1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo el 26 de febrero, de la que fue ponente la magistrada María Consuelo Uris.
La resolución
judicial estima el recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada por la
Sala de lo C-A del Tribunal Superior de Justicia de Asturias el 23 de enero de
2023, de la que fue ponente el magistrado David Ordoñez.
La Sala autonómica
había estimado el recurso de apelación interpuesto por la Abogacía del Estado,
en nombre y representación de la Delegación del Gobierno en Asturias, contra la
sentencia de 26 de mayo de 2022 del Juzgado de lo C-A núm. 5 de Oviedo por la que estimaba el
recurso C-A “interpuesto por doña Mercedes contra la Resolución, de 15 de junio
de 2021, de la Delegación del Gobierno en Asturias, por la que se desestima el
recurso de reposición formulado frente a la resolución de 4 de marzo de 2021
que resolvió el expediente administrativo NUM000”. La Sala revocó la sentencia
de instancia y confirmó los actos administrativos impugnados en esta.
El resumen oficial
de la sentencia del alto tribunal es el siguiente: “Extranjería. Autorización
de residencia y trabajo por cuenta ajena. Incidencia de la percepción de
prestaciones por incapacidad laboral transitoria. Estimación”.
El interés
especial de la sentencia radica no sólo en la importancia de la nueva jurisprudencia
que crea sobre el cómputo del período de la percepción de prestaciones de IT
para ser tenido en cuenta, por considerarse equivalente a la realización de
actividad laboral, para la renovación de la autorización de residencia y
trabajo, sino también en que se dicta durante la tramitación del proyecto de
Real Decreto por el que se procede a la regularización extraordinaria de
personas migrantes en situación irregular y en el que se procede a la modificación
de diversos preceptos del Reglamento de extranjería vigente (RD 1155/2024 de 19
de noviembre).
La importancia de
la sentencia ha sido puesta de manifiesto por la amplia información que de la
misma se ha efectuado en los medios de comunicación y redes sociales. Baste
citar a título de ejemplo la noticia publicada en el diario El Mundo, “El
Supremo avala la prestación por baja médica para renovar el permiso de
residencia” , y en ABC, “El Supremo lo confirma: la baja por enfermedad contará para
renovar la residencia en España. El Alto Tribunal ha avalado a una empleada del
hogar con una incapacidad temporal computándola como actividad laboral a
efectos de los trámites del permiso”
Ya disponemo en la doctrina laboralista de un excelente artículo del profesor Ferran Camas, publicado en su blog con el título "“El juego de la incapacidad temporal de las empleadas extranjeras del hogar al solicitar una renovación de sus autorizaciones de trabajo”.
2. El litigio encuentra su origen en sede judicial con la presentación de recurso c-a contra la citada Resolución de 15 de junio de 2021.
Nos encontramos
con una resolución administrativa que denegó la solicitud de renovación de la autorizacion de residencia y trabajo, corriendo la misma suerte desestimatoria el
recurso de reposición interpuesto contra esta.
Conocemos un breve
contenido de la sentencia dictada por el JCA núm. 5 de Oviedo en el fundamento
de derecho séptimo de la dictada por el TSJ. En aquella, se constata que la
parte recurrente no cumplía el período mínimo exigido por la normativa aplicable
para poder renovar su permiso de residencia y trabajo, y que el período de IT
no se encuentra dentro de los supuestos que el art. 38 de la Ley Orgánica
4/2000, ni tampoco en su Reglamento de desarrollo(RD 557/2011 de 20 de abril) en
la versión anterior a las modificaciones
introducidas por el RD 629/2022 de 26 de julio, incluye para permitir dicha
renovación cuando quien la solicita no dispone de vínculo contractual laboral.
En tal situación,
el juzgador se planteó si era posible una interpretación de la normativa
aplicable que permitiera “equiparar la prestación por incapacidad temporal por
enfermedad común y la prestación económica asistencial o incluso la prestación
de desempleo, en la medida en que, desde luego, concurre una causa,
convenientemente acreditada como es la de la enfermedad, que impide exigir a la
recurrente que aporte requisitos imposibles de cumplir "por causas ajenas
a su voluntad", dando una respuesta positiva a la pregunta.
