Notas al RDL 28/2018, de 28 de diciembre, “para la revalorización de las pensiones públicas y otras medidas urgentes en materia social, laboral y de empleo”.

1. Dedico esta entrada al comentario de los contenidos más destacados, obviamente a mi parecer, del Real Decreto-Ley 28/2918 de 28 de diciembre, aprobado en la reunión del Consejo de Ministros de dicha fecha, cuyo núcleo fundamental  es sin duda, y así se muestra también en el orden del título, la revalorización de las pensiones públicas, dado el importante cambio operado con respecto al que hubiera debido operarse en 2019 de seguir aplicándose la normativa anterior, si bien es cierto que de momento el gobierno se ha dado un plazo de seis meses para lograr un acuerdo estable sobre la nueva fórmula de revalorización de las pensiones con un doble objetivo, de una parte el mantenimiento del poder adquisitivo de las pensiones, y de otra la sostenibilidad social y financiera del sistema de Seguridad Social.  

Información no financiera y diversidad. Ley 11/2018, de 28 de diciembre, por la que se modifica el Código de Comercio, el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital y la Ley de Auditoría de Cuentas, en materia de información no financiera y diversidad. Texto comparado con la normativa anterior.

1. El BOE publicó el sábado 29 de diciembre la “Ley 11/2018, de 28 de diciembre, por la que semodifica el Código de Comercio, el texto refundido de la Ley de Sociedades deCapital aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, y laLey 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas, en materia de informaciónno financiera y diversidad”, con entrada en vigor al día siguiente de su publicación.

SMI para 2019. La traslación del acuerdo Gobierno- Unidos Podemos-En Comú Podem- En Marea para los PGE 2019. Texto comparado de las normas reguladoras del SMI de 2019 y 2018.

1. Dedico esta entrada a la nueva regulación del Salario Mínimo Interprofesional, que ha entrado en vigor el día siguiente al de su publicación en el BOE el 27 de diciembre y que surtirá efectos a partir del 1 de enero. Se trata, más concretamente, del Real Decreto 1462/2018 de 21 de diciembre, aprobado en el Consejo de Ministro celebrado en esa fecha; sin olvidar, que hay también una referencia de alcance más general al SMI en el Real Decreto-Ley aprobado en el último Consejo deMinistros de este año, núm. 28/2018 de 28 de noviembre, que entrará en vigor el 1 de enero, “para la revalorización de las pensiones públicas y otras medidas urgentes en materia social, laboral y de empleo”, en concreto en sus arts. 12 (“Reglas de afectación de las cuantías del salario mínimo interprofesional a los convenios colectivos que utilicen el salario mínimo interprofesional como referencia para determinar la cuantía o el incremento del salario base o de complementos salariales”) y 13 (“Habilitación para establecer reglas de afectación del salario mínimo interprofesional en normas no estatales y pactos de naturaleza privada”).  

Sobre la vulneración del derecho constitucional a la participación en asuntos públicos, y la consecuencia laboral de nulidad del despido de quien lo ha ejercido. Notas a la sentencia del TC de 26 de noviembre de 2018.

1. En el suplemento núm. 309 de sentencias del Tribunal Constitucional del Boletín Oficial del Estado, publicado el 24 de diciembre, se recoge la dictada por laSala segunda el 26 de noviembre (núm. 125/2018), de la que fue ponente el magistrado Antonio Narváez. La citada resolución estima el recurso de amparo interpuesto por una trabajadora y declara que se vulneró su derecho constitucional al ejercicio de funciones representativas por ocupación de cargo público, con la consecuencia en términos laborales de declaración de nulidad de las sentencias dictadas en el orden jurisdiccional social, en instancia por un Juzgado de lo Social de Cádiz y en suplicación por la sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, y del auto de inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina dictado por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo.  

Un buen supuesto práctico de total incumplimiento de la normativa laboral y administrativa. Notas a la sentencia del TSJ de Canarias de 3 de septiembre de 2018 (caso Autoridad Portuaria de Santa Cruz de Tenerife).

1. El sábado 22 de diciembre se publicaba un amplio artículo en el diario electrónico eldiario.es, firmado por su redactor Iván Suárez y con un título que sin duda llamaba a su lectura por parte de cualquier persona interesada en el mundo laboral: “CasoMelchior: ‘desterrada’ al sótano tras ganar una sentencia a Puertos de Tenerifepor un despido nulo”. No era, ni mucho menos, la primera vez que dicho diario, y otros medios de comunicación canarios, publicaban noticias sobre problemas jurídicos en dicha empresa pública, y si para muestra vale un botón, baste citar otros dos artículos anteriores de eldiario.es, con los significativos titulares de “Un juzgado abre diligencias para investigar a Ricardo Melchior y a dostrabajadoras de la Autoridad Portuaria” (firmado por David Cuesta, 4 de octubre de 2018), y “Las contrataciones arbitrarias del presidente de la AutoridadPortuaria de Tenerife, bajo la lupa de la Fiscalía” (firmado también por Iván Suárez, 14 de mayo de 2018).

En el artículo que me ha animado a redactar esta entrada, se explica muy ampliamente la situación laboral actual de una trabajadora de la empresa que obtuvo en instancia una sentencia favorable a la pretensión de su demanda de declaración de nulidad de su despido, posteriormente confirmada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, y cuya reincorporación a la empresa, en cumplimiento de las resoluciones judiciales, se ha llevado a cabo de tal manera que, según la trabajadora, se ha incumplido totalmente el fallo. En el artículo puede leerse que “La trabajadora, que desde mayo se encuentra de baja médica, considera que la Autoridad Portuaria no ha cumplido ni ejecutado en los términos estipulados la sentencia firme del TSJC y que ha sido objeto de "un acoso laboral permanente, con trato humillante". Por ello ha presentado en los juzgados un incidente de no readmisión o readmisión irregular. Denuncia que las condiciones de trabajo desde su reincorporación no son las mismas que tenía antes de su despido, no solo en lo relativo al despacho y los medios, sino también con respecto a las tareas asignadas”. Remito a los lectores y lectoras a la lectura del artículo, así como también de los restantes citados, donde podrán conocer con mucho detalle los avatares de este caso, por la boca de su protagonista, ya que no hay respuestas de la empresa a las preguntas formuladas por el diario.

