1. Inicio mi
exposición con la explicación de la primera parte del título. El 17 de abril
publiqué la entrada “¿Cuánto durará el partido de tenis, perdón el conflicto
jurídico, entre los tribunales españoles y el TJUE? Examen de la sentencia de
14 de abril de 2026 (asunto C-418/24), ya con abundantes aportaciones de la
comunidad jurídica” . En la última parte del texto me manifesté en estos términos:
“¿Terminará algún
día el partido de tenis, perdón el cruce de preguntas (tribunales españoles) y
respuestas (TJUE)? Sí sé que el Torneo Conde de Godó 2026 finaliza el día 19, y
no me atrevo a decir si finalizará el citado cruce, ya que aún penden ante el TJUE
peticiones de decisión prejudicial.
Mientras tanto,
siguen avanzando, en algunas ocasiones a trancas y barrancas, en otras mucho
más rápidamente, los procesos de estabilización en la función pública. Pero,
ciertamente, la sentencia del TJUE es una nueva llamada, ¿la penúltima, la
última? al TS para que dicte una sentencia, y la resolución del caso Obadal
será piedra de toque”, en la que la figura jurisprudencial histórica del
trabajador indefinido no fijo quede definitivamente arrumbada, y también
en la que deje la puerta abierta a
indemnizaciones adicionales, con todos los matices que se quieran introducirse,
a las fijadas de forma taxativa por la normativa vigente, y me estoy refiriendo
tanto a las relaciones laborales en el sector privado como en el sector público.
Y sobre la
“fijeza” del personal interino en el sector público que se haya visto afectado
por situaciones jurídicas abusivas, no parece desde luego que su pase a la
condición jurídica funcionarial esté en la agenda de la Sala C-A. Que lo pueda
estar en la de la Sala Social respecto a la adquisición de la “fijeza laboral”
es algo más probable, aun cuando las tesis del TJUE creo que van más en la
línea de incrementar las indemnizaciones a abonar en caso de extinción del
(último, si se han formalizado varios) contrato.
Y aquí concluyo
este artículo, porque ahora soy yo el que estoy cansado, y además un poco
frustrado por no poder dar una respuesta clara e indubitada al conflicto. Toca
esperar la sentencia del TS y en su caso, y ahora no parece muy posible, nuevos
cambios en la normativa aplicable”
Pues bien, ya se
ha dictado, el 11 de mayo, la sentencia del Pleno del TS, que analizaré a
continuación. Y la duda que me surge tras su lectura, por seguir con el símil
tenístico, es si estamos en presencia de “punto y partido”, habiendo cerrado ya
la sala Social el debate sobre la posible fijeza del personal interino laboral
en situación irregular (“trabajador abusado” es la terminología que emplea en
varias ocasiones la sentencia), o bien nos encontramos aun jugando, eso sí con
bola de match ball del TS, y por consiguiente con la posibilidad de que
la otra parte (trabajadores interinos, juzgados y tribunales que no estén de
acuerdo con los criterios generales fijados por la sentencia y que sigan
elevando peticiones de decisiones prejudiciales al Tribunal de Justicia de la
Unión Europea, el propio TJUE en una nueva sentencia) le dé la vuelta al
partido (jurídico) y cambie nuevamente las reglas de juego, y así hasta seguir
por más tiempo y sin previsión de un final.
Realizada esta
explicación, y mi primera impresión es que estamos muy cerca del final del
partido, pero que aún no se ha cerrado totalmente por parte del TS, entro ya en
el examen jurídico de la sentencia.
2. El gabinete de
comunicación del Poder Judicial publicó a media mañana del martes 12 de mayo
una nota de prensa titulada “El Tribunal Supremo fija criterio contra el abuso
en la contratación temporal de personal laboral en las Administraciones
públicas tras la sentencia de TJUE” , en la que daba
cuenta de la sentencia dictada el día 11, cuyo contenido era el siguiente:
“La sentencia del
Pleno de la Sala Social del TS de fecha 11 de mayo de 2026, de conformidad con
la sentencia del TJUE de 14 de abril de 2026 (asunto Obadal), argumenta que la
contratación temporal de personal laboral por parte de las Administraciones
públicas sin superar un procedimiento de acceso al empleo público sujeto a los
principios de igualdad, mérito y capacidad no permite que esos trabajadores
adquieran la condición de fijos como consecuencia directa del abuso en la
temporalidad porque se vulnerarían la Constitución Española y el Estatuto
Básico del Empleado Público y se impediría el acceso al empleo público de los
restantes ciudadanos.
Las medidas
adecuadas para prevenir y reparar el abuso en la temporalidad y garantizar la
eficacia de la Cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración
determinada son el abono de una indemnización calculada conforme a los
criterios fijados en la citada sentencia del TJUE y la remisión del testimonio
de la sentencia en la que se constate que se ha producido un abuso en la
temporalidad a la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social para que
inicie el correspondiente procedimiento sancionador.
Solamente cuando
una persona haya participado en una prueba selectiva para la contratación de
personal fijo y la haya superado pero no haya obtenido plaza porque el número
de aspirantes que ha demostrado su capacitación sea superior al número de
plazas ofertadas, si posteriormente suscribe contratos de duración determinada
y se produce un abuso en la temporalidad, no resulta contra legem (contra ley)
la conversión de ese contrato en una relación laboral fija porque esa persona
ha participado en una prueba de acceso al empleo público fijo conforme a los
requisitos de igualdad, mérito y capacidad y la ulterior vulneración de la
Cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, que
evidencia una necesidad estructural de trabajadores, obliga a dicha conversión.
La aplicación de
la citada doctrina al caso concreto, en el que la actora había superado dicho
proceso selectivo y posteriormente se había producido un abuso en la
temporalidad, conlleva que se declare que su relación laboral es fija”.
En la citada nota
se explicaba también que “El fallo de la sentencia se ha adelantado a las
partes y su contenido íntegro se conocerá próximamente”.
La sentencia,
de la que fue ponente el magistrado Juan Molins, fue rápidamente difundida en
redes sociales a primera hora de la tarde, y ha sido publicada, con una
inusitada rapidez que debe agradecerse sin duda alguna, en CENDOJ por lo que su
lectura íntegra ya puede ser realizada, y sugiero que se haga con mucha calma y
atención por su importancia (incluido el voto particular concurrente del
magistrado Rafael A. López Parada), por todas las personas interesadas. En el
texto original de la sentencia consta de 61 páginas, de las que 43 son la
sentencia propiamente dicha y 18 el voto particular concurrente, mientras que en
CENDOJ, en formato mucho más comprimido, ocupa 28 páginas, de las que algo más
de 19 son el texto de la sentencia, y las restantes las del voto particular
concurrente.
