1. El pasado 23 de
junio el gabinete de comunicación del Poder Judicial publicó una muy amplia
nota de prensa titulada “Un juez de Pamplona reconoce al progenitor hombre el complemento de
su pensión de jubilación”, acompañada del no menos muy amplio subtítulo “El
Juzgado de lo Social número 3 ha dictaminado sobre el complemento para la
reducción de la brecha de género en las pensiones tras la sentencia TJUE que
declaró que el artículo 60 de la Ley General de la Seguridad Social
discriminaba por razón de sexo a los hombres. La sentencia declara que debe
partirse de la unicidad del complemento, de manera que la discriminación que
apreció el TJUE no debe dar lugar al reconocimiento del complemento a favor de
los dos progenitores, sino de quien tenga de ambos la pensión inferior”.
La citada nota de prensa
es en realidad una muy buena síntesis de la sentencia, por lo que su lectura es
recomendable. Ahora bien, ciertamente aquello que todo jurista debe hacer es
leer el texto íntegro de la sentencia, que ya está disponible en CENDOJ. , y a buen seguro, este es mi parecer, que servirá para reanudar el debate jurídico
y social que provocó la sentencia en la que encuentra su origen.
Se trata, como es
bien sabido, de la dictada por la Sala décima del Tribunal de Justicia de laUnión Europeo el 15 de mayo, asuntos acumulados C-623/23 y C-626/23 , cuyo resumen oficial es el siguiente: “Procedimiento prejudicial — Política
social — Directiva 79/7/CEE — Igualdad de trato entre hombres y mujeres en
materia de seguridad social — Artículo 4, apartados 1 y 2 — Artículo 7,
apartado 1 — Norma nacional que establece un complemento de pensión para las
mujeres que perciban una pensión contributiva de jubilación y hayan tenido uno
o más hijos biológicos o adoptados — Posibilidad de reconocer este complemento
a los hombres sujeta a requisitos adicionales — Discriminación directa por
razón de sexo — Artículo 23 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la
Unión Europea — Medidas de acción positiva”.
Sentencia, que se
dictó con ocasión de la petición de decisión prejudicial planteada por el
magistrado titular del Juzgado de lo Social núm. 3 de Pamplona, Carlos González,
mediante auto de
21 de septiembre de 2023 (resumen
oficial: “Cuestión Prejudicial: Sobre el complemento de reducción de la brecha
de género que perciben todas las mujeres pensionistas que tengan uno o más
hijos biológicos o adoptados, sin ningún otro requisito, frente a lo que se
exige a los pensionistas de sexo masculino”), y por la Sala de lo Social del
Tribunal Superior de Justicia de Madrid mediante auto de 13 de septiembre de 2023, del que fue
ponente el magistrado Rafael López, y que fue juzgada sin conclusiones del
abogado general y con amplísimas remisiones a la dictada el 12 de diciembre de2019 (asunto C-450/18) (resumen
oficial: “Procedimiento prejudicial — Política social — Directiva 79/7/CEE —
Igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social —
Artículo 4, apartados 1 y 2 — Artículo 7, apartado 1 — Cálculo de las
prestaciones — Directiva 2006/54/CE — Igualdad de trato entre hombres y mujeres
en asuntos de empleo y ocupación — Norma nacional que establece el derecho a un
complemento de pensión para las mujeres que hayan tenido al menos dos hijos
biológicos o adoptados y perciban una pensión contributiva por incapacidad
permanente — No reconocimiento de este derecho a los hombres que se encuentren
en una situación idéntica — Situación comparable — Discriminación directa por
razón de sexo — Excepciones — Inexistencia”)
2. Dedico especial
atención en este blog al comentario y análisis de las sentencias del TJUE que
abordan cuestiones de índole laboral y de protección social, siendo en una de
las entradas anteriores donde presté atención al impacto de la dictada sobre la
(no) conformidad al derecho comunitario de la normativa española de 2016 sobre
el complemento de aportación demográfica.
En la entrada “El
derecho al disfrute del complemento de maternidad por aportación demográfica
(normativa de 2016) por los dos progenitores (¿y qué pasará con la normativa de
2021?) Notas a la sentencia del TS de 17 de mayo de 2023” me manifestaba en estos términos:
“... La sentencia,
por su evidente relevancia, mereció una nota de prensa del gabinete de comunicación del Poder
Judicial el 24 de mayo, titulada “El Tribunal Supremo establece que el
complemento de maternidad por aportación demográfica puede percibirse a la vez
por los dos progenitores”, acompañada del subtítulo “A juicio de la Sala, el
reconocimiento a uno de los progenitores del derecho a percibir este
complemento no debe impedir que el otro progenitor también lo perciba si reúne
los requisitos legales”, en la se efectúa una amplia y detallada síntesis de la
misma.