2. Pues bien, la sentencia que es objeto de atención en esta entrada es la dictada por la Salade lo Social del TSJ canario (sede Santa Cruz de Tenerife) el 3 de septiembrede 2018, de la que fue ponente la magistrada María del Carmen Sánchez-Parodi, que es excelente material de trabajo para un supuesto práctico a utilizar en actividades docentes, ya que se pone de manifiesto el incumplimiento tanto de la normativa laboral (en cuanto que se trata, aunque se negara por la empresa, de una relación laboral contractual asalariada) como administrativa (en cuanto que la empresa, por su carácter público, estaba obligada al cumplimiento de requisitos fijados por la Ley de Contratos del Sector Públicos que en modo alguno respetó, como se comprobará más adelante) por parte de una importante empresa que, sin duda, debe tener un buen departamento de recursos humanos.

Pero, no hagamos suposiciones sobre el mejor o menos bueno funcionamiento de la empresa y vayamos al estudio del litigio que ha dado lugar a la sentencia del TSJ. Partiremos, pues, de los hechos probados en instancia, analizaremos después el contenido del recurso de suplicación interpuesto por la abogacía del Estado en representación de la Autoridad Portuaria de Santa Cruz de Tenerife, y veremos las respuestas, muy críticas por no decir que demoledoras, que proporciona el TSJ para desestimar el recurso y poner de manifiesto la “grosera” (término que aparece expresamente en la sentencia) estrategia de utilizar el incumplimiento de la normativa administrativa de aplicación (por parte de la empresa) para alegar ahora que la contratación no fue celebrada conforme a derecho y no pudo surtir ningún efecto.

El litigio encuentra su origen en sede judicial con la presentación de una demanda por despido en marzo de 2017, resuelta por sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Santa Cruz de Tenerife el 5 de octubre, que estimó parcialmente la demanda y declaró la nulidad del despido acaecido el 7 de marzo, desestimando la pretensión adicional de condena a una indemnización de 100.00 euros por daños y perjuicios.

La lectura detenida de los hechos probados de la sentencia de instancia, transcritos en el antecedente de hecho primero de la resolución del TSJ, es suficientemente ilustrativa de cómo y cuándo se inició la prestación de servicios por la demandante, qué tareas desempeñaba y qué remuneración percibía, y cuál era el grado de autonomía en la organización y desempeño de su actividad; también, del conocimiento de la petición de la demandante de regularizar su situación contractual (por cierto, no como trabajadora asalariada sino como trabajadora autónoma económicamente dependiente, aunque ello no merecerá mayor importancia para el TSJ en cuanto que hay que estar al contenido de la pretensión y no a la denominación que le den, o pretendan darle, las partes), y de la inmediata reacción de la presidencia de la empresa de dar por finalizada la prestación de servicios que, ahora según el parecer de la empresa, prestaba como trabajadora autónoma.

¿Qué conviene más específicamente destacar de los hechos probados desde la perspectiva jurídica? Si tuviera que resumir en pocas palabras, diría que no se cumplió prácticamente ninguna norma, aunque obviamente ello no se exponga así en los hechos sino que será consecuencia jurídica de cómo se formalizó la contratación y cómo se desarrolló la actividad prestacional.

En efecto, la contratación en una empresa pública ha de cumplir unos determinados requisitos fijados por la normativa administrativa, y en este caso consta que la contratación se formalizó, desde el 1 de diciembre de 2015, “a petición del Presidente” y “sin que se celebrase entre la actora y la Autoridad Aeroportuaria contrato escrito alguno ni se tramitase con carácter previo a su contratación procedimiento administrativo alguno de aprobación del gasto”, y sin que la empresa diera de alta a la demandante en la Seguridad Social. Además, se le facilitó material informático para su trabajo y un despacho, del que tenía llave, para prestar sur servicios, disponiendo de dos correos electrónicos corporativos.

Durante su prestación de servicios, tal como se explica detalladamente, la actora realizó tareas de jefa del área de comunicación y redes sociales de la empresa, desarrollando su actividad a partir “de las órdenes que directamente le formulaba el Presidente de la Autoridad Portuaria, el Director de la Autoridad Portuaria y el Director Comercial de la Autoridad Portuaria”. Tenía un horario de trabajo flexible, sin que fichara, si bien “normalmente cumplía un horario de mañana” en su despacho. Percibía una remuneración por su actividad mediante la emisión de facturas por su parte, con unas cuantías variables si bien en aumento desde el inicio de su prestación, y constando en el hecho probado sexto que la cuantía “se estabilizó en el segundo semestre de 2016 en torno a los 2.935 euros brutos mensuales”, tributando la actora por el IRPF y habiendo percibido remuneración el mes de agosto de dicho año aun cuando no desarrollara actividad alguna por encontrarse de vacaciones, siendo la última factura emitida la del mes de febrero de 2017, “no abonada por orden del Presidente de la Autoridad Portuaria”, según quedó probado por la declaración testifical del Director de la empresa.