Una observación
previa. Realizo a continuación una síntesis de aquellos contenidos de la
sentencia que me parecen de especial relevancia, y lo hago sin haber leído
ningún comentario de otros compañeros y compañeras del mundo jurídico
laboralista, por lo que las notas que expongo a continuación son totalmente
subjetivas, quedando el análisis detallado del caso y sus consecuencias
jurídicas para un momento posterior. No hago ningún spoiler del fallo, al ser
ya conocido por la nota de prensa, que estima el RCUD, en contra del criterio
sostenido por el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe sobre la incidencia
de la sentencia del “caso Obadal” y en el que abogaba por no declarar la fijeza
y que “... que debería concederse a la demandante una indemnización
individualizada en función de las circunstancias concurrentes que repare
íntegramente el abuso sufrido”, casando y anulando la sentencia del TSJ y
confirmando la dictada por el JS. Son doce reflexiones y una breve
recapitulación final.
Vamos allá.
Primera.
La sentencia no
versa, como en un primer momento creí (yo diría que lo mismo le ocurrió a casi
todas las personas que leyeron la nota de prensa), sobre el llamado “Caso
Obadal”, es decir sobre el conflicto que llegó hasta el Tribunal de Justicia de
la Unión Europea y que dictó sentencia el 14 de abril, para cuyo examen remito
a la entrada anteriormente referenciada.
No se trata de
dicho caso, ya que, explica la Sala, el recurso de casación para la unificación
de doctrina “continúa tramitándose”, y “hasta que finalice su tramitación no se
podrá señalar para deliberación, votación y fallo”.
La sentencia que
ha dictado el TS da respuesta al RCUD que se interpuso contra la sentencia dictada por la Sala Social del Tribunal
Superior de Justicia de Madrid dictada el 12 de mayo de 2023, de la que fue
ponente el magistrado José Ignacio de Oro-Pulido. Dicha resolución judicial estimó el recurso
de suplicación interpuesto por la parte empresarial, Ayuntamiento de Madrid,
contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 41 de Madrid el 14
de octubre de 2022. Mientras que el JS estimó la demanda y declaró fija a la
trabajadora demandante, el TSJ consideró que la demandante era indefinida no
fija.
Segunda.
Tras haber
sintetizado en el fundamento de derecho primero los antecedentes del caso, la
Sala centra con prontitud la cuestión debatida, cual es “dilucidar si la actora
es trabajadora fija del Ayuntamiento de Madrid”, y expone con brevedad el
núcleo central del conflicto:
“La demandante
participó en un proceso selectivo de acceso a empleo laboral fijo en el que
superó la puntuación mínima exigida pero no obtuvo plaza porque había otros
candidatos con mejor puntuación. Posteriormente, suscribió varios contratos de
duración determinada con el Ayuntamiento, incluidos dos contratos de
interinidad por vacante que se prolongaron durante varios años.
... El Juzgado de
lo Social dictó sentencia en la que declaró que la relación laboral de la
actora con el Ayuntamiento de Madrid es indefinida fija. La parte demandada
interpuso recurso de suplicación. La sentencia recurrida, dictada por el TSJ de
Madrid 413/2023, de 12 de mayo (recurso 1432/2022) estimó el recurso y declaró
que la demandante era indefinida no fija (en adelante INF).
En el RCUD, la
parte recurrente argumenta que “... debe
declararse que su relación laboral es fija porque superó los requisitos
establecidos en una oposición, aunque no obtuviera plaza y, con posterioridad,
fue contratada fraudulentamente por el Ayuntamiento”.
La Sala apreciará
la existencia de la contradicción requerida por el art. 219.1 de la Ley
reguladora de la jurisdicción social con la sentencia de contraste aportada por
la parte recurrente, dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía
(sede Málaga) el 1 de julio de 2022 , de la que fue
ponente el magistrado Francisco Javier Vela, y así lo razona en el apartado 4
del fundamento de derecho segundo:
“Concurre el
requisito de contradicción. En ambos pleitos, se trata de trabajadores que
participaron en unas pruebas de acceso a personal fijo en una Administración
pública. No obtuvieron plaza por existir más candidatos que habían superado el
proceso selectivo que el número de plazas convocadas. Posteriormente prestaron
servicios para la misma Administración pública con varios contratos temporales,
incluidos contratos de interinidad por vacante que se prolongaron durante más
de tres años. Con base en hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente
iguales, la sentencia recurrida deniega la fijeza y la sentencia de contraste
la reconoce. Debemos unificar estos pronunciamientos contradictorios”.
Tercera.
Tras un breve
repaso (fundamento de derecho tercero) de la normativa y jurisprudencia europea
sobre la contratación de duración determinada y sus límites, el TS recuerda que
el art. 2 de la Directiva 1999/70/CE estipula en su apartado 1 que
“Los Estados
miembros pondrán en vigor las disposiciones legales, reglamentarias y
administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en la
presente Directiva a lo más tardar el 10 de julio de 2001 o se asegurarán de
que, como máximo en dicha fecha, los interlocutores sociales hayan establecido
las disposiciones necesarias mediante acuerdo, adoptando los Estados miembros
todas las disposiciones necesarias para poder garantizar en todo momento los
resultados fijados por la presente Directiva. Informarán inmediatamente de ello
a la Comisión”.
E inmediatamente
lanza un claro reproche al legislador español, y a toda la Administración, a la
par que ya sienta su primer criterio sobre cómo debe darse respuesta no sólo al
caso ahora analizado sino a todos los que vengan con posterioridad, y que no se
diferencia a mi parecer del criterio sostenido por la Sala
contencioso-administrativa cuando conoce de conflictos del personal funcionario
interino (y del que discrepa el voto particular concurrente). Para la Sala,
“El legislador
debe efectuar las reformas necesarias en aras al cumplimiento efectivo de la
Cláusula 5 introduciendo medidas sancionadoras y disuasorias de la situación
abusiva. La elevada y persistente tasa de temporalidad evidencia que en
muchas Administraciones públicas hay una cultura de la temporalidad que solo
podrá ser atajada por la acción del legislador, en particular estableciendo
claras y efectivas responsabilidades individuales a quienes incurran en ella.
Los trabajadores que han sufrido dicho abuso en la temporalidad deben recibir
la correspondiente respuesta del legislador, respetando los principios de
igualdad, mérito y capacidad” (la negrita es mía)
Sobre dicha, y
real, “cultura de la temporalidad”, remito al artículo que publiqué hace ya más
de diez años, en el libro homenaje al magistrado Antonio Martín Valverde, “
Unas notas sobre la contratación laboral temporal en las Administraciones
Públicas: el requisito de la causalidad y los efectos de la irregularidad”,
disponible aquí y aquí . Con los
obligados cambios en razón de las modificaciones normativas acaecidas desde
entonces, la reflexión que realicé creo que sigue siendo perfectamente válida
en la actualidad.
Cuarta.
La Sala examina el
ámbito de aplicación de la cláusula 5 del Acuerdo Marco anexo a la Directiva,
distinguiendo entre las relaciones laborales a las que se aplica y a las que no
será así, subrayando que aquella requiere “dos requisitos acumulativos:
sucensión de contratos de trabajo y abuso de temporalidad”.