La resolución
judicial fue objeto de atención y animado debate en conversaciones que mantuve
con otros compañeros y compañeras del mundo académico laboralista durante el
XXXIII Congreso de la Asociación Española de Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social, en las que también se planteó cuál sería la respuesta del
Tribunal de Justicia de la Unión Europea ante una petición de decisión
prejudicial sobre la nueva redacción del art. 60 de la Ley General de Seguridad
Social llevada a cabo por el Real Decreto-ley 3/2021, de 2 de febrero, “por el
que se adoptan medidas para la reducción de la brecha de género y otras
materias en los ámbitos de la Seguridad Social y económico”, en cuya
introducción se explica que la nueva regulación “sustituye el complemento de
maternidad por aportación demográfica por un complemento dirigido a la
reducción de la brecha de género en el que el que el número de hijos es el
criterio objetivo que se utiliza para articular la medida por cuanto su
nacimiento y cuidado es la principal causa de la brecha de género”
Conviene
previamente recordar, por la trascendencia que tendrá en la resolución del TS,
que el TJUE había dictado sentencia el 12 de diciembre de 2019
(asuntoC-450/18) , con ocasión de la
petición de decisión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Social núm. 3
de Girona, que había formulado una única cuestión prejudicial, que era la
siguiente: “¿Vulnera el principio de igualdad de trato que impide toda
discriminación por razón de sexo, reconocido por el art. 157 [TFUE] y en la
Directiva [76/207] y en la Directiva [2002/73] que modifica a aquella,
refundida por [la] Directiva [2006/54], una Ley nacional (en concreto el art.
60.1 de la [LGSS]) que reconoce la titularidad del derecho a un complemento de
pensión, por su aportación demográfica a la Seguridad Social, a las mujeres que
hayan tenido hijos biológicos o adoptados y sean beneficiarias en cualquier
régimen del sistema de la Seguridad Social de pensiones contributivas de
jubilación, viudedad o incapacidad permanente y no se concede, por el contrario,
dicha titularidad a los hombres en idéntica situación?”.
El TJUE, cuya
sentencia es transcrita parcialmente por la dictada por el TS, falló que “La
Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la
aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y
mujeres en materia de seguridad social, debe interpretarse en el sentido de que
se opone a una norma nacional, como la controvertida en el litigio principal,
que establece el derecho a un complemento de pensión para las mujeres que hayan
tenido al menos dos hijos biológicos o adoptados y sean beneficiarias de
pensiones contributivas de incapacidad permanente en cualquier régimen del
sistema de Seguridad Social nacional, mientras que los hombres que se
encuentren en una situación idéntica no tienen derecho a tal complemento de
pensión”
2. Por diversas
razones dejé la sentencia del TJUE de 15 de mayo para un análisis posterior, y
desde que se dictó ha sido incesante la aportación doctrinal, generalmente muy
crítica, con la misma, por lo que no creo que tenga mucho sentido ahora
efectuar dicho análisis, salvo algunas consideraciones generales para recordar
los contenidos más relevantes.
Digo que la
doctrina laboralista se ha “volcado” si me permiten la expresión, en el análisis
crítico de la sentencia, por su importancia y la problemática que implica de
cara a una nueva regulación del complemento de reducción de la brecha de
género, de una parte, y por las dificultades que una aplicación muy estricta
del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de
seguridad social pueden significar, y es paradójico, para que efectivamente, y
no sobre el papel del DOUE, se avance de manera real y efectiva en las políticas
de igualdad para corregir las
situaciones de desigualdad en las que se han encontrado (la mayor parte de) las
mujeres trabajadoras al llegar a su jubilación, por las carreras desiguales e
interrumpidas durante su vida laboral.
3. Recuerdo primeramente
cuales fueron las cuestiones prejudiciales planteadas por el JS y por el TSJ,
para pasar después a destacar los contenidos más relevantes de la sentencia del
TJUE, e inmediatamente recordar (sin ser exhaustivo, ya que es prácticamente
imposible - ¿salvo para la IA? - tener conocimiento de todas las publicaciones que
ya existan sobre dicha sentencia). De esta forma, quedará desbrozado el camino
para un breve recordatorio de los contenidos más relevantes de la sentencia del
JS, que supongo que será recurrida ante el TSJ autonómico.
A) Petición de
decisión prejudicial planteada por el JS núm. 3 de Pamplona.
