Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala Social del Tribunal Supremo el 17 de abril, de la que fue ponente el magistrado Sebastián Moralo, también integrada por la magistrada Ana María Orellana y los magistrados Ignacio García-Perroye y Rafael López.
La resolución judicial desestima, en contra del criterio sostenido por el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe y en el que abogaba por su procedencia y mantenía la misma tesis que la recurrente, el recurso de casación interpuesto por la parte empresarial, Unísono Soluciones de Negocios SA contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional el 13 de febrero de 2024, de la que fue ponente el magistrado Ramón Gallo, que estimó la demanda interpuesta por varias organizaciones sindicales, a la que se adhirieron otras, declarando el carácter retribuible de las ausencias por fuerza mayor de hasta cuatro días al año reguladas en el art. 37.9 de la Ley del Estatuto de los trabajadores tras la modificación efectuada por el RDL 5/2023 de 28 de junio.
Subrayo la importancia de la sentencia del alto tribunal, ya que al confirmar la dictada por la AN, su doctrina es aplicable a todos los litigios que sobre la misma cuestión estén pendientes ante las secciones de los social de los tribunales de instancia o ante las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, y obviamente también, en el supuesto de que haya, ante la AN y el propio TS. Queda ya cerrado el conflicto jurídico, confirmando el TS que el permiso por la fuerza mayor del art. 37.9 LET es retribuido, y que se trata de un permiso distinto de la regulación de la fuerza mayor contemplada en el art. 45.1 i) LET como causa de suspensión que exonera de trabajar (parte trabajadora) y de remunerar (parte empresarial).
Dediqué una muy amplia atención a la sentencia de la AN en la entrada “El impacto de la Directiva (UE) 2019/1158 sobre la normativa interna española. Carácter retribuido del nuevo permiso por fuerza mayor. Notas a la importante sentencia de la Audiencia Nacional de 13 de febrero de 2024” , de la que recuperaré a continuación, ligeramente revisada, buena parte de su contenido, para entrar a examinar más adelante la sentencia del TS.
Agradezco al letrado José FélixPinilla la amabilidad que ha tenido al enviarme el texto de la sentencia, aún no disponible en CENDOJ
II. Sentencia de la AN de 13 de febrero de 2024.
1. La especial importancia de la resolución judicial, de la que ponente el magistrado Ramón Gallo, radica en que se trata de la primera sentencia que se pronuncia sobre el nuevo permiso por causa de fuerza mayor introducido en el art. 37.9 de la Ley del Estatuto de los trabajadores por el Real Decreto-Ley 5/2023 de 28 de junio, fallando con reconocimiento de su carácter retribuido y estimando las tres demandas interpuestas por los sindicatos CIG, CGT y USO contra la empresa Unísono Soluciones de Negocio SL. La sentencia, me parece evidente, tendrá mucha relevancia para los conflictos que se están suscitando en otras importantes empresas sobre la misma cuestión.
Sin duda alguna, es claro el impacto, la incidencia, de la Directiva UE
2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019,
relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los
progenitores y los cuidadores, sobre la normativa española y la interpretación
que ha efectuado la AN del citado precepto.
El resumen oficial de la sentencia, que ya permite tener un buen
conocimiento del conflicto y del fallo, es el siguiente: “La Audiencia Nacional
estimando las demandas interpuestas por CIG, CGT y Uso declara el carácter
retribuible de las ausencias por fuerza mayor de hasta 4 días al año reguladas
en el art. 37.9 E.T. y, en consecuencia, se reconozca el derecho de las
personas trabajadoras a la retribución de las horas de ausencia por razones de
fuerza mayor, de hasta 4 días al año, del art.37.9 ET, que hayan podido
disfrutar. Efectuando una interpretación conforme a los cánones fijados en el
art 3 del Cc del apartado 9 del art. 37 E.T llega a la conclusión de que no es
necesaria prevención convencional alguna o pacto de empresa para que tales
ausencias sean retribuidas”.
2. El litigio encuentra su origen en sede judicial con la presentación de
demanda, en procedimiento de conflicto colectivo, por el sindicato gallego CIG
el 14 de diciembre, a la que siguió las presentadas por los sindicatos CGT y
USO los días 19 y 22 de diciembre, respectivamente. Acumuladas las tres
demandas, el acto de juicio, tras la celebración de la conciliación previa sin
avenencia, se celebró el 7 de febrero.
Dado que el litigio, como inmediatamente explicaré, se centra en la
interpretación del art. 37.9 de la LET, añadido por el art. 127.3 del RDL
5/2023, conviene reproducir su contenido:
“9. La persona trabajadora tendrá derecho a ausentarse del trabajo por
causa de fuerza mayor cuando sea necesario por motivos familiares urgentes
relacionados con familiares o personas convivientes, en caso de enfermedad o
accidente que hagan indispensable su presencia inmediata. Las personas
trabajadoras tendrán derecho a que sean retribuidas las horas de ausencia por
las causas previstas en el presente apartado equivalentes a cuatro días al año,
conforme a lo establecido en convenio colectivo o, en su defecto, en acuerdo
entre la empresa y la representación legal de las personas trabajadoras
aportando las personas trabajadoras, en su caso, acreditación del motivo de
ausencia”.