Sobre el primero, con
cita, que será a partir de aquí abundante, de jurisprudencia del TJUE, la Sala
fija ya, a los efectos de cómputo de los contratos de duración determinada en
situación irregular que puedan haberse formalizado, doctrina general:
“Debemos aplicar
nuestra doctrina jurisprudencial sobre la unidad esencial del vínculo laboral a
efectos de determinar el tiempo de prestación de servicios con la finalidad de
cuantificar la indemnización extintiva [por todas, STS 156/2019, de 28 de febrero
(rcud 2768/2017); 1085/2020, de 9 de diciembre (rcud 3954/2018, Pleno); y
87/2024, de 23 de enero (rcud 2981/2022)].
¯ Por el
contrario, no cabe aplicar analógicamente nuestra doctrina jurisprudencial
sobre toma en cuenta de los servicios prestados a efectos del complemento de
antigüedad porque no concurre la identidad de razón entre ambos supuestos [STS
1169/2023, de 18 de diciembre (rcud 2459/2021);13/2026, de 14 de enero (rec.
194/2024); y 330/2026, de 27 de marzo (rcud 4297/2024), entre otras]” (la
negrita es mía)
Sobre la “unidad esencial del vínculo laboral, remito a la entrada “Había vida jurídica antes del caso Ana de Diego Porras (o de cómo el TS ya aplicaba en 2007 la Directiva 1999/70/CE). Cómputo de la antigüedad de sucesivos contratos temporales si es declarado un despido improcedente. Notas a la sentencia de 7 de junio de 2017”
Sobre el segundo,
y tras una recapitulación sobre las diferentes versiones lingüísticas de dos
sentencia del TJUE sobre el concepto de duración “inusualmente larga” o
“anormalmente larga”, la Sala, que acepta ambas expresiones referidas a la
duración de un contrato de interinidad, aplica la jurisprudencia del TJUE a los
trabajadores que han sufrido una temporalidad de dicha duración, especificando
que “se trata de un concepto jurídico indeterminado que deberá ponderar las
circunstancia de cada caso concreto”. Siguiendo su consolidada jurisprudencia,
el TS manifiesta que
“En los contratos
para la cobertura temporal de un puesto de trabajo de una Administración
pública durante el proceso de selección o promoción para su cobertura
definitiva mediante contrato fijo (interinidad por vacante) la doctrina
jurisprudencial ha establecido que el plazo de cobertura de la vacante será,
como regla general, de tres años, salvo que concurran circunstancias que
justifiquen la superación de ese plazo”
Tesis, con la que
discrepa el voto particular concurrente, no en este caso concreto enjuiciado,
sino con carácter general por ser del parecer que “la definición de duración
anormalmente larga se situaría por encima de los tres años que ha fijado la
sentencia mayoritaria de la que discrepo”.
A continuación, la
Sala expone cuáles son las relaciones laborales a las que no se aplica la
cláusula 5, para concluir que
“A) Cuando ha
habido contratos sucesivos o prorrogados con abuso de temporalidad posteriores
al 10 de julio de 2001 se aplica la Cláusula 5 y no pueden declararse
relaciones laborales INF.
B) Por el
contrario, cuando no ha habido ese abuso la relación laboral está al margen de
la Cláusula 5 y se le aplica el mismo régimen jurídico que antes de la STJUE
Obadal”, y seguirá siendo de aplicación el régimen extintivo vigente, sin que
se deba condenar “al pago de la indemnización específica por abuso en la
temporalidad”. Es decir, cuando el abuso de la temporalidad no haya sido
excesivamente o anormalmente largo, se trata
“... de unos contratos temporales fraudulentos
que, en una Administración pública, no permiten que se declare la fijeza del
personal. La Administración deberá cubrir la plaza reglamentariamente. Lo mismo
sucede cuando se produce una cesión ilegal y la cesionaria es una
Administración pública”.
Tesis con la que
manifiesta su discrepancia el voto particular concurrente, que en nueva medida
sigue la línea argumental defendida por el propio magistrado, ponente de los
autos de la Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 21 y 22 de diciembre de 2021, y 3 de
febrero de 2022, que elevaron peticiones de decisiones prejudiciales al TJUE y
que dieron lugar a la sentencia de este de 22 de febrero de 2024 (asuntos
acumulados C‑59/22, C‑110/22 y C‑159/22), que mereció detallada atención por mi
parte en la entrada “El camino abierto por el TJUE para la estabilización
permanente del personal laboral (hasta ahora) indefinido no fijo. Notas a la
sentencia de 22 de febrero de 2024 (asuntos acumulados C‑59/22, C‑110/22 y
C‑159/22) y algunas reflexiones (y dudas) sobre el futuro” , en la que expuse que
“... me permito recomendar, y en esta ocasión con
mayor insistencia que en otras ocasiones, a todas las y los lectores
interesados, que lean con detenimiento el auto de 21 de diciembre de 2021, que
es realmente un artículo doctrinal en el que la Sala, y creo correcto afirmar
que en realidad su autoría se debe en muy gran medida al ponente, disecciona la
normativa y jurisprudencia española en materia de contratación laboral de
duración determinada e indefinida y su aplicación al sector público, para
llegar a formular las cuestiones prejudiciales que han sido respondidas por el
TJUE”.
Tras un muy
detallado examen de la jurisprudencia del TJUE el firmante del voto particular
concurrente concluye que
“... no existe
obstáculo al reconocimiento de la fijeza cuando nos encontremos con la
vulneración de la cláusula quinta del acuerdo anexo a la Directiva 1999/70/CE,
salvo que en el caso concreto (lo que exigirá un análisis casuístico del mismo)
se haya producido en la contratación temporal una vulneración del principio
constitucional de igualdad, en cuyo caso lo que procederá será apreciar la
nulidad del propio contrato temporal afectado. Es más, incluso en supuestos en
los que pudiera apreciarse una vulneración en algún momento pasado del
principio de igualdad, será preciso valorar el paso del tiempo, el público
conocimiento de la situación y las demás circunstancias concurrentes...”
Quinta.
El título con el
que se encabeza el fundamento de derecho quinto no merece mayor explicación por
mi parte, dada la claridad meridiana del mismo: “La conversión de esos
contratos temporales en fijos cuando el acceso al empleo público no se ha
regido por los principios de igualdad, mérito y capacidad sería contraria a
nuestro ordenamiento (contra legem)” (tesis, de la que también discrepa, y
mucho, el voto particular concurrente).
La Sala subraya
que si bien el TJUE ha expuesto en la sentencia Obadal las medidas “que no son
adecuadas para combatir el abuso en la temporalidad ... no ha indicado cuáles
son las medidas idóneas”, por lo que entra a examinar si la conversión de los
contratos temporales irregulares, es decir en fraude de ley, en “relaciones
laborales fijas”, es una medida adecuada.