«1) ¿La Directiva [79/7] debe interpretarse
en el sentido de que no respeta el principio de igualdad de trato que impide
toda discriminación por razón de sexo, reconocido por los arts. 1 y 4 de la
Directiva, una regulación nacional como la contenida en el artículo 60 de la
[LGSS modificada] que, bajo la rúbrica “Complemento de pensiones contributivas
para la reducción de la brecha de género”, reconoce la titularidad del derecho
a un complemento a las pensiones contributivas de jubilación y de incapacidad
permanente a las mujeres que hayan tenido hijos o hijas biológicos o adoptados
y sean beneficiarias de dichas pensiones, sin ningún otro requisito y al margen
del importe de sus pensiones, y no se reconoce en las mismas condiciones a los
hombres en idéntica situación al exigir para acceder al complemento de su
pensión de jubilación o de incapacidad permanente determinados periodos sin
cotización o cotizaciones inferiores con posterioridad al nacimiento de los
hijos/as o a la adopción y, en concreto, en el supuesto de hijos o hijas
nacidos o adoptados hasta el 31 de diciembre de 1994, tener más de ciento
veinte días sin cotización entre los nueve meses anteriores al nacimiento y los
tres años posteriores a dicha fecha o, en caso de adopción, entre la fecha de
la resolución judicial por la que se constituya y los tres años siguientes,
siempre que la suma de las cuantías de las pensiones reconocidas sea inferior a
la suma de las pensiones que le corresponda a la mujer, y en el supuesto de
hijos o hijas nacidos o adoptados desde el 1 de enero de 1995, que la suma de
las bases de cotización de los veinticuatro meses siguientes al del nacimiento
o al de la resolución judicial por la que se constituya la adopción sea
inferior, en más de un 15 por ciento, a la de los veinticuatro meses
inmediatamente anteriores, siempre que la cuantía de las sumas de las pensiones
reconocidas sea inferior a la suma de las pensiones que le corresponda a la
mujer?
2) ¿La Directiva [79/7] impone como
consecuencia de la discriminación derivada de la exclusión del pensionista de
sexo masculino que se le reconozca el complemento de la pensión de jubilación a
pesar de que el artículo 60 de la LGSS [modificada] establezca que el
complemento solo puede reconocerse a uno de los progenitores y, al mismo
tiempo, el reconocimiento del complemento al pensionista varón no debe
determinar como efecto de la sentencia del TJUE y de la inadecuación de la
regulación nacional a la Directiva la supresión del complemento reconocido a la
mujer pensionista de jubilación al concurrir en ella los requisitos legales de
ser madre de uno o más hijos?»
B) Petición de
decisión prejudicial planteada por el TSJ de Madrid
«¿La Directiva
[79/7] y los artículos 20, 21, 23 y 34.1 de la [Carta] deben interpretarse en
el sentido de que se oponen a una norma nacional, como la controvertida en el
litigio principal, que establece el derecho a un complemento de la pensión para
los beneficiarios de pensiones contributivas de jubilación que hayan tenido
hijos biológicos o adoptados, pero que se concede automáticamente a las
mujeres, mientras que a los hombres se les requiere, o bien que sean titulares
de una pensión de viudedad por el fallecimiento del otro progenitor y que
alguno de los hijos sea pensionista por orfandad, o bien que hayan visto
interrumpida o perjudicada su carrera profesional (en los términos previstos
legalmente y anteriormente descritos) con ocasión del nacimiento o adopción del
hijo?»
C) Sentencia del
TJUE
“55 ... en primer
lugar, es preciso señalar, por un lado, al igual que los órganos
jurisdiccionales remitentes y la Comisión Europea, que las modificaciones
introducidas en la antigua LGSS no han puesto fin al hecho de que los hombres
reciben un trato menos favorable que las mujeres
... En los presentes asuntos, de los autos que obran en poder del Tribunal de Justicia y del propio tenor de la norma resulta que esta tiene como objetivo reducir la brecha de género en la Seguridad Social, compensando el perjuicio económico que sufren las madres en sus carreras profesionales debido a su papel preponderante en la educación de los hijos, perjuicio que se traduce, en particular, en cotizaciones menores al sistema de la Seguridad Social y, por tanto, en el reconocimiento de prestaciones de la Seguridad Social reducidas.
60 Pues bien, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que, habida cuenta de tal objetivo, no puede excluirse que los trabajadores y las trabajadoras que han asumido el cuidado de sus hijos se encuentren en una situación comparable, en la medida en que unos y otras pueden sufrir, debido a su implicación en el cuidado de sus hijos, las mismas desventajas en sus carreras, apreciación que no queda desvirtuada por la circunstancia, subrayada por el INSS y el Gobierno español, de que, en la práctica, las tareas vinculadas al cuidado de los hijos sean asumidas mayoritariamente por las mujeres [véase, en este sentido, la sentencia de 12 de diciembre de 2019, Instituto Nacional de la Seguridad Social (Complemento de pensión para las madres), C‑450/18, EU:C:2019:1075, apartados 50 a 52].
61 De lo anterior se sigue que una norma nacional como el artículo 60, apartado 1, de la LGSS modificada da a los hombres un trato menos favorable que a las mujeres, cuando estas personas pueden encontrarse en situaciones comparables.
62 Por tanto, tal norma constituye una
discriminación directa por razón de sexo, en el sentido del artículo 4,
apartado 1, de la Directiva 79/7.
