UE. Seguridad Social. Subsidio social para persona de edad avanzada en situación de indigencia. Aceptación de la diferencia de trato entre nacionales y extranjeros que carezcan del permiso de residencia UE de larga duración (en Italia). Notas a la sentencia del TJUE de 5 de marzo de 2026 (asunto C-151/24).

 

1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia  dictada por la Sala primera del Tribunal de Justicia de la Unión Europea el 5 de marzo (asunto C-151/24) con ocasión de la petición de decisión prejudicial planteada, al amparo del art. 267 del Tratado de funcionamiento de la UE, por el Tribunal Constitucional italiano mediante resolución de 27 de febrero de 2024.

El litigio versa sobre la interpretación del art. 12.1 e) de la Directiva 2011/98/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 2011, por la que se establece un procedimiento único de solicitud de un permiso único que autoriza a los nacionales de terceros países a residir y trabajar en el territorio de un Estado miembro y por la que se establece un conjunto común de derechos para los trabajadores de terceros países que residen legalmente en un Estado miembro.

Encuentra su origen en sede judicial italiana en conflicto entre una ciudadana albanesa residente en Italia y el Instituto Nacional de Previsión Social, por la negativa de este a la concesión de una prestación en metálico reservada a personas mayores de sesenta y cinco años (desde el 1 de enero de 2019, mayores de sesenta y siete años) que se encuentren en una situación económica precaria.

El resumen oficial de la sentencia, que ya que permite tener un buen conocimiento del conflicto y del fallo, es el siguiente:

“Remisión prejudicial — Directiva 2011/98/UE — Derechos de los trabajadores de terceros países titulares de un permiso único — Artículo 12 — Derecho a la igualdad de trato — Nacional de un tercer país — Permiso de residencia por motivos familiares — Seguridad social — Reglamento (CE) n.º 883/2004 — Coordinación de los regímenes de seguridad social — Artículo 3 — Concepto de “ramas de seguridad social” — Artículo 70 — Prestaciones especiales en metálico no contributivas — Subsidio social para personas de edad avanzada en situación de indigencia — Requisitos para la concesión — Exclusión de los nacionales de terceros países que no sean titulares de un permiso de residencia de la Unión para residentes de larga duración”.

2. El abogado general, Jean Richard de la Tour, presentó sus conclusiones  el 10 de julio de 2025, en cuya introducción expuso que este litigio brindaba al TJUE “la oportunidad de precisar el ámbito de aplicación material del artículo 12, apartado 1, letra e), de la Directiva 2011/98, que establece la igualdad de trato en materia de seguridad social para los trabajadores migrantes nacionales de terceros países y titulares de un permiso único con los nacionales del Estado miembro en el que residen2, anunciado ya su propuesta de fallo: “en las presentes conclusiones, expondré las razones que, en mi opinión, justifican que el subsidio social de que se trata en el litigio principal esté excluido”, que han sido acogidas parcialmente por el TJUE tal como se comprueba en la comparación con el fallo de este

 

Conclusiones del abogado general

Fallo del TJUE

«El artículo 12, apartado 1, letra e), de la Directiva 2011/98/UE... debe interpretarse en el sentido de que   no se opone a una normativa nacional que excluye a los nacionales de terceros países mencionados en el artículo 3, apartado 1, letras b) y c), de esa Directiva de un subsidio concedido, con arreglo a dicha normativa, a las personas mayores de 65 años (a partir del 1 de enero de 2019, mayores de 67 años) que se encuentren en una situación económica precaria y tengan limitada su capacidad para trabajar por razón de su edad.   Sin embargo, las autoridades nacionales competentes en materia de prestaciones de asistencia social deben cerciorarse de que la negativa a conceder tales prestaciones no expone a esos nacionales, que no dispusieren de recursos para satisfacer sus necesidades básicas, a un riesgo concreto y actual de vulneración de sus derechos fundamentales, en particular el consagrado en el artículo 1 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea.»

El artículo 12, apartado 1, letra e), de la Directiva 2011/98/UE debe interpretarse en el sentido de que   no se aplica a una prestación especial en metálico no contributiva, en el sentido del artículo 70 del Reglamento (CE) n.º 883/2004 .... sobre la coordinación de los sistemas de seguridad social, en su versión modificada por el Reglamento (CE) n.º 988/2009... y, por tanto, no se opone a una normativa nacional que supedita la concesión, a los nacionales de terceros países a los que se refiere el artículo 3, apartado 1, letras b) y c), de esta Directiva, de una prestación de este tipo, que adopta la forma de un subsidio social destinado a las personas mayores de sesenta y cinco años (desde el 1 de enero de 2019, mayores de sesenta y siete años) que se encuentran en una situación económica precaria y disponen de una capacidad de trabajo limitada por razón de su edad, al requisito de estar en posesión de un permiso de residencia de la Unión para residentes de larga duración.

  

3. Sobre la temática objeto de la presente sentencia ya tuvo oportunidad de pronunciarse el TJUE en dos sentencias anteriores y que son mencionadas expresamente en el escrito del órgano jurisdiccional remitente (véase apartado 30), que al remitirse a las sentencias  de 11 de noviembre de 2014, (asunto C- 333/13), y de 15 de septiembre de 2015 (asunto C- 67/14, recuerda que aquel “la regla de igualdad de trato no se opone a que las autoridades del Estado miembro de acogida denieguen la concesión de prestaciones especiales en metálico no contributivas a los nacionales de otros Estados miembros que no tengan la condición de trabajador”, por lo que a su juicio “los Estados miembros no pueden verse obligados a aplicar a los nacionales de terceros países normas menos estrictas que las que se imponen a los ciudadanos de la Unión”

Las dos sentencias citadas fueron objeto de atención detallada por mi parte.

De la entrada “UE. No todos somos iguales. Sobre la libre circulación de personas, el derecho de residencia, el acceso a prestaciones sociales no contributivas, y la necesidad de disponer de recursos suficientes. Notas a la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 11 de noviembre (Asunto C-333/13)” , reproduzco este fragmento:

“hay que prestar atención a la situación personal (y no familiar) del interesado para saber, cuando se trata de una persona que no ejerce una actividad económica remunerada ni busca activamente trabajo, si dispone, y en qué cuantía, de recursos económicos, siendo suficientemente claro, en razón de las comprobaciones efectuadas en el caso concreto por las autoridades alemanas, que la Sra. Dano no disponía de recursos económicos suficientes para su subsistencia, sin tener en cuenta las prestaciones especiales en metálico no contributivas solicitadas, y por ello no tiene reconocido, y no puede reclamar, “un derecho de residencia en el Estado miembro de acogida en virtud de la Directiva 2004/38”. En definitiva, la respuesta del TJUE será que la Directiva no se opone a la normativa alemana que excluye de tales prestaciones a quienes no disfrutan del derecho de residencia en virtud de la normativa comunitaria en el Estado de acogida, siendo cada Estado el que establece los requisitos y alcance de la concesión de prestaciones de asistencia social, recordando el TJUE, con cita de la sentencia Brey de 2013, que cuando regulan los requisitos para acceder a tales prestaciones los Estados miembros no están aplicando el derecho de la UE, no siendo el objetivo del Reglamento 883/2004, cuyo artículo 70 define el concepto de prestaciones especiales no contributivas, “determinar los requisitos materiales para que exista el derecho a tales prestaciones” Idéntica respuesta, por estar en debate los mismos argumentos, da el TJUE a la conformidad de la normativa alemana con el Reglamento 883/2004”

De la entrada “Sobre las prestaciones de asistencia social y la limitación del derecho de ciudadanos de un Estado de la Unión Europea a percibirlas en otro Estado de la UE. Notas a la sentencia del TJUE de 15 de septiembre (Asunto C-67/14)”  , reproduzco estos dos fragmentos:

“El TJUE cita las sentencias C-22/08 y C-23/08, en las que puso de manifiesto, y lo destaco por su interés para el caso ahora analizado, que “Incumbe a las autoridades nacionales competentes y, en su caso, a los tribunales nacionales no sólo constatar la existencia de un vínculo real con el mercado de trabajo, sino también analizar los elementos constitutivos de dicha prestación, especialmente sus objetivos y los requisitos de su concesión” y que “… No pueden considerarse «prestaciones de asistencia social», en el sentido del artículo 24, apartado 2, de la Directiva 2004/38, las prestaciones económicas que, independientemente de su calificación en la normativa nacional, están destinadas a facilitar el acceso al mercado de trabajo”.

