1. Es objeto de
anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la
Sala Social del Tribunal Superior de Justica de Galicia el 11 de noviembre, de
la que fue ponente la magistrada Pilar Yebra-Pimentel
La resolución
judicial desestima el recurso de suplicación interpuesta por la parte
empresarial y estima el presentado por la parte bajadora, contra la sentencia
dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Vigo el 22 de enero de 2025.
En instancia, se
había estimado parcialmente la demanda interpuesta en procedimiento por
despido, declarando su improcedencia. En el TSJ, se declara su nulidad, con
condena a la readmisión y al abono de una indemnización de 22.503 euros por
vulneración de derecho fundamentales.
El interés especial
de la sentencia radica a mi parecer en el diferente análisis jurídico que efectúa la
sentencia del TSJ con respecto a la dictada por el JS, para llegar a la
conclusión, con amplio apoyo jurisprudencial y especial atención a las reglas
procesales sobre la carga de la prueba, de la existencia de discriminación por
razón de afiliación sindical, unida directamente a la de haber instado
determinadas actuaciones a la empresa, y accionado en vía administrativa ante
la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, en defensa de aquellos de sus
derechos laborales que consideraba lesionados por la organización de la
actividad productiva por la empresa.
2. El litigio
encuentra su origen en sede judicial laboral con la presentación de la citada
demanda, siendo demandada la empresa ASPY PREVENCION SL. El trabajador
despedido prestaba servicios para la empresa desde el 1 de diciembre de 1999.
En los hechos
probados de la sentencia de instancia, transcritos en el antecedente de hecho
segundo de la dictada por el TSJ, se recogen de manera muy detallada todas las
circunstancias del caso litigioso. Remitiendo a todas las personas interesadas
a la lectura íntegra de su contenido, reproduzco a continuación aquellos que
considero más relevantes. Cabe ya señalar que algunos de hechos fueron
modificados a petición de la parte trabajadora, mientras que la única petición
efectuada por la parte empresarial fue desestimada por considerar la Sala que
no tenía trascendencia alguna para la modificación del fallo.
“2.-En fecha 15 de abril de 2024 la
empresa ASPYPREVENCIÓN S.L.U comunica a D. Gonzalo su despido disciplinario por incumplimiento grave
y culpable al amparo de lo dispuesto en los apartados b), d) y e) del art.
54.2º del ET...
3. -En fecha 5 de mayo de 2021 la
empresa remite al trabajador D. Gonzalo carta de amonestación por contar, en su
cartera de clientes, con 25 empresas vencidas con incidencia, con un 10%de
visitas en plazo y con un 63% de informes en materia preventiva de los
clientes, lo que ha implicado un retraso con los clientes que imputan a la
omisión de sus obligaciones laborales...
4.-En
fecha 7 de febrero de 2022 el trabajador denunció una situación de acoso laboral
en su centro de trabajo y solicitó la activación del protocolo.
5.-En
Informe deInspección de Trabajo firmado en fecha 14/12/2023 se concluye que: "En
la evaluación realizada el 30 denoviembre de 2021 los resultados arrojaban
niveles de riesgo muy elevado por lo que respecta a la carga detrabajo,
participación/supervisión, interés por el trabajador/compensación y desempeño
de rol." Se requiere a la empresa a que implemente la totalidad de las
medidas preventivas contenidas en la Evaluación de Riesgos Psicosociales
realizada en el año 2021, y se indica que entre las medidas pendientes de
realizar se encuentra larealización de una evaluación cualitativa, medidas
relacionadas con la participación de los trabajadores y conla carga de trabajo.
... En fechas 10 de febrero de 2022 y 17 de abril de 2023 el sindicato CCOO
realiza publicaciones con advertencia de los resultados negativos de la
Prevención de Riesgos Psicosociales en la empresa demandada.
6.-En fecha 10 de febrero de 2024, D. Marino
informa a la empresa dela baja productividad de D. Gonzalo , indicando que su
cartera está un 40% por debajo de la media de técnicos nacional y que solo un
tercio de la cartera es de riesgo alto. Hace referencia a un porcentaje bajo de
visitas registradas, un 29% y solo 7 informes de cada 10 clientes entregados.
Se indica que tiene contratos vencidos... Para medir la carga de trabajo
asignada a cada trabajador la empresa no tiene en cuenta aspectos cualitativos
sino solo cuantitativos (testifical y documentos núm. 10 a 19 de la parte
demandada).
7. .-El demandante estaba afiliado al
sindicato CCOO desde el 31/05/21... En
fechas 18 y 25de enero de 2022, D., delegado sindical de la Sección sindical de
CCOO, remitió mail a responsables de la empresa, haciendo referencia al
demandante como afiliado al sindicato, y con el objeto de solicitar la regularización
de su jornada...”.
