1. Es objeto de
atención en esta entrada del blog la reciente, e importante, sentencia dictada
por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo el 28 de
marzo, de la que fue ponente el magistrado Diego Córdova, y que fue notificada el
5 de abril.
Agradezco a la
letrada Nines Villanueva y al letrado Jonathan Gallego , de los
servicios jurídicos de CCOO , la amabilidad que han tenido al enviarme la resolución judicial, que a buen seguro
que será difundida muy próximamente, por su relevancia, tanto en CENDOJ como en
portales jurídicos.
No hago ningún spoiler
del fallo de la sentencia ya que este ha sido muy ampliamente difundido por
los medios de comunicación y en las redes sociales, cual es la desestimación
del recurso de casación interpuesto por la Confederación Española deOrganizaciones Empresariales (CEOE) contra el Real Decreto 901/2020, de 13de octubre, por el que se regulan los planes de igualdad y su registro y se
modifica el Real Decreto 713/2010, de 28 de mayo, sobre registro y depósito de
convenios y acuerdos colectivos de trabajo
Lógicamente, la
noticia fue recibida con innegable satisfacción por las organizaciones
sindicales estatales más representativas, CC OO y UGT, que fueron partes demandadas
junto con la Administración General del Estado.
Para la primera, en
un comunicado titulado “El Supremo respalda el Reglamento de los planes deigualdad”, se manifestó que el TS “confirma las tesis de CCOO en una sentencia que
reconoce la obligación de las empresas de negociar los planes de igualdad con
los sindicatos más representativos y representativos del sector cuando no se
han celebrado elecciones sindicales en sus centros. De esta forma, avala el
reglamento acordado entre el Gobierno y los sindicatos CCOO y UGT para la
elaboración y registro de los planes de igualdad”, al tiempo que se efectuaba una
breve síntesis del contenido de la resolución judicial y destacaba que “respecto
a quienes ostentan la condición de representantes de los trabajadores en
empresas que no han celebrado elecciones sindicales, afirma que estos son los
sindicatos más representativos y representativos del sector porque así lo prevé
ya el Estatuto de los Trabajadores y la Ley Orgánica de Libertad Sindical, por
lo que el decreto no hace otra cosa que recoger las previsiones legales ya establecidas”.
Por la UGT se
emitió un comunicado titulado “El Tribunal Supremo avala la legitimidad de lossindicatos para negociar planes de igualdad ,
en el que se afirmaba que la sentencia que desestima el recurso “en el que
cuestionaba la legitimidad de los sindicatos más representativos para negociar
planes de igualdad en empresas donde no tienen representación, avala el papel
de las organizaciones sindicales y supone un paso más en favor de la igualdad
entre mujeres y hombres en el ámbito laboral”. Para el sindicato ugetista, “desde
el punto de vista jurídico, los planes de igualdad tienen la misma
consideración que los convenios colectivos y para una autentica negociación de
los mismos - sin la que los planes de igualdad no tendrían eficacia alguna- y
el cumplimiento de la normativa laboral, es necesario garantizar la legitima
representación de los trabajadores y trabajadoras, de forma que en aquellas
empresas en las que no existe dicha representación, han de ser los sindicatos
más representativos los que avalen la misma”.
Hasta el momento
de redactar este texto no conozco que la CEOE haya emitido alguna nota,
análisis o comentario, sobre la sentencia.
Respecto a la muy
amplia información que puede encontrarse en medios de comunicación y redes sociales
sobre la sentencia, o más exactamente de una breve síntesis de la misma, valga la
referencia a dos artículos publicado en eldiario.es. El primero, en el que se
dio en su momento información sobre la presentación del recurso, publicado el
17 de febrero de 2021 con el titular “Los empresarios recurren ante el Supremoel reglamento sobre planes de igualdad” ;
el segundo, de su redactora especialista en materia laboral, Laura Olías, publicado
poco después de ser conocida la sentencia el 5 de abril, titulado “El Supremorechaza el recurso de la patronal CEOE contra el reglamento sobre los planes deigualdad”, y acompañado del subtítulo “El tribunal avala la norma acordada por
el Gobierno solo con los sindicatos y que la CEOE impugnó para intentar que
CCOO y UGT no negociaran en las compañías sin representación de los
trabajadores”
2. Por otra parte,
es imposible pretender referirse, siquiera sea mínimamente, a la amplísima
bibliografía, a los numerosos y bien rigurosos libros y artículos escritos
sobre planes de igualdad, a la que acompaña la detallada información publicada
por organismos oficiales sobre su redacción, puesta en marcha y aplicación, y
no solo, ni mucho menos, desde la entrada en vigor del RD 901/2020, que entró en
vigor el 13 de enero de 2021 (tres meses después de su publicación en el BOE, según
se fijó en la disposición final tercera), sino desde la publicación y entrada
en vigor de la Ley Orgánica 3/2017 de 22 de marzo, para la igualdad efectiva
entre mujeres y hombres https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2007-6115
, cuyo capítulo tercero del título IV está dedicado a “Los planes de igualdad
de las empresas y otras medidas de promoción de la igualdad”, siendo justamente
los arts. 45 a 49 los que regularon inicialmente esos planes, con especial
atención al art. 46 dedicado a su concepto y contenido.