Su respuesta es
tajante: no lo es. Y aquí, con un amplísimo repertorio de jurisprudencia del
TJUE, subraya primeramente que el TJUE ha negado que la cláusula 5 tenga efecto
directo, “por lo que no puede invocarse para eludir la aplicación de una norma
nacional contraria a ella”, y que no puede servir de base para una
interpretación contra legem de la normativa nacional, por lo que “... Si el
Derecho nacional exige que el acceso al empleo público se rija por los
principios de igualdad, mérito y capacidad, la conversión de los contratos
temporales del personal de las Administraciones públicas en contratos fijos
constituiría una interpretación contra legem (contra la ley)” (con nueva
discrepancia, radical, del voto particular concurrente)
Sobre esta
jurisprudencia, si bien referida al ámbito funcionarial, remito a la entrada “Sobre
personal funcionario interino. “Contra legem”, dos palabras en el centro del
debate jurídico. Notas a la sentencia del TJUE de 13 de junio de 2024 (asuntos
acumulados C-331/22 y C-332/22)” , de la que
reproduzco un fragmento:
“... La cuestión nuclear a mi parecer , y no creo
separarme de las tesis de otros juristas
que se han pronunciado sobre la misma temática, es si la conversión de
une relación funcionarial interina en otra de carácter indefinido y con los
mismos derechos y obligaciones que el
personal funcionario de carrera, pero sin adquirir formalmente, tal estatus
jurídico, sería conforme a la normativa constitucional y legal nacional interpretada conforme a la jurisprudencia del
TJUE, tesis que como es sabido es la defendida por el JCA en los autos
remitidos. Hasta el momento presente, el TS(C-A) se ha manifestado de forma
clara y terminante en sentido contrario, al considerar aplicables plenamente
las reglas de acceso a la función pública de los arts. 23.2 y 103.3 de la
Constitución. A la espera de saber el impacto que tendrá esta sentencia en
juzgados y Salas autonómicas de TSJ (C-A) será necesario esperar a conocer cómo
se pronuncia el alto tribunal al respecto, e incluso, aunque no me parece
probable dados los términos del fallo de la sentencia ahora analizada, elevar
una petición de decisión prejudicial, como hizo la Sala Social, para que el
TJUE le “aclare” como debe aplicar la sentencia” (la negrita es mía).
Regreso a la sentencia del TS de 11 de
mayo, que afirma con indubitada contundencia (apartado 4 del fundamento de
derecho quinto) que la sentencia del caso Obadal “no ha dejado sin efecto dicha
doctrina”, y lo hace transcribiendo su apartado 44 y apuntando ya
inmediatamente una de las medidas que puede ser adecuada para dar respuesta a
la cláusula 5, cuál es el pago de una indemnización adecuada al “trabajador
abusado”. Medida esta, que, “... es
conforme al ordenamiento interno, (y) garantiza la eficacia de la Cláusula 5, lo
que permite evitar la aplicación de medidas contra legem, como la conversión
automática de todos los contratos de duración determinada con abuso de
temporalidad en contratos fijos” (la negrita es mía).
En apoyo de su
tesis anteriormente expuesta, la Sala pasa revista a la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional sobre la relación entre el principio de igualdad (art.
14 Constitución) y el 23.2 (derecho de los ciudadanos a “acceder en condiciones
de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalen
las leyes”). De su lectura me quedo con la distinción que el TC efectúa en dos
autos de 2009, núms. 122 y 124 , de 29 y 28 de
abril, y más exactamente de la distinción que efectúan entre el sector privado
y el sector público, y que es recogida por el TS:
“... «las
irregularidades de la contratación tienen un alcance distinto en el sector
privado y en el sector público. La contratación de personal laboral para la
Administración pública no puede verse sujeta, por imperativo del art. 14 CE, a
las mismas reglas que la contratación entre particulares, pues tal carácter de
Administración pública es por sí mismo factor de diferenciación relevante, en
atención, precisamente, a otros mandatos constitucionales. Los abusos o fraudes
en la contratación en la empresa privada en general perjudican al trabajador en
su derecho a la estabilidad en el empleo, y benefician al empleador al
permitirle una precariedad en el empleo contraria a la Ley. Pero en el sector
público existe además un interés general relevante, y el riesgo de una posible
colisión entre la Administración y el empleado en cuanto que la irregularidad
puede ser una vía utilizada para el ingreso fraudulento en la Administración
pública fuera de los cauces constitucional y legalmente exigibles, no
respondiendo a los principios de mérito y capacidad. Por esa razón, los órganos
judiciales han de tomar en consideración esos principios, para evitar que el
recurso a la estabilidad en el empleo pueda ser utilizado para consolidar, en
perjuicio de aspirantes legítimos, un acceso y permanencia en la función
pública sin condiciones de igualdad y sin respetar los principios de mérito y
capacidad».
Igualmente,
examina los arts. 11.3 y 55 de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público
(EBEP), y aporta la cita de varias sentencias de la Sala en la que aplicó al
personal laboral “los criterios de selección tradicionales en la función
pública”.
Sexta.
Llegamos al
apartado 7, en el que se recoge la “posición de la Sala”, y sin duda a partir
de este punto será la parte de la sentencia leída con mayor atención por la
comunidad laboralista, en la que el TS mezcla a mi parecer formulaciones
jurídicas con otras de índole más social y que pueden tener diferente
perspectiva si se ven con los ojos de la realidad actual del mercado de trabajo
y de la temporalidad existente en la
función pública (muy superior a la del sector privado, en donde los efectos de
la reforma laboral operada por el Real Decreto-Ley 32/2021 de 28 de diciembre
han sido especialmente positivos al respecto).
Los dos primeros
párrafos dan ya la respuesta jurídica negativa a la conversión, en general, de
relaciones de duración determinada en relaciones fijas. Así lo justifica el TS.
“La
contratación temporal de personal laboral por parte de las Administraciones
públicas sin superar un procedimiento de acceso al empleo público de carácter
fijo sujeto a los principios de igualdad, mérito y capacidad no permite que
esos trabajadores adquieran la condición de fijos como consecuencia directa del
abuso en la temporalidad porque se vulnerarían la CE y el TREBEP y se impediría
el acceso al empleo público de los restantes ciudadanos.
Además, el TJUE ha
declarado que los Estados miembros deben adoptar medidas suficientemente
efectivas y disuasorias para garantizar la plena eficacia del Acuerdo Marco que
no pongan en peligro su objetivo ni efectividad. La conversión automática de
todos los contratos de duración determinada con abuso en la temporalidad en
contratos fijos de las Administraciones públicas en modo alguno disuadiría a
éstas de efectuar en el futuro más contrataciones temporales al margen de esos
principios. Por el contrario, se consagraría para el futuro como una vía de
acceso al empleo público vulnerando la igualdad, el mérito y la capacidad” (la
negrita es mía)
Y en plena
sintonía con lo avanzado con anterioridad, el TS ya señala una “medida
adecuada”, que concretará más adelante, con previa formulación de su tesis de
que en caso de conversión de la relación temporal en fija “... se limitaría la
libre circulación de los trabajadores dentro de la Unión Europea recogida en el
art. 45 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea” (tesis de la que
discrepa el voto particular concurrente”. Para la Sala:
“... condenar al pago de indemnizaciones
disuasorias sí que tendría un impacto económico en las Administraciones
públicas disuasorio de este abuso y no perjudicaría a la libre circulación
de los trabajadores”.