3.
En el fundamento de derecho primero de la sentencia del TSJ conocemos las tesis
de la dictada por el JS para estimar parcialmente la demanda, de tal manera que
no consideró la existencia de la vulneración de derecho fundamentales alegada
por la parte demandante, y sí, de manera subsidiaria, que la empresa no había
acreditado las razones que la llevaron a tomar la decisión de proceder al
despido disciplinario del trabajador.
Con
respecto al primer punto, consideró inexistente la conexión alegada entre las
fechas de la formulación de reivindicaciones y del despido, tampoco la de posible
relación entre las quejas del sindicato y la decisión empresarial, ni el acoso
laboral denunciado por el actor. Sobre el segundo, sí apreció la falta de la
empresa de no haber dado trámite de audiencia previa al representante sindical,
y la inexistencia de los hechos alegados para justificar el despido
disciplinario.
4.
El recurso de suplicación de la parte actora se interpuso al amparo de los
apartados b) y c) del art. 193 de la Ley reguladora de la jurisdicción social.
Al
abordar la Sala la petición de modificación de hechos probados, y tras pasar
amplia revista a la consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre los
requisitos que debe reunir cualquier modificación para ser aceptada,
señaladamente que tenga trascendencia para la modificación del fallo, analiza en
primer lugar, la del hecho probado cuarto.
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HP
4º
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Modificación
propuesta
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En
fecha 7 de febrero de 2022 el trabajador denunció una situación de acoso laboral
en su centro de trabajo y solicitó la activación del protocolo.
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En
fecha 7 de febrero de 2022 el trabajador denuncio una situación de acoso
laboral en su centro de trabajo y solicito la activación del protocolo.
La
empresa demandada no entregó al trabajador el resultado final del protocolo
antiacoso."
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Se
acepta el primer párrafo y se rechaza el segundo, “por tratarse de un hecho
negativo, el cual no tiene cabida en el relato fáctico”.
En segundo
término, analiza la solicitada al hecho probado quinto.
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HP
5º
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Modificación
propuesta. Propuesta de añadir un párrafo al final del texto.
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5.-En
Informe de Inspección de Trabajo firmado en fecha 14/12/2023 se concluye que:
"En la evaluación realizada el 30 de noviembre de 2021 los resultados
arrojaban niveles de riesgo muy elevado por lo que respecta a la carga de trabajo,
participación/supervisión, interés por el trabajador/compensación y desempeño
de rol." Se requiere a la empresa a que implemente la totalidad de las
medidas preventivas contenidas en la Evaluación de Riesgos Psicosociales
realizada en el año 2021, y se indica que entre las medidas pendientes de
realizar se encuentra la realización de una evaluación cualitativa, medidas
relacionadas con la participación de los trabajadores y con la carga de
trabajo. (Documentos núm. 26 y 27 de la parte demandada a los que se hace
entera remisión). En fechas 10 de febrero de 2022 y 17 de abril de 2023 el
sindicato CCOO realiza publicaciones con advertencia de los resultados
negativos de la Prevención de Riesgos Psicosociales en la empresa demandada.
(Documentonúm. 7 de la parte actora). En fecha 17 de abril de 2023 el
sindicato CCOO hace una publicación denunciando que la asignación de carga a
los trabajadores se haga única y exclusivamente con criterios economicistas. (Documento
núm. 8 de la demandada).
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El
informe anterior se refiere a las actuaciones inspectoras en relación a la
empresa Aspy PrevenciónSLU y el sindicato CCOO".
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También será aceptada
la modificación, “al apoyarse en documental hábil al efecto y resultar el texto
propuesto del contenido del documento invocado”
Por último, la Sala
aborda la petición de modificación del hecho probado séptimo
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HP
7º
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Modificación
propuesta. Adición de un nuevo párrafo.
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7.-El
demandante no es ni ha sido durante el último año representante legal de los
trabajadores. El demandante estaba afiliado al sindicato CCOO desde el
31/05/21. (Documento núm. 3 prueba actora). En fechas 18 y 25de enero de
2022, D. Damaso, delegado sindical de la Sección sindical de CCOO, remitió
mail a responsables de la empresa, haciendo referencia al demandante como
afiliado al sindicato, y con el objeto de solicitar la regularización de su
jornada. (Documento núm. 4 de la demanda).
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“El
actor padece ansiedad e insomnios reactivos a situación laboral”
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La petición es
también aceptada, al basarse en un informe de la unidad de salud mental del
servicio público de salud, es decir “apoyarse en documento hábil y resultar el
texto propuesto de documentos invocados”.