Estamos, pues, hablando de “prestaciones de asistencia social”, aquellas a las que un ciudadano de la UE puede acceder en otro Estado siempre y cuando su estancia en su territorio se ajuste a los requisitos regulados en la Directiva 2004/38. No existe una igualdad de trato con los nacionales del Estado de residencia, insistiendo el TJUE, con nueva cita de la sentencia Dano, que un objetivo de la normativa comunitaria es evitar que los ciudadanos de otros Estados “se conviertan en una carga excesiva para la asistencia social del Estado miembro de acogida”. En consecuencia, hay que analizar cuál es el título jurídico que puede permitir a esos ciudadanos acceder a las prestaciones, para ver después si entran o no en la excepción al principio de igualdad recogido en el art. 24.1 de la Directiva. Pues bien, ese título jurídico, la conservación del derecho de residencia de una persona demandante de empleo, puede encontrarse en los preceptos antes citados de la propia Directiva, en concreto del art. 7.3 c): el ciudadano de otro Estado debe encontrarse en situación de desempleo involuntario tras haber trabajado con contrato temporal de duración inferior a un año, o bien haber quedado en desempleo durante los doce primeros meses de su vida laboral y haberse inscrito como demandante de empleo a la búsqueda de empleo, y en tales casos la condición de trabajador, que permite mantener el derecho de residencia, “se mantendrá durante un período que no podrá ser inferior a seis meses”. Por consiguiente, el principio de igualdad de trato entre nacionales del Estado de acogida y los ciudadanos de otros Estados se mantiene durante un período mínimo (“al menos”) de seis meses si se cumplen los requisitos que acabo de explicar”.  

Para el estudio de la Directiva 2011/98 remito a la entrada “La Directiva UE sobre documento único de autorización de residencia y trabajo para nacionales de terceros Estados, e igualdad de condiciones laborales”  , y a la entrada “Directiva UE) 2024/1233 del Parlamento Europeo y del Consejo de 24 de abril de 2024, por la que se establece un procedimiento único de solicitud de un permiso único que autoriza a los nacionales de terceros países a residir y trabajar en el territorio de un Estado miembro y por la que se establece un conjunto común de derechos para los trabajadores de terceros países que residen legalmente en un Estado miembro (refundición). Texto comparado con la normativa vigente” 

4. En los apartados 17 a 30 de la sentencia encontramos toda la información sobre el litigio en sede administrativa y judicial italiana, hasta llegar a la petición de decisión prejudicial en el apartado 31. En apretada síntesis, y remitiendo a su lectura íntegra a todas las personas interesadas, se trataba, (véase apartado 17) de una nacional albanesa que entró en territorio italiano en virtud de una reagrupación familiar en 2006, y que era titular, por ese motivo, de un permiso de residencia concedido por motivos familiares, de dos años de duración, que también le autorizaba a trabajar en Italia. “El INPS le denegó la concesión del subsidio social establecido en el artículo 3, apartado 6, de la Ley n.º 335/1995, debido a que no disponía de un permiso de residencia de la Unión para residentes de larga duración, como establece el artículo 80, apartado 19, de la Ley n.º 388/2000”.

Desestimado su recurso contra dicha resolución, el posterior recurso de apelación fue estimado, y ello llevó a l INPS a interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que, “al albergar dudas sobre la constitucionalidad del artículo 80, apartado 19, de la Ley n.º 388/2000, planteó, mediante auto de 8 de marzo de 2023, cuestiones de inconstitucionalidad a la Corte costituzionale (Tribunal Constitucional, Italia)”, siendo este el que elevaría la petición de decisión prejudicial.

Tras exponer en su escrito las características jurídicas del subsidio social, como una prestación especial en metálico no contributiva, el TC recuerda que dictó sentencia núm. 50 de 15 de marzo de 2019, en la que declaró (véase apartado 22) que “... forma parte de la facultad discrecional del legislador conceder una prestación en metálico a un nacional de un tercer país en situación de indigencia únicamente si su integración en la sociedad le ha hecho merecedor de recibir la misma asistencia que aquella concedida a un ciudadano italiano. En estas circunstancias, concluyó que la exigencia establecida en el artículo 80, apartado 19, de la Ley n.º 388/2000, en virtud de la cual el disfrute del subsidio social controvertido en el litigio principal está sujeto, por lo que respecta a los nacionales de terceros países, a la posesión de un permiso de residencia de la Unión para residentes de larga duración, no era ni discriminatoria ni manifiestamente irrazonable”.

Vuelve ahora el TC sobre la misma cuestión por plantearse la duda, a partir de la petición formulada por el TS, de si el requisito establecido en el art.80,19 de la Ley n.º 388/2000 “es contrario a la regla de igualdad de trato en el ámbito de la seguridad social establecida en el artículo 12, apartado 1, letra e), de la Directiva 2011/98”, ya que para que la norma en cuestión  sea conforme a la Constitución, le corresponde al TC “le corresponde determinar si el subsidio social establecido en el artículo 3, apartado 6, de la Ley n.º 335/1995 es una de las prestaciones de seguridad social respecto de las cuales los nacionales de terceros países titulares de un permiso de residencia expedido con fines laborales, o que, al menos, les permite trabajar, gozan de igualdad de trato con arreglo al artículo 12, apartado 1, letra e), de la Directiva 2011/98”. A partir de aquí, efectúa un   amplio análisis del Reglamento núm. 883/2024, y en concreto a la posible inclusión de este subsidio dentro de algunas de las “ramas de la Seguridad Social” que se mencionan en el art. 3.1, y finalmente plantea la siguiente cuestión prejudicial:

“¿Debe interpretarse el artículo 12, apartado 1, letra e), de la Directiva [2011/98] como expresión concreta de la protección del derecho de acceso a las prestaciones de seguridad social reconocida en el artículo 34, apartados 1 y 2, de la [Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea], en el sentido de que su ámbito de aplicación comprende una prestación como el subsidio social establecido en el artículo 3, apartado 6, de la [Ley n.º 335/1995] y, por consiguiente, el Derecho de la Unión se opone a una normativa nacional que no extiende a los extranjeros titulares del permiso único contemplado en [esa misma] Directiva la prestación antes citada, que se reconoce a los extranjeros a condición de que sean titulares del permiso de residencia de residentes de larga duración-UE?”»

5. El TJUE pasa revista primeramente a la normativa europea y estatal aplicable.

De la primera, son referenciados los considerandos 2, 19, 20, 24 y 26 de la Directiva 2011/98, y los arts. 1 (objeto), 2 (definiciones), 3 (ámbito de aplicación), y 12 (derecho a la igualdad de trato).

A continuación, la mención es al Reglamento núm. 883/2004, en concreto su considerado núm. 1, y los arts. 3 (ámbito de aplicación), 7 (reglas sobre percepción de las prestaciones en metálico), y el anexo X referido a la normativa italiana aplicable    

En tercer lugar, de la Directiva 2004/38/CE, el art. 24 (excepciones a la aplicación del principio de igualdad de trato)  

De la normativa italiana, las menciones son a la Ley núm. 335/1995, art. 3 que regula la percepción del subsidio social para ciudadanos italianos residentes en Italia que hayan alcanzado la edad de sesenta y cinco años (desde el 1 de enero de 2019, sesenta y siete años) y que reúnan los requisitos de ingresos previstos el apartado 6.

También, la Ley núm. 388/2000, art. 80, apartado 19, que dispone que “los subsidios sociales y las ventajas económicas que constituyan derechos subjetivos se concederán, en las condiciones previstas por la Ley, a los nacionales italianos residentes en Italia, a los que se asimilarán los nacionales de terceros países titulares de un permiso de residencia de residentes de larga duración” (la negrita es mía)

Más adelante, el Decreto-ley núm. 112 de 25 de junio de 2008, art. 20.10, que dispone que el solicitante de la percepción objeto atención en esta entrada, si es nacional de un tercer país, debe, para disfrutar del subsidio social, “ser titular de un permiso de residencia de la Unión para residentes de larga duración y haber residido legal e ininterrumpidamente durante al menos diez años en el territorio nacional” (la negrita es mía).