También tuvo
especial importancia el Real Decreto-Ley 6/2019 de 1 de marzo, de medidas
urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres
y hombres en el empleo y la ocupación , que modificó los arts. 45 y 46 de la LO 3/2007, en los términos que se explicaban
en su introducción: “El artículo 1 plantea la modificación de la citada Ley
Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y
hombres, y pretende esencialmente extender la exigencia de redacción de los
planes de igualdad a empresas de cincuenta o más trabajadores, creando la
obligación de inscribir los mismos en el registro que se desarrollará
reglamentariamente. Este artículo es complementado con el artículo 6, por el
que se modifica el texto refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el
Orden Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto;
esta modificación tiene como objetivo definir mejor el tipo infractor
correspondiente al incumplimiento de las obligaciones empresariales relativas a
los planes y medidas de igualdad”.
Ahora bien, y con
petición coloquial de que no se enfaden aquellas compañeras y compañeros del
mundo universitario que también han prestado atención, y estoy seguro que con
mucha rigurosidad, a esta temática,
quisiera hacer mención a las aportaciones de las profesoras María José Romero Ródenas
, Patricia Nieto Rojas , Eva María Blázquez Agudo , y Carolina Gala Durán .
3. Por mi parte,
he abordado con anterioridad la temática de los planes de igualdad en diversas entradas.
Justamente, una de
las primeras entradas publicadas en este blog estuvo dedicada a la LO 3/2007”,
con el título “Igualdad legal entre mujeres y hombres en España” , en la que me manifesté en estos términos:
“La Ley Orgánica
3/2007 de 22 de marzo para la igualdad efectiva de mujeres y hombres es un
texto de extraordinaria importancia, tanto en el terreno estrictamente jurídico
como en el más amplio de carácter social, por el impacto que puede tener su
aplicación real y efectiva en el avance hacia una sociedad más justa y
solidaria, en donde no existan diferencias injustificadas por razón de sexo o
género. Por cierto, esas diferencias ya no deberían existir según dispone el
artículo 14 de nuestra Constitución, pero la realidad jurídica y social
demuestra que todavía existen y que es necesario adoptar medidas para
corregirlas, aunque algunos sectores políticos y empresariales crean que las
medidas tendentes a incentivar dicha igualdad dañan la competitividad
empresarial.
La importancia de
la norma radica, en el terreno jurídico, en la modificación de numerosos textos
legales vigentes, señaladamente en materia laboral y de Seguridad Social, y en
el ámbito social en que trata de llevar a la sociedad la asunción de que debe
acabarse con todo tipo de discriminación directa o indirecta que pueda sufrir
una persona (y muy señaladamente las mujeres en la realidad que nos rodea
cotidianamente) por razón de sexo, con expresa mención en el futuro texto a las
que puedan o pudieran derivarse de la maternidad, la asunción de las
obligaciones familiares y el estado civil. Igualmente, la norma implica la
transposición al ordenamiento jurídico español de varias Directivas
comunitarias: 2002/73/del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de septiembre
de 2002, sobre aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y
mujeres en el acceso al empleo, la formación y promoción profesionales, y
condiciones de trabajo; la número 2004/113, del Consejo, de 13 de diciembre de
2002, sobre aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y
mujeres en el acceso a bienes y servicios y su suministro. Por otra parte, las
modificaciones que el texto comentado opera en las Leyes de Enjuiciamiento
Civil y de la Jurisdicción contencioso-administrativa implican que estos textos
incorporan la Directiva 97/80/CE del Consejo, de 15 de diciembre de 1997,
relativa a la carga de la prueba en los casos de discriminación por razón de
sexo”.
Mucho más
recientemente, en el ámbito normativo los planes de igualdad fueron objeto de
atención en la dedicada al “Estudio del Real Decreto-Ley 6/2019, de 1 de marzo,de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidadesentre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación” , de la que reproduzco un breve fragmento.