5. A continuación,
la Sala aborda la argumentación sustentada en el motivo de recurso del apartado
c) del art. 193 LRJS. Por su interés, reproduzco el primer párrafo del
fundamento de derecho tercero
“La representación
letrada de la parte actora en el segundo de los motivos del recurso, correctamente
amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones
jurídicas, concretamente infracción de los artículos 15,14.1 y 28.1 de la CE
(garantía de indemnidad) en relación con el artículo 5c) del Convenio 158 de la
OIT sobre la terminación de la relación de trabajo, y vulneración de los artículos
4,2d) y 4.2g) y 17.1 y 55.5 del ET, en relación con los artículos 8.12 y 40.1c)
y 2y 3 de la ley 36/2011de 10 de octubre reguladora de la jurisdicción social,
y de la jurisprudencia contenida en la sentencia 6/2011de 4 de febrero del TC,
así como la vulneración de la jurisprudencia de la sala de lo social del TS
-entre otras-las de 5 de febrero de 2015. Y alega en esencia que habiendo sido
declarado el despido improcedente, y dado que según la sentencia este tiene un
motivo aparente (no real), se fundamenta en motivos falsos (bajo rendimiento),
y dado el contexto de los hechos en que se produce, tras denunciar el actor, y
el sindicato al que pertenece irregularidades en la empresa sobre la carga de
trabajo excesiva de los técnicos de la empresa, y tras la situación de acoso a
la que se vio sometido, considera que ha de declararse la nulidad del despido
de conformidad con lo dispuesto en el artículo 55.5 del ET, pues la empresa ha
vulnerado derechos fundamentales del actor, el derecho a la tutela judicial
efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad, el derecho a la integridad
física y moral del trabajador y la libertad sindical”.
A partir de aquí,
la Sala repasa la normativa aplicable al caso, con expresa mención al art. 55,
apartados 4 y 5, de la Ley del Estatuto de los trabajadores, y de los art. 96.1
y 181.2 de la LRJS.
A continuación, y
en relación directa con dichas normas, acude la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional, y a la del TS que remite a esta, obre las reglas de
distribución de la carga de la prueba en un caso en el que se alegue la
vulneración de derechos fundamentales, para pasar después al recordatorio del concepto
de acoso en el trabajo que está recogido en el Convenio núm. 190 de la OIT.
Entre otras, las sentencias
referenciadas del TS, que acuden directamente a la de del TC son las de 19 dejunio de 2023 de la que fue ponente la magistrada Concepción
Rosario Ureste, y de 12 de abril de 2013 , de la que fue ponente el magistrado
Jesús Souto. En ellas, como digo, hay amplias referencias a la jurisprudencia
del TC, entre otras las núms. 30/2022 de 11 de febrero , de la que fue ponente la magistrada
María Luisa Balaguer, y 17/2003 de 30 de enero , de la que fue ponente el magistrado Enrique García-Calvo.
En aplicación de la normativa y jurisprudencia
referenciadas al caso ahora examinado, la Sala concluirá en sentido contrario a
la sentencia de instancia y apreciará la vulneración de derechos fundamentales.
En apretada síntesis, estos son los argumentos del TSJ
“... aun cuando el
despido se produce un año después (de las reivindicaciones planteadas), la sala
considera que constituye un fuerte indicio, máxime cuando, aunque la situación
de sobrecarga afectaba a todos los técnicos de prevención, el único técnico
despedido por bajo rendimiento fu el actor, el cual había denunciado dicha
situación de sobrecarga, y que además ostenta la condición de afiliado al
sindicato CCOO, sindicato que precisamente había denunciado ante las
autoridades laborales dicha situación ilegal; Y asimismo consta que el
trabajador ha sido objeto de acoso laboral por parte de diferentes responsables
de la empresa, por cuanto que ha resultado acreditado que el actor estaba
sometido a una sobrecarga, la cual si bien era general para todos los técnicos
de la empresa, al único técnico que se le despide por bajo rendimiento es al
actor, y así consta acreditado que el informe de evaluación de factores psicosociales
indica la sobrecarga de trabajo de todo el personal, y en el requerimiento de
la ITSS concluye que en la evaluación realizada en noviembre de 20221 los
resultados arrojaban niveles de riesgo muy elevado por lo que respecta a la
carga de trabajo, participación /supervisión, interés por el trabajador
/compensación desempeño del rol, revelándose conductos reveladoras de un
especial hostigamiento hacia el actor...”