6. Al entrar en la resolución del litigio, a partir del apartado 32, el TJUE centra con precisión la cuestión a la que debe dar respuesta, siempre de acuerdo a la petición formulada por el TC, cuál es la determinar “... si la regla de igualdad de trato establecida en el artículo 12, apartado 1, letra e), de la misma Directiva (2011/98) se aplica a una persona como la demandada en el litigio principal, así como a una prestación que adopta la forma de aquel subsidio, de modo que su concesión no pueda supeditarse a tal requisito de residencia de larga duración”.

En primer lugar, la Sala procede a pronunciarse sobre el ámbito de aplicación personal de la Directiva 2011/98 (art. 12.1), con apoyo en su sentencia de 2 de septiembre de 2021 (asunto C-305/20)  . Concluye que para beneficiarse de la prestación solicitada no es requisito obligado que la persona solicitante haya trabajado en el Estado miembro de acogida, por lo que la ciudadana albanesa que solicitaba la prestación, y que residía en Italia por causa de reagrupación familiar, estaba comprendida en el ámbito de aplicación personal de aquel precepto (“1. Los trabajadores de terceros países a los que se refiere el artículo 3, apartado 1, letras b) y c), gozarán de igualdad de trato con los trabajadores nacionales en el Estado miembro en que residan en lo que se refiere a: e) ramas de la seguridad social, según lo definido en el Reglamento (CE) n o 883/2004”).

7. Delimitado el ámbito de aplicación personal, la Sala pasa al examen del ámbito de aplicación material del citado precepto, que viene determinado, como acabo de indicar, por la remisión a las “ramas de seguridad social”. Se pregunta, nuevamente, si el subsidio social está incluido en alguna de estas o si se trata o si se trata de una prestación especial en metálico no contributiva, en el sentido del artículo 70 de dicho Reglamento.

Repasa su jurisprudencia sobre el concepto de “prestación de seguridad social”, y mucho más concretamente de  las características que reúnen las “prestaciones por vejez”, para concluir que (véase apartado 50) en el caso enjuiciado, “... de la resolución de remisión se desprende que el subsidio social establecido en el artículo 3, apartado 6, de la Ley n.º 335/1995 no se abona exclusivamente a los beneficiarios de una pensión de vejez, sino que tiene por objeto hacer frente al estado de necesidad derivado de la indigencia en el que se encuentran las personas desprovistas de recursos económicos adecuados, quienes, debido a su edad, tienen una capacidad de trabajo reducida. Por consiguiente, tal subsidio social no constituye una prestación de seguridad social, en el sentido de la jurisprudencia citada en el apartado 47 de la presente sentencia. A este respecto, debe precisarse que tal subsidio tampoco está comprendido en el ámbito de aplicación de los apartados 1 y 2 del artículo 34 de la Carta, que se refieren a las prestaciones de seguridad social”.

Subraya más adelante el TJUE que el subsidio también está comprendido en el concepto de «asistencia social», en el sentido del art.1 del Reglamento, que se refiere a todos los regímenes de ayudas establecidos por autoridades públicas, sea a escala nacional, regional o local, a los que recurre una persona que no dispone de recursos suficientes para subvenir a sus necesidades básicas y las de los miembros de su familia y que, por ello, puede convertirse, durante su estancia, en una carga para las finanzas públicas del Estado miembro de acogida, que pueda tener consecuencias para el nivel global de la ayuda que puede conceder dicho Estado”, por lo que concluye que el órgano jurisdiccional remitente “ha calificado acertadamente el subsidio social establecido en el artículo 3, apartado 6, de la Ley n.º 335/1995 de «prestación especial en metálico no contributiva», en el sentido del artículo 70 del Reglamento n.º 883/2004.

Y dado que el art. 3.3 del Reglamento establece que este se aplicará a este tipo de prestaciones, la Sala pasa a examinar si “están comprendidas, no obstante, en el ámbito de aplicación del artículo 12, apartado 1, letra e), de la Directiva 2011/98, que se refiere exclusivamente a las «ramas de la seguridad social”. La conclusión negativa se asienta sobre los siguientes argumentos:

“En primer lugar, a tenor del artículo 12, apartado 1, letra e), de la Directiva 2011/98, esta disposición se remite, precisamente, para la definición de su ámbito de aplicación, a las «ramas de la seguridad social, según lo definido» en el Reglamento n.º 883/2004.

Pues bien, aunque, en virtud del tenor del artículo 3, apartado 3, de dicho Reglamento, este se aplica «también» a las prestaciones especiales en metálico no contributivas, debe señalarse que esta disposición determina exclusivamente el ámbito de aplicación del Reglamento, sin perjuicio de la definición del de la Directiva 2011/98, tal como resulta del propio tenor del artículo 12, apartado 1, letra e), de esta.

En segundo lugar, por lo que respecta a la interpretación sistemática del artículo 12, apartado 1, letra e), de la Directiva 2011/98, es preciso subrayar que las prestaciones de seguridad social y las prestaciones especiales en metálico no contributivas están sujetas a regímenes diferentes en virtud de las disposiciones del Reglamento n.º 883/2004.

Para comenzar, por lo que respecta al requisito de residencia al que se supedita la concesión de estas prestaciones, mientras que el artículo 7 del referido Reglamento prevé la exportabilidad de las prestaciones de seguridad social, que deben ser concedidas, en determinadas condiciones, por un Estado miembro, incluso cuando su beneficiario no resida en su territorio, su artículo 70, apartado 4, precisa que las prestaciones especiales en metálico no contributivas serán facilitadas en el Estado miembro en el que las personas interesadas residan, y de conformidad con su legislación.

A continuación, cabe decir que tal diferencia de régimen se basa en las características diferentes que presentan estos dos tipos de prestaciones.

Así, por una parte, mientras que la financiación de las prestaciones de seguridad social depende de las cotizaciones abonadas por trabajadores y empresarios, las prestaciones especiales en metálico no contributivas se financian exclusivamente mediante la tributación obligatoria destinada a cubrir el gasto público general.

Por otra parte, como se desprende de la jurisprudencia citada en el apartado 47 de la presente sentencia, el Tribunal de Justicia ha declarado reiteradamente que una prestación puede considerarse prestación de seguridad social en la medida en que se conceda a sus beneficiarios, al margen de cualquier apreciación individual y discrecional de las necesidades personales, en función de una situación legalmente definida y en la medida en que la prestación se refiera a alguno de los riesgos expresamente enumerados en el artículo 3, apartado 1, del Reglamento n.º 883/2004.

Por el contrario, las prestaciones especiales en metálico no contributivas se conceden, con independencia de cualquier período de trabajo realizado por sus beneficiarios, de conformidad con la legislación del Estado miembro en el que residen, según dispone el artículo 70, apartado 4, de dicho Reglamento”.

En definitiva, concluye el TJUE, “los Estados miembros no están obligados, por lo que respecta a estas prestaciones especiales, a respetar la regla de igualdad de trato establecida en esta última disposición y pueden, por consiguiente, decidir supeditar la concesión de tales prestaciones a los nacionales de terceros países al cumplimiento de un requisito diferente del aplicable a sus nacionales, como el criterio de integración, cuyo cumplimiento se acredita mediante la posesión de un permiso de residencia de la Unión para residentes de larga duración”, y que “ habida cuenta del objetivo de armonización de los derechos y obligaciones de los nacionales de terceros países con los de los ciudadanos de la Unión, es preciso señalar que, por lo que respecta a estos últimos, el artículo 24, apartado 2, de la Directiva 2004/38 permite a los Estados miembros supeditar el disfrute de las prestaciones de asistencia social al requisito de que esos ciudadanos dispongan de un derecho de residencia permanente en su territorio, adquirido tras un período ininterrumpido de residencia de cinco años en tal territorio”.

Buena lectura. 

En los tiempos de la IA, sigue habiendo conflictos reales en sede judicial por la defensa de un día de asuntos propios. Una nota a la sentencia del TS de 18 de febrero de 2026.

 

1. En efecto, las personas trabajadoras y las organizaciones sindicales defienden derechos que parecería que son de mínima importancia en la época de la IA pero que en realidad les afectan muy directamente en su vida laboral cotidiana, y tal es el caso, así me lo parece, de los permisos regulados en la negociación colectiva y que la parte empresarial pretende suprimir. No es por casualidad que la sentencia que comento brevemente a continuación haya llamado mi atención, ya que en la condición de árbitro del Tribunal Laboral de Cataluña tuve oportunidad hace ya varios años de dictar un arbitraje en el que la temática en juego no era exactamente la misma pero sí que trataba sobre cuándo podía disfrutarse un día por asuntos propios y qué límites podía imponer la parte empresarial a su disfrute.