“... 68. A este
respecto, basta con señalar, no obstante, que, aunque es cierto que el artículo
60, apartado 1, letra b), condiciones 1.ª y 2.ª, de la LGSS modificada impone a
los hombres requisitos que tienen por objeto, en particular, reconocer
exclusivamente el complemento de pensión controvertido a los trabajadores cuya
carrera profesional se haya interrumpido o se haya visto afectada con ocasión
del nacimiento o de la adopción de sus hijos, de las indicaciones de los
órganos jurisdiccionales remitentes resulta que, en el caso de las mujeres,
esta disposición sigue sin supeditar tal reconocimiento a la educación de los
hijos o a la existencia de períodos de interrupción de sus carreras
profesionales debidos a la educación de sus hijos [véase, en este sentido, la
sentencia de 12 de diciembre de 2019, Instituto Nacional de la Seguridad Social
(Complemento de pensión para las madres), C‑450/18, EU:C:2019:1075, apartado
62].
“... 74
A este respecto, ha de recordarse que el Tribunal de Justicia declaró,
en esencia, en el apartado 65 de la sentencia de 12 de diciembre de 2019,
Instituto Nacional de la Seguridad Social (Complemento de pensión para las
madres) (C 450/18, EU:C:2019:1075), que el artículo 157 TFUE, apartado 4, no
puede aplicarse a una norma nacional, como el artículo 60, apartado 1, de la
antigua LGSS, que se limita a conceder a las mujeres un complemento de pensión
en el momento del reconocimiento del derecho a una pensión, sin remediar los
problemas que pueden encontrar durante su carrera profesional, en tanto en
cuanto no parece que dicho complemento pueda compensar las desventajas a las
que están expuestas las mujeres, ayudándolas en sus carreras, y garantizar en
la práctica, de este modo, una plena igualdad entre hombres y mujeres en la
vida profesional.
75 Pues bien, las consideraciones formuladas
en el precedente apartado son igualmente aplicables al artículo 60, apartado 1,
de la LGSS modificada. A este respecto, el hecho, suponiendo que esté
acreditado, de que esta disposición complemente otros dispositivos que están
destinados a alcanzar los objetivos del artículo 157 TFUE, apartado 4, no
permite, como tal, alterar la anterior conclusión”.
4. Ya he indicado
que la doctrina laboralista se ha mostrado muy crítica con la sentencia, más
allá de estar más o menos de acuerdo con la redacción del precepto cuestionado.
Aquí están algunas referencias, de recomendable lectura.
A) Cristóbal Molina, “Los hombres del Tribunalde Justicia y el “mito del varón pensionista discriminado”: ¿”punto ciego” parala perspectiva de género? (16 de mayo), de la que extraigo estas afirmaciones:
“Orillando por
completo las importantes modificaciones introducidas legalmente, sin perjuicio
de persistentes deficiencias, como he analizado en un artículo reciente, el
TJUE prefiere limitarse al resultado jurídico-formal: los hombres seguirían
recibiendo un trato menos favorable que las mujeres (apartado 55) pese a que
“pueden encontrarse en situaciones comparables” (apartado 61). En este sencillo
(honestamente, me parece simplón, impropio de tan alto tribunal), razonamiento
la contradicción es máxima. De un lado, rechaza que pueda fijarse la situación
de mayor perjuicio de las mujeres en su carrera de seguro social por su -muy
confirmada empíricamente- hipotéticamente, en abstracto o globalmente (apartado
58), por lo que no cabría una presunción iuris et de iure so pena de
discriminación directa por razón de sexo. En cambio, de otro lado, sí acepta
que el varón pueda estar potencialmente discriminado, esto es, en abstracto -no
hay prueba empírica alguna-, por lo que no sería suficiente una presunción iuris
tantum.
3. Pero si desde
el punto de vista de la coherencia conceptual y metodológica la sentencia del
TJUE es muy discutible, lo es mucho más si se tiene en cuenta la extraordinaria
“pereza argumental” de la Sala X, porque ha pasado a vuela pluma por las nuevas
condiciones del complemento reformado y ha preferido limitarse a repetir lo
dicho respecto de la anterior versión, en su precedente de 2019. En él,
asentado en el carácter excepcional de las acciones positivas en este ámbito,
según la vieja y obsoleta Directiva 79/7 (ve las garantías sexuadas como
típicas excepciones a la regla general -arts. 4 y 7-, a interpretar
restrictivamente, en vez de como las debidas garantías para la igualdad
efectiva, por tanto de lectura expansiva), se enfatizó la ausencia de un
vínculo directo entre el complemento y las desventajas que sufre la mujer por
su mayor presencia en el trabajo no remunerado de cuidar (apartado 64). Aunque
este vínculo sí se establece para los hombres (lo reconoce la Sala X, porque es
obvio), vuelve al circulo vicioso de la diferencia con las mujeres, para las
que se presume iuris et de iure. El TJUE ignora por completo el imperativo
contemporáneo normativo, también comunitario, de valorar las diferencias de
trato atendiendo a las diferencias reales, sociológicas, las probadas
empíricamente”.