Mucho más amplia
es la transcripción de la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia
que se encuentra en el fundamento de derecho primero de la dictada por el TS,
que transcribe íntegramente su fundamento tercero.
Conocemos que la
recurrente se había encontrado en situación jurídica de IT por enfermedad
común, considerada por el juzgador como una causa de “fuerza mayor”, y que el
reconocimiento jurídico de la misma suponía “ineludiblemente una voluntad
inequívoca del trabajador de realización de trabajo, en este caso por cuenta
ajena, y la imposibilidad física de poder realizarlo”.
Se plantea si “se
podrían incluir las prestaciones de la S.S. (bien a cargo del I.N.S.S. o de una
M.A.T.E.P.S.S.) por incapacidad temporal, como susceptibles del reconocimiento
del derecho solicitado, en el contexto normativo alegado por la representación
demandada”. Reconoce que la interpretación literal del precepto en juego
llevaría a una respuesta negativa, pero acude a una interpretación que tenga en
cuenta los criterios fijados en el art. 3.1 del Código Civil y llegará a una conclusión
favorables a la estimación del recurso que se fundamente en estos términos:
“La existencia de
prestación de S.S. por I.T. ya ha sido tenida en cuenta en los
"antecedentes legislativos" (ex art. 3 CC) de nuestro ordenamiento
jurídico, v.g, el RTº que desarrolló la L.O. 7/1985 de 1 de julio. Si bien es
cierto que el legislador actual silenció tal posibilidad, no menos cierto es,
que además de existir un elemento de interpretación de la norma en el referido
"antecedente legislativo", también se produce una "identidad de
razón" entre la referida causa (I.T. por E.C.) y las contempladas
normativamente (v.g. "prestación económica asistencial",
"prestación de desempleo"), dentro de similar ratio legis.
Circunstancia que haría entrar en juego el art. 4.1 del referido texto legal.
No existiría tal "identidad", con supuestos de suspensión de la
relación laboral v.g. "por ser víctima de violencia de género", que,
al contrario, sí necesitaría tal explicitación positiva. Cosa que ha hecho el
Legislador.
Pues bien,
teniendo en cuenta el referido método exegético y la analogía prevista en la
ley, en relación al supuesto contemplado, en el que incide causa de fuerza
mayor, cabría acoger la pretensión mantenida por la actora”.
3. Contra dicha
sentencia se interpuso recurso de apelación por la Abogacía del Estado, siendo
su tesis que la redacción literal de la normativa aplicable (art. 71.2 del
Reglamento) y la jurisprudencia que la ha interpretado no permitiría “equiparar
la prestación del seguro por enfermedad con las prestaciones que dan derecho a
la renovación de la autorización”.
En la impugnación
al recurso, la parte apelada sostuvo que percibió una prestación económica por
IT como consecuencia de estar trabajando en el momento en que se produjo la
contingencia, y que la jurisprudencia admitía “que la interrupción de la
relación laboral por causas ajenas a la voluntad de la trabajadora no impide la
renovación del permiso de residencia”.
Consta en el expediente
administrativo (véase fundamento de derecho tercero) lo siguiente:
“la solicitud de
segunda renovación de la autorización de residencia temporal y trabajo por
cuenta ajena presentada por la recurrente, de nacionalidad paraguaya, el 30de
diciembre de 2020. En ese momento contaba con un permiso de residencia válido
hasta el 25 de febrero de 2021.
A tal efecto,
aporta un certificado de 18 de agosto de 2020 de la Directora Provincial del
Instituto Nacional de la Seguridad Social de prestación por incapacidad
temporal decretada a la vista del informe del Equipo de Valoración de
Incapacidades de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad
Social en la profesión de trabajador empleada del hogar por enfermedad común
desde el 9 de julio de 2019.