2. Pongo orden en la explicación, La sentencia  anotada con brevedad es la dictada por la Sala Social del Tribunal Supremo el 18 de febrero, siendo ponente el magistrado Ignacio García-Perrote, también integrada por los magistrados Sebastián Moralo y Rafael López, y las magistradas Ana María Orellana y Luisa María Gómez.     

La resolución judicial desestima, en los mismos términos que la propuesta formulada por el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe, el recurso de casación interpuesto por la parte empresarial contra la sentencia dictada por la Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana el 22 de mayo de 2024 (salvo error por mi parte, no disponible en CENDOJ), aclarada por auto de 18 de junio, que había estimado la demanda interpuesta el 8 de marzo de 2024, en procedimiento de conflicto colectivo, por  la FeSMC UGT-PV Alicante, declarando “el derecho de los trabajadores de Burger King Spain,S.L, de la provincia de Alicante, con antigüedad anterior a junio de 2013, a disfrutar de un día de permiso retribuido para asuntos propios, retribuido y no recuperable, condenado a las demandadas a estar y pasar por esta declaración”.  

El resumen de la sentencia del alto tribunal ya permite tener un buen conocimiento del conflicto y del fallo: “Burger King Spain SLU. Supresión del derecho de los trabajadores de la empresa de la provincia de Alicante a disfrutar de un día de permiso retribuido para asuntos propios. No hay caducidad de la acción ejercida por UGT, pues la supresión no se notificó por escrito conforme exige el artículo 138.1 LRJS. El día por asuntos propios era una condición más beneficiosa que se mantenía desde hace más de nueve años. De acuerdo con el Ministerio Fiscal, se desestima el recurso y se confirma la sentencia recurrida”.

3. De los hechos probados de la sentencia de instancia, transcritos en el antecedente de hecho cuarto de la sentencia del TS, es importante, a los efectos de mi exposición, reproducir los cuatro primeros.

“«PRIMERO.- 1. El presente conflicto colectivo afecta a los trabajadores de la empresa BURGER KING SPAINSLU -antes denominada Quick Meals Ibérica, S.L- de la provincia de Alicante a los que les era aplicable el Convenio Colectivo de la Hostelería de la provincia de Alicante publicado en el BOP el 4-9-12, cuyo artículo27.1.L establecía que "Los trabajadores y trabajadoras con al menos un año de antigüedad en la empresa, podrán disponer de un día de permiso retribuido para asuntos propios, retribuido y no recuperable dentro dela jornada laboral. Este permiso será solicitado con al menos un preaviso de diez días y su concesión será automática salvo que en el día solicitado haya un número coincidente de trabajadoras y trabajadores ausentes que pueda alterar gravemente el normal funcionamiento del proceso productivo" .

SEGUNDO.- El anterior Convenio dejó de aplicarse a dichos trabajadores con la entrada en vigor del Convenio colectivo de la empresa Quick Meals Ibérica, S.L. (Código de convenio n.º 90101532012013), con vigencia 2013-2016, publicado en el BOE de 14-6-2013, en virtud de resolución de 28-5-13. Este Convenio fue sustituido por el Convenio Colectivo de Burger King Spain, S.L.U. publicado en el BOE el 3-7-2017.

TERCERO.- Que pese a que, en los citados Convenios Colectivos de la empresa demandada no se preveía el derecho de los trabajadores a un día de permiso retribuido para asuntos propios, retribuido y no recuperable dentro de la jornada laboral,  la empresa siguió reconociéndoselo a los trabajadores del centro de trabajo de Alicante que ya lo tenían reconocido con el Convenio Colectivo de la Hostelería de la provincia de Alicante.

CUARTO.- La empresa demandada dejó de reconocer el citado permiso al publicarse en el BOE el 8-12-2022 el Convenio Colectivo sectorial estatal de marcas de restauración moderna, aplicable a la empresa Burger King Spain ,S.LU desde dicha fecha, que tampoco prevé un permiso retribuido y no recuperable” (la negrita es mía)

4. Contra la sentencia de instancia se interpuso recurso de casación por la empresa condenada, al amparo del art. 207 e) de la Ley reguladora de la jurisdicción social, es decir por infracción de normativa y jurisprudencia aplicable. Los argumentos empresariales eran los siguientes:

“El primer motivo denuncia la infracción del artículo 138.1 LRJS y alega la caducidad de la demanda. El recurso argumenta que dejó de reconocerse el derecho al permiso controvertido al publicarse el convenio colectivo sectorial estatal el 8 de diciembre de 2022 y, sin embargo, la demanda de conciliación y mediación ante elTribunal de Arbitraje Laboral se presentó el 25 de enero de 2024, por lo que la acción estaría caducada.

El segundo motivo del recurso denuncia la infracción de la jurisprudencia que cita, al estar clara la voluntad de la empresa de no seguir reconociendo el beneficio de disfrutar de un día de permiso retribuido, al haberse producido un cambio en el marco regulador de las condiciones laborales.

El recurso solicita la casación y anulación de la sentencia recurrida y que se declare que se está ante una modificación sustancial de condiciones de trabajo, a pesar del incumplimiento de los trámites del artículo 41ET y que la demanda está caducada porque el plazo de impugnación era de veinte días.

Subsidiariamente, el recurso solicite que se declare la inexistencia de una condición más beneficiosa, por cuanto el 9 de febrero de 2022 la empresa manifestó de forma patente y tajante su voluntad de no seguir reconociendo el derecho al permiso” (la negrita es mía).  

5. Con prontitud centra la Sala las cuestiones a las que debe dar respuesta, que no son otras que “... con carácter principal, determinar si estaba o no caducada la acción ejercida por la FsSMC UGT-PV Alicante (en adelante, UGT) contra la supresión del derecho de los trabajadores de la empresa de la provincia de Alicante a disfrutar de un día de permiso retribuido para asuntos propios. Y, subsidiariamente, si ese derecho constituía o no una condición más beneficiosa” (la negrita es mía).

En el fundamento de derecho primero, la Sala efectúa un repaso del conflicto, desde la interposición de la demanda hasta la sentencia del TSJ, efectuando una breve síntesis del contenido de esta, que desestimó la alegación empresarial de caducidad de la demanda, y apreció la existencia de una condición más beneficiosa que no podía modificarse unilateralmente por la empresa, y que “... el motivo invocado por la empresa para dejar de reconocer el permiso (que este último convenio sectorial no reconoce el derecho), «no tiene sentido», pues tampoco lo reconocían los anteriores convenios colectivos de empresa y, pese a ello, la empresa lo venía otorgando”.

6. La Sala responde a la alegación, reiterada por la parte empresarial en su recurso, de caducidad de la acción, procediendo a su desestimación. Pasa revista a los art. 59.4 de la Ley del Estatuto de los trabajadores (ejercicio de acción contra una modificación sustancial de condiciones de trabajo) y los arts. 138.1 y 153.1 de la LRJS. Recuerda que antes de la entrada en vigor de esta última norma “se había interpretado que, si la empresa no cumplía con el procedimiento y las formalidades de la modificación sustancial, el procedimiento sería el ordinario y el plazo el común de prescripción de un año (artículo 59.2 ET) y no el plazo de caducidad de veinte días (artículo 59.4 ET)”, y que la LRJS cambia las reglas al respecto.

Subraya, con apoyo en jurisprudencia anterior, que la notificación debe realizarse por escrito y que ello no ocurrió en el presente litigio, por lo que el plazo de caducidad de veinte días “no puede empezar a computarse, como pretende la empresa, al día siguiente de publicarse en el BOE de 8 de diciembre de 2022 el convenio colectivo sectorial estatal de marcas de restauración modernas”. Conocemos en el fundamento de derecho tercero (con mención al primero de la sentencia del TSJ) que fue en el acto de conciliación previo al juicio, celebrado el 5 de febrero de ante el Tribunal de Arbitraje Laboral cuando la empresa “comunicó que la causa de denegar el permiso (de un día retribuido) era que el convenio colectivo sectorial estatal no lo preveía”, notificación que, subraya el TS, “no satisface la exigencia de notificación escrita del artículo 138.1LRJS”.