B) Juan Bautista
Vivero. “El complemento de pensiones
para la reducción de la brecha de género fulminado por el TJUE” (16 de mayo), del que reproduzco estas manifestaciones:
“¿Y ahora qué? Lo más importante, no repetir los numerosos errores políticos y administrativos cometidos tras el “derrumbe” del anterior complemento por maternidad, con una litigiosidad todavía inagotable años después del seísmo con epicentro en Luxemburgo. En este sentido, hay que aprobar cuanto antes un criterio de gestión que contenga la litigiosidad y dificulte que los bufetes low cost hagan su agosto como lo hicieron años atrás con el anterior complemento, al tiempo que dificulte que la creatividad judicial acabe reconociendo el complemento para ambos progenitores, algo en lo que el TJUE elude entrar por ser ajeno a su competencia. Un reconocimiento judicial del complemento para ambos progenitores que sería claramente contra legem, aunque no faltarán ejemplos de activismo judicial en dicho sentido.
Se trata de
aprovechar un elemento del diseño legislativo no cuestionado por el TJUE, a
saber, el carácter único del complemento, cuya titularidad solo puede
corresponder simultáneamente a uno solo de los progenitores del mismo hijo en
común (art. 60.3.a] LGSS), siendo el vigente criterio legal de atribución el de
la pensión (o de las pensiones de ser varias) de inferior cuantía. De esta
manera, la mayoría de las personas beneficiarias seguirán siendo mujeres al ser
en promedio sus pensiones más bajas, actuando así el complemento como una
acción positiva para las mujeres de naturaleza indirecta”.
C) Francisca
Moreno “STJUE de 15 de mayo de 2025, sobre el complemento para la reducción dela brecha de género ¿Y ahora qué? El Derecho y el deber del sistema deSeguridad Social a defenderse” (19 de mayo). Manifiesta la autora lo siguiente:
“En primer lugar,
antes de proceder al análisis de la Sentencia y sus efectos, se adelanta la
oposición a la restrictiva y reiterada jurisprudencia del TJUE por la que no
admite, desde hace décadas, la actuación compensatoria promovida por la
legislación nacional en materia de políticas públicas que traten de regular y
dar respuesta al patrón antropológico distribuidor de roles de trabajo
económico y doméstico, para hombres y mujeres, respectivamente, adjudicado por
una estructura creada por y para los hombres. Así, el Tribunal Europeo se
muestra contrario a las acciones positivas que nuestro Tribunal Constitucional
vino a denominar “derecho desigual igualatorio” encaminado a adoptar medidas
reequilibradoras ante situaciones sociales discriminatorias preexistentes con
el objeto de alcanzar una sustancial y efectiva equiparación entre mujeres y
hombres (STCO 229/1992, de 14/12, F.J. 2º)...
... Igualmente, es
destacable y criticable el profundo desprecio de la sentencia del TJUE -y de
sus precedentes- que se desprende de su total silencio respecto de los efectos
económicos de sus decisiones en una materia tan extraordinariamente sensible;
siempre lo es, más aún en los tiempos actuales, de preocupación y ocupación
legislativa por el aumento del gasto en pensiones y la sostenibilidad de los
sistemas. Es llamativo el contraste entre la gran preocupación de las
Instituciones de la UE y de los Estados miembros sobre esta cuestión frente al
absoluto silencio del Tribunal en fallos de gran impacto económico como el aquí
analizado y su precedente de 2019..”
D) Miguel Arenas “Y
el TJUE ha dicho que el complemento de brecha de género... es discriminatorio
para los hombres, y es posible su extensión a otras acciones positivas ya
establecidas” (15
de mayo)
“Reflexión
personal. En fin, no tengo ninguna duda que si el TS levanta la suspensión de
los recursos pendientes de esta decisión, y siendo ya indiscutible la
discriminación respecto al hombre -nos guste o no-, que se permite ya al padre solicitar el
complemento, y si su pensión es inferior a la de la madre, cabe extinguir la de
ella y declarar el derecho del progenitor masculino. Ahora bien, ¿Cabe que el
juez nacional interprete que también es discriminatorio y contrario al
principio de igualdad en clave constitucional, y que ambos progenitores tengan
derecho a percibirlo? Es lo que está pasando con el complemento de maternidad
anterior al RDLey 3/21-. Que van a haber demandas de todos los colores
-compatibilidad, fecha de efectos, indemnización, elección del progenitor,
etc...- lo vamos a ver seguro en 3, 2, 1...
Nuevo comentario:
¿extensión de efectos de lo dispuesto en la STJUE respecto a otras acciones
positivas en favor de la mujer hacía el varón?: Tras la reflexión inicial, y
ante la insistencia del TJUE en considerar que el varón padre está
discriminado, sin considerar como relevante, en clave de acción positiva ni el
complemento de aportación demográfica ni el complemento de brecha de género,
creo que se ha abierto una "puerta" que puede condicionar que algunas
medidas creadas para favorecer el acceso (y prestación) de las mujeres-madres a
las pensiones de jubilación e incapacidad permanente, se puedan considerar
discriminatorias para ellos...”