3. Conocemos en los antecedentes de hecho las tesis defendidas por los
sindicatos demandantes, a las que se adhirieron las organizaciones sindicales
citadas como partes interesadas en el litigio y que comparecieron, CCOO, UGT y
Sindicato de trabajadores unidos sindicalmente independientes ((TU-SI),
basadas tanto en la propia actuación de la empresa con anterioridad al inicio
del conflicto en sede empresarial, como en la interpretación del art. 37.9 y su
encaje con la Directiva 2019/1158, lo dispuesto en la exposición de motivos del
RDL 5/2023, e igualmente en lo previsto en el Anteproyecto y Proyecto de Ley de
familias de la anterior legislatura y que finalmente no llegó, el segundo, a
tramitarse por la disolución del Parlamento por la convocatoria de elecciones
generales el 23 de julio.
... En definitiva, la tesis sindical era la de que el permiso por fuerza
mayor debía ser retribuido por disponerlo así la norma legal, sin que fuera
necesario que un convenio colectivo o acuerdo de empresa lo estableciera
expresamente.
Es importante poner de relieve que la parte sindical, en concreto la CGT,
hizo hincapié en la actuación empresarial de concesión del permiso retribuido
desde que entró en vigor la modificación introducida en la LET por el RDL
5/2023, el 30 de junio, hasta que procedió al cambio de criterio el 10 de
noviembre.
De contrario, la oposición de la parte empresarial a las demandas, se basó
tanto en argumentos procesales formales como en otros sustantivos o de fondo.
En cuanto a los primeros, la inadecuación de procedimiento al no existir un
conflicto real y porque no se había instado “una negociación de carácter
sectorial”, y la falta de agotamiento de la vía previa de la comisión paritaria
del convenio colectivo aplicable, de Contac Center, con apoyo en la sentencia de
la AN de 9 de abril de 2018, de la que fue ponente el mismo magistrado que el
de la sentencia ahora analizada (resumen oficial: “Declara que es requisito
constitutivo, para promover demanda de interpretación del convenio, acudir
previamente a la comisión paritaria mixta, por cuanto así se convino
expresamente en el propio convenio colectivo”)
Por lo que respecta a los argumentos sustantivos o de fondo, sostuvo una
interpretación radicalmente distinta a las de las partes demandantes sobre la
interpretación gramatical y sistemática del art. 37.9, dado que a su juicio
debía ser el convenio colectivo o el acuerdo de empresa el que regulara el
carácter retribuido del permiso. Además, sostuvo que la Directiva no imponía el
carácter retribuido del permiso.
4. Dado que el art. 37.9 encuentra su razón de ser en la citada Directiva,
conviene recordar, antes de adentrarnos en el análisis de los hechos probados y
en la fundamentación jurídica de la sentencia de la AN, el contenido del art. 7
y también lo dispuesto en la exposición de motivos de la norma.
El apartado 6 dispone que “Las políticas
de conciliación de la vida familiar y la vida profesional deben contribuir a
lograr la igualdad de género promoviendo la participación de las mujeres en el
mercado laboral, el reparto igualitario de las responsabilidades en el cuidado
de familiares entre hombres y mujeres y la eliminación de las desigualdades de
género en materia de ingresos y salarios. Estas políticas deben tener en cuenta
los cambios demográficos, incluidos los efectos del envejecimiento de la
población.”
En el apartado 12 se expone que “Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros deben tener en
cuenta que el hecho de que los hombres y las mujeres se acojan por igual a los
permisos relacionados con la familia depende también de otras medidas
adecuadas, como la oferta de servicios de guardería y de cuidados de larga
duración accesibles y asequibles, que son fundamentales para permitir a los
progenitores y a otras personas que sean responsables del cuidado de
familiares, entrar y a permanecer en el mercado laboral o reincorporarse a él.
La supresión de los desincentivos económicos puede también animar a quienes
perciben ingresos secundarios en el hogar, en su mayoría mujeres, a participar
plenamente en el mercado laboral”
Especialmente importantes son a mi parecer los apartados 28 y 29. En el
primero, se recoge que “... Además del derecho al permiso
para cuidadores establecido en la presente Directiva, todos los
trabajadores deben conservar su derecho a ausentarse del trabajo, sin menoscabo
de sus derechos laborales adquiridos o en proceso de adquisición, por causa de
fuerza mayor por motivos familiares urgentes o inesperados, que en la
actualidad se regula en la Directiva 2010/18/UE, en las condiciones
establecidas por los Estados miembros”, y en el segundo que “... Para incentivar más a
los trabajadores que sean progenitores, en particular a los hombres, a que se
acojan a los permisos contemplados en la presente Directiva, debe concederse a
los trabajadores el derecho a percibir una prestación económica adecuada durante
el permiso” (la negrita es mía)
En el texto articulado, el art. 7 regula la “ausencia del trabajo por causa
de fuerza mayor”, en estos términos: “Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para garantizar que
cada trabajador tenga derecho a ausentarse del trabajo por causa de fuerza
mayor, por motivos familiares urgentes, en caso de enfermedad o accidente que
hagan indispensable la presencia inmediata del trabajador. Los Estados
miembros podrán limitar el derecho de cada trabajador a ausentarse del
trabajo, por causa de fuerza mayor, a un tiempo determinado por año, por
caso, o por año y por caso” (la negrita
es mía).