Y nuevamente le
dice al legislador que es el que tiene que resolver el problema generado por la
importante temporalidad irregular en la función pública, y que “en
cumplimiento de la Directiva 1999/70, adopte las medidas necesarias para atajar
esta temporalidad” (la negrita es mía)
Séptima,
Tras explicar que
el caso ahora analizado es un supuesto distinto del de la reversión de una
actividad por una Administración pública, y distinguiendo entre “A) Un
trabajador que ya tiene la condición de fijo no debe empeorar su condición,
pasando de fijo a temporal, por la reversión de su actividad por una Administración
pública” y “B) Cuando se produce un abuso en la temporalidad en una Administración
pública, se trata de trabajadores temporales de la propia Administración que
pretenden adquirir la condición de fijos en el mismo empleador”, llegamos a
otro punto nuclear de la sentencia, en el fundamento de derecho sexto, con un título que
también marca tendencia: “superación de un proceso selectivo”.
Aquí es donde podemos
enlazar la sentencia con la nota de prensa publicada por el gabinete de
comunicación del Poder Judicial, ya que la Sala expone inmediatamente su tesis:
“La conversión
de la relación laboral temporal en fija solo se produce cuando el trabajador
que sufre el abuso en la temporalidad había superado un proceso selectivo para
personal fijo sin obtener plaza. La razón es porque en dicho caso sí que se
cumplen los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo
público” (la negrita es mía), al tiempo que efectúa una detallada explicación
de las diferencias existentes entre la superación de un proceso de selección
“para la contratación temporal por la Administración Pública”, y la superación
de una prueba selectiva “para la contratación de personal fijo sin obtener
plaza”.
En la primera,
recoge una serie de razones ya plasmadas en anteriores sentencias que
concluyeron que dicha superación del proceso de selección no supusiera que “si
el contrato temporal es fraudulento, el trabajador adquiera la condición de
fijo”, entre ellas que “c) Un gran número de ciudadanos están preparando las
pruebas selectivas para la cobertura definitiva de esas mismas plazas. El
carácter temporal de la convocatoria puede resultar decisivo a la hora de
determinar si el ciudadano participa en el proceso”. Me permito remitir a la
entrada “Indefinido no fijo. El Tribunal Supremo zanja la diferencia de
criterios en el Tribunal Superior de Justicia de Galicia sobre los efectos de
la contratación irregular en el sector público. Notas a la sentencia de 8 de
noviembre de 2023”
En la segunda, la
Sala aprovecha la oportunidad para manifestar que una sentencia muy referenciada para defender el pase a la
fijeza laboral, dictada el 16 de noviembre de 2021, de la que fue ponente la
magistrada María Luz García, conocida como “caso AENA” (resumen oficial: “En AENA rigen los
principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo fijo. Se
adquiere la condición de personal fijo cuando el trabajador temporal superó un
proceso selectivo para la cobertura de plazas fijas, sin obtener plaza”), estaba condicionada en su resolución por lo
dispuesto en el convenio colectivo de aplicación, que permitía tanto las
contrataciones fijas como temporales para el personal que hubiera superado las
pruebas selectivas para personal fijo y no hubiera obtenido plaza, sin que
pueda ser de aplicación al caso ahora analizado, ya que la trabajadora
demandante en aquel litigio “ya había pasado por un proceso de selección acorde
con los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad, que había
superado, aunque sin obtener plaza”.
La citada
sentencia fue objeto de mi atención en la entrada “AENA. Fijeza para personal
laboral temporal en situación abusiva que concursó anteriormente para ocupar
una plaza fija. Notas a la sentencia del TS de 16 de noviembre de 2021” , de la que
reproduzco un fragmento:
“en atención,
siempre partiendo de los hechos probados en instancia, que ese proceso al
acceso a plaza de la categoría profesional y nivel profesional era el mismo que
venía ostentando desde su primera contratación, la Sala concluye que “puede
decirse que la demandante ha adquirido la condición de fija en la demandada ya
que la figura del indefinido no fijo, como se ha dicho por esta Sala, persigue
salvaguardar los principios que deben observarse en el acceso al empleo público
a fin de evitar que el personal laboral temporal contratado irregularmente por
una entidad del sector público adquiera la condición de trabajador fijo en el
puesto que venía desempeñando, al margen de aquellos principios”. Como en el
presente caso, se insiste por la Sala, estos principios se habían respetado, al
haber participado la trabajadora “en una convocatoria externa para cobertura de
plazas fijas, de manera que ha sido debidamente valorada, superando el proceso
selectivo”, no es relevante, aunque auguro que habrá ahora un buen debate
jurídico sobre la situación de los “aprobados sin plaza” en todas las
Administraciones y entidades del sector público, que la trabajadora no
obtuviera la plaza, ya que se dio cumplimiento a las “exigencias
constitucionales” para el acceso estable a la función pública”
E inmediatamente a
continuación, la Sala fija en la sentencia de 11 de mayo doctrina unificadora,
y lo hace siguiendo a su parecer aquello que se deduce de la sentencia del
TJUE:
“Cuando una
persona haya participado en una prueba selectiva para la contratación de
personal fijo y la haya superado pero no haya obtenido plaza porque el número
de aspirantes que ha demostrado su capacitación sea superior al número de
plazas ofertadas, si posteriormente suscribe contratos de duración determinada
y se produce un abuso en la temporalidad (es decir, la relación laboral se prolonga en el tiempo
en los términos que hemos explicado) no resulta contra legem la conversión de
ese contrato en una relación laboral fija porque esa persona ha participado
en una prueba de acceso al empleo público fijo conforme a los requisitos de
igualdad, mérito y capacidad y la ulterior vulneración de la Cláusula 5, que
evidencia una necesidad estructural de trabajadores, obliga a dicha conversión.
Por el contrario,
si se trata de una convocatoria de acceso a empleo temporal, las razones
vertidas en la doctrina jurisprudencial antes citada, relativas a los
diferentes requisitos del acceso al empleo temporal y fijo, siguen vigentes y
excluyen dicha conversión” (la negrita es mía).
Octava.
Supongo que ya con
el descontento de quienes sostienen que la fijeza debía ser la única respuesta
del TS a la sentencia Obadal, tanto estos como el resto de profesionales del
mundo jurídico laboralista, en especial de la abogacía y graduados sociales, se
preguntarían en qué consistirá una “indemnización adecuada” para dar respuesta
satisfactoria al “trabajador abusado”. A ello, da repuesta la Sala, con el muy
loable, aunque ciertamente difícil, objetivo de evitar una abundante
litigiosidad laboral en sede judicial.