La conflictividad se iniciaría tras la petición por parte de la ahora demandante, el 14 de febrero de 2017, de formalización de un contrato de TRADE, que “mereció” una respuesta por parte del Presidente el 7 de marzo en la que se manifestaba que desde el inicio de su actividad había prestado servicios como trabajadora autónoma, habiéndose formalizado (¿) “un contrato de los denominados menores”, y que al no ser ya necesarios sus servicios se daba por finalizado al finalizar enero, por lo que  cuando solicitó la formalización de un contrato como TRADE ya no prestaba sus servicios para aquella.

No obstante, consta en hechos probados que la actora prestó regularmente sus servicios justamente hasta el día 7 de marzo, es decir hasta que recibió el escrito citado del Presidente, presentando reclamación administrativa el 27 de marzo, que fue desestimada por resolución de 2 de mayo, y posteriormente demanda judicial que dio lugar a la celebración del acto de juicio y posterior sentencia en la que se declaró la nulidad del despido, es decir se constató la existencia de una relación laboral contractual asalariada y que la extinción del contrato se había producido con incumplimiento tanto formales como sustantivos o de fondo. En el recurso se alegó vulneración del art. 59 de la Ley del Estatuto de los trabajadores, tratando de demostrar la caducidad de la acción de despido instada, tal como ya se hizo por la recurrente en sus alegaciones en el acto de juicio, siendo rechazada esa tesis al quedar probado que la relación de trabajo terminó efectivamente cuando la empresa lo comunicó el 7 de marzo, argumentando además la Sala que “el cese efectivo que la empresa sitúa en una fecha anterior a su propia manifestación declarando su voluntad de extinguir el vínculo carece de acreditación probatoria, siendo que la carga de ese extremo incumbía a la empresa, por lo que la falta de probanza no puede perjudicar a la trabajadora en el ejercicio de su acción contra el despido”.   

3. Contra la sentencia de instancia se interpuso recurso de suplicación, al amparo de los tres motivos a los que se refiere el art. 193 de la Ley reguladora de la jurisdicción social, es decir, haberse cometido “una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión”, solicitar la revisión de los hechos declarados probados, “a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas”, y alegación de “infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia”. Todos ellos serán desestimados por el TSJ, que tampoco aceptará la petición de la parte recurrida, formulada en su escrito de impugnación, en la que solicitaba la imposición de costas a la recurrente por su temeridad o mala fe, justificando su petición en que la Juzgadora de instancia “solicitó dar cuenta a petición del Ministerio Fiscal, del acta de la vista y de los documentos, a la Fiscalía Anticorrupción para apertura de diligencias de investigación”, sin que, aún cuando la Juzgadora actuara de esta forma, quepa considerar que en la interposición del recurso haya existido por parte de la recurrente la temeridad o mala fe denunciada por la recurrida”.

4. Examinemos a continuación cada uno de los argumentos del recurso, y las respuestas del TSJ.

En primer lugar, se alega vulneración del art. 193 a) LRJS, siendo los preceptos violados el art. 97.2 de dicha norma (“La sentencia deberá expresar, dentro de los antecedentes de hecho, resumen suficiente de los que hayan sido objeto de debate en el proceso. Asimismo, y apreciando los elementos de convicción, declarará expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión, en particular cuando no recoja entre los mismos las afirmaciones de hechos consignados en documento público aportado al proceso respaldados por presunción legal de certeza. Por último, deberá fundamentar suficientemente los pronunciamientos del fallo”), en relación con el art. 238.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial (“Los actos procesales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes: 3.º Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión”), el art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (“1. Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate. El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes. 2. Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón. 3. Cuando los puntos objeto del litigio hayan sido varios, el tribunal hará con la debida separación el pronunciamiento correspondiente a cada uno de ellos”), 24.1 y 102.3 de la Constitución (“Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión”; “Las sentencias serán siempre motivadas y se pronunciarán en audiencia pública”.  El argumento de la parte recurrente, con toda esta batería de artículos que considera vulnerados por la sentencia de instancia, era que esta incurría en “un error en la valoración global de la prueba, que hace necesario volver a valorarla de una manera completa".  

Me pregunto qué tiene que ver esta argumentación con la presunta infracción que contempla el art. 193.1 LRJS, y creo que la misma pregunta se haría de entrada el TSJ antes de responder, ya que no está previsto en ningún precepto de la norma procesal que pueda realizarse en suplicación una nueva “valoración global” de la prueba, dadas las limitaciones legalmente previstas, por cierto no en el apartado a) sino en el b) del art. 193 y siempre dentro del apartado de revisión de hechos probados, ya que la letra a) queda reservada a los supuesto en que se haya producido indefensión de la parte recurrente en la instancia.

De forma muy acertada a mi parecer, el TSJ le recuerda a la recurrente que “en el recurso de suplicación, por su propia naturaleza excepcional, el Tribunal tiene una cognitio limitada de los hechos, no pudiendo valorar de nuevo toda la prueba practicada, y debiendo, a lo sumo, circunscribirse a las concretas cuestiones planteadas por las partes. No cabe pues una pretensión global de revisión de la prueba”, añadiendo que “No cabe olvidar que la apreciación de la prueba en el orden social está atribuida al órgano jurisdiccional que conoce en la instancia, ex art. 97.2 LPL, sin que la Sala que resuelve el recurso de suplicación tenga encomendada la valoración de las pruebas, que es una cuestión muy distinta del examen ex art. 191 b) Ley Reguladora de la Jurisdicción Social de si ha existido error de hecho en la apreciación de la prueba documental y pericial efectuada en la instancia”, argumentación que completa con una muy amplia transcripción de la jurisprudencia de la Social del Tribunal Supremo, concretada en la cita de la sentencia de 24 de mayo de 2000, que diferencia claramente aquello que seria una valoración no racional de la prueba, o que falte el material probatorio en el que se apoyen los hechos, de una discrepancia entre la recurrente y el juzgador, con el deseo de la primera de sustituir la valoración del segundo por la suya propia, algo que está vedado por la normativa procesal.