7. Desestimada la alegación principal de la parte empresarial, la Sala responde, también con desestimación, a la subsidiaria, cual era que no existía una condición más beneficiosa. Conocemos en el fundamento de derecho cuarto que dicha alegación se fundamentaba en que

“... la empresa manifestó el 9 de febrero de 2022, como consecuencia de la publicación en el BOE del día anterior del convenio colectivo sectorial estatal de marcas de restauración modernas, «su voluntad de no seguir reconociendo» el derecho a un día de permiso retribuido por asuntos propios, lo que hizo, «por una parte, con su conducta de no reconocer el derecho a partir de la entrada en vigor» de ese convenio colectivo sectorial estatal y, por otra parte, «con la manifestación de la coordinadora al comité de empresa» en el acto de conciliación y mediación del 5 de febrero de 2024”.

La respuesta de la Sala, con pleno acierto a mi parecer, se basa en lo que califica de “incorrecta comprensión del concepto de condición más beneficiosa” que se encuentra en el recurso. En primer lugar es claro, a partir de los hechos probados inalterados de la sentencia de instancia, que se mantuvo el derecho durante más de nueve años y aunque los convenios colectivos que en cada momento eran de aplicación no lo regularan, por lo que nos encontramos  en un supuesto, subraya la Sala, en el que “... A la vista de esa habitualidad, regularidad y persistencia en su disfrute en el tiempo, es difícil negar que existió una clara voluntad empresarial de seguir reconociendo el mencionado derecho de un día de asuntos propios”.

Afirmada la existencia de una condición más beneficiosa, la Sala recuerda su bien consolidada doctrina de la necesidad de acudir al procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo (art. 41 LET) para su supresión.

Y concluye con un claro reproche jurídico a la parte recurrente, afirmando que “El error del recurso es considerar que una condición más beneficiosa no existe cuando la empresa manifiesta «su voluntad de no seguir reconociendo (el) derecho» al día de asuntos propios. La condición más beneficiosa surgió porque los trabajadores disfrutaron de ese día de permiso pacíficamente durante más de nueve años y, como hemos visto, la condición más beneficiosa no puede suprimirse por la mera «voluntad» y decisión empresarial” (la negrita es mía).

Buena lectura.   

Salarios superiores al del convenio sectorial y promoción de la negociación colectiva. El TJUE valida este criterio para la adjudicación de contratos públicos. Notas a la importante sentencia de 5 de marzo de 2026 (asunto C-210/24)

 

1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la importante sentencia    dictada por la Sala segunda del Tribunal de Justicia de la Unión Europea el 5 de marzo, con ocasión de la petición de decisión prejudicial planteada por el órgano administrativo de recursos contractuales de la Comunidad Autónoma de Euskadi (OARC)  mediante Resolución de 14 de marzo de 2024.

Resalto su relevancia, y más aún al tratarse de un conflicto que afecta a un ayuntamiento de una Comunidad Autónoma española, en concreto el de Ortuella  , porque ya ha sido puesta de manifiesto por la Confederación Europea de Sindicatos, que poco después de hacerse pública la sentencia publicaba una notade prensa , con el título “El Tribunal de Justicia de la UE dictamina que los contratos públicos pueden promover la negociación colectiva”, en la que explicaba (reproduzco unos fragmentos) que

“Las empresas que negocian los salarios y las condiciones laborales con los sindicatos pueden recibir un trato preferente a la hora de adjudicar contratos públicos, según ha confirmado hoy el máximo tribunal de la UE.

El Tribunal de Justicia de la UE ha dictaminado que la inclusión de criterios sociales, entre ellos la promoción de la negociación colectiva, en los concursos de contratación pública es compatible con el artículo 67 (oferta económicamente más ventajosa) de la Directiva de la UE sobre contratación pública.

También ha dictaminado que las condiciones de trabajo forman parte integrante de la ejecución de un contrato público y que los contratantes pueden incluso adjudicar contratos basándose en condiciones más favorables que los convenios colectivos sectoriales....

...  La Confederación Europea de Sindicatos (CES) afirma que los Estados miembros ya pueden aplicar esta sentencia a sus procedimientos de contratación pública, y pide a la Comisión Europea que aproveche la revisión de las directivas sobre contratación pública para consolidar esta sentencia, garantizando que las empresas cuyos trabajadores estén cubiertos por un convenio colectivo tengan ventaja en la adjudicación de contratos públicos”.

Más prudente se ha mostrado el alcalde de Ortuella, Saulo Nebreda, que en declaraciones a El Correo         manifestó al conocer la sentencia que “«el Tribunal avala que el criterio no es discriminatorio y que los pliegos se ajustan a derecho, por lo que la licitación puede seguir su procedimiento -el servicio está prorrogado-. Pero hay que obrar con cautela, veremos qué dictamina el OARC”.

2. El litigio versa sobre la interpretación del art. 67, apartado 1, de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE, de la Directiva 96/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 1996, sobre el desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco de una prestación de servicios, del art. 56 del TFUE, y del ar. 28 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea.

La Directiva 2014/24/UE ha merecido mi atención en entradas anteriores del blog, de las que permito citar dos de ellas:

Entrada “Resolución del Parlamento Europeo, de 9 de septiembre de 2025, sobre contratación pública. Contenido laboral” 

Entrada “Contratación pública. La prioridad para centros especiales de empleo de iniciativa social se ajusta al marco normativo europeo y estatal. Notas a la importante sentencia del TS (C-A) de 16 de octubre de 2025” 

De la Directiva 96/71/CE, remito a la entrada “Notas sobre la propuesta de reforma de la Directiva 96/71, de desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco de una prestación de servicios”, disponible aquí  y aquí 

Más exactamente, el litigio se plantea en el marco de un conflicto entre la Asociación de Empresasde Servicios para la Dependencia (AESTE)  y el citado Ayuntamiento, “sobre la legalidad de un criterio de adjudicación que figura en el pliego de cláusulas administrativas particulares de un contrato de servicios adjudicado por dicha Administración”.  

El resumen oficial de la sentencia, que ya permite tener conocimiento de los puntos centrales del litigio, es el siguiente:

“Procedimiento prejudicial — Contratación pública — Directiva 2014/24/UE — Contrato de servicios de asistencia social sin alojamiento — Contrato de un valor inferior al umbral de aplicación de esta Directiva — Artículo 67 — Criterios de adjudicación de carácter social — Oferta económicamente más ventajosa — Incremento salarial del personal que ejecuta el contrato por encima del establecido en el convenio colectivo sectorial — Vínculo con el objeto del contrato — Proporcionalidad y no discriminación — Artículo 28 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea — Derecho a la negociación colectiva”.

2. El abogadogeneral, Andrea Biondi  presentó sus conclusiones el 3 de julio de 2025 , exponiendo en su introducción que

“El presente asunto brinda al Tribunal de Justicia la ocasión de abordar la cuestión de la utilización de los contratos públicos para la consecución de objetivos horizontales de interés general, en particular para la promoción de objetivos sociales. La contratación pública, que representa una parte importante del producto interior bruto (PIB) de la Unión Europea ... se reconoce cada vez más como un instrumento estratégico que puede utilizarse, más allá de la mera adquisición de bienes o servicios al mejor precio, para alcanzar objetivos políticos más amplios, en particular objetivos de carácter social (socially responsible public procurement)”.

En sus apartados 3 a 6 efectúa una excelente síntesis del conflicto:

“La petición de decisión prejudicial se planteó en el contexto de un litigio relativo a un criterio de adjudicación (en lo sucesivo, «criterio controvertido») establecido en el pliego de condiciones de un procedimiento de contratación iniciado por el Ayuntamiento de Ortuella (Bizkaia) relativo a los servicios de asistencia a domicilio a familias y/o personas con dificultades. (5)

4.        El criterio de adjudicación controvertido, denominado «incremento de la masa salarial», prevé que, tomando como referencia las retribuciones salariales establecidas en el convenio del sector, se considerarán para la adjudicación del contrato las retribuciones salariales superiores que la empresa licitadora proponga aplicar a las personas que ejecuten el contrato. (6) El número máximo de puntos que se puede otorgar con arreglo al criterio controvertido a las ofertas que propongan un aumento porcentual del salario que se aplicará a tales personas es de 40 puntos. Las ofertas que no propongan ningún aumento tendrán una puntuación de 0 puntos. (7)

5.        Este criterio prevé además que, en el plazo máximo de un mes desde la formalización del contrato, deberán concretarse, previa negociación con los representantes de los trabajadores, los conceptos en los que se materializa ese incremento retributivo y que la empresa adjudicataria deberá procurar asimismo formalizar un acuerdo (denominado «Convenio Colectivo del Servicio de Asistencia a Domicilio de Ortuella») regulador de las condiciones de trabajo del personal adscrito al contrato.