¿Cómo concreta la
Sala la fijación de una indemnización que, en caso de imposibilidad de
conversión de una relación temporal en fraude de ley en fija, pueda ser “una
medida adecuada para prevenir y sancionar el abuso”? A ello dedica el
fundamento de derecho séptimo, titulado “... Indemnización para prevenir y
reparar el abuso en la temporalidad”
Primeramente,
efectúa un amplio repaso de cómo se manifiesta el TJUE sobre este aspecto, es
decir cuándo puede ser idónea la medida y qué requisitos debe cumplir,
sintetizando los apartados 67 a 69 de la sentencia de 14 de abril, y
recuperando sus tesis expuestas con anterioridad formula una conclusión general
que sintetiza toda su fundamentación, tanto la que ya he expuesto como la que
la Sala aporta más adelante, cual es que
“... con carácter
general esta Sala debe concluir que el abono de una indemnización reparadora
y disuasoria, junto con la sanción administrativa impuesta por la autoridad
laboral, es la medida adecuada que debemos aplicar para la efectividad de dicha
Cláusula 5” (la negrita es mía).
La Sala sigue
repasando la sentencia Obadal, concretamente todas las medidas que respecto a
la indemnización a abonar considera “insuficientes” (apartados 66, 71 y 72)
enfatizando, y aquí ya se observa por donde irá la tesis posterior del TS, que
la indemnización adecuada no es la indemnización extintiva, que está tasada en
nuestro ordenamiento jurídico, sino que es independiente de esta y que deberá
incluir en su caso, la “reparación de la situación de precariedad del
trabajador abusado”.
Un paso adelante,
obviamente muy esperado, se da en el fundamento de derecho octavo, titulado
“concreción de la cuantía indemnizatoria”, y la Sala fija ya los criterios o
puntos de referencia que el órgano judicial que conozca de la demanda debería
tener en cuenta, haciéndolo como ya he apuntado con anterioridad para evitar
una “importante litigiosidad” que la Sala, con buen criterio a mi entender,
desea “intentar limitarla o contribuir a su rápida resolución, en aras a la
efectividad de la tutela judicial”. Para ello, les recuerda, o pone deberes, a
los juzgados y tribunales laborales para que tengan en cuenta lo siguiente:
“... A) La carga de la prueba de los
perjuicios irrogados le corresponde al trabajador. Puede ser una prueba muy
difícil, en particular la acreditación de daños morales. La tutela judicial
efectiva obliga a facilitarla. B) La CE reconoce el derecho a la igualdad, que
incluye la igualdad en la aplicación de la ley. La experiencia demuestra
que, cuando se encomienda la cuantificación de indemnizaciones reparadoras al
arbitrio de cada Juzgador, puede haber grandes diferencias entre las
indemnizaciones fijadas por unos y otros” (la negrita es mía).
Tras un repaso de
la normativa aplicable, tanto del EBEP (disposición adicional decimoséptima)
como de la Ley de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el
empleo público (art. 2.6), y de la importante sentencia de 29 de enero de 2026
(C-668/24), la Sala formula sus conclusiones sobre cómo debe concretarse dicha
cuantía, que es distinta de la indemnización extintiva tasada normativamente. O
lo que es lo mismo, se trata de dos indemnizaciones “distintas e
independientes, compatibles entre sí”, sosteniendo la adecuación de la
“indemnización compensatoria del abuso en la temporalidad” como una medida
adecuada para satisfacer las “exigencias” manifestadas por el TJUE para dar
debido cumplimiento de la cláusula 5 del Acuerdo Marco.
Hay en este bloque
de la sentencia aquellos contenidos que he calificado con anterioridad de
contenido social y no propiamente jurídico, y que sin duda merecerán diversas
opiniones, favorables o contrarias, por parte de quienes lean la sentencian, y
que también se ponen de manifiesto en el voto particular concurrente. Dos
ejemplos son a mi parecer los siguientes:
“... La razón por
la que las indemnizaciones extintivas tasadas se calculan sobre la base del
salario del trabajador despedido es porque se ve privado de ese ingreso. La
indemnización compensa la pérdida de ingresos, por lo que se debe tener en
cuenta el salario que se percibía en el momento del despido.
Por el contrario,
si lo que se indemniza es el perjuicio sufrido por el abuso en la temporalidad,
dicho perjuicio no es directamente proporcional al salario del trabajador. Un
empleado con un salario inferior aquejado de abuso en la temporalidad puede
sufrir un perjuicio mayor que otro trabajador con un salario más elevado.
“... El abono de
una indemnización directamente proporcional a la duración del contrato, al
aplicarse a relaciones laborales anormalmente largas o inusualmente largas,
conllevará que su cuantía no sea exigua” (la negrita es mía).
Es de especial
interés, como ya he apuntado, la sentencia de 29 de enero de 2026 (asuntos
C-668-24 y C-654/24), a la que dediqué especial atención en la entrada “El TJUE
sigue dando respuestas a cuestiones prejudiciales que plantean la vulneración
de la Directiva 1999/70/CE (principio de no discriminación y obligación de
adoptar medidas que prevengan el uso abusivo de la contratación de duración
determinada), de interés para la aplicación de la normativa española. Notas a
dos sentencias de 29 de enero de 2026 (asuntos C-668-24 y C-654/24)”. Me permito
recordar, por su importancia para el conflicto ahora analizado, el fallo de la
sentencia:
“la cláusula 5 del
Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, debe interpretarse en
el sentido de que no se opone a una normativa nacional, tal como es
interpretada por un tribunal supremo nacional, en virtud de la cual las normas
de régimen general que regulan las relaciones laborales y que tienen por objeto
sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo de duración
determinada mediante la conversión automática de tales contratos en un contrato
de trabajo por tiempo indefinido no son aplicables al sector de actividad de
las fundaciones líricas y sinfónicas, y que establece, como medidas
sancionadoras de la utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo de
duración determinada en ese sector, por una parte, la posibilidad de
conceder un importe mínimo en concepto de indemnización por el daño sufrido,
cuya prueba puede aportarse por vía de presunción, sin perjuicio de que se
obtenga la reparación de un daño mayor, y, por otra parte, la posibilidad de
que se genere la responsabilidad de los directivos de esas fundaciones en caso
de negligencia grave o de infracción dolosa por parte de estos de la normativa
nacional relativa a dichos contratos, siempre que esas medidas permitan
sancionar de manera efectiva el abuso constatado, lo que compete hacer al
órgano jurisdiccional remitente. En el supuesto de que dicho órgano
jurisdiccional considere que tales medidas no permiten sancionar de esa manera
la utilización abusiva de contratos de trabajo de duración determinada en el
sector de actividad de las fundaciones líricas y sinfónicas, le incumbirá
interpretar, en la medida de lo posible, su Derecho nacional de conformidad con
dicha cláusula a fin de garantizar la plena efectividad de la Directiva 1999/70
y alcanzar una solución conforme con el objetivo perseguido por esta” (la
negrita es mía).