Dado que en el caso de autos no se produjo error alguno en la valoración de la prueba por parte de la juzgadora, llevada a cabo con arreglo a las reglas de la sana critica en el ejercicio de su función valorativa, y siendo así además que es a quien corresponde conocer directamente del caso (principio de inmediación procesal), se concluye, con desestimación del primer motivo del recurso, que “no cabe efectuar un examen sobre la convicción a la que ha llegado el juez a quo valorando en conciencia y según las reglas de la sana critica los medios de prueba practicados en autos”.

5. Al amparo del art. 193 b) LRJS se solicita una muy amplia revisión de los hechos probados en instancia, siendo desestimadas las peticiones con los argumentos que la Sala desarrolla en el fundamento de derecho segundo.

A) Me ha resultado curioso, por decirlo de alguna forma, que la recurrente pidiera que se hiciera constar que la actora “solía utilizar para el desarrollo de su actividad su dirección de correo electrónico privado…”, si bien la tesis de la recurrente queda muy clara, ya que intentaría demostrar el carácter autónomo de la prestación de servicios.

Pues bien, aun cuando se utilizara en ocasiones su propio correo, aquello que debe importar a los efectos de resolución del litigio es que la empresa había facilitados dos correos corporativos a la demandante, en los que aparecían los términos “comunicación” y “redes sociales”, es decir dejando claro que a la actora “se le estaba encomendado a la trabajadora el desempeño de un papel en la gestión de estas dos áreas de la organización”, o lo que es lo mismo, que la titularidad de medios de trabajo con los que lleva a cabo la actividad prestaciones correspondía a la empresa.

Muy acertada me parece la referencia realizada por la Sala a la sentencia del TS de 8 de febrero de 2018, y de la que por su interés en relación con este caso reproduzcoahora un fragmento que recogí en mi comentario a la misma: “en el segundo párrafo del apartado 5 del fundamento de derecho tercero se afirma que no obsta a la presunción de laboralidad que de los hechos probados “se deduzcan indicios que pudieran incidir en la inexistencia de las notas de dependencia (no sujeción a horario o no imposición de vacaciones) y de ajenidad (encomienda de contratas propias de la actividad de construcción o utilización de medios propios en la realización de la actividad) ya que tales indicios o resultan marginales o deben ceder ante los de mayor fuerza que apuntan, según se ha visto en sentido contrario. A tales efectos resulta destacable la escasísima cuantía en inversión que el actor ha de realizar para poder desarrollar la actividad encomendada (herramientas comunes, teléfono móvil o pequeño vehículo) frente a la mayor inversión que realiza la principal y entrega al actor (herramienta especializada, vehículos para transporte de piezas importantes, así como el conocimiento de las instalaciones a montar para lo que se forma al actor). También resulta destacable que, en definitiva, el trabajo del actor es exactamente el mismo que realizan otros trabajadores de la empresa con los que ésta mantiene relación laboral”.

B) La segunda petición de revisión pretende la incorporación del art. 11 del convenio colectivo aplicable, en el que se recogen las funciones del “Jefe de división de comunicación”, siendo desestimada por no poder servir de base una norma para la revisión de hechos probados.

C) Una tercera petición pretendía la adición de los requisitos requeridos para poder optar a dicho puesto de trabajo, entre los que se requeriría tener una titulación universitaria de grado superior en Ciencias de la Información, cuando la recurrente era licenciada en Derecho. Aquí empiezan los rapapolvos jurídicos de la Sala a la recurrente, por cuanto se alega el incumplimiento de una norma… cuando ha sido precisamente la empresa quien la ha incumplido, de tal manera, afirma con muy acertada corrección, no exenta de contundencia jurídica, la Sala, “no puede el empresario que ha incurrido flagrantemente en el incumplimiento de los procedimientos de selección de su personal, como posteriormente se razonará, excusarse en las exigencias por él mismo vulneradas para pretender neutralizar las consecuencias que la ley anuda a la contravención de los requisitos procedimentales”.

D) La cuarta revisión solicitada versa sobre las funciones desempeñadas por la actora, siendo desestimada por la Sala  por tratarse de una valoración de la prueba distinta de la que ha llevado a cabo la juzgadora en el ejercicio de su sana crítica, siendo así además que la tesis de la recurrente de que “no puede mantenerse como hecho probado, [que] un Jefe de División de comunicación recibiría los encargos del Presidente, que es, según el organigrama que obra en el doc. 6, folio 81 de nuestra documental, de quien depende, no del Director", merece un nuevo, y duro, reproche jurídico por basarse la recurrente en su propio incumplimiento para intentar obtener ahora un resultado favorable a sus pretensiones mediante el recurso presentado. Para la Sala, “el relato fáctico obedece al plano del ser y no del deber ser, sin que se haya acreditado que la práctica de la entidad pública obedeciera a la organización diseñada en sus normas de autoorganización, antes bien al contrario, como lo demuestra el propio reclutamiento de la actora sin proceso selectivo y sin atender a las reglas básicas de la provisión de puestos de la estructura administrativa”.