5. Conocemos en los hechos probados que las relaciones laborales en la
empresa demandada se rigen por el IIII convenio colectivo de contact center,
que ya mereció mi atención detallada en la entrada “III Convenio colectivo de
contact center. Interpretación de los permisos con arreglo a la Directiva (UE)
2019/1558 y al art. 37 LET en la redacción dada por el RDL 5/2023. Disfrute en
días laborables. Notas a la importante sentencia de la AN de 25 de enero de
2024” .
También se recoge parcialmente la “nota informativa” del MITES
publicada con ocasión de la aprobación por el Consejo de Ministros el 27 de
junio del RDL 5/2023. En la misma, que llevaba por título “El Gobierno refuerza
el derecho a la conciliación y a la protección a las personas trabajadoras” se
hacía expresa mención al nuevo permiso por fuerza mayor en estos términos: “... 4 días retribuidos para el nuevo derecho a ausentarse del
trabajo por causa de fuerza mayor cuando sea necesario por motivos
familiares urgentes e imprevisibles, en caso de enfermedad o accidente que
hagan indispensable su presencia inmediata. En el caso de permiso por
fallecimiento del cónyuge (2 días), se tienen en cuenta las parejas de hecho” (la negrita es mía).
Conocemos igualmente, como ya he apuntado con anterioridad, que la empresa
consideró que el permiso debía ser retribuido hasta que cambió de parecer el 10
de noviembre, fecha en la que remitió un correo a las secciones sindicales
existentes en la empresa con el siguiente contenido:
“Informaros que, respecto al permiso retribuido por horas de ausencia
equivalentes hasta 4 días para "causa de fuerza mayor cuando sea necesario
por motivos familiares urgentes relacionados con familiares o personas
convivientes, en caso de enfermedad o accidente que hagan indispensable su
presencia inmediata", aunque en un primer momento, con carácter
conservador, mantuvimos el carácter retribuido del mismo, una nueva revisión de
dicho precepto en profundidad, unido al estudio de la reciente doctrina administrativa
sobre el asunto, nos lleva a concluir que dicho permiso tiene carácter NO
retribuido salvo que el convenio colectivo, o en su defecto acuerdo con la
empresa, indique lo contrario” (la negrita es mía).
6. Toca ya entrar en la fundamentación jurídica, debiendo la Sala
pronunciarse primeramente sobre las dos excepciones procesales formales
presentadas por la empresa y que serán desestimadas.
Sobre la inadecuación de procedimiento, se rechaza de plano por existir, en
contra del criterio empresarial, un conflicto real en la empresa sobre la
interpretación de un precepto legal y sin que sea necesario acudir a la
negociación colectiva sectorial (cuestión distinta, añado por mi parte, es que
ello pueda ser conveniente) para resolver el conflicto. Es decir, existe una
controversia real, no hipotética, y se dan los elementos subjetivo y objetivo
que caracterizan el conflicto colectivo.
Se apoya la Sala en la sentencia de 3 de abril de 2017, de
la que fue ponente la magistrada María Lourdes Arastey, en la que se recoge una
amplia síntesis de la jurisprudencia sobre los “caracteres imprescindibles” que
deben darse para la existencia de un conflicto colectivo, que son “a) la
existencia de un conflicto actual; b) el carácter jurídico del mismo,
diferenciándose así del conflicto de intereses; y c) su índole colectiva”. Hay
un párrafo de la fundamentación jurídica de la sentencia del TS que encaja
“como anillo al dedo” al presente conflicto, y que lógicamente es reproducido
por la AN: “El conflicto es real porque la
decisión empresarial no goza de la aquiescencia del sindicato demandante -y los
adheridos a la demanda-, de cuya legitimación no se suscita duda; y es actual
porque tal decisión ha entrado ya en vigor y supone un cambio sobre el sistema
de utilización de vehículos existente. Por tanto, con independencia del número
de los concretos trabajadores que puedan finalmente ser contrarios a sus
efectos, despliega los mismos sobre el colectivo de potencialmente afectados”.
La misma suerte desestimatoria corre la alegación de no haber acudido
previamente a la comisión paritaria del convenio para resolver el conflicto.
Tras reproducir el art. 91 de la LET, concluye, con correcta interpretación del
precepto a mi parecer, que dado que estamos en presencia de la interpretación
de un precepto legal y no convencional, que no es necesario acudir previamente
a la comisión paritaria al no tener este competencias para resolver el
conflicto, si bien apunta que ciertamente la interpretación que se haga por el
órgano judicial competente pueda tener (más bien , así lo creo, tendrá) “una
incidencia tangencial en el convenio colectivo”. De ahí que sean bien rechazada
la tesis empresarial apoyada en la sentencia antes citada de 9 de abril de
2018, ya que allí se discutía sobre la correcta aplicación de un precepto
recogido en el convenio colectivo, algo que no sucedía en el presente
conflicto, ya que como muy bien expone la Sala, “el que el principal argumento
de la empresa para no retribuir las denominadas horas de fuerza mayor reguladas
en el vigente art. 37.9 E.T es precisamente que no se encuentran reguladas ni
en el Convenio colectivo, ni en Acuerdo de empresa”.
