evolución, la creciente autonomía funcional de los medios técnicos y
tecnológicos integrados en la organización empresarial puede provocar la
difuminación de la frontera entre tareas tradicionalmente desempeñadas por los
trabajadores y las que eran propias de los medios materiales de producción.
En este escenario, la capacidad de la empresa para ajustar los recursos
tecnológicos, mecánicos o automáticos de los que dispone y adaptar los
procedimientos de producción y prestación de servicios habituales, con la
finalidad de mantener la actividad empresarial durante el periodo en el que se
desarrolla la huelga, tiene una directa repercusión en la efectividad del
ejercicio del derecho fundamental y provoca el mismo resultado minimizador de
las consecuencias del paro que antes producía la sustitución física de
trabajadores huelguistas, que constituía el fundamento de la prohibición del
esquirolaje externo e interno. En efecto, deviene inútil el cese de los
trabajadores en la prestación de la actividad debida contractualmente a causa
del seguimiento de la huelga si su finalidad —que es servir, en situaciones
límite, como instrumento de presión para alterar el equilibrio de la desigual
relación de fuerzas en que se encuentra el trabajo subordinado— no puede
alcanzarse por impedirlo conductas del empresario, en actuación de su ordinario
poder privado de dirección y organización de los recursos de la empresa,
reforzado por la introducción de tecnologías de la información y comunicación y
de la gestión algorítmica del personal, que objetivamente interfieren en el
legítimo ejercicio del derecho” (la negrita es mía) .
Con planteamiento
sustancialmente diferente al de la sentencia 17/2017, el TC va sentando las
bases, poco a poco, para lo que se califica en el título del fundamento
jurídico 4 como “aclaración de la
doctrina sobre esquirolaje tecnológico” y que más adelante se definirá como la
conveniencia de “puntualizar la doctrina sobre los límites al poder empresarial
de dirección y organización cuando se proyecta de forma directa y exclusiva
sobre los medios materiales o sobre los procesos de producción o prestación de
servicios disponibles en la empresa”.
Lo hará, dejando
de lado, o más exactamente criticando ese enfoque, la “tendencia a argumentar desde
la legalidad ordinaria” y centrando su enfoque en la relación, y ponderación,
entre el derecho (fundamental) de huelga y los derechos (no fundamentales) de
libertad de empresa y al trabajo de los no huelguistas. Recuperará buena parte
de la doctrina sentada en sus sentencias 123/1992 de 28 de septiembre , de la que fue ponente el magistrado Rafael de Mendízabal (síntesis analítica:
“Vulneración del derecho de huelga: ejercicio abusivo del derecho de
sustitución interna del personal en caso de huelga”), 18/2007 de 12 de febrero , de la que fue ponente el magistrado Pablo Pérez (síntesis analítica: “Supuesta
vulneración del derecho de huelga: sustitución de trabajadores no acreditada
(STC 123/1992)”, y 33/2011 de 28 de marzo , de la que fue ponente la magistrada
Adela Asúa (síntesis analítica:“Vulneración del derecho a la huelga:
utilización del personal directivo de la empresa para editar el periódico el
día en que había sido convocada una huelga general”), relacionando su argumentación
con la doctrina contenida en las sentencias de 2006 a las que me he referido
con anterioridad, sintetizando toda ella en que
“la misma razón
de la prohibición del esquirolaje externo e interno concurre en otras formas de
esquirolaje, como puede ser el llamado tecnológico o el organizativo. Esta
es: supone una conducta lesiva del derecho fundamental del art. 28.2 CE la
sustitución del servicio que los trabajadores huelguistas dejan de aportar al
proceso productivo por otros recursos disponibles, ya sean humanos, técnicos o
tecnológicos, siempre que suponga minimizar, reducir o limitar los efectos del
paro laboral y mantener la actividad de la empresa” (la negrita es mía).
Ello le llevará a
considerar existente la vulneración del derecho de huelga, y recuerdo que la
fundamentación del TC todavía se está efectuando desde una perspectiva general
y aún no aplicada al caso concreto, cuando la empresa adopte medidas “a través
de la utilización de medios materiales, procedimientos técnicos específicos o
tecnologías de las que dispone la empresa, a los que se acude expresamente para
enfrentar la disrupción que provoca la huelga, por lo tanto, de modo distinto
al habitual y con el efecto de continuar la actividad productiva y neutralizar
las consecuencias del paro laboral”; o lo que es lo mismo, que al actuar de
esta manera la empresa está infringiendo el art. 6.5 del RDL 17/2077 y por
consiguiente vulnerando el derecho de huelga.