E) La quinta petición versa sobre la revisión del hecho probado relativo a la cuantía de la remuneración percibida, para hacer constar que la percepción económica del mes de agosto de 2016 fue de 1.100 euros. No tiene mayor importancia esta pretensión, ya que en los hechos probados se recoge la cuantía “media” percibida, sin que ello quiera decir, pues, que se abonara una remuneración idéntica desde el principio a la actora, que no olvidemos que emitía facturas, por lo que aquello que importa, avanzándose la Sala en cierta medida a la argumentación sustantiva o de fondo que expondrá en el fundamento de derecho tercero, es que “es obvio que la asignación fija de una cuantía retributiva solo puede aparejarse a los cobros que se realizan mediante una nómina fiscalizada por la intervención, con cargo a las dotaciones de personal, no de quien cobra mediante "facturas", tratando de mantener la ficción de una actividad de resultado que en realidad encubría una prestación de mera actividad propia de la prestación laboral”.

F) Sexta petición es la de recoger que la actora prestó servicios hasta enero de 2017, ya que no constaría la factura presentada para cobro del mes de febrero, y basa su argumentación en diversos correos electrónicos, whatsapps y prueba testifical, pero todo ello en modo alguno puede contradecir la realidad acreditada por los hechos probados tal como han sido valorados por la juzgadora. Si faltaba algún rapapolvo jurídico más contundente, y no será el último, lo encontramos ahora en la respuesta de la Sala, que da plena validez a la convicción alcanzada por la juzgadora sobre  la fecha de finalización de la relación laboral, alcanzada a partir de la prueba testifical del Director de la empresa, “testimonio que no puede ser anulado con la peregrina tesis de que como el departamento de comunicación con el que la actora colaboraba no dependía del Director, sino del Presidente, la opinión valida forzosamente ha de ser la de éste último que había declarado que la prestación de servicios había concluido en enero de 2017, suponiendo ilógicamente que también el parecer de los testigos ha de ser ponderado de acuerdo al organigrama”.

Más clara y contundente aún es la tesis de la Sala de que “La propia realidad del burofax cursado en marzo de 2017 que pretendía dar finalización a la colaboración de la actora con la entidad caería en el absurdo si pretendiera dar un finiquito con efectos retroactivos a la relación de servicios, que se propugna por la recurrente terminada en fecha anterior”. O dicho con pocas palabras, las cosas son como son y no como queremos que sean. Trasladen esta frase al ámbito jurídico y podremos decir que los hechos son los que han existido, y quedado probados, y no los que la parte afectada desearía que hubieran sido, aunque ese deseo se revista de apariencia de juridicidad.

6. Desestimadas todas las peticiones en la que se alegaba indefensión y se solicitaba la revisión de los hechos probados, toca ya examinar las alegaciones sustantivas o de fondo de la recurrente, un mix de presuntas infracciones de normas administrativas aplicables a una empresa pública, y laborales respecto a los requisitos de contratación laboral en empresas de esta naturaleza jurídica, todas ellas nuevamente desestimadas por la Sala en el fundamento de derecho tercero. 

A) El primer argumento, con amplia cita de normativa administrativa y laboral (“Infracción de los artículos 1 y 55 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 3 y con la disposición adicional 20 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (LCSP), con la Orden FOM14003/2008, de 22 de julio, por la que se aprueban las normas y reglas generales de los procedimientos de contratación de Puertos del Estado y Autoridades Portuarias, modificada por la Orden FOM/1698/2013, de 31 de julio, con el art. 72 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, los arts. 11 y ss de la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del trabajo autónomo”) es que estaríamos  en presencia de un contrato administrativo, de un contrato menor de servicios según la regulación relativa a la contratación en el sector público.

Curiosa argumentación, cuando ha sido tal el cúmulo de incumplimientos por la parte recurrente al proceder a la contratación que se han infringido por su parte las normas ahora referenciadas. Así lo pone de manifiesto la Sala tanto desde la perspectiva jurídica administrativa como laboral: en la primera, porque el supuesto contrato menor de prestación de servicios “no se ha realizado por escrito ni ha sido precedido de ninguna formalidad procedimental alguna. Y es sabido que un contrato adjudicado de forma verbal, contraviene la prohibición legalmente establecida en el artículo 28 del Texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (en adelante TRLCSP), entonces vigente, o sin seguir el procedimiento legalmente establecido para proceder a la contratación, incurre en causa de nulidad de pleno derecho”; en la segunda, porque no ha existido tal contrato administrativo, ya que aquello que se evidencia desde el inicio de la prestación de servicios es “la existencia de una relación mantenida de forma continuada desde su inicio por la trabajadora prestando sus servicios integrada en la estructura organizativa de la entidad como una empleada más, con el mismo horario y condiciones que el resto del personal, y habiéndole sido puestos a su disposición los medios materiales de la Autoridad Portuaria, para satisfacer necesidades permanente de la entidad pública. No se trata pues, de un vínculo que tenga por objeto un resultado en el ámbito de un trabajo autónomo sino una actividad que se integra en la actividad productiva de la entidad emperadora”.

Nuevamente conviene enfatizar que aquello que importa realmente es lo que existe (una prestación laboral continuada) y no aquello que se pretendía demostrar que existía, que en este caso concreto sería una prestación que “verdaderamente implica una actividad por cuenta que se aporta al poder público, pero en calidad de empleador, y que éste integra en su ámbito de producción propio”.

En apoyo de su tesis, la Sala recuerda la consolidada doctrina jurisprudencial al respecto, con una amplia cita de la sentencia de la Sala Social del TS de 15 de julio de 2013, y la doctrina judicial sentada por la Sala Social del TSJ del País Vasco en sentencias que sigue, como no podría ser de otra forma, a la jurisprudencia del TS,  con cita de la dictada por aquella el 9 de junio de 2009, en la que destaca que es fundamental “analizar la casuística que puede presentarse en cada supuesto concreto para determinar cuál es la verdadera naturaleza jurídica del vínculo, sin que quepa establecer normas o principios generales para una determinada profesión o actividad pues el modo y manera de realización de la misma puede diferir enormemente de unos casos a otros y no cabe aplicar en todos ellos una misma calificación”.