También se le
reconoció por Resolución del INSS, en agosto de 2020, la prórroga durante un
plazo máximo de180 días de la prestación de incapacidad temporal, respecto del
año en que estuvo percibiéndola.
El 12 de enero de
2021, al agotar el plazo máximo de prórroga, se inició expediente de invalidez
que se denegó por el Instituto Nacional de la Seguridad Social el 11 de febrero
de 2021.
La solicitud de
renovación del permiso de residencia y trabajo le fue denegada debido a que
había tenido un período de actividad laboral inferior a tres meses por año: 240
días el primer año y ningún día en el segundo año”.
Una mayor
ampliación de la razón de la denegación se encuentra en el primer párrafo del
fundamento de derecho primero de la sentencia del TS. Se expone que en la resolución
de la autoridad administrativa
“se argumentaba...
que, durante la vigencia de la autorización que pretendía renovar, había tenido
un periodo de actividad laboral inferior a tres meses por año, (unos 240 días
el primer año y cero días el segundo año) sin que hubiera acreditado que la
actividad laboral que dio lugar a la autorización anterior se interrumpió por causas
ajenas a su voluntad, ni la búsqueda activa de empleo mediante su inscripción
en el Servicio Público de Empleo competente como demandante de empleo. Añadía
que con su solicitud no aportaba contrato de trabajo, y, después de ser
requerida para que aportara nuevo contrato de trabajo firmado por ambas partes
que garantizara al trabajador una actividad continuada durante el periodo de
vigencia de la autorización, volvió a aportar un contrato de trabajo de 2019,
finalizado en fecha 31 de octubre de 2019...”
4. El TSJ pasa
primeramente revista a la normativa aplicable, los citados art. 38.6 de la LO
4/2000 y art. 71.2 b) 3º del Real Decreto 557/2011, recuerda la tesis de la
sentencia recurrida y concluye que de la redacción de la normativa legal y
reglamentaria aplicable “no cabe hacer una interpretación analógica en los
términos que resultan de la sentencia de instancia”, acudiendo en apoyo de su
tesis a la sentencia del TSJ (C-A) de Galicia de 21 de
septiembre de 2011, de la que fue ponente el magistrado José Ramón Chaves, dictada
en un litigio que se califica ahora como “prácticamente análogo”, y del que
recoge los criterios interpretativos que trasladará al litigio ahora enjuiciado.
Previamente,
conviene señalar la aplicación literal de la normativa que realizará la
sentencia del TSJ gallego. Para esta,
“Desde un punto de
vista sustancial, en materia de concesión de autorizaciones de residencia
temporal y permiso de trabajo, así como sus renovaciones, ha de estarse a lo
marcado por la Ley y por el Reglamento que la desarrolla, tratándose de un
ámbito propio de la actividad clásica de policía en la vertiente de control de
extranjería, que excluye interpretaciones analógicas y extensivas que vacíen
tal finalidad.
Así pues, hay que
situarse en el examen del art.54 del Reglamento de Extranjería que enumera los supuestos
tasados que generan el derecho a la renovación de la autorización de residencia
y trabajo, de manera que aquéllos no incluidos en el mismo pertenecen a la mera
expectativa pero carecen de amparo legal” (la negrita es mía).
En apretada
síntesis, los citados criterios interpretativos son los siguientes:
En primer lugar,
que la literalidad del art. 38 b) de la LO 4/2000 no deja espacio para incluir
la prestación por IT, ya que “es indiscutible la diferencia nominal, sustancial
y de régimen jurídico entre esta prestación y la prestación contributiva por
desempleo o vinculadas a la reinserción laboral”.
En segundo lugar,
porque el Reglamento anterior (RD 155/1996
de 2 de febrero, por el que se aprobó el Reglamento de ejecución de la
Ley Orgánica 7/1985 de 1 de julio, sobre derechos y libertades de los
extranjeros en España) sí incluía la IT a los efectos de cómputo del período
para solicitar la renovación, mientras que la normativa ahora aplicable no lo
hace, “pese a optar por la técnica de enumerar pormenorizadamente los supuestos
de renovación”, y de ello debe concluirse que la normativa vigente no ha querido
incluir la IT a tal efecto.