Piano piano, va lontano. En
el apartado 6 de este fundamento de derecho, la Sala, que creo que ha realizado
un importante esfuerzo didáctico para fijar los criterios de aplicación por
juzgados y tribunales, siendo obviamente cuestión distinta los pareceres
favorables o discrepantes sobre su contenido (reitero que redacto esta entrada
sin haber leído ningún otro parecer jurídico sobre la sentencia) sienta los
criterios para fijar la citada indemnización por abuso en la temporalidad que,
por su especial interés, transcribo a continuación:
“a) Compensación íntegra
del perjuicio y principio de proporcionalidad. No cabe una indemnización
meramente simbólica.
b) No debe sobrepasar la
compensación íntegra del perjuicio sufrido por tal trabajador.
c) Se debe tener en
cuenta la naturaleza de las funciones desempeñadas por el trabajador, el número
y la duración acumulada de los contratos en cuestión, las ventajas económicas
que el interesado habría podido reclamar de no haber existido el abuso y el
perjuicio sufrido como consecuencia de la situación de incertidumbre en la que
se ha encontrado.
d) Debe sancionar los
incumplimientos comprobados”.
Como digo, de forma
didáctica la Sala sigue explicando como concretar los daños que ha supuesto la
actuación fraudulenta de la Administración hacia la persona trabajadora y
diferencia en la indemnización compensatoria (recordando antes que el TJUE ha
rechazado la exigencia de una reparación de carácter punitivo) entre daños materiales y daños morales; por
ejemplo, en los primeros que haya percibido una remuneración inferior a la de
una persona trabajadora con relación laboral fija, y en los segundos intentando
fijar unas reglas que sirvan de referencia para todos los casos que se
planteen, siguiendo la citada sentencia del TJUE de 29 de enero de 2026. Así, la Sala concluye, y obsérvese una
vez el énfasis que pone en el intento de evitar un importante incremento de la
litigiosidad en sede judicial, que
“... debe fijar una indemnización presuntiva
mínima de los daños morales sin perjuicio de que, si el trabajador acredita
unos daños superiores, se indemnicen en su integridad. En caso contrario, si no
la fijamos, cada uno de los numerosos pleitos con este objeto exigirá al
trabajador una prueba muy difícil, que puede conllevar una extensa y minuciosa
actividad probatoria y cuya cuantificación de cada indemnización quedará a
criterio de cada juzgador, con graves consecuencias para la igualdad en la
aplicación de la ley y para la tutela judicial efectiva” (la negrita es
mía).
Novena.
Ahora sí llegamos al
apartado de la sentencia que merecerá más especial atención por parte de la
comunidad laboralista y que me permito augurar que también levantará más de una
y dos críticas (ya las ha efectuado el magistrado que suscribe el voto
particular concurrente) por considerar que con la cuantía que cree la Sala que
debe fijarse no se cumple con la sentencia del TJUE respecto a la adopción de
una medida adecuada para cumplir con la cláusula 5.
La Sala no tiene duda
alguna respecto al mantenimiento de la indemnización tasada en caso de
extinción contractual (véanse los arts. 49 1 c, 53 y 56 de la LET), por ser
sustitutoria de los ingresos percibidos durante la relación contractual. Y
respecto a la indemnización por abuso en la temporalidad, constata, con acierto
a mi parecer, que “los perjuicios no son directamente proporcionales a la
cuantía del salario que se venía cobrando por el trabajador. El hecho de que un
trabajador temporal cobre un salario elevado no significa que los perjuicios
derivados de su situación abusiva sean mayores que los de un trabajador con un
salario inferior. Puede suceder lo contrario, que al disfrutar de unos ingresos
superiores tenga más medios materiales para afrontar las consecuencias de su
precariedad. Esta Sala no comparte la tesis de que los daños morales sufridos
por los trabajadores son directamente proporcionales a la cuantía de sus
salarios y formula una conclusión de indudable importancia, cual es que “... Cuando
el trabajador acredite que, como consecuencia del abuso en la temporalidad, ha
sufrido unos daños superiores, se deberán indemnizar en su integridad. La
condena al pago de una indemnización superior a la indemnización presuntiva
mínima exige que el trabajador acredite el concreto perjuicio sufrido. Le
incumbe la carga de la prueba” (la negrita es mía) .
¿Qué norma puede ser útil
para calcular esta indemnización compensatoria? Estoy seguro que los lectores y
lectoras estarán pensando en la Ley sobre infracciones y sanciones en el orden
social..., y aciertan. En efecto, el TS acepta que la LISOS se tome como punto
de referencia orientador (sobre la cuantía se manifiesta críticamente una vez
más el voto particular), y se remite al art. 7.2, que tipifica como infracción
grave “La
transgresión de la normativa sobre modalidades contractuales, contratos de
duración determinada y temporales, mediante su utilización en fraude de ley o
respecto a personas, finalidades, supuestos y límites temporales distintos de
los previstos legal, reglamentariamente, o mediante convenio colectivo cuando
dichos extremos puedan ser determinados por la negociación colectiva. A estos
efectos se considerará una infracción por cada una de las personas trabajadoras
afectadas” , siendo la cuestión de la sanción la recogida en el
art. 40.1 c) bis la siguiente: “Las infracciones graves señaladas en los
artículos 7.2, 7.14, 18.2.c), 19.2.b), 19.2.e), 19 bis.1.b), 19 ter.2.b) y 19
ter.2.e) se sancionarán con la multa siguiente: en su grado mínimo, de 1.000 a
2.000 euros; en su grado medio, de 2.001 a 5.000 euros y, en su grado máximo,
de 5.001 a 10.000 euros”, y previendo el art. 41 que en caso de reincidencia “la
cuantía de las sanciones consignadas en el artículo anterior podrá incrementarse
hasta el duplo del grado de la sanción correspondiente a la infracción
cometida, sin exceder, en ningún caso, de las cuantías máximas previstas en el
artículo anterior para cada clase de infracción”.
No se olvida la Sala de
abordar otra cuestión que fue objeto de atención por el TJUE y que no valoró
positivamente a los efectos de cumplir con la cláusula 5 del acuerdo marco. Se
trata de la calificada en el fundamento de derecho noveno como “sanción administrativa”,
que no es sino la responsabilidad que asume la Administración que incumpla la
normativa en materia de contratación.