7. Desestimadas las alegaciones procesales formales, la Sala entra en el
examen de las tesis sustantivas o de fondo defendidas por cada parte,
delimitando con prontitud la cuestión a la que debe dar respuesta, que no es
otra que “... determinar si la empresa, en un supuesto como el
actual que no existe desarrollo por pacto colectivo (ya sea mero acuerdo de
empresa, ya Convenio colectivo estatutario) del art. 37.9 E.T en la redacción
dada al mismo por el RD Ley 5/2023, está obligada a retribuir las horas de
ausencia por fuerza mayor previstas en el referido precepto”, añadiendo, y creo
que de esta forma abre el camino para la estimación de las demandas acumuladas,
que la respuesta a dar ha de tener en cuenta que “... hasta el
10-11-2.023 se había mostrado proclive a su retribución” (la negrita
es mía).
Por consiguiente, hay que decidir si el derecho a remuneración nace del
propio texto legal, o bien hay que esperar a que se concrete en negociación
colectiva o acuerdo de empresa. De ahí que, con plena corrección jurídica, la
Sala proceda a interpretar el contenido del art. 37.9 de la LET de acuerdo a
los criterios fijados en el art. 3.1 del Código Civil. Y ha de hacerlo, ya que
las partes difieren completamente sobre cuál debe ser dicha interpretación, con
énfasis por la parte empresarial en la gramatical y en la sistemática.
A) Vayamos por el orden fijado en el art. 3.1, es decir acudiendo en primer
lugar a la interpretación literal o gramatical. Para la Sala, la dicción del
segundo párrafo de la norma podría ser mejorable , pero ello no obsta a que del
primero se deduzca con toda claridad que el permiso debe ser retribuido, y que
aquello a lo que llama la remisión al convenio colectivo o acuerdo de empresa
es “para determinar la forma de acreditación del motivo de la ausencia, sin
perjuicio de que por aplicación de los principios de norma mínima y norma más
favorable, mediante dichos pactos colectivos puedan reconocerse bien derechos
adicionales, bien mejorar los términos del derecho que reconoce la ley”.
Por otra parte, y no es muy frecuente encontrar estos argumentos
“legislativos” en la sentencia de la Sala, esta hace un esfuerzo encomiable por
justificar su tesis acudiendo al examen de otras normas (ejemplo: art. 34.4
LET) en la que sí existe una remisión clara y diáfana al pacto colectivo para
concretar el carácter remunerado, por ejemplo, del tiempo de descanso en
jornada continuada, “proponiéndole” al legislador, si me permiten la expresión,
una dicción de la norma en la que sí hubiera quedado bien clara la remisión al
acuerdo colectivo para la concreción, en su caso, del carácter remunerado. Al
no existir esa claridad diáfana en el texto ahora enjuiciado, la respuesta
milita a favor del carácter remunerado en atención a cómo está redactado (y
también, como veremos más adelante, por el impacto o incidencia de la normativa
comunitaria) el párrafo primero del art. 37.9 (“La persona trabajadora tendrá derecho a ausentarse del trabajo por causa
de fuerza mayor cuando sea necesario por motivos familiares urgentes
relacionados con familiares o personas convivientes, en caso de enfermedad o
accidente que hagan indispensable su presencia inmediata”).
En otro ejercicio dialéctico poco frecuente en las sentencias de la Sala,
se plantea por esta una tesis contraria a la que defiende, para darle la vuelta
inmediatamente. Tal es que no se concreta cuál debe ser la retribución, pero
ello no es óbice en modo alguno para mantener su postura, ya que “el propio
ordenamiento jurídico nos da las pautas concretas y específicas para fijar la
misma”, acudiendo ya a la interpretación normativa con perspectiva de género,
muy bien consolidada (con alguna llamativa excepción) en la jurisprudencia del
TS, según la cual “toda norma pactada o práctica de empresa que implique merma
de la retribución por el hecho de disfrutar un permiso retribuido vinculado con
los derechos de conciliación implica una discriminación indirecta por razón de
género”, acudiendo a la sentencia dictada en Pleno de 12 de
febrero de 2019, de la que fue ponente el magistrado Sebastián Moralo, en la
que hay un voto particular de indudable interés a cargo del magistrado Antonio
V. Sempere y al que se adhiere la magistrada Rosa María Viroles, en
el que postula que “... creo que
son razones de pura legalidad las que abocan a que la remuneración debida
mientras se disfruta uno de los permisos contemplados en el art. 37 ET deba ser
la misma que si se hubiera desempeñado la actividad productiva. Con
independencia de que estemos ante una concreta licencia que persiga la
satisfacción de derechos o libertades constitucionales. Que la ausencia al
trabajo posea una causade esta índole no arrastra a uno u otro régimen
retributivo (basta recordar la ausencia de compensación en los casos de huelga,
o la percepción de subsidios en los casos de suspensión por nacimiento de
hijo), sino que ello depende de la naturaleza que la novación contractual posea
para la Ley”.