Recordemos que el
art. 78.4 del RD 155/1996 disponía que “La autoridad competente renovará, en
todo caso, los permisos de trabajo cuando el titular se halle en situación de baja
laboral derivada de accidente de trabajo o enfermedad profesional y
maternidad” (la negrita es mía)
En tercer lugar, porque
la finalidad de la renovación no sería la de proteger a quien se encuentra afectado o afectada por una
situación de imposibilidad física o psíquica para trabajar, ya protegida por el
mecanismo de prestación económica durante la situación de baja, “sino dar lugar
a la renovación del permiso a quien acredita una situación seria, real y actual
de proseguir con vínculos laborales”, como se acredita por la redacción de los
dos supuestos que permiten la renovación cuando la parte solicitante de esta se
encuentra fuera temporalmente de la vida contractual laboral.
A modo de síntesis
de los tres argumentos que se acaban de exponer, el TSJ concluye, antes de
proceder a la estimación del recurso de apelación, revocar la sentencia de
instancia y confirmar los actos administrativos impugnados, que no puede
aceptarse la tesis de la sentencia recurrida “por cuanto que no se funda en
norma legal o reglamentaria alguna y, en definitiva, la ahora apelante no ha
acreditado cumplir los requisitos establecidos legal y reglamentariamente para
que proceda la renovación del permiso de residencia y de trabajo”.
5. Contra la
sentencia dictada en apelación se interpuso recurso de casación, habiéndose
dictado auto por la Sala C-A del TS el 8 de enero de
2025, del que fue ponente el magistrado Wenceslao Francisco Olea.
En dicho auto, se
relacionan las infracciones alegadas por la recurrente en la sentencia
recurrida, que son concretamente las de los art. 38.6 de la LO 4/2000, 14 de la
Constitución, 8 y 14 de la Convención Europea de Derechos Humanos, y 21 de la
Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea.
Se argumentaba que
tales infracciones habían sido “relevantes y determinantes de la decisión
adoptada en la resolución recurrida”, sosteniendo que la sentencia recurrida “
valoró erróneamente como no equivalentes la incapacidad temporal con ninguna de
las otras circunstancias del artículo 38.6 de la LO 4/2000, y de esta falta de equiparación
resultaría una interpretación discriminatoria por enfermedad o estado de salud
y por su condición de mujer, derivada de la no percepción, en aquél entonces,
de prestación por desempleo en el Régimen Especial de la Seguridad Social de
empleadas de hogar”.
La Sala admitió el
recurso por considerar que presentaba interés casacional objetivo para la
formación de jurisprudencia, más exactamente “determinar la incidencia de la
percepción de prestaciones por incapacidad laboral transitoria al solicitar la
renovación de la autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena”, y que
la normas que serían en principio objeto de interpretación eran el art. 38.6 de
la LO 4/2000 y el art. 71 del reglamento dictado en desarrollo de aquella, en
la redacción anterior a la establecida por el Real Decreto 629/2022, de 26 de
julio.
6. Una vez dictado
el auto, la parte recurrente presentó el recurso de casación, siendo su pretensión
la de que se dictara sentencia “«estimando todos los motivos, casando la
resolución recurrida y reconociendo el Derecho de Dña... a que le sea concedida
la renovación de autorización de residencia y trabajo, declarándolo así con la
imposición a la parte recurrida de las costas procesales”. De contrario, la abogacía del Estado, solicitó
que se dictara sentencia que “«que desestime el presente recurso de casación y
confirme la sentencia impugnada, declarando en su caso la interpretación
jurisprudencial que considere conveniente, sin perjuicio de las facultades ex
93 LRJCA”.
7. La Sala centra
con prontitud el objeto del recurso, efectuando en el fundamento de derecho
primero una amplia y detallada síntesis de todo el litigio desde su inicio en
sede administrativa, tal como ya he explicado con anterioridad.