Pues bien, ¿cuál es la realidad del caso objeto del litigio ahora examinado? Una prestación de servicios en la que, a juicio de la juzgadora de instancia que ahora confirmará el TSJ, se dan todos los presupuestos sustantivos que permiten afirmar que estamos en presencia de una relación contractual laboral asalariada, de una actividad permanente y desarrollada junto con los restantes trabajadores y trabajadoras de la empresa, y no como una mera prestación que llevara a un resultado concreto. No puede calificarse a la actora como una TRADE a partir de todos los hechos declarados probados, sin que importe que la actora solicitara la formalización de un contrato como tal cuando deseaba “regularizar” su situación, porque la existencia de una relación laboral no puede ser alterada por una petición en sentido diverso, al tratarse de un derecho indisponible. Con mayor dureza si cabe que en apartados anteriores de la sentencia, la Sala reprocha a la juzgadora la tesis ahora defendida en el recurso, cuando la actora desarrollaba su actividad plenamente inserta en el organigrama de la empresa, y además la forma como se la contrató e inició la prestación de sus servicios vulneraba la normativa administrativa y laboral que hubiera debido cumplir aquella, por lo que “resulta, por tanto, chocante que la entidad que ha realizado una contratación en fraude de ley, en realidad verdadera vía de hecho, alegue para no apechar con las consecuencias de su conducta ilícita la necesaria observancia de los mecanismos que ella misma ha obviado de forma grosera”.

B) El último argumento sustantivo o de fondo de la parte recurrente versa sobre la vulneración de la normativa administrativa y laboral respecto a los requisitos requeridos para poder proceder a la contratación de personal laboral (“infracción de los artículos 103 CE, 72 y ss EBEP, arts. 47 a 50 de Real Decreto Legislativo2/2011, de 5 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Leyde Puertos del Estado y de la Marina Mercante, en relación con el Manual de funciones del Personal Fuera de Convenio que regula a este colectivo excluido del Convenio de Puertos por el art. 1 Convenio Colectivo De Puertos Del Estado y Autoridades Portuarias”).  Nuevamente la recurrente alega en su defensa el incumplimiento de las citadas normas…, cuando fue ella misma, como bien recuerda la Sala, la que no las cumplió, hurgando aún más la Sala, con plena corrección jurídica a mi parecer, en las contradicciones internas del recurso, cuando ahora se defiende que no se cumplieron los requisitos que permitían una contratación laboral cuando “en otros pasajes del mismo recurso, y en su actuación a lo largo del procedimiento, la entidad ha sostenido que no existía relación laboral sino que la prestación de servicios estaba amparada a un contrato administrativo menor”.

Quiebra así la base jurídica del recurso en esta última argumentación ya que carece de sentido alegar que se hubieran debido respetar las reglas de contratación cuando fue justamente la propia empresa la que provocó que el reclutamiento de la demandante desconociera “cualquier formalidad administrativa, presupuestaria o de cualquier otra índole, y se produjo en una auténtica vía de hecho”, incumpliéndose flagrantemente el principio de legalidad.

7. Concluyo. No parece haber dudas del cúmulo de infracciones laborales y administrativas que han llevado al TSJ, y anteriormente al JS, a declarar la nulidad del despido. Un buen supuesto práctico para un estudio teórico, aunque estoy que no lo es en absoluto para quien lo ha sufrido y que, aun con dos sentencias que confirman su pretensión, sigue teniendo serios problemas para hacer efectivo, en condiciones semejantes a las que tenía con anterioridad, su derecho a la readmisión. Habrá que seguir, pues, el caso con atención.

Mientras tanto, buena lectura.

Diálogo social con valor normativo. Las medidas laborales, pactadas primero y recogidas en norma después, para la protección laboral de los trabajadores de la minería del carbón. Notas al Real Decreto-Ley 25/2018 de 21 de diciembre, y texto comparado con el RD 676/2014 de 1 de agosto.

1. El Consejo de Ministros celebrado el 21 de diciembre aprobó un nuevo Real Decreto-Ley, núm.25/2018, por el que se regulan “medidas urgentes para una transición justa dela minería del carbón y el desarrollo sostenible de las comarcas mineras”.

La relación ley-convenio. Imposibilidad de limitación cuantitativa de contratos para la formación y el aprendizaje en convenio colectivo. Notas a la sentencia del TS de 20 de noviembre de 2018.

1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala de loSocial del Tribunal Supremo el 20 de noviembre, de la que fue ponente el magistrado Antonio V. Sempere, estando también integrada por los magistrados Jesús Gullón y Ángel Blasco, y las magistradas Mª Luisa Segoviano y Rosa Virolés.

Sobre el reconocimiento del derecho a la negociación colectiva de los trabajadores autónomos. Una nota a la Decisión de 12 de septiembre de 2018 del Comité Europeo de Derechos Sociales (CEDS) del Consejo de Europa.

1. El Comité Europeo de Derechos Sociales (CEDS) del Consejo de Europa adoptó el 12 de septiembre una importante decisión sobre el reconocimiento del derecho a lanegociación colectiva, al amparo del art. 6.2 de la Carta Social Europea, por los trabajadores autónomos o independientes. El Consejo de Ministros adoptó unaResolución el 12 de diciembre en la que toma nota de dicha aprobación

Dades detallades d’afiliació mitja de la població estrangera a la Seguretat Social del mes de novembre.

El Ministeri de Treball, Migracions i Seguretat Social publicà el dijous 20 de desembre les dades generals d'afiliació de la població estrangera corresponents al mes denovembre.