B) Pasa más adelante la Sala al examen de la interpretación sistemática del
precepto cuestionado, y no hace sino recordar que la fuerza mayor está regulada
como causa de suspensión del contrato en el art. 45.1 i) y en el art. 47,
apartados 5 a 7, de la LET. No hay cambios con respecto a esta regulación, sino
que aquello que se ha regulado es un supuesto bien diferente, vinculado a
necesidades familiares imprevistas, un precepto con autonomía propia,
estrechamente vinculado al reconocido en la Directiva 2019/1158. La
remuneración está contemplada con carácter general en los permisos regulados en
el art. 37.3, y cuando se quiere indicar, expone muy correctamente la Sala, que
se verá reducido el salario así se hace constar expresamente (apartados 4 a 6),
por lo que decae la tesis de la empresa cual era, recordémosla, que “el hecho
de que este permiso de horas por fuerza mayor no esté regulado en el art. 37.3
E.T, implica que la ley no reconozca que la ausencia deba ser retribuida”.
C) Se acude a continuación por la Sala al examen de la interpretación tanto
histórica como finalista, siendo aquí necesario del todo punto, y así se hace
muy correctamente, acudir al preámbulo y al texto articulado del RDL 5/2023
como al anteproyecto y al proyecto de ley de familias, ya que todos ellos
encuentran su razón de ser en la Directiva 2019/1158.
La Sala procede a reproducir los considerandos 28 y 29 y el texto del art.
7 que ya he transcrito con anterioridad. Es claro a mi parecer que la norma
comunitaria deja margen, deja “espacio jurídico” al legislador nacional para
que determine el carácter remunerado o no del permiso, y más claro es aún, en
cualquier caso, que el art. 16 dispone en su apartado 1 que “Los Estados
miembros podrán introducir o mantener disposiciones que sean más favorables
para los trabajadores que las establecidas en la presente Directiva”.
Que la opción del legislador español sea la de reconocer el carácter
remunerado del permiso por fuerza mayor no parece suscitar dudas si analizamos
tanto los textos relativos a la (non nata) ley de familias, como el preámbulo
del RDL 5/2023. Sirva como apoyo de esta argumentación recordar nuevamente algo
que la Sala recoge en los antecedentes de hecho, cual es que “... Respecto a la
garantía del derecho a la conciliación, se crean tres permisos de cuidados..., un
permiso por ausencia por fuerza mayor familiar que requiera atención inmediata,
que será de cuatro días retribuidos al año y que se podrá disfrutar por horas...”
(la negrita es mía).
Y en la misma línea va, aún con mayor claridad, el preámbulo del RDL 5/2023
cuando expone que “El libro segundo procede a la trasposición de la Directiva
(UE) 2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019,
relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los
progenitores y los cuidadores, y por la que se deroga la Directiva 2010/18/UE
del Consejo”, que la Directiva “establece un nuevo marco que requiere seguridad
en el conocimiento y en el ejercicio de los derechos sobre el tiempo de trabajo
relacionados con los derechos de cuidado de menores de edad y dependientes, por
lo que enlaza con la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo,
de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación
del tiempo de trabajo, y con la Directiva (UE) 2019/1152 del Parlamento Europeo
y del Consejo, de 20 de junio de 2019, relativa a unas condiciones laborales
transparentes y previsibles en la Unión Europea”, que su transposición “...
enriquece las mejoras y aportaciones del Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de
marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de
oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, y va más
allá de las cuestiones de la doble jornada femenina o los largos permisos, en
pro de las fórmulas de trabajo flexible y acotamiento de las ausencias
laborales lo que permite avanzar en la igualdad real en el ámbito laboral, a
través del verdadero reconocimiento del derecho de conciliación como parte del
elenco de derechos de toda persona trabajadora”, y que con el nuevo apartado 9
del art. 37 LET “se transpone el artículo 7 de la Directiva... que da respuesta
a aquellas situaciones, distintas de las de los permisos de cuidadores y
parentales, que permiten a las personas trabajadoras ausentarse por razones justificadas
de urgencia familiar y que requieren la presencia inmediata de aquéllas. Tal y
como se recoge en el considerando 28 de la Directiva, se refiere a «motivos
familiares urgentes o inesperados», esto es, a la necesidad de atender sucesos
esporádicos, previéndose como retribuidas las horas equivalentes a
cuatro días al año, sin perjuicio de lo que al respecto pudieran establecer los
convenios colectivos” (la negrita es mía).
D) Finaliza la Sala su análisis interpretativo de la norma acudiendo a la
realidad sociológica, apuntando con total claridad algo que es bien conocido y
de lo que se ha hecho la jurisprudencia del TC en algunas importantes
sentencias y el TS en su interpretación con perspectiva de género desde hace ya
casi quince años: el hecho de que los permisos (añadamos aquí las suspensiones
del contrato por excedencias) regulados en la normativa legal y convencional
vinculados a cuidado de familiares y convivientes sean utilizados
mayoritariamente por las mujeres trabajadoras ha de llevar a extremar el celo
en la interpretación de la normativa que sea de aplicación para velar por la
aplicación efectiva del principio de igualdad de trato y oportunidades en el
empleo y la ocupación entre mujeres y hombres, que es, recordemos, “un
principio informador del ordenamiento jurídico y, como tal, se integrará y
observará en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas” (art. 4 de
la Ley Orgánica 3/2007 de 22 de marzo, para la igualdad efectiva entre mujeres
y hombres).
Partiendo de esta realidad no cuestionada, la Sala concluye que la tesis
empresarial supondría ir en contra de ese principio informador que debe tenerse
en consideración en la interpretación de un precepto como el ahora examinado,
ya que supeditar la remuneración a que se pacte en convenio colectivo o acuerdo
de empresa implica en la práctica que se perpetúe la brecha salarial de
género, “... ya que implica que el colectivo que tradicionalmente asume los
cuidados vea mermada su retribución por esta causa, a la par, que supone un
desincentivo para que los hombres asuman el deber de corresponsabilidad en las
cargas familiares”.