8. La aplicación
de la teoría general desarrollada en el apartado 4 de la fundamentación
jurídica al caso concreto enjuiciado, llevará al TC a la estimación del recurso
de amparo, en línea con la tesis defendida en este y las del Ministerio Fiscal,
declarando vulnerado el derecho fundamental de huelga, anulando la sentencia
del TSJ de Andalucía de 24 de abril de 2024, y confirmando la sentencia del JS
núm. 6 de Sevilla de 29 de septiembre de 2023.
Para llegar a
dicha conclusión, el TC repasa primeramente el contenido de los hechos probados
del litigio suscitado en sede judicial laboral. Hay un error respecto a los
días citados en los que la empresa puso en circulación trenes dobles en lugar de
los simples inicialmente previstos, y del que se hace eco el voto particular
discrepante del magistrado Ricardo Enríquez, si bien ello no obsta en modo
alguno a mi parecer a la argumentación que desarrolla el TC para concluir con
la estimación del recurso.
Más adelante,
recuerda las tesis de la sentencia de instancia para considerar vulnerado el
derecho de huelga, y el rechazo de las mismas por el TSJ al estimar el recurso
de suplicación interpuesto por la parte empresarial. Reitera a continuación en
gran medida las tesis expuestas en el fundamento jurídico, insistiendo, y deseo
subrayarlo, que el ejercicio de dicho derecho “no se limita al plano
contractual en su capacidad de interrumpir la obligación de trabajar, sino que
lo trasciende para servir de medio de presión que permita alterar la
asimetría de la relación de poder existente en el marco ordinario de una
relación laboral” (la negrita es mía).
Serán las
modificaciones efectuadas por la empresa, consistentes en utilizar más tresnes
dobles algunos de los días afectados por la convocatoria de huelga en lugar de
los trenes simples previstos en la planificación ordinaria, las que el TC considerará
que no tenían justificación alguna para llevarlas a cabo, ya que “no urgió
circunstancia especial alguna que justificara su empleo”.
La medida
empresarial, que supuso que cada trabajador, incluidos los adscritos a
servicios mínimos, “condujera un tren con el doble de capacidad del que hubiera
circulado de no haber resultado afectado ese periodo por la convocatoria de
huelga”, una medida, recuerdo, que el TSJ había considerado que no producía
vulneración del derecho de huelga, lleva al TC, en planteamiento radicalmente
contrario, a concluir que “pretendía suplir el resultado de la actividad dejada
de realizar por los trabajadores en huelga, y proporcionar a los usuarios una
asistencia lo más próxima posible a la del funcionamiento ordinario del
servicio de transporte interurbano”, haciendo de tal forma la empresa, mediante
la utilización de un medio técnico, “un uso abusivo de su potestad
organizativa, para normalizar la prestación del servicio afectado por la huelga”.
En definitiva, y
voy concluyendo la explicación de la sentencia, antes de pasar brevemente al
examen de los votos particulares, el TC concluye que
“la conducta
observada, además de alterar los equilibrios ponderados como necesarios
entre el ejercicio de derecho de huelga y la cobertura mínima del servicio
público de transporte interurbano, disminuyó de manera muy relevante las
consecuencias que el paro laboral producía en los usuarios del servicio, así
como su impacto, su repercusión social y su proyección de seguimiento ante la
opinión pública, afectando directamente al contenido esencial del derecho de
huelga. Unas decisiones empresariales que interfirieron en el ejercicio del
derecho fundamental provocando su lesión”.
9. Los tres votos
particulares discrepantes, que bien hubiera podido ser uno suscrito
conjuntamente, coinciden en la misma tesis y discrepan radicalmente de la
fundamentación avalada por la mayoría del Pleno y por supuesto del fallo.
Respecto al voto
particular concurrente del magistrado José María Macías, ya me referido al
mismo en la primera parte de mi exposición y a la que solo cabe añadir ahora la
valoración que formula de la sentencia, que a su parecer “... no puede
interpretarse como otra cosa que una sentencia de tercera instancia que
resuelve una controversia concreta aplicando una doctrina precedente, algo que,
con no ser lo más propio de la función encomendada a este Tribunal, entiendo
que acaba resultado inevitable en este tipo de conflictos” (la negrita es mía).