Se plantea la Sala,
correctamente a mi parecer, si la empresa pudo demostrar que hubo razones suficientemente
justificativas del despido y que pudieran desvirtuar los indicios de
discriminación aportados por la parte trabajadora, y en sentido contrario a la
tesis del JS concluye que no lo ha podido probar. Para la Sala, “el motivo real
del despido, se apoya precisamente en las denuncias del actor y el sindicato al
que pertenece, CCOO sobre la sobrecarga, al ostentar además la condición de
afiliado al citado sindicato, por lo que se estima por la sala que el mismo
constituye una represalia empresarial al trabajador por su doble condición de
reclamante ante la demandada de la situación de sobrecarga, y tras el acoso
padecido por los responsables, y por su condición de afiliado al sindicato
CCOO, que denuncia y hace publicas ante todo el personal de la demandada de las
situaciones vividas con los técnicos de prevención...”.
Más argumentos
para probar la existencia de discriminación hacia el actor, que en cierta
medida reiteran los anteriores, es que “... pese a que a situación de sobrecarga afectaba a
todos los técnicos, el único técnico despedido fue el actor, y además se le
despide en base a los propios incumplimientos empresariales en materia
preventiva y como represalia por las denuncias de él y el sindicato al que
estaba afiliado, denunciando la sobrecarga laboral existente en la empresa...”.
En definitiva, nos
encontramos ante un despido disciplinario del que debe predicarse su nulidad, “dado
que el actor, personalmente y a través del sindicato CCOO había denunciado la
situación irregular de sobrecarga laboral de la empresa, además vulnera también
la integridad física y moral, que cuando los jefes se dirigían al actor había
una cambio de tono cuando se dirigían a él, y mayores exigencias al actor que a
otros técnicos, y resulta acreditado el daños psicológico (HDP7/párrafo
adicionado), y también se ha vulnerado el derecho a la libertad sindical del
actor”.
6. Sí reducirá
sustancialmente la Sala la pretensión de condena a una indemnización de 150.000
euros por los daños producidos por la vulneración de tres derechos
fundamentales. La Sala acude a la jurisprudencia del TS, y también a la constitucional
que aceptó la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias
previstas por la Ley sobre infracciones y sanciones del orden social (LISOS).
Sin mayor justificación que el tener en cuenta dicha jurisprudencia, y aceptando
que se ha producido la lesión de tres derechos fundamentales, fija la cuantía
de la indemnización en 7.501 euros por cada lesión producida (art. 8.12 en
relación con art. 40.1 c), lo que significa un total de 22.503 euros.
7. Por último, me
refiero con mayor brevedad al recurso interpuesto por la parte empresarial.
Como ya he indicado, se desestima la petición del hecho probado séptimo, el que
se pedía la sustitución de la mención a “responsables de la empresa”, por la de
“varios miembros de la empresa”.
En cuanto a los
argumentos sustantivos o de fondo, todos son igualmente desestimados. Se rechaza
que no hubiera obligación de audiencia previa al despido a la representación sindical
por no tener conocimiento de la afiliación al sindicato CCOO del trabajador
despedido. Partiendo de los hechos probados, se concluye por la Sala que la
empresa “conocía o al menos debía conocer la condición del actor de afiliado al
sindicato CCOO, por lo que era necesario cumplir el trámite de audiencia al
delegado sindical correspondiente, y no habiéndolo efectuado así la empresa,
como era preceptivo, es obvio que incurrió en defectos de forma, lo que cual
como determino la sentencia de instancia conduce a la declaración de
improcedencia del despido”.
Y respecto a la infracción
alegada de haber entrado a conocer la sentencia de instancia únicamente de la imputación
por parte empresarial al trabajador de bajo rendimiento, y no de las
desobediencia a las órdenes empresariales y transgresión de la buena fe
contractual, la Sala es del parecer que las tres causas responden a un mismo hecho,
“que podría subsumirse en las letras citadas”, e inmediatamente añade que “... obviamente
es suficiente el análisis efectuado en la sentencia de instancia, de la
acreditación o no del hecho imputado de bajo rendimiento”.
Llegados a este
punto, hará suyas la Sala las tesis de la sentencia de instancia y declarará
que no se han podido probar las causas imputadas en la carta de despido, siendo
suficientemente claro e indubitado este fragmento del apartado cuarto para llegar
a tal conclusión: “... no puede achacarse al trabajador un bajo rendimiento por
los resultados del análisis realizado en el periodos indicado anteriormente, en
relación a centros, visitas, informes realizados etc., y los KPI(indicadores de
clave de rendimiento), cuando uno de los problemas de la empresa, puesto de
manifiesto en el requerimiento efectuado por la Inspección de trabajo, fue que
la empresa no acudía al estudio cualitativo ya que de la evaluación de riesgos
psicosociales, realizada en noviembre de 2021 se evidenciaba que el tiempo
asignado por la empresa al personal técnico, no se ajustaba al tiempo real, que
este precisaba parala realización de su trabajo”.
8. A la espera de
un posible recurso de casación para la unificación de doctrina (que desconozco,
en el momento de redactar este artículo, si se ha interpuesto), buena lectura.