8. En la última parte de su argumentación, la Sala vuelve a colocarse en el
papel de la parte demandada para dar inmediatamente a continuación su respuesta
negativa a la tesis por aquella defendida. Ya sabemos que se defendió que era
necesaria la regulación convencional para que se reconociera el carácter
remunerado del permiso. Pues bien, no fue esa la decisión empresarial adoptada
tras la entrada en vigor del RDL 5/2023, el 30 de junio, manteniéndose casi
cuatro meses y medio hasta el cambio de criterio el 10 de noviembre. El
tránsito jurídico de la consideración de permiso remunerado a no serlo me
parece que es claramente una modificación de condiciones de trabajo que puede
encuadrarse dentro del art. 41 de la LET y no considerarse como un mero
ejercicio del poder de dirección empresarial, por lo que hubiera debido
acudirse al procedimiento de tramitación previsto en dicho precepto para tal
modificación, y esta es, con buen criterio, la tesis que también sostiene la
Sala.
Por fin, de forma jurídicamente muy educada, la Sala critica la tesis
empresarial de deberse su tesis inicial a “un consentimiento viciado”, por
error, y que el cambio además se debió a “la lectura de doctrina
administrativa”. Si hubo un error, nada se argumentó por la empresa si era
“vencible o invencible o excusable o inexcusable, con la trascendencia que
tales matices n de cara una eventual nulidad de una declaración de voluntad”, y
con respecto a la citada lectura “se omite cualquier cita a artículo doctrinal
alguna o resolución administrativa que de modo contundente avale su tesis”. Y
la “guinda del pastel” la pone la Sala en el último párrafo de su
fundamentación, cuando, con la misma elegancia jurídica, concluye que los
argumentos que acabo de exponer y que son defendidos por la parte empresarial,
“no son suficientes para evidenciar cualquier vicio de la voluntad, máxime
teniendo en cuenta los recursos que una empresa de la entidad de la demandada
dispone para asesorarse jurídicamente” (la negrita es mía).
9. Por todo lo anteriormente expuesto, la AN estima las demandas y declara
“... el carácter retribuible de las ausencias por fuerza mayor de hasta 4 días
al año reguladas en el art. 37.9 E.T. y, en consecuencia, se reconozca el
derecho de las personas trabajadoras a la retribución de las horas de ausencia
por razones de fuerza mayor, de hasta 4 días al año, del art.37.9 ET, que hayan
podido disfrutar, condenando a la empresa a estar y pasar por dichas
declaraciones”.
III. Sentencia del TS de 17 de abril de 2026.
1. Contra la sentencia de instancia se interpuso recurso de casación por la
parte empresarial al amparo de los apartados c) y e) del art. 207 de la Ley
reguladora de la jurisdicción social, es decir por “quebrantamiento de las
formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la
sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, siempre que, en
este último caso, se haya producido indefensión para la parte”, y por “infracción
de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren
aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate”
Ya adelanto que la Sala resolverá el primer motivo, sustentado en el
apartado e) del art. 207, aun cuando la recurrente alegara infracción del
apartado c) en el segundo y estrechamente vinculado al tercero, también basado
en el
e), y al desestimarlo ya no entrará
en los dos restantes, por considerarlo (véase fundamento de derecho tercero) “innecesario”.
Tras recordar que en el segundo y tercer motivo se planteaba “la cuestión
relativa a la actuación seguida por la empresa, que en un primer momento asume
el carácter retribuido de este permiso para negarlo posteriormente en el
escrito que dirige a las secciones sindicales”, concluye, muy acertadamente a
mi parecer, que “si el permiso es retribuido por disposición legal, toda esa
actuación empresarial es en este caso irrelevante” (la negrita es mía).
2. La Sala centra con prontitud la cuestión a la que debe dar respuesta,
cual es la de determinar si el permiso regulado en el art. 37.9 LET “es
retribuido por efecto directo de la propia norma legal que lo establece, o, por
el contrario, solo será retribuido en el caso de que así se pacte en el
Convenio colectivo o en acuerdo de empresa, tratándose en el caso litigioso de
un supuesto en el que no hay convenio colectivo ni tampoco acuerdo o pacto de
empresa que lo regule”. A continuación, efectúa una síntesis de la sentencia dictada
por la AN y pasa ya sin solución de continuidad a la explicación del contenido
del recurso de casación, y más concretamente de los tres motivos en los que se articula.
3. El primero, que como ya he indicado será el único sobre el que se
pronunciará la Sala, versa sobre la infracción del art. 37.9 LET en relación
con el art. 3.1 del Código Civil, la Directiva (UE) 2019/1158, y doctrina jurisprudencial
en la materia. La tesis de la parte recurrente, obviamente la misma que fue defendida
sin éxito ante la AN, era que el permiso por fuerza mayor sólo será retribuido “cuando
así se haya pactado en convenio o acuerdo colectivo”.