Los tres votos
particulares discrepantes rechazan que la sentencia sea una “aclaración” de la
doctrina anterior del TC, sino que es un cambio de la misma, (voto de la
magistrada Concepción Espejel), una “rectificación total” (voto del magistrado
Enrique Arnaldo), o “una rectificación sin matices, careciendo de motivos que
lo justifiquen” (voto del magistrado Ricardo Enríquez) de la sentencia 17/2017.
Quienes suscriben los votos, sostienen a lo largo de sus escritos que la
doctrina correcta era la de dicha sentencia, y que así hubiera debido
pronunciarse el TC, en los mismos términos que lo hizo el TSJ de Andalucía en
la sentencia recurrida.
A) Del voto
particular de la magistrada Concepción Espejel cabe reseñar que defiende que
las medidas adoptadas por la empresa fueron de carácter ordinario y que no
podía hablarse de un uso de medios “extraordinarios”. Su planteamiento contrario
al de la sentencia se refleja en este argumento en el que rechaza la tesis
antes expuesta para fundamentar la vulneración del derecho de huelga:
“A mi juicio tal
argumento, que constituye en este caso la base para extender analógicamente la
prohibición legal del esquirolaje, interno o externo, al esquirolaje técnico ― más
que tecnológico, propio de procesos avanzados de automatización ―, difícilmente
puede sostenerse al basarse en una conjetura, en una hipótesis no declarada
probada, como es la disminución real del “impacto” de la huelga, de su
repercusión social y de su proyección de seguimiento ante la opinión pública,
como consecuencia del ocasional empleo de trenes dobles en lugar de simples
durante la prestación de servicios mínimos. Ese presunto efecto sobre el impacto
de la huelga constituye un hecho y, como tal, debió ser alegado y, en su caso,
declarado probado en sentencia tras la práctica de medios de prueba admitidos
en derecho”.
B) En el voto
particular del magistrado Enrique Arnaldo, el planteamiento es mucho más
radical en su crítica a la sentencia y la doctrina que sienta, afirmando que
con esta, “el recurso por la empresa, en el ejercicio de su potestad
organizativa, a los medios técnicos de que dispone para continuar, en la medida
de lo posible, la actividad productiva durante un paro laboral, se convertirá
siempre en un acto empresarial abusivo y por ello lesivo del derecho de huelga,
en cuanto supone paliar los efectos de la huelga”, y remacha tal afirmación con
otra en la que sube los decibelios de su crítica, al afirmar que
“... Los
razonamientos que se aducen en la sentencia para justificar el cambio de la
doctrina establecida en la STC 17/2017 se sustentan en un inaceptable
entendimiento del derecho de huelga como un derecho absoluto, lo que
constituye una mutación constitucional en este extremo que el Tribunal acomete,
excediendo, una vez más, su función de intérprete supremo de la Constitución
(art. 1.1 LOTC). Me veo obligado de nuevo a recordar, como ya he hecho en
anteriores votos particulares, que el Tribunal Constitucional es el guardián de
la Constitución, que no su dueño, por lo que resulta de todo punto improcedente
que pretenda suplantar al constituyente” (la negrita es mía).
Afirmaciones y
tesis que trasladadas al caso concreto enjuiciado le llevan a sostener que
“Esa mutación
constitucional que lleva a cabo la sentencia que nos ocupa tiene como
consecuencia que la convocatoria de huelga obliga al empresario a mantenerse de
brazos cruzados y no intentar atender por ningún medio, mientras dure el
paro laboral, las necesidades de los clientes o usuarios, que se ven obligados,
por tanto, a soportar íntegramente las consecuencias negativas que puede
provocar la huelga. El obligado abstencionismo empresarial ante la huelga
declarada, al que conduce la doctrina sentada por esta sentencia, produce un resultado
desequilibrado o desproporcionado en la posición de las partes en conflicto”
(la negrita es mía).
Para concluir, en
la misma línea, y si acaso reforzada, del voto particular anterior, que la
utilización por la empresa del medio técnico del que ya disponía, los trenes
dobles, “... para intentar proporcionar
a los usuarios durante la huelga, en determinadas franjas horarias de especial
demanda, una asistencia lo más cercana posible al funcionamiento ordinario
del servicio de transporte interurbano, no puede considerarse un uso
abusivo de la potestad organizativa empresarial que vulnere el derecho a la
huelga” (la negrita es mía).