A continuación
(fundamento de derecho segundo) sintetiza el contenido del escrito de
interposición del recurso, que postula la plena conformidad a derecho de la fundamentación
de la sentencia de instancia.
Para la
recurrente, el hecho de que el art. 38.6 de la LO 4/2000 regule supuestos que
se aceptan a los efectos del cómputo del período para solicitar la autorización
de residencia y trabajo, aun cuando no se estuviera prestando en esos momentos
una actividad contractual laboral, y que son situaciones sobrevenidas y ajenas
a la voluntad de la parte trabajadora, lleva a sostener que una situación
también sobrevenida y ajena a la voluntad de quien trabaja, como es una
contingencia común que provoca su baja laboral, también debe merecer la misma
protección, ya que “... no puede ir en detrimento del empeoramiento de las
condiciones laborales de ningún trabajador, y, siguiendo ese mismo
razonamiento, en perjuicio de un trabajador extranjero”.
Acude más adelante
a la jurisprudencia española en materia de discriminación por razón de enfermedad
o estado de salud, siguiendo la de nuestro Tribunal Constitucional y la del
Tribunal de Justicia de la UE, así como a la Ley 15/2022 de 12 de julio,
integral para la igualdad de trato y no
discriminación, vigente ya durante la
tramitación y resolución del recurso de apelación, y partiendo de los datos
fácticos disponibles concluye que se ha producido una triple discriminación
hacia la trabajadora solicitante de la renovación.
En primer lugar, porque
el art. 38.6 de la LO 4/2000 ha sido interpretado “sin considerar la
discriminación que de ella se deriva, por razón de salud, consistente en no
equiparar la prestación de incapacidad temporal como equivalente a aquellas
otras allí previstas (pensión asistencial, desempleo) que dispensan del
requisito de contar con empleo durante el periodo de referencia para renovación
de la autorización, ni tampoco como causa de fuerza mayor que impide el
desempeño del trabajo, por cuanto en ninguna de las tres situaciones se
cuenta con un empleo (aunque se dispone de ingresos), pero sólo en esta última
se impide la obtención de la renovación” (la negrita es mía).
En segundo lugar,
aun cuando a mi parecer es un complemento
de la anterior y por razón de la nacionalidad de la trabajadora, se alega
discriminación indirecta por motivo de salud por desproteger “notoriamente” a
trabajadores extranjeros que padecen enfermedades o lesiones que provocan la
baja, “frente al resto de los trabajadores que se encuentren en buen estado de
salud, pese a que en ambos casos exista el deseo e interés de trabajar y,
evidentemente, ello les ocasiona una desventaja particular a la hora de renovar
el permiso de residencia y trabajo”.
Por último, se
alega discriminación indirecta por razón de sexo, ya que se trata de una
actividad, la desarrollada por la trabajadora como empleada de hogar, “mayoritariamente
femenina”, que además se une al de las amplias facultades de desistimiento de
la relación contractual laboral por parte del sujeto empleador que le reconoce
la normativa aplicable, y recuerda la jurisprudencia del TJUE que declaré que
el no acceso a las prestaciones po desempleo era discriminatorio.
De todo lo
anterior, concluye que “La conjunción de dos o más tipos de discriminación (por
ser mujer y por enfermedad) constituye además discriminación múltiple. Aunque
la cuestión también tiene cabida en la discriminación interseccional descrita en
el artículo 7 de la Ley 15/2022”.
El fundamento de
derecho tercero está dedicado al examen del escrito de oposición al recurso que
presenta la abogacía del Estado, que parte de dos alegaciones procesales formales:
la no aplicación de la Ley 15/2022 al ser la resolución administrativa
impugnada de 2021, y, como complemento de esta, la no aplicación de dicha norma
al supuesto litigioso, en razón de la exclusión recogida en la disposición adicional
cuarta, que lleva por título “No afectación de la legislación en materia de
extranjería”, y dispone que “lo dispuesto en esta ley se entiende sin perjuicio
de la regulación establecida en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre
derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social y en
su normativa de desarrollo”.