E) Noticias Cielo6/2025 , con inclusión de varios artículos en el bloque dedicado a “De la maternidad a
la igualdad: el TJUE reabre el debate del complemento de pensiones”, entre
ellos el de Abrahán Cortés “STJUE de 15 de mayo de 2025: Pronunciamiento sobreel carácter discriminatorio del nuevo art. 60 de la Ley General de SeguridadSocial” , que extrae estas conclusiones de la sentencia:
“La primera de las
conclusiones, es que tanto la redacción original del art. 60 de LGSS titulado “complemento
de maternidad” como la siguiente redacción nominada “Complemento de pensiones contributivas
para la reducción de la brecha de género”, era y es discriminatoria y
contraviene el art. 7 de la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre
de 1978 porque exigen al padre unos requisitos que no se piden a la madre.
La segunda de las
conclusiones es que un complemento de este tipo no garantiza una igualdad efectiva
entre hombres y mujeres en el ámbito laboral, al no compensar de manera
adecuada las dificultades que enfrentan las mujeres durante su vida
profesional. Por ello, ni la antigua ni la nueva redacción de la norma
controvertida pueden considerarse una “acción (discriminación) positiva” amparada
por el art. 157.4 del TFUE, en favor de la mujer.
Tercera, el hecho
de que la madre pierda el complemento es una consecuencia directa y lógica de aplicar
al padre las mismas reglas neutras (la pensión de menor cuantía) que se
aplicaban a las madres.
Cuarta, el Derecho
de la Unión Europea no exige la supresión del complemento a la madre; la finalidad
principal es corregir una situación de discriminación, esto es, exigirle al
padre unas condiciones distintas para acceder a dicho complemento. Por tanto,
si la normativa interna permite que la madre mantenga el beneficio, ello no
contraviene la legislación europea”.
F) José Fernando
Lousada. “El complemento de brecha de
género también es discriminatorio”
Revista de Jurisprudencia Laboral número 5/2025
Las muy interesantes
y bien fundamentadas reflexiones del magistrado sobre qué hacer tras la
sentencia del TJUE quedan sintetizadas en estos fragmentos de su artículo:
“¿Qué se puede
hacer, pues, tras la STJUE objeto de comentario?[7] La respuesta más inmediata
es cumplirla sin forzar a los varones a acudir a los órganos judiciales, lo
que, según la STJUE ... , conduciría a la reclamación de indemnizaciones a la
Seguridad Social.
En cuanto a la
vigencia del complemento, una opción es derogarlo, aunque ello no podría tener
efectos retroactivos, ni se podría limitar temporalmente la reparación de la
discriminación sufrida por los pensionistas varones (ni por plazos de
prescripción en el caso de la jubilación pues es una pensión imprescriptible,
ni por la limitación general de tres meses hacia atrás desde la solicitud), ni
tampoco se podrían excluir las indemnizaciones si los varones tuvieron que
acudir a los órganos judiciales. Nada que hacer hacia atrás. O sea, sería una
derogación meramente ad futurum, y que, si queremos ser coherentes con nuestro
compromiso con la igualdad de género, se debería acompañar con otras medidas
para superar la brecha de género en pensiones (como las cotizaciones ficticias
reguladas en los artículos 235, 236 y 237 de la LGSS, aunque, dicho sea de paso
y en mi modesta opinión, el 236 presenta algunos flancos a la crítica a la
vista del filtro utilizado por el TJUE, pues no acaba de conectar el cuidado con
las interrupciones, que bien pueden obedecer a otras cuestiones, y además
atribuye el beneficio a las madres cuando ambos progenitores tuvieran derecho y
hubiera controversia en cuanto a quien se quedase con el beneficio).
Sin embargo, y
para ser coherentes con nuestro compromiso con la igualdad de género, lo más
correcto sería mantener el complemento con las reformas necesarias para superar
el filtro restrictivo utilizado por el TJUE. Obviamente, eso se consigue con un
complemento totalmente neutro y vinculado al cuidado de los hijos/as. Pero no
siempre son neutros factores como el ejercicio de permisos de maternidad,
paternidad o conciliación. Basta releer los argumentos de la STJUE M. y B.
Leone para concluir, por ejemplo, que incluir el permiso obligatorio de
maternidad entre las interrupciones habilitantes para el acceso a esos
beneficios y exigir a los padres tomar un permiso de paternidad inexistente en
la época en que los que ahora se jubilan tuvieron sus hijos, generaría claros
impactos adversos que llevarían a entrar en un laberinto de justificaciones. Y
a la hora de valorar estas justificaciones, la STJUE M. y B. Leone impone un
severo principio de coherencia entre las determinadas exigencias para acceder a
los beneficios en la pensión de jubilación con respecto a la finalidad de
compensar el impacto de los cuidados sobre dicha pensión, que nos lleva a
preguntar si la simple constatación de interrupciones en la carrera de
cotizaciones bastaría ella por sí sola para cumplir con ese severo principio de
coherencia”.