C) Más radical, si
cabe, es el planteamiento del voto particular del magistrado Ricardo Enríquez,
que formó parte del Pleno del TC que dictó la sentencia 17/2017. Rechaza que la
decisión empresarial vulnerara el derecho de huelga al minimizar las
consecuencias del conflicto, ya que “El añadido de trenes dobles únicamente
repercutió en la comodidad de los viajeros que viajaban en cada tren (al poder
ir sentados, sin sufrir aglomeraciones), pero, insisto, no disminuyó para
ninguno de ellos los inconvenientes derivados de la escasa frecuencia en el
paso de los trenes durante las jornadas de huelga” (la negrita es mía). También es contrario a la tesis de la
sentencia sobre el impacto de la huelga en los servicios públicos, subrayando
que esta “prescinde... de señalar que según esa misma doctrina constitucional, no
resulta consustancial al derecho de huelga, tratándose de servicios públicos, el
que los usuarios tengan que padecer incomodidades adicionales a la propia que
ya de por sí les genera la interrupción de la fluidez (ordinaria) del servicio
afectado”. Con lenguaje muy coloquial (¿jurídico?) afirma que “dado que la
escasa frecuencia en el paso de los trenes no se alteró, la decisión
empresarial de usar trenes dobles sólo repercutió en que aquellos usuarios que
optaron por aguantar en los andenes de las estaciones del metro las largas
esperas entre un tren y el siguiente -esperas que tuvieron que seguir
soportando con igual intensidad-, evitaron al menos tener que viajar como
“sardinas en lata”, es decir, no tuvieron que sufrir una penosidad añadida a
la propia causada por la disminución de la frecuencia de paso de trenes. Pero
no se incrementó el número de conductores ni disminuyó la repercusión pública
de la huelga pretendida por los convocantes” (la negrita es mía).
El argumento más
relevante del voto particular a mi parecer es la defensa de la tesis expuesta
en la sentencia 17/2017, que considera modificada indebidamente y cuya doctrina
“no precisaba de ninguna aclaración”, defendiendo que el recurso no debió ser
admitido a trámite, y tras recordar, y justificar, buena parte de su contenido,
enfatiza que
“Lo que desde
luego no puede pretenderse es que, ya sea la empresa, ya sean los trabajadores
que no quieren sumarse a la huelga, deban la una y los otros colaborar
activamente para la consecución de su éxito”, concluye que
“Esto es lo que,
razonada y razonablemente declara pues la STC 17/2017, y que la sentencia que
ahora se ha aprobado y de la que discrepo no “matiza”, sino que directamente desconoce,
sin dar argumentos que justifiquen tal proceder.
El Pleno del
Tribunal, en definitiva, debió hacer aplicación de dicha doctrina constitucional
pues ningún elemento distintivo obligaba a apartarse de ella, y por tanto el resultado
tendría que haber sido la desestimación de este recurso de amparo”.
VI. Nota final.
En mi comentario a
la sentencia del TS de 5 de diciembre de 2012, que iba en una línea argumental completamente diferente a la
anterior de 11 de junio, tal como ha expuesto en mi exposición, manifestaba lo
siguiente: “¿Choque de trenes jurídicos en el TS? Pues probablemente sí, porque
en pocas ocasiones se puede ver con mayor claridad la diferente valoración
sobre el trato a dar al ejercicio de un derecho fundamental y los límites a su
ejercicio. ¿Llegará el asunto al TC? Supongo que sí ¿Qué dirá el alto
tribunal?”
El TC se manifestó
en la sentencia 17/2017 en línea semejante a la sentencia del TS de 11 de junio
de 2012. Ahora, la sentencia de 12 de marzo, ya sea aclarando o modificando la
anterior, va en la dirección de la dictada por el TS el 5 de diciembre de 2012.
A la espera de las
repercusiones de la sentencia en sede judicial laboral, la afirmación que se
encuentra en el primer párrafo de esta nota final es plenamente válida si
sustituimos TS por TC y recordamos que ese choque jurídico ya se dio en la
sentencia 17/2017 y que ahora se repite, solo que con distinto resultado. En definitiva,
“¿Choque de trenes
jurídicos en el TC? Pues probablemente sí, porque en pocas ocasiones se puede
ver con mayor claridad la diferente valoración sobre el trato a dar al
ejercicio de un derecho fundamental y los límites a su ejercicio”.
Pero, releyendo
esta frase, creo que debe suprimirse la palabra “probablemente” ¿No les parece?
Buena lectura.