Aún cuando no entrará la Sala a conocer de los dos restantes motivos, cabe
apuntar que la tesis sobre la que se sostenía el segundo era la de haber
incurrido la sentencia de instancia en incongruencia extrapetita, con
infracción del art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 24 de la
Constitución, y la de tercero en que no era necesario acudir a una modificación
sustancial de condiciones de trabajo, habiendo infringido la AN los art. 3.1,
37.9 y 41 de la LET. En síntesis (véase apartado 3 del fundamento de derecho
primero) su tesis era que la infracción procesal se producía al haber resuelto
la AN que “la previa actuación empresarial de reconocimiento del carácter retribuido
no puede dejarse unilateralmente sin efecto por la empresa sin acudir a lo
dispuesto en el art. 41 ET, otorgando de esta forma naturaleza jurídica de
condición más beneficiosa a su inicial posicionamiento, cuando ninguna de
las demandantes había planteado esta cuestión”, y que “la actuación empresarial
consistente en admitir en un primer momento que el permiso era retribuido, no
supone en ningún caso la voluntad de conceder una condición más beneficiosa a
los trabajadores”, ya que “se trata simplemente de un mero error en la
valoración inicial del alcance jurídico del precepto legal, que fue
inmediatamente subsanado para aclararlo con aquella comunicación remitida a las
secciones sindicales, por lo que no es exigible que acuda al procedimiento de
modificación sustancial de condiciones de trabajo del art. 41 ET para dejarla
sin efecto (la negrita es mía).
4. Entra la Sala en el examen sustantivo o de fondo del primer motivo del
recurso, y sus tesis y argumentos, también con respecto a cuestiones aparentemente
formales, son casi plenamente coincidentes con las de AN y que he explicado con
detalle con anterioridad.
Y digo que son cuestiones aparentemente formales porque en realidad la
manera como se resuelven afecta directamente al fondo del conflicto. La crítica
se dirige por la Sala a la “defectuosa redacción del precepto” (más adelante la
califica de “confusa”, y de “manifiestamente mejorable”), cuya redacción, a su
parecer, permite dos interpretaciones, que son justamente las defendidas por cada
una de las partes en litigio: por una
parte, la que ha sido acogida por la AN, tesis de la parte demandante, cuál es que
el precepto legal impone el carácter retribuido del permiso, “más allá de que
los convenios colectivos o acuerdos de empresa puedan precisar el exacto
alcance de esa obligación, delimitar su contenido o mejorarlo en beneficio de
los trabajadores”; por otra, la de la parte empresarial, que defiende que solo
es retribuido cuando así se pacte en convenio
acuerdo de empresa.
Y para “deshacer el entuerto” el TS efectúa la misma, y muy correcta a mi parecer,
operación interpretativa que ya llevó a cabo la AN: acudir a las reglas fijadas
en el art. 3.1 del CC, anunciando ya antes de adentrarse en la misma que “... La
sentencia de instancia se acoge acertadamente a estos mismos criterios, y de
forma especialmente motivada expone las razones por las que considera que
debe aplicarse la primera de esas dos posibles interpretaciones, alcanzado
motivadamente una conclusión que esta Sala comparte en su integridad, en lo
que ya podemos avanzar que será confirmada de acuerdo con los que seguidamente
pasamos a exponer” (la negrita es mía).
Primer criterio interpretativo: el teleológico, es decir la finalidad, el
propósito, el espíritu de la norma, “... de acuerdo con la voluntad del
legislador y teniendo en consideración el contexto y los antecedentes en los
que ha sido dictado, así como la realidad social del tiempo en que ha de ser
aplicado”.
Punto de referencia básico para responder es la ya antes referenciada
exposición de motivos del RDL 5/2023, en concreto en las menciones efectuadas a
la razón de ser del nuevo permiso y de su regulación, del que extrae una conclusión
que comparto plenamente:
“Queda de esta forma patente el espíritu y finalidad de la norma, con la evidente
y manifiesta voluntad del legislador de imponer el carácter retribuido de las
horas equivalentes a cuatro días al año que los trabajadores pudieren utilizar
para hacer uso de ese permiso, sin perjuicio de que lo que al respecto pudiere
establecer los convenios colectivos.
Con lo que ha querido dejar claro que el permiso comprende en todo caso un
mínimo legal de horas retribuidas equivalentes a cuatro días al año, a salvo de
lo que pueda pactarse en convenios o acuerdos colectivos.
La intención del legislador no es otra que la de remitirse de esta forma al
régimen legal ordinario de ordenación de fuentes de la relación laboral contemplado
en el art. 3 ET, imponiendo como mínimo de derecho necesario una duración
retribuida del permiso por las horas equivalentes a cuatro días al año” (la negrita es mía).
Sigue la Sala acudiendo a la “voluntad del legislador”, para resaltar que
la citada exposición de motivos ofrece una que es “clara e indubitada” para
sostener el carácter retribuido del permiso, e inmediatamente pasa a examinar
la dicción literal del art. 37.9 LET, subrayando la que califica, acertadamente
a mi parecer, de “categórica afirmación”, la contenida en el primer inciso del párrafo segundo: “las personas
trabajadoras tendrán derecho a que sean retribuidas las horas de ausencia por
las causas previstas en el presente apartado equivalentes a cuatro días al año”.
Y, si me permiten la expresión, “más claro, agua” para el TS: la interpretación
gramatical, según el sentido propio de esas palabras “no admite otra
posibilidad que la de entender que el permiso ha de ser retribuido”.