6.        La Asociación de Empresas de Servicios para la Dependencia (AESTE) interpuso un recurso ante el Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma de Euskadi (OARC), órgano jurisdiccional remitente, solicitando, en particular, la anulación del criterio controvertido...” .

Sus propuestas serán acogidas en casi su totalidad por el TJUE, como puede comprobarse al efectuar la comparación de las conclusiones y del fallo (la negrita es mía).

 

Conclusiones del abogado general

Fallo de la sentencia

El artículo 67 de la Directiva 2014/24/UE ... debe interpretarse en el sentido de que, en el caso de un contrato que tiene por objeto servicios sociales a las personas, cuyo importe es inferior al umbral fijado por dicha Directiva para este tipo de servicios, pero al que el Estado miembro ha convertido en aplicables, de manera directa e incondicional, en el Derecho nacional las disposiciones de dicho artículo, no se opone a un criterio de adjudicación para identificar la “oferta económicamente más ventajosa”, en el sentido de esta disposición, que establece que se tengan en cuenta los aumentos sobre la retribución salarial que la empresa licitadora propone aplicar a las personas que ejecuten el contrato, respecto a las retribuciones establecidas en el convenio del sector, siempre que dicho criterio respete los principios de proporcionalidad, de igualdad de trato y de no discriminación, extremo que corresponde determinar al órgano jurisdiccional remitente.   El artículo 28 de la CDFUE no se opone a un criterio de adjudicación de un contrato de servicios que establece que se tengan en cuenta los aumentos sobre la retribución salarial que la empresa licitadora propone aplicar a las personas que ejecuten el contrato, respecto a las retribuciones establecidas en el convenio del sector, y que establece que el adjudicatario concrete, previa negociación colectiva con los representantes de los trabajadores, los conceptos en los que se materializa el incremento retributivo y procure formalizar un convenio colectivo aplicable al personal adscrito al contrato.»

1)      El artículo 67, apartado 1, de la Directiva 2014/24/UE... debe interpretarse en el sentido de que un criterio de adjudicación de un contrato público de servicios de asistencia social sin alojamiento que tiene en cuenta, por encima del nivel que resulta de la aplicación del convenio colectivo sectorial vigente, el incremento de la masa salarial que el licitador propone aplicar al personal que ejecuta el contrato permite al poder adjudicador identificar la oferta económicamente más ventajosa, en el sentido de dicha disposición.              2)      El artículo 28 de la CDFUE debe interpretarse en el sentido de que no se opone a un criterio de adjudicación de un contrato público de servicios de asistencia social sin alojamiento que, por un lado, tiene en cuenta, por encima del nivel que resulta de la aplicación del convenio colectivo sectorial vigente, el incremento de la masa salarial que el licitador propone aplicar al personal que ejecuta el contrato y, por otro lado, obliga al adjudicatario a concretar, previa negociación colectiva con los representantes de ese personal, los conceptos en los que se materializa el incremento retributivo y a procurar formalizar un convenio colectivo que resulte aplicable a dicho personal.

 

 

3. En los apartados 13 a 22 de la sentencia encontramos los datos fácticos del conflicto y las dudas que se le plantean al OARC sobre la conformidad a derecho del criterio de adjudicación que figura en el pliego de cláusulas administrativas particulares del contrato controvertido, “que prevé la adjudicación de un número máximo de 40 puntos en caso de incremento de la masa salarial del licitador”, que le llevarán presentar la petición de decisión prejudicial. Para completar las referencias ya efectuadas al conflicto y que he extraído de las conclusiones del abogado general, conviene señalar que el valor estimado del contrato asciende a 166 250 euros.

 

¿Cuáles son las dudas jurídicas que plantea el OARC?

 

“18      En primer lugar, se pregunta si tal criterio sirve para identificar la «oferta económicamente más ventajosa», en el sentido del artículo 67, apartado 1, de la Directiva 2014/24. A este respecto, mientras que el poder adjudicador alega que dicho criterio tiene por objeto incrementar la retribución del personal encargado de ejecutar el servicio objeto del contrato controvertido y, por tanto, mejorar la estabilidad y la continuidad de la prestación de ese servicio, el órgano jurisdiccional remitente parece considerar que la relación entre el incremento salarial y la mejora del servicio es excesivamente hipotética para poder decidir la adjudicación de ese contrato.

 

19      En segundo lugar, dicho órgano jurisdiccional subraya que se desprende del considerando 98 de la Directiva 2014/24 que los criterios sociales escogidos para la adjudicación del contrato deben aplicarse de conformidad con la Directiva 96/71. A su juicio, el criterio impugnado podría resultar discriminatorio, al obligar a una empresa que desee incrementar sus posibilidades de obtener la adjudicación del contrato controvertido a abonar a los trabajadores que vayan a ejecutar ese contrato salarios más altos que los que venían percibiendo, lo que puede suponer una carga económica adicional que obstaculice la presentación de una oferta.

 

20      En tercer lugar, el criterio impugnado podría resultar desproporcionado o discriminatorio para los operadores económicos que no tengan la capacidad económica suficiente para abonar retribuciones altas, pero que puedan realizar ofertas competitivas, con buena relación calidad-precio, porque tienen menores costes salariales.

 

21      En cuarto lugar, el órgano jurisdiccional remitente se pregunta si el criterio impugnado supone una injerencia en el derecho a la negociación colectiva reconocido en el artículo 28 de la Carta, dado que la negociación colectiva que habría de iniciarse después de la adjudicación del contrato controvertido podría tener como consecuencia excluir del ámbito de aplicación de un convenio vigente al personal encargado de ejecutar ese contrato. Tal negociación también podría crear desigualdades salariales entre los trabajadores de una misma empresa que desempeñasen tareas idénticas, cuya retribución variaría en función de la identidad del beneficiario de tales tareas.

 

22      En quinto lugar, el criterio impugnado también podría resultar desproporcionado en relación con la finalidad que persigue, pues el nuevo convenio colectivo, negociado después de la adjudicación del contrato controvertido, podría implicar la consolidación de la mejora salarial más allá del ámbito de la ejecución de ese contrato, perdiéndose la vinculación con su objeto exigida por el artículo 67, apartado 3, de la Directiva 2014/24”.

 

Consecuencia directa de todas estas dudas jurídicas son las tres cuestiones prejudiciales que se elevan al TJUE, que son las siguientes:

 

«[1)]            Un criterio de adjudicación de un contrato de servicios como el descrito, que:

–        valora el incremento de la masa salarial por encima del convenio sectorial aplicable que el licitador propone aplicar a las personas que ejecutan el contrato

y

–        que obliga al adjudicatario a concretar, previa negociación colectiva con los representantes de los trabajadores, los conceptos en los que se materializa el incremento retributivo y a procurar formalizar un convenio colectivo cuyo ámbito de aplicación sea el personal adscrito al contrato,

¿es adecuado para la identificación de la oferta económicamente más ventajosa como requiere el artículo 67.1 de la Directiva [2014/24]?

[2)]      ¿Se opone a la libre prestación de servicios o restringe la libre competencia en oposición a los artículos 56 del TFUE y a las Directivas [2014/24] y [96/71]?

[3)]      ¿Infringe el derecho a la negociación colectiva reconocido en el artículo 28 de la [Carta]?»

4. El TJUE pasa revista primeramente a la normativa europea y española aplicable.

De la primera, son referenciados los considerandos 89, 90, 92, 97, 98 y 114 de la Directiva 2014/24, y sus art. 4 (importe de los umbrales), 18.1 (principios de la contratación), 67 (criterios de adjudicación del contrato), 74 (adjudicación de contratos de servicios sociales y otros servicios específicos), 76 (principios de adjudicación de contratos), y anexo IV (servicios contemplados en el art. 74).