A partir del mes de gener de 2012 les dades estadístiques aporten una modificació important amb relació a les dels mesos anteriors: la incorporació al regim general dels treballadors del regim agrari i del personal al servei de la llar familiar, com a conseqüència de les modificacions operades en la normativa de Seguretat Social per a ambdós col·lectius a partir de l’1 de gener de 2012.

Feta aquesta puntualització, pel que fa a la població estrangera les dades més destacades són les següents:

2. A tota Espanya, i amb dades de la mitja del mes de novembre hi ha un total de 1.981.080 afiliats, dels quals 815.517 són de països UE (437.245 homes i 378.272 dones), i 1.165.564 són de països no UE (678.366 homes i 487.198 dones). És a dir, s’ha produït un increment anual del 7,87 %. Cal recordar que la mitja d’afiliats del mes de novembre de  2017 era de 1.836.498. Es a dir, en els darrers dotze mesos s’ha produït un augment de 144.582.

Cal destacar el descens de l’afiliació en el regim general, que ha perdut 28.530 afiliats (ja s’han incorporat els treballadors dels regim agrari i de la llar familiar, i la disminució es produeix utilitzant els mateixos criteris estadístics). Pel que fa al regim de treballadors autònoms, cal fer esment de la disminució en 673 afiliats, i en sèrie interanual hem passat dels 300.752 del mes de novembre de 2017 als actuals 325.856.

En les dades estatals del mes de febrer de 2012 no apareixia la distribució percentual per règims, que havia estat substituïda per la variació mensual en percentatge, però en les dades del mes de marc ja tornà a aparèixer aquesta distribució. Aquesta distribució el mes de novembre és la següent: el 83,33 % pertanyen al general (amb la inclusió dels treballadors agraris i de la llar familiar), el 16,45 % al d’autònoms, i el 0,22 % al del mar.

Per règims, cal destacar la important presència dels treballadors romanesos i marroquins en el general, seguint els criteris estadístics anteriors (207.292 i 135.657, respectivament), del xinesos i romanesos en el d’autònoms (55.724 i 38.176), i dels marroquins i romanesos en l’agrari, seguint encara els criteris estadístics anteriors (79.534 i 55.710).  En les dades del personal al servei de la llar familiar que apareixen en el regim general, la presència romanesa és també majoritària (35.199), seguida de la paraguaiana (16.086) i boliviana (15.107).

Per comunitats autònomes, i sempre amb dades de la mitja del mes de novembre, Catalunya és la primera en nombre total d’afiliats (477.846, 24,12 %), seguida de Madrid (410.543, 20,72 %), Andalusia (236.361, 11,93 %) i la Comunitat Valenciana (222.057, 11,21 %). A Catalunya l’augment en sèrie interanual ha estat de 40.407, un 9,24 %. Fa un any, Catalunya era la primera en nombre total d’afiliats (437.439, 23,82 %), seguida de Madrid (377.463, 20,55 %), Andalusia (221.259, 12,05 %) i la Comunitat Valenciana (206.787, 11,26 %).

Cal destacar, pel que fa a la distribució de la població estrangera afiliada a la Seguretat Social en els diferents sectors d’activitat, que la vigent classificació nacional d’activitats econòmiques (CNAE), aprovada pel reial Decret 475/2007 de 13 d’abril, entrà en vigor el mes de gener de 2.009, i això introdueix algunes modificacions d’importància en relació amb la distribució feta d’acord amb l’anterior CNAE. Destaca al meu parer la divisió de l’anterior “activitat immobiliària i de lloguer, i serveis empresarials”, en “activitats immobiliàries”, “activitats professionals científiques i tècniques”, i “activitats administratives i serveis auxiliars”.

En el règim general de la Seguretat Social (i posant en relleu que les incorporacions del regim agrari i del personal al servei de la llar familiar suposen el 12,89 i 10,61 %, del total de l’afiliació, respectivament) destaca el nombre d’afiliats en el sector de l’hostaleria, que ocupa a 272.078 persones (16,48 %), de les quals 173.309 són de països no UE, i que ocupa la primera posició. Li segueix el sector del comerç i reparació de vehicles a motor i bicicletes, que ocupa a 206.239 treballadors, un 12,49 %, dels quals 127.795 són de països no UE, i en tercer lloc es troben les activitats administratives i serveis auxiliars, que agrupen a 147.006 treballadors, un 8,91 % del total, dels quals 89.354 són de països no UE; el sector de la construcció es situa en el quart lloc i ocupa a 127.990 persones, un 7,21 %, dels quals 77.957 són de països no UE (sent important destacar el creixement d’un 17,68 % en sèrie interanual);la industria manufacturera ocupa el cinquè lloc, amb 119.016 afiliats (7,21 %), dels quals 66.121 són de països no UE. En el règim especial de treballadors autònoms, destaca la presència del sector del comerç i reparació de vehicles de motor i bicicletes (90.687, 27,83 %), del sector de l’hostaleria (58.616, 17,99 %), i del sector de la construcció (40.082, 12,30 % del total i amb una participació majoritària dels ciutadans de la UE, 26.176, i amb un creixement de l’afiliació del 13,13 % en sèrie interanual). Fa un any (i posant en relleu que les incorporacions del regim agrari i del personal al servei de la llar familiar suposaven el 13,64 i 11,84 %, del total de l’afiliació, respectivament) destacava el nombre d’afiliats en el sector de l’hostaleria, que ocupava a 254.690 persones (16,63 %), de les quals 159.766 eren de països no UE, en la primera posició. Li seguia el sector del comerç i reparació de vehicles a motor i bicicletes, que ocupava a 192.301 treballadors, un 12,56 %, dels quals 117.817 eren de països no UE, i en tercer lloc es trobaven les activitats administratives i serveis auxiliars, que agrupaven a 128.351 treballadors, un 8,38 % del total, dels quals 76.655 eren de països no UE; el sector de la construcció es situava en el quart lloc i ocupava a 108.762 persones, un 7,10 %, dels quals 63.281 eren de països no UE (sent important destacar el creixement d’un 18,91 % en sèrie interanual); la industria manufacturera ocupava el cinquè lloc, amb 107.146 afiliats (7,00 %), dels quals 57.856 eren de països no UE. En el règim especial de treballadors autònoms, destacava la presència del sector del comerç i reparació de vehicles de motor i bicicletes (87.482, 29,09 %), del sector de l’hostaleria (55.186, 18,35 %), i del sector de la construcció (35.429, 11,78 % del total i amb una participació majoritària dels ciutadans de la UE, 23.560, i amb un creixement de l’afiliació del 11,09 % en sèrie interanual).