5. Y entonces, se preguntarán algunos lectores y lectoras, ¿cómo se
relaciona ese fragmento inciso del párrafo segundo con el resto del contenido
de este, “conforme a lo establecido en convenio colectivo o, en su defecto, en
acuerdo entre la empresa y la representación legal de las personas trabajadoras
aportando las personas trabajadoras, en su caso, acreditación del motivo de
ausencia”? La Sala responde en parecidos términos a los de la AN, se admite que
el convenio o acuerdo entre a regular contenidos del permiso (“modo, manera, contenido
y alcance de esa retribución”), pero sin cuestionar su carácter retribuido.
No faltan tampoco en esta fundamentación del carácter retribuido del
permiso, más críticas a la redacción del precepto, pero sin cuestionarlo, y
cerrando la puerta la Sala a otras “elucubraciones” que pudieran hacerse “sobre
cuál hubiere sido la fórmula más correcta de redactar el precepto”.
6. Reconoce la Sala que tiene razón la parte recurrente cuando afirma en su
primer motivo del recurso que la Directiva (UE) 2019/1158 “no impone” el
carácter retribuido del permiso, si bien inmediatamente recuerda que nada obsta
al legislador nacional para que mejore la normativa comunitaria cuando procesa
a su transposición, y nuevamente acude a la exposición de motivos del RDL
5/2023 para confirmar que el legislador español “ha querido ir de manera consciente
más allá de lo que la Directiva exige”, y recuerda que la Directiva recoge en
su parte introductoria que “Aunque los Estados miembros pueden decidir
libremente si conceden una remuneración o una prestación económica en el
permiso para cuidadores, se les anima a que introduzcan dicha remuneración o
prestación, a fin de garantizar que los cuidadores ejerzan realmente este
derecho, en particular los hombres”, que es justamente lo que ha hecho el
legislador español (la negrita es mía).
Y en relación con esta última referencia es como creo que debe leerse el
apartado 5 del extenso y detallado fundamento de derecho segundo, pues la Sala
enfatiza, y hace bien en hacerlo a mi parecer, que tanto la Directiva como el
RDL 5/2023, obviamente en la parte de contenido laboral, “tienen como finalidad
esencial la de incorporar en el ámbito de las relaciones laboral herramientas y
mecanismos que permitan la adaptación de las condiciones de trabajo”, y acude
justamente a la exposición de motivos del RDL para subrayar como la reforma tenía
por finalidad avanzar en una línea de corresponsabilidad familiar. No encuentro
diferencias, y si las hay son más de formas que de fondo, entre la tesis del TS
y la de la AN que he expuesto con anterioridad, y así lo expone el alto
tribunal:
“En una sociedad como la actual, en la que es notorio e indiscutible que el
colectivo de mujeres trabajadoras sigue siendo el que tradicionalmente asume en
mayor medida los cuidados y atención de familiares, tratándose de buscar la
igualdad real en el ámbito de las relaciones laborales mediante la implantación
de medidas que fomente la corresponsabilidad, no cabe ninguna duda que la
anunciada finalidad de la norma conduce a su interpretación conforme a lo que
llevamos dicho, en favor de promover y no desincentivar la utilización de este
tipo de permisos como mecanismo para facilitar la conciliación de la vida
personal y laboral de las personas trabajadoras, con una mayor implicación de
los hombres en la asunción de responsabilidades familiares que mayoritariamente
descansan sobre las mujeres”.
7. Ahora bien, creo que el contenido de mayor alcance,
por la claridad con que lo expone y por su indubitada relevancia, es el que se
reserva el TS para el último apartado, núm. 6, del fundamento de derecho segundo;
y no es otro que manifestar que existe una clara diferencia entre el permiso
por fuerza mayor (art. 37.9 LET), con independencia de las críticas que se han
hecho a su regulación, y la fuerza mayor como causa de suspensión del contrato
(art. 45.1 i LET)
Y en esta ocasión, nada mejor que acudir a las propias
palabras de la sentencia para poner de relieve estas diferencias, ya que,
después de recordar que la terminología del art. 37.9 es la que se utiliza también
en la Directiva, manifiesta que
“es evidente que esta clase de permisos no tiene nada
que ver con el concepto de fuerza mayor de los arts. 41. 1 i) y 47.5 ET, que se
refieren a situaciones de fuerza mayor que incidan directamente en la propia
actividad de la empresa, dificultando o imposibilitando de manera temporal su desempeño
de manera especialmente grave y relevante. Lo que impide trasladar al ámbito de
este singular permiso los criterios aplicables en aquella otra materia, en lo
que a su retribución se refiere, ni se trata de una situación de fuerza mayor
en tal sentido, ni queda suspendida la relación laboral. Más bien parece que el
uso de esa expresión pretende remarcar el carácter urgente e impredecible de
los motivos familiares que hacen indispensable la inmediata presencia del
trabajador”.
8. A la espera de las aportaciones doctrinales que sin
duda se publicarán en poco tiempo sobre esta importante sentencia, y a la
espera de conocer su impacto real tanto en sede judicial como en la negociación
colectiva, concluyo el comentario de la que fue en su momento una importante
sentencia de la AN y de la que muy recientemente ha sido aún más (jerarquía judicial),
la del TS.
Buena lectura.