5. Llega ya el momento
de referirse a la sentencia del JS núm.3 de Pamplona de 18 de junio,
deteniéndome en el fundamento de derecho quinto, tras haberse expuesto los
antecedentes de hecho, la pretensión ejercitada y la posición de las partes
litigantes, la normativa aplicable, las cuestiones prejudiciales planteadas, y
las respuestas de la sentencia del TJUE de 15 de mayo. El citado fundamento
lleva por título “Unicidad del complemento para la reducción de la brecha de género
en las pensiones y determinación del mejor derecho al complemento”, del que
reproduciré aquellos contenidos que me parecen más relevantes para llegar al
fallo, con la petición dirigida a todas las personas interesadas de la lectura
íntegra de esta importante resolución judicial.
“1. Es evidente
que debe aplicarse para resolver la pretensión ejercitada en la demanda la
sentencia del TJUE al declarar que la regulación del artículo 60 de la LGSS
contiene una discriminación directa por razón de sexo no justificada ( art. 4
bis de la LOPJ). Lo que implica que el actor tiene derecho al complemento, una
vez que queda equiparado en lo que se refiere a los requisitos a la regulación
establecida para las madres, sin ninguna exigencia vinculada a los perjuicios
en la carrera profesional o en las cotizaciones por el cuidado de los hijos, y
teniendo en cuenta que su pensión es inferior a la que percibe la madre.
2. Pero, al mismo
tiempo, el INSS introdujo en el debate la cuestión de los efectos que el
reconocimiento del complemento de la pensión de jubilación al demandante debían
producir respecto del complemento que percibía la madre. En concreto, mantuvo
en el juicio que el complemento es único y que, de reconocerse alpadre, debía
darse por extinguido el que ya tenía reconocido la madre.
3. Sobre esta
cuestión se dio audiencia a la madre, que ha sido parte en el procedimiento, no
habiendo realizado alegación alguna. Tampoco el demandante.
4. Se plantea, por
lo tanto, la cuestión de determinar el alcance subjetivo del derecho al
complemento parala reducción de la brecha de género en las pensiones. Si cabe
predicar su carácter único o si es posible reconocerlo a los dos progenitores.
5. Enlaza con los
efectos de la declaración de discriminación directa por razón de sexo derivada
del trato desigual que la regulación del complemento dispensa a los hombres,
que es lo que se planteó ante el TJUE como segunda cuestión prejudicial. En
concreto, si la situación de discriminación debe resolverse, no eliminando el
derecho en cuestión, sino expandiendo su titularidad a los colectivos
preteridos...”
“... 12 debemos
tener en cuenta al resolver la cuestión planteada en el acto del juicio por el
INSS, tanto lo declarado por el TJUE al contestar a la segunda cuestión
prejudicial planteada por este juzgado, como a la nueva regulación del
complemento, muy distinta que la precedente respecto de la titularidad y la concurrencia
de beneficiarios.
13. En efecto, la
regulación del complemento de reducción de la brecha de género en las pensiones
es bien distinta, configurándose como una prestación única, de imposible
disfrute concurrente por ambos progenitores. Este complemento tiene fijadas sus
propias reglas de incompatibilidad entre progenitores en el artículo 60.2 de la
LGSS y la declaración de discriminación por razón de sexo por el trato desigual
que dispensael precepto a los hombres debe tener en cuenta esa distinta
realidad normativa. Por eso no cabe aplicar la doctrina jurisprudencial
elaborada con ocasión del desaparecido complemento de aportación demográfica al
nuevo complemento porque en este caso es la Ley la que se encarga de
disciplinar las consecuencias de la eventual concurrencia de beneficiarios.
14. El complemento
de reducción de brecha de género sí es único y no admite el disfrute simultáneo
por dos beneficiarios. Al reconocer el derecho a los pensionistas varones
deberá partirse necesariamente de la regulación legal, quedando equiparados en
derechos a las mujeres, pero de forma íntegra, aplicando todas las previsiones
legales, incluyendo el carácter único del complemento.
15. En este
contexto normativo no es sin más aplicable la jurisprudencia establecida para
poner fin a las situaciones discriminatorias, conforme a la cual, constatado el
trato discriminatorio, no se elimina el beneficio o derecho, sino que se
extiende y reconoce al perjudicado preterido (como afirmaba para el anterior complemento
la STS 362/2023, de 17 de mayo, recurso 3821/2022).