Del derecho español son mencionados, de la Ley 9/2017 de 8 de noviembre, de contratos del sector público, los arts. 1 (objeto y finalidad). 145 (requisitos y clases de criterios de adjudicación del contrato), y la disposición adicional cuadragésima séptima (principios aplicables a los contratos de concesión de servicios del anexo IV y a los contratos de servicios de carácter social, sanitario o educativo del anexo IV)

5. Al entrar en la resolución del conflicto, el TJUE aborda primeramente si el OARC “cumple los criterios necesarios para ser considerado un órgano jurisdiccional nacional, en el sentido del artículo 267 TFUE”.

Para llegar a una conclusión afirmativa, el TJUE acude a su consolidada jurisprudencia al respecto, con adopción de criterios como “el origen legal de ese órgano, su permanencia, el carácter obligatorio de su jurisdicción, el carácter contradictorio del procedimiento, la aplicación, por dicho órgano, de normas jurídicas y su independencia”, con apoyo en la sentencia de 20 de septiembre de 2018 (asunto C 546/16).  Dichos criterios los cumple el OARC según el TJUE desprende de la resolución remitida.

Hemos de acudir a la disposición final octava de la Ley 5/2010, de 23 de diciembre, por la que se aprueban los Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma de Euskadi para el ejercicio 2011   , en la que se procede a su creación, conceptuado como “un órgano administrativo especializado que actúa con plena independencia funcional en el ejercicio de sus competencias,  que “ejerce sus funciones con plena independencia y se adscribe, sin integrarse en la estructura jerárquica de la Administración, al departamento competente en materia de contratación pública”, y que ejercitará su función “con objetividad e imparcialidad, sin sujeción a vínculo jerárquico alguno ni instrucciones de ninguna clase de los órganos de las administraciones públicas afectadas”. 

6. Inmediatamente a continuación, la Sala da respuesta a la primera cuestión prejudicial planteada. Subraya que el contrato litigioso tiene una cuantía inferior al fijado en la Directiva para su aplicación, si bien, de acuerdo a la resolución y a las observaciones formuladas por el gobierno español, “el legislador español quiso que las disposiciones de la Directiva 2014/24 fueran aplicables, directa e incondicionalmente, a contratos de un valor inferior a tal umbral· (véase art. 145 LCSP en relación con la DA 47ª). Por consiguiente, el TJUE entrará a conocer del conflicto.

De la detallada argumentación de la Sala para llegar a la conclusión de que la cláusula controvertida no se opone a la Directiva, importa destacar en primer lugar el recordatorio que efectúa la Sala, con apoyo en la sentencia de 10 de mayo de 2013 (asunto C-368/10), de que “los poderes adjudicadores pueden elegir criterios de adjudicación basados en consideraciones de carácter social, que pueden referirse a los usuarios o a los beneficiarios de los servicios objeto del contrato, pero también a otras personas”, y ello le dará pie a dar respuesta a si el criterio impugnado (incremento de la masa salarial para el personal adscrito a la ejecución del contrato sobre la fijada en el convenio colectivo sectorial de referencia) “puede estar comprendido en los aspectos sociales vinculados al objeto del contrato público de que se trate”.

La respuesta afirmativa se argumenta en especial a mi parecer en los apartados 47 a 49,previa  observación en el apartado 43 de que el órgano remitente “solo alberga dudas en relación, en primer término, con la existencia de un vínculo entre el objeto del contrato y el criterio impugnado, que, a su juicio, es excesivamente general para permitir la adjudicación del contrato controvertido, y, en segundo término, con la eventual vulneración del principio de igualdad de trato entre los licitadores que pudiera implicar dicho criterio”.

Pues bien, para el TJUE

“47      Pues bien, como señaló el Abogado General en los puntos 46 a 48 de sus conclusiones, procede considerar, por un lado, que la retribución que percibe el adjudicatario por la prestación del servicio está ampliamente determinada por el coste salarial del personal que ejecuta el servicio, de modo que el criterio impugnado está vinculado al objeto del contrato. Por otro lado, en un contrato de tal naturaleza, no es irrazonable considerar que un criterio de adjudicación que tiene en cuenta una mejor retribución del personal que ejecuta el contrato que aquella prevista por el convenio colectivo sectorial aplicable puede contribuir a dicho objeto mejorando la calidad, la accesibilidad y la continuidad del servicio a las personas destinatarias, a saber, a personas desfavorecidas y en situación de vulnerabilidad, dado que una mejor retribución tendría por efecto fidelizar al personal que ejecuta el contrato y permitir la contratación de personal más cualificado.

48      Por lo demás, esta interpretación se ve corroborada por el artículo 76, apartado 2, de la Directiva 2014/24, que, en cuanto a los servicios sociales enumerados en el anexo XIV de esta Directiva, establece que los poderes adjudicadores podrán tener en cuenta la necesidad de garantizar la calidad, la continuidad, la accesibilidad y la disponibilidad de los servicios, así como las necesidades específicas de las distintas categorías de usuarios, incluidos los grupos desfavorecidos y vulnerables.

49      Así pues, al tener en cuenta, por encima del nivel que resulta de la aplicación del convenio colectivo sectorial vigente, el incremento de la masa salarial que el licitador propone aplicar al personal que ejecuta el contrato, el poder adjudicador puede promover una mayor calidad, continuidad y disponibilidad de los servicios de asistencia social sin alojamiento objeto del contrato controvertido” (la negrita es mía).

6. Por el contrario, el TJUE no puede responder concretamente a la duda manifestada por el OARC sobre la posible vulneración del principio de igualdad de trato entre licitadores, por el impacto que los incrementos salariales pueden tener en las posibilidades de las pequeñas y medianas empresas para presentarse a las licitaciones públicas.

Repasa la normativa comunitaria y subraya evidentemente la obligación de evitar (art. 18.1 Directiva 2014/24) criterios de adjudicación “que favorezcan o perjudiquen indebidamente a determinados operadores económicos sobre la base de características propias o que creen barreras artificiales para determinados operadores económicos”. Y no puede responder, por lo que será el OARC en este caso el que deberá resolver a partir de toda la información disponible, ya que de la información remitida (véase apartado 54), el Tribunal “no dispone de elementos que permitan determinar si el criterio impugnado puede crear tal efecto discriminatorio para determinados operadores, como las pequeñas y medianas empresas”. En cualquier caso, sí le proporciona al OARC las reglas  o criterios sobre cómo ha de resolver el conflicto en este punto, ya que su resolución deberá efectuarse (véase apartado 55) “a la luz de la documentación de que disponía el poder adjudicador al determinar sus necesidades, así como de las eventuales consultas a los usuarios o beneficiarios del servicio y al personal que lo ejecuta que haya podido llevar a cabo con anterioridad, y de las eventuales consultas preliminares del mercado que haya podido efectuar o de cualquier otro documento que permita acreditar la existencia de un efecto de exclusión inducido por tal criterio de adjudicación”.   

7. Con respecto a la segunda cuestión prejudicial, la Sala ha de responder a la previa alegación procesal formal del Gobierno español y de la Comisión Europea sobre su inadmisibilidad por ser del parecer que el litigio “no presenta ningún elemento transfronterizo, elemento necesario para la interpretación tanto del artículo 56 TFUE como de la Directiva 96/71”, siendo sus argumentos al respecto que “...  ningún licitador establecido en el territorio de un Estado miembro distinto del Estado del poder adjudicador participó en el procedimiento de adjudicación del contrato controvertido”, y que “... la prestación que es objeto de dicho contrato no es una prestación de servicios transnacional con desplazamiento de trabajadores”, y por fin que “... ni la naturaleza del contrato ni su escaso valor se caracterizan por la existencia de un elemento transfronterizo”.

Para el TJUE, la hipotética dimensión transnacional del contrato es “limitada”, ya que los servicios de asistencia social “... se prestan en un marco específico que varía considerablemente de un Estado miembro a otro, debido a tradiciones culturales diferentes, hasta el punto de que normalmente no revisten interés para los proveedores de otros Estados miembros, a menos que haya indicios concretos de lo contrario, como en la financiación por la Unión de proyectos transfronterizos”.