Una vez aceptada por
la parte recurrente que la sentencia recurrida ha realizado una interpretación
literal de la norma, y excluida la aplicación de la Ley 15/2022, la abogacía del
Estado concluye que la prestación por IT por contingencia (enfermedad) común no
puede considerarse como “una circunstancia que permita otorgar una autorización
de la renovación de la autorización de residencia y trabajo”.
7. Tras recordar
el contenido del auto de admisión y más concretamente cuál es la cuestión que
presenta “interés objetivo casacional para la formación de jurisprudencia”, la
Sala se adentra (fundamento jurídico quinto) en la resolución del caso
litigioso, recordando en primer lugar la normativa en cuestión.
Art. 38.6 LO 4/2000,
que contempla la renovación de la autorización de residencia y trabajo, a su
expiración, en estos supuestos:
“a) Cuando
persista o se renueve el contrato de trabajo que motivó su concesión inicial, o
cuando se cuente con un nuevo contrato.
b) Cuando por la
autoridad competente, conforme a la normativa de la Seguridad Social, se
hubiera otorgado una prestación contributiva por desempleo.
c) Cuando el
extranjero sea beneficiario de una prestación económica asistencial de carácter
público destinada a lograr su inserción social o laboral.
d) Cuando
concurran otras circunstancias previstas reglamentariamente, en particular, los
supuestos de extinción del contrato de trabajo o suspensión de la relación
laboral como consecuencia de ser víctima de violencia de género”.
Art. 71.2 del Real
Decreto 557/2011 de 20 de abril (en redacción anterior a las modificaciones
introducidas por el RD 629/2022 de 26 de julio):
“2. La
autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena se renovará a su
expiración en los siguientes supuestos:
a) Cuando se
acredite la continuidad en la relación laboral que dio lugar a la concesión de
la autorización cuya renovación se pretende.
b) Cuando se
acredite la realización habitual de la actividad laboral para la que se
concedió la autorización durante un mínimo de seis meses por año y el
trabajador se encuentre en alguna de las siguientes situaciones:
1.º Haya suscrito
un contrato de trabajo con un nuevo empleador acorde con las características de
su autorización para trabajar, y figure en situación de alta o asimilada al
alta en el momento de solicitar la renovación.
2.º Disponga de un
nuevo contrato que reúna los requisitos establecidos en el artículo 64 y con
inicio de vigencia condicionado a la concesión de la renovación.
c) Cuando el
trabajador haya tenido un periodo de actividad laboral de al menos tres meses
por año, siempre y cuando acredite, acumulativamente:
1.º Que la
relación laboral que dio lugar a la autorización cuya renovación se pretende se
interrumpió por causas ajenas a su voluntad.
2.º Que ha buscado
activamente empleo, mediante su inscripción en el Servicio Público de Empleo
competente como demandante de empleo.
3.º Que en el
momento de solicitud de la renovación tiene un contrato de trabajo en vigor.
d) Cuando el
trabajador se encuentre en alguna de las situaciones previstas en el artículo
38.6 b) y c) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero.
e) De acuerdo con
el artículo el artículo 38.6.d) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, en
los supuestos de extinción del contrato de trabajo o suspensión de la relación
laboral como consecuencia de que la trabajadora sea víctima de violencia de género.
f) Igualmente, en
desarrollo artículo el artículo 38.6.d) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de
enero, cuando:
1.º El trabajador
acredite que se ha encontrado trabajando y en alta en el régimen
correspondiente de la Seguridad Social durante un mínimo de nueve meses en un
periodo de doce, o de dieciocho meses en un periodo de veinticuatro, siempre
que su última relación laboral se hubiese interrumpido por causas ajenas a su
voluntad, y haya buscado activamente empleo.
2.º El cónyuge
cumpliera con los requisitos económicos para reagrupar al trabajador. Se
procederá igualmente a la renovación, cuando el requisito sea cumplido por la
persona con la que el extranjero mantenga una relación de análoga afectividad a
la conyugal en los términos previstos en materia de reagrupación familiar”.