16. La respuesta
al trato legal desfavorable para el hombre no es simplemente reconocer el
derecho al complemento, sino la equiparación íntegra de sus derechos al que
corresponde a las mujeres. Ya no serán exigibles a los hombres las condiciones
de haber interrumpido o haber visto afectada su carrera profesional con ocasión
del nacimiento o adopción, pero, en todo lo demás, resultan de aplicación las
mismas reglas que las previstas para las mujeres, incluyendo las establecidas
para resolver los supuestos de concurrencia de beneficiarios. Por lo tanto,
como consecuencia de la sentencia del Tribunal de Justicia, no debe haber un reconocimiento
automático del complemento a favor de los hombres, excluyendo a las mujeres del
mismo, sino que el reconocimiento del derecho será a favor de quien perciba la
pensión inferior...
“...19. En caso de
concurrir el hombre y la mujer se atribuye la preferencia a la mujer
pensionista si la pensión del progenitor es igual a la que percibe la
progenitora. Sin embargo, esta regla legal de resolución del mejor derecho al
complemento no se ajusta a lo declarado por el TJUE y supone mantener el trato
desigual. Por eso debemos entender que, siendo único el complemento, la regla
aplicable es la de atribuir el mejor derecho a quien perciba pensión inferior y
en el caso de ser del mismo importe acudir analógicamente a la regla de la prioridad
temporal, reconociendo el derecho a quien presentó en primer lugar la solicitud
de la pensión.
20. La
interpretación aquí mantenida consideramos que respeta la doctrina del Tribunal
de Justicia al declarar, por una parte, que no es exigencia derivada de la
Directiva el reconocimiento del derecho a dos complementos (a favor del hombre
preterido y el reconocido por ley a la mujer). Y, por otra parte, al destacar
que la consecuencia de la discriminación directa por razón de sexo no es otra
que la equiparación de derechos. Enel caso de la legislación española implica
colocar al pensionista hombre en la misma posición jurídica que la mujer, sin
merma alguna de derechos, pero, al mismo tiempo, sin ventajas que no se
reconocen a las mujeres pensionistas. Porque de lo que se trata es,
sencillamente, de la aplicación al padre de los mismos requisitos aplicables a
las madres.
23.... La reparación frente a la discriminación por razón de
sexo que aquí mantenemos resulta plenamente congruente con la finalidad
legítima de política social de la norma, siendo el criterio de selección
objetivo, proporcionado y no discriminatorio, compensando a aquel que ha
sufrido mayores perjuicios por el cuidado de los hijos.... a partir de la
sentencia del Tribunal de Luxemburgo se debe reconocer el complemento
exclusivamente al progenitor cuya pensión inicial, una vez revalorizada, sea de
cuantía inferior...
Con ello, por lo
demás, resulta que la aplicación de la norma actual, purgada, eso sí, de todos
los elementos "discriminatorios", determinará, al fin y a la postre,
que la medida pueda contribuir a reducir la brecha de género en las pensiones
por cuanto solo se reconocerá el complemento al progenitor cuya pensión sea inferior,
lo que estadísticamente supondrá que lo perciban mayoritariamente las mujeres.
No deja de ser una medida de acción positiva que, frente a las diferencias
colectivas abstractas o generales del sistema, atiende a la brecha real
individual que haya podido afectar a las mujeres a lo largo de su carrera
profesional (contratos, salarios, parcialidad), con impacto en las inferiores
cotizaciones a la seguridad social por razones claramente vinculadas al cuidado
de los hijos y, por ende, en el inferior importe de las pensiones de las
quesean beneficiarias.
Para llegar a la
conclusión, que justifica el título de la presente entrada a mi parecer, en
esos términos: “debe estimarse la demanda y reconocer al actor el derecho a
percibir el complemento en aplicación de la doctrina de la sentencia del TJUE
de 15 de mayo de 2025 al no resultar exigibles los requisitos a que el artículo
60 de la LGSS condiciona la adquisición del derecho por constituir una
discriminación directa por razón de sexo y ser el importe de su pensión
inferior a la pensión percibida por la madre... Dicho reconocimiento, conforme
a lo que impone el art. 60.2 de la LGSS determina la extinción del complemento
que percibe la madre”.
6. Concluyo esta
entrada.., pero aquello que no concluye es el debate sobre cómo aplicar
políticas efectivas de igualdad que atiendan a la realidad del mundo laboral y
a la desigual situación en la que han estado durante muchísimo tiempo las
mujeres con respecto a los hombres.
¿Malos tiempos
para las políticas de igualdad? ¿Necesidad de políticas sociales comunitarias
más cercanas a la realidad de mundo del trabajo? ¿Mejor redacción de los
preceptos normativos internos para poder aplicar tales políticas? Son preguntas
que quedan en el aire, de momento, y que deberán seguir siendo objeto de debate
y reflexión, enriquecidas por todas las aportaciones doctrinales, y a buen seguro
que otras más, próximamente, que he recogido en este texto. Y no está de mas
recordar aquello tan sabido y conocido, pero no por ello menos recomendable su
mención, que los derechos cuesta mucho ganarlos y muy poco perderlos.
Buena lectura.