No encuentra el TJUE información en la resolución remitida por el OARC que pueda demostrar que existe un elemento transfronterizo a tomar en consideración; es decir, no se aportan datos que prueben su existencia, apoyándose en la sentencia de 6 de octubre de 2016 (asunto C-318/15)  . Tampoco encuentra el TJUE, argumento alguno en la resolución para conocer cuál puede ser la necesaria interpretación del art. 56 del TFUE, más exactamente expone que “el órgano jurisdiccional remitente no alega expresamente que se encuentre en alguno de los supuestos contemplados en los apartados 50 a 53 de la sentencia de 15 de noviembre de 2016, (asunto C 268/15)  , por lo que declara inadmisible esta segunda cuestión prejudicial.

8. La tercera cuestión prejudicial es la que, como he explicado con anterioridad, la que ha merecido la valoración positiva de la CES, y a la que da respuesta el TJUE en sentido negativo a la duda de si el criterio conflictivo de adjudicación del contrato vulnera el derecho a la negociación colectiva recogido en el art. 28 de la CDFUE (“Los trabajadores y los empresarios, o sus organizaciones respectivas, de conformidad con el Derecho de la Unión y con las legislaciones y prácticas nacionales, tienen derecho a negociar y celebrar convenios colectivos, en los niveles adecuados, y a emprender, en caso de conflicto de intereses, acciones colectivas para la defensa de sus intereses, incluida la huelga”).

Tras recordar el art. 51 de la Carta, en cuanto que sus disposiciones van dirigidas a los Estados miembros “únicamente cuando apliquen el Derecho del Unión”, es decir cuando exista “un vínculo de conexión entre un acto del Derecho de la Unión y la medida nacional en cuestión de un grado superior a la proximidad de las materias consideradas o a las incidencias indirectas de una de ellas en la otra” (véase sentencia de 28 de noviembre de 2024, asunto C 432/22   ).

Pues bien, la Sala acoge la tesis del abogado general de ser aplicable el art. 28 por cuanto, tal como expone en sus conclusiones (apartado 23), “de la jurisprudencia se desprende que tal vínculo existe cuando, como en el presente asunto (remito al primer párrafo del punto 6 de esta entrada)apartado, las disposiciones de un acto de la Unión se convierten en aplicables, de manera directa e incondicional, mediante una remisión efectuada por el Derecho nacional, que amplía efectivamente el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión a situaciones que no están directamente comprendidas en ese ámbito. En efecto, en tales casos, el Tribunal de Justicia ha interpretado el Derecho de la Unión a la luz de las disposiciones de la Carta...” considerando así que el Estado miembro también estaba aplicando el Derecho de la Unión...”.

La parte sin duda más “social” de la sentencia se encuentra sin duda a mi parecer a partir del apartado 68. La Sala recuerda primeramente el contenido del art. 28 de la CDFUE, para pasar inmediatamente a fijar su estrecha relación con el art. 152 del TFUE (“La Unión reconocerá y promoverá el papel de los interlocutores sociales en su ámbito, teniendo en cuenta la diversidad de los sistemas nacionales. Facilitará el diálogo entre ellos, dentro del respeto de su autonomía. La cumbre social tripartita para el crecimiento y el empleo contribuirá al diálogo social”), y subraya, con especial atención  a la sentencia de 15 de diciembre de 2022 (asunto C-311/21) que dicha autonomía implica “en la fase de negociación de un acuerdo por parte de tales interlocutores, que es materia exclusiva de estos, que pueden dialogar y actuar libremente, sin recibir órdenes o instrucciones de nadie, en particular de los Estados miembros o de las instituciones de la Unión”, por lo que los agentes sociales “disponen de una amplia facultad de apreciación no solo al primar un objetivo sobre otros en materia social y laboral, sino también al definir las medidas que les permitan lograrlo”, siempre y cuando se garantice el cumplimiento del Derecho de la Unión

La citada sentencia fue objeto de atención detallada por mi parte en la entrada “Es obligatorio garantizar la “protección global” del personal cedido por una ETT, en comparación con la normativa aplicable al de la empresa usuaria. Notas a la sentencia del TJUE de 15 de diciembre de 2022 (asunto C-311/21)”  , en la que expuse, por lo que interesa al objeto de la presente exposición que

“Por último, y dando un salto hasta la quinta pregunta, por cuanto la cuarta no es respondida en atención a la respuesta dada a la tercera, no tiene dudas el TJUE de las amplias facultades de las que disponen los agentes sociales, cuando regulan las condiciones de trabajo y empleo, para determinar de qué forma deben lograrse los objetivos que persiguen, sin que puedan existir interferencias en la negociación, con remisión a la sentencia de 2 de septiembre de 2021 (asunto C-928/19) (remito a la entrada “UE. Política social europea. Interpretación de los arts. 154 y 155 TFUE. Freno al diálogo social europeo. Notas a la sentencia del TJUE de 2 de septiembre de 2021 (asunto C-928/19) y amplio recordatorio de la del Tribunal general de 24 de octubre de 2019)”  

Cuestión bien distinta, obviamente, es que los términos de dicha negociación deben respetar las normas comunitarias cuando su contenido “se encuadra en las disposiciones del Derecho de la Unión”. O, dicho de otra forma, la muy amplia autonomía de los agentes sociales debe respetar obligatoriamente la normativa comunitaria, existe pues la obligación de “garantizar el cumplimiento del Derecho de la Unión”, por lo que es obvio que debe existir un control jurisdiccional de aquellos acuerdos cuando se debata si se ha respetado o no la obligación de garantizar la protección global de los trabajadores” (la negrita es mía).

9. Pasa revista nuevamente el TJUE a la resolución de remisión para subrayar cuál es el exacto contenido de la cláusula litigiosa (“se limita, por un lado, a exigir al licitador que concrete, en el plazo máximo de un mes desde la formalización del contrato, y previa negociación con los representantes de los trabajadores, los conceptos en los que se materializa ese incremento retributivo y, por otro lado, a obligar al adjudicatario a procurar formalizar un acuerdo regulador de las condiciones de trabajo del personal adscrito al contrato”), y con claridad, ciertamente no exenta de una mínima prudencia, concluye que  

“ninguno de los dos componentes de este criterio parece menoscabar la autonomía respectiva de los interlocutores sociales en la negociación de un convenio colectivo”, haciendo plenamente suyo el argumento del abogado general (véase apartado 70 de sus conclusiones) de tener por objeto el criterio en cuestión “facilitar el diálogo entre los interlocutores sociales y, por tanto, incentivar el ejercicio de este derecho, limitándose a imponer al adjudicatario una obligación de medios para que se esfuerce en formalizar un convenio colectivo con los representantes del personal adscrito al contrato sin interferir en el derecho de dicho personal a participar en la determinación de los conceptos en que se materializa el incremento retributivo o de las condiciones de trabajo”, enfatizando que “... la exigencia derivada del criterio de adjudicación y consistente en que el adjudicatario debe negociar los conceptos en que se materializa el incremento retributivo con los representantes del personal adscrito al contrato público, en aplicación de un compromiso formulado en su oferta, no puede, a priori, obligar a dichos representantes a aceptar la totalidad de las propuestas que figuran en la oferta del licitador en el plazo establecido por el criterio de adjudicación, extremo que, no obstante, corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente.

Por último, el TJUE no se pronuncia sobre una posible diferencia de trato injustificada, es decir discriminatoria que pueda significar esta cláusula “entre el personal encargado de ejecutar el contrato controvertido y el que estaría adscrito a la ejecución de otro contrato comparable”, por ser más favorable para el primer grupo, por cuanto la resolución de remisión “... no contiene ningún elemento relativo a los efectos concretos del criterio impugnado sobre la retribución de los trabajadores en la empresa que resultase adjudicataria de dicho contrato” (la negrita es mía).

10. Para concluir esta entrada regreso a su inicio. Es clara la importancia que el TJUE concede a la autonomía de los agentes sociales para regular las condiciones de trabajo, y que ello no obsta obviamente a que, cuando nos encontremos en un caso como el que he examinado, deba respetarse el Derecho de la Unión. Por ello, será prudente esperar a conocer que resolución adoptará la OARC tras conocer la sentencia, ya que hay dos cuestiones que no han sido resueltas por el TJUE al no disponer a su parecer de información suficiente en la resolución de remisión, como son el impacto de la cláusula litigiosa sobre las posibilidades de las PYMES de poder ganar el concurso, y las diferencias salariales que puedan existir entre las personas  trabajadoras adscritas a la ejecución del contrato y las restantes que presten sus servicios para la empresa que gane el concurso.

Estaremos atento a dicha resolución. Mientras tanto, buena lectura.