Tras la transcripción
de la normativa aplicable, la Sala concluirá que es posible una interpretación
de esta que lleve a la estimación del recurso y la consiguiente formación de jurisprudencia
en dicho sentido.
Parte de que
aquello que se considera relevante, cuál es determinar qué se entiende por “actividad
laboral”, ya que “entre los supuestos contemplados para la renovación de la
autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena se encuentra la
realización de la actividad laboral que dio lugar a la concesión de la
autorización cuya renovación se pretende, durante determinados períodos de
tiempo”.
Para la Sala, con
acertado criterio a mi parecer, la “actividad laboral” debe reconducirse al
concepto más amplio de “relación laboral”, que no se extingue (vid. art. 45.1 c
de la Ley del Estatuto de los trabajadores) durante la situación de baja por IT,
sino que se encuentra en situación de suspensión. Recordemos, y así lo hace también
el TS, que durante la suspensión del contrato no se trabaja y no se percibe salario,
pero la relación contractual laboral sigue plenamente vigente.
Se adentra después
el TS en el terreno jurídico de la protección social, para recordar que la
prestación por IT (por contingencia común) tiene naturaleza contributiva y
deriva de la previa cotización durante la prestación de servicios durante la
relación contractual laboral, por lo que “... durante la percepción -y,
naturalmente, antes de la misma- el perceptor sigue en el sistema de la
Seguridad Social, y por ello la relación laboral debe entenderse subsistente”
(la negrita es mía)
La tesis expuesta
llevará a la formación de nueva jurisprudencia, de indudable importancia
práctica, cual es que la percepción de prestaciones por IT “ha de ser tenida
en cuenta para la renovación de la autorización de residencia y trabajo por
cuenta ajena, considerándose a tales efectos equivalente a la realización de
actividad laboral” (la negrita es mía).
Es decir, el TS considera
equivalentes la realización de la actividad laboral y la percepción de
prestaciones por IT y que implica la suspensión del contrato de trabajo, y
formula una reflexión que va más allá de la mera respuesta a la cuestión
debatida y que sitúa a quienes han cotizado durante su vida laboral de casi
mejor condición jurídica a la de aquellos que perciben una ayuda social:
“... No se entendería de otra forma que, quien
percibe una prestación no contributiva consistente en una ayuda social pueda
renovar la autorización de residencia y trabajo, mientras que quien ha
contribuido con la correspondiente cotización y es perceptor de una prestación
no pueda renovarla por no poder realizar de forma efectiva el trabajo por encontrarse
de baja laboral por enfermedad o accidente”.
La interpretación
que realiza el TS de la normativa aplicable está, pues, muy pegada a mi parecer
a la que puede y debe efectuarse teniendo en consideración todos los criterios
recogidos en el art. 3.1 del Código Civil (“Las normas se interpretarán según el
sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes
históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser
aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas”). Dicho con las
propias palabras de la sentencia, “interpretando las normas a qué se refiere el
auto de admisión de forma integradora y coherente con las que en nuestro
ordenamiento jurídico regulan las causas, efectos y consecuencias de la
percepción de ese tipo de prestación contributiva -normativa laboral y de
Seguridad Social antes citada- la conclusión que se impone es la señalada”.
8. Una vez acogidas
las tesis de la parte recurrente y habiendo fijado cuál es la nueva
jurisprudencia aplicable, la Sala la aplica al caso litigioso en el fundamento
de derecho séptimo, y concluye que “... dado
a la cuestión de interés casacional, y habida cuenta de que lo único discutido
en los autos seguidos en el Juzgado, en la Sala y en este recurso de casación,
es el requisito de realización de actividad laboral por la recurrente durante
el período de vigencia de la autorización cuya renovación pretendía, procede
revocar la sentencia de la sala de Asturias.
Y, situándonos en
la posición del tribunal de instancia, resolvemos desestimar el recurso de
apelación interpuesto por la Abogacía del Estado contra la sentencia de la Sala
de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias”.
Buena lectura.