Es sabido que existe
normativa en España que regula tal responsabilidad y que es analizada en su
jurisprudencia por el TJUE, siendo así que para este, a partir de los datos
fácticos disponibles cuando ha debido pronunciarse al respecto, “no se ha
acreditado que este régimen de responsabilidad haya tenido operatividad real”,
dicho con las palabras que utiliza el TS en su sentencia. Aprovecha la Sala
para enfatizar algo que creo que ya puede deducirse del marco normativo, cual
es que “las consecuencias del abuso en la temporalidad deberían articularse
mediante la exigencia de responsabilidad individual del personal de la
Administración pública, evitando que recaigan sobre el erario público. La
sanción se imputaría al responsable individual del abuso. Corresponde al legislador
aprobar las reformas necesarias para la efectividad de esta responsabilidad y a
las autoridades competentes garantizar la efectividad de las normas jurídicas
que exigen dicha responsabilidad” (la negrita es mía)
Ahora bien, más allá de
esta consideración, la Sala sí considera que una respuesta adecuada a las
manifestaciones del TJUE (y que no comparte el voto particular concurrente en
los términos que recoge la sentencia) “podría consistir (obsérvese la prudencia
del TS) en que
“cuando se constate
que se ha producido un abuso en la temporalidad, se remita testimonio de la
sentencia a la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social (en adelante
ITSS) a fin de que inicie el correspondiente procedimiento sancionador contra
la Administración pública. La sentencia habrá declarado que se ha producido la
vulneración de la normativa laboral y la Autoridad Laboral será competente para
sancionarla”, poniendo un ejemplo práctico al respecto: “... cuando se haya
producido un abuso en la temporalidad y un contrato de sustitución para la
cobertura temporal de un puesto de trabajo de una Administración pública durante el
proceso de selección o promoción para su
cobertura definitiva mediante contrato fijo se haya prolongado durante más de tres años sin que concurran
circunstancias que justifiquen la superación de ese plazo, será subsumible en
la conducta típica del art. 7.2 de la LISOS”.
En definitiva, y aquí
aparece otra conclusión clave de la sentencia, “La imposición de las
correspondientes sanciones administrativas a las Administraciones públicas
incumplidoras constituye una medida que, junto con la indemnización de daños y
perjuicios, sanciona la utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada.
Su impacto económico tendrá un efecto disuasorio”. Creo que la última parte de
la afirmación tiene más de deseo que de realidad, pero admito, por decirlo en
términos procesales, “prueba en contrario”.
Décima.
Sigue preocupada la Sala
por la litigiosidad que puede derivarse de su sentencia, y por ello sigue
intentando concretar más sus tesis, dedicando el fundamento de derecho décimo a
distinguir los efectos que pueden implicar las demandas en declaración de fijeza,
por una parte, y las de despido, por otra.
Respecto a las primeras,
distingue entre contrato temporal ilícito sin abuso en la temporalidad, para el
que no será de aplicación la Directiva 1999/70/CE y seguirá aplicándose (más
claro, imposible) “la misma doctrina jurisprudencial que antes de la STJUE
Obadal”, y abuso en la temporalidad “sin que el trabajador haya superado una
convocatoria de personal fijo”, ya manifestando con claridad, y en congruencia
con las tesis antes expuestas, que “debe desestimarse la demanda” por
incumplimiento de los principios de igualdad, mérito y capacidad, si bien con
derecho de la parte trabajadora a reclamar la indemnización por los daños
morales que ha sufrido aquel por la actuación fraudulenta de la Administración,
y debiendo el órgano judicial “remitir testimonio de la sentencia a la ITSS
para que imponga la correspondiente sanción a la Administración Pública”, nueva
manifestación de la Sala que creo que es más un deseo, loable, que una
realidad.
Respecto a las demandas
en procedimiento por despido, es clara la distinción, ya analizada con
anterioridad, entre la extintiva tasada, por una parte, y la compensatoria del
abuso de la temporalidad, por otra, debiendo reclamarla el trabajador cuando su
acción sea por extinción del contrato. También en este caso, el órgano judicial
deberá remitir testimonio de la sentencia a la ITSS “a efectos
sancionatorios”.
Undécima.
¿Y qué ocurrirá con las
demandas interpuestas antes de la sentencia Obadal? Tras recordar su
jurisprudencia sobre la reclamación por daños y perjuicios por la negativa del
Instituto Nacional de la Seguridad Social “a abonar el complemento de
maternidad por aportación demográfica con posterioridad a la STJUE 12 de
diciembre de 2019 (C-450/18), que había reconocido el derecho de los varones a
percibirlo” (remito a la entrada “Complemento por aportación demográfica. Las
sentencias del TJUE también deben ser cumplidas por el INSS, y con reparación
económica íntegra por el órgano jurisdiccional. Notas a la dictada por el TJUE
el 14 de septiembre de 2023 (asunto C-113/22)” ), y de acuerdo al marco normativo procesal laboral, concluye que
“En caso de no haberse
celebrado todavía el acto de juicio oral, no hay obstáculo legal alguno para
que pueda ampliarse la demanda a estos efectos: reclamando la indemnización”
(véase art. 85.1 LRJS), siendo contraria la respuesta cuando se haya iniciado
el trámite de recurso, ya sea de suplicación o casación, ya que “…se trataría
de una variación sustancial de las pretensiones que han sido objeto del
procedimiento de instancia, del acto de juicio y de la propia sentencia
recurrida, que comporta una aplicación contra legem de las normas procesales de
derecho interno”.
Duodécima.
Y ahora sí, ya hemos
llegado a la resolución del TS. justamente en el fundamento de derecho del
mismo número. De manera muy didáctica, la Sala vuelve a recordar los datos
fácticos más relevantes del caso, con la superación de una oposición y sin
obtener plaza por la demandante, siguiendo prestando sus servicios la
trabajadora para el Ayuntamiento con seis contratos temporales.
Dado que la Sala ha de
responder de acuerdo a los términos de la litis, y en cuanto que la demanda postulaba
el reconocimiento de la fijeza y no se reclamó indemnización por abuso de
temporalidad, la Sala culmina la labor de creación de doctrina que ha efectuado
en esta sentencia, y a la que con casi toda seguridad seguirá la del caso
Obadal, estimando el RCUD y declarando que la relación laboral que vincula a la
actora con el Ayuntamiento de Madrid es fija, reiterando una vez más la
sentencia que ello es consecuencia de “haber superado un proceso selectivo para
acceder a personal fijo conforme a los principios de igualdad, mérito y capacidad,
y posteriormente haber sufrido abuso en la temporalidad”, y en aplicación de
sus tesis anteriores la sala acuerda la remisión de la sentencia a la ITSS.
Recapitulación final.
Concluyo aquí mi primer
análisis de la sentencia de 14 de abril, sin haber leído ninguna de las aportaciones,
sin duda valiosas, de otros compañeros y compañeras que se han pronunciado ya
sobre la sentencia, y de artículos periodísticos que se caracterizan por su
rigurosidad en el análisis jurídico.
Ahora toca ya ponerse
manos a la obra y proceder a dichas lecturas y compartir debates y puntos de
opinión concordantes y discrepantes, y en su caso corregir todo aquello que he
explicado en mi comentario y que crea procedente hacerlo.
Tiempo habrá, sin duda,
para ello.
Mientras tanto, buena
lectura.