Per països de procedència, a tot l’Estat, els treballadors romanesos ocupen la primera posició (336.530), i els marroquins es situen en la segona posició amb 249.120 treballadors. Els italians ocupen la tercera posició, amb 111.493, quedant els xinesos en la quarta posició, 104.806, per davant dels equatorians amb 72.325, dels britànics amb 66.094, dels colombians amb 63.026, dels búlgars amb 58.533, dels portuguesos amb 52.337, i dels bolivians amb 49.537. Fa un any, els treballadors romanesos ocupaven la primera posició (324.910), i els marroquins es situaven en la segona posició amb 230.614 treballadors. Els xinesos ocupaven la tercera posició, amb 100.900, quedant els italians en la quarta posició, 97.161, per davant dels equatorians amb 69.578, dels britànics amb 63.408, dels búlgars amb 56.628, dels colombians amb 55.670, dels bolivians amb 49.275, i dels portuguesos amb 47.499

3. La mitja del mes de novembre d’afiliats estrangers a Catalunya és de 477.846, dels quals 157.602 són de països UE i 320.244 de països no UE.

Per règims, el 84,23 % dels afiliats estan inclosos en el general (amb la inclusió dels treballadors agraris i dels de la llar familiar), el 15,63 % en el d’autònoms, i el 0,14 % en el del mar.

Segons els criteris estadístics anteriors, per règims cal destacar la important presència de treballadors marroquins, romanesos i italians en el general (47.814, 33.596 i 29.683,   respectivament), dels xinesos, italians i romanesos en el d’autònoms (14.897, 6.321 i 5.959), i dels marroquins i romanesos en l’agrari (5.085 i 2.947). En les dades del personal al servei de la llar familiar que apareix en el regim general, la presència boliviana es majoritària (5.174), seguida de la població hondurenya (4.649) i romanesa (2.392).

En el règim general de Seguretat Social (i posant en relleu que les incorporacions del regim agrari i del personal al servei de la llar familiar suposen el 3,82 i 7,89 % del total de l’afiliació, respectivament), el primer lloc correspon a l’hostaleria, amb 62.813 (15.61 %), dels quals 46.968 són de països no UE, i el segon al comerç i reparació de vehicles de motor i bicicletes, amb 59.808  afiliats (14,86 %),  dels quals 40.900 són de països no UE; el tercer lloc és per a les activitats administratives i serveis auxiliars, amb 50.122 afiliats (12,45 %), dels quals 33.939 son de països no UE, i el quart per a la indústria manufacturera, amb 39.928 (9,92 %), dels quals 26.255 són de països no UE; en cinquè lloc trobem als afiliats en el sector de la construcció, amb 30.574 (7,60 %), dels quals 24.927 són de països no UE. En el règim especial de treballadors autònoms destaca la importància dels sectors del comerç i reparació de vehicles a motor i bicicletes (17.751, 23,77 % del total), de l’hostaleria (15.032, 20,13 %) i de la construcció (6.728, 9.01 %). Fa un any, (i posant en relleu que les incorporacions del regim agrari i del personal al servei de la llar familiar suposaven el 4,25 i 9,09 % del total de l’afiliació, respectivament), el primer lloc corresponia a l’hostaleria, amb 58.862 (16,05 %), dels quals 43.811 eren de països no UE, i el segon al comerç i reparació de vehicles de motor i bicicletes, amb 55.721 afiliats (15,19 %),  dels quals 37.992 eren de països no UE; el tercer lloc era per a les activitats administratives i serveis auxiliars, amb 43.033 afiliats (11,73 %), dels quals 29.015 eren de països no UE, i el quart per a la indústria manufacturera, amb 35.303 (9,62 %), dels quals 22.597 eren de països no UE; en cinquè lloc trobàvem als afiliats en el sector de la construcció, amb 25.606 (6,98 %), dels quals 20.595 eren de països no UE. En el règim especial de treballadors autònoms destacava la importància dels sectors del comerç i reparació de vehicles a motor i bicicletes (17.175, 24,57 % del total), de l’hostaleria (13.870, 19,84 %) i de la construcció (6.002, 8,59 %).

A Catalunya, els treballadors marroquins són els primers (59.925), seguits dels romanesos (44.944), i els italians ocupen la tercera posició (36.191). A continuació trobem els xinesos (29.285), els pakistanesos (20.438), els francesos (18.975), els bolivians (16.280), els equatorians (13.877), els colombians (12.440), i els hondurenys (11.608). Fa un any, els treballadors marroquins eren els primers (54.527), seguits dels romanesos (43.123), i els italians ocupaven la tercera posició (31.330). A continuació trobàvem els xinesos (28.058), els pakistanesos (18.675), els francesos (17.600), els bolivians (16.011), els equatorians (13.198), els colombians (11.178), i els hondurenys (9.874).