“Las referencias a
la necesidad de adoptar medidas para mejorar la implantación real y efectiva de
las políticas de igualdad se concretan en el art. 1, y también hay que
remitirse al art. 6. La reducción de 250
a 50 del número de personas trabajadoras de una empresa para poner en marcha
planes de igualdad es el cambio más significativo, que se implantará de forma
gradual en tres años según el tamaño de la plantilla (un año desde la entrada
en vigor de la norma para empresas entre 151 y 250 personas asalariadas, dos
para aquellas que tengan entre 100 y150, y tres para las de 50 a 100.
La nueva redacción
del art. 45 de la LOIMH es ciertamente más concreta e incisiva que la anterior,
en cuanto que pretende que el Plan incluya todas las materias que afectan a la
vida laboral desde el inicio del proceso de selección y contratación, previa
elaboración de un diagnóstico de la situación que habrá de ser negociado con la
representación del personal, siendo relevante a mi parecer, por la estrecha
relación que guarda con la modificación del art. 28 de la LET, la mención
expresa a una auditoría salarial entre mujeres y hombres, así como también la
creación del registro de planes de igualdad.
En todo caso, la
aplicación efectiva de estas reformas queda de momento en el aire, ya que están
pendientes del desarrollo reglamentario, incluida la creación de dicho registro.
Está por ver si el actual gobierno en funciones podrá desarrollar
reglamentariamente el texto legal, que supongo que se planteará una vez
convalidado, en su caso, el texto por la Diputación Permanente, o será el
gobierno que surja de las elecciones generales del 28 de abril el encargado de
efectuar dicho desarrollo reglamentario.
Como digo, la
reforma de la LOIMUH tiene incidencia en las operadas en la LISOS. El art. 6
modifica su art. 7, apartado 13, para incluir como falta grave en las infracciones
laborales no cumplir con las obligaciones en materia de planes y medidas de
igualdad establecidas en la LOIMH. Recordemos que el art. 40 regula la cuantía
de las sanciones, que por lo que respecta a las graves es la siguiente: con
multa, en su grado mínimo, de 626 a 1.250 euros, en su grado medio de 1.251 a
3.125 euros; y en su grado máximo de 3.126 a 6.250 euros”.
En sede judicial,
presté atención en “El personal cedido por una empresa de trabajo temporaltiene derecho a que le apliquen los planes de igualdad de la empresa usuaria.Una nota a la sentencia del TS de 13 de noviembre de 2019 y amplio recordatoriode la sentencia de la AN de 11 de diciembre de 2017” , de la que también reproduzco un breve fragmento:
“Dos
interpretaciones contrapuestas del art. 11.1, cuarto párrafo, quedan plenamente
puestas de manifiesto en este litigio: de una parte, la de las recurrentes,
basada en la literalidad de la norma al no incluir una referencia expresa a los
planes de igualdad; de otra, en sentido contrario, la del TS desde una
perspectiva integradora de la normativa regulada en la Ley 14/1994, en la Ley
Orgánica 3/2007 (art. 45) y en la LET (art. 85.1) y que le llevará a rechazar
incluso que la interpretación literal propugnada por las recurrentes pudiera
ser válida jurídicamente hablando.
En efecto, si la
LO 3/2007 se refiere a los planes de igualdad disponiendo que “Las empresas
están obligadas a respetar la igualdad de trato y de oportunidades en el ámbito
laboral y, con esta finalidad, deberán adoptar medidas dirigidas a evitar
cualquier tipo de discriminación laboral entre mujeres y hombres, medidas que deberán
negociar, y en su caso acordar, con los representantes legales de los
trabajadores en la forma que se determine en la legislación laboral”, y el art.
85.1 de la LET dispone que sin perjuicio de la libertad de las partes para
determinar el contenido de los convenios colectivos, “en la negociación de los
mismos existirá, en todo caso, el deber de negociar medidas dirigidas a
promover la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el
ámbito laboral o, en su caso, planes de igualdad con el alcance y contenido
previsto en el capítulo III del título IV de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de
marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres”, y siendo obligatorios
en empresas de más de 250 trabajadores y trabajadoras en el momento en que se
suscitó el litigio (recordemos que Qualytel tiene un número muy superior de
personal, y que en su página web se indica que tiene “más de 6.000 empleados”),
se ha de llegar a la conclusión, como bien enfatiza el TS, que en el párrafo
cuarto del art. 11.1 de la Ley 14/1994 deben quedar incluidas “sin género de
dudas, las medidas que se contengan en el pan de igualdad de la empresa
usuaria”.
5. Al entrar en la
resolución del litigio, la Sala delimita con precisión, y muy correctamente a
mi parecer, cuáles son los exactos términos del recurso, ya que, si bien inicialmente
se menciona el RD 901/2020, en realidad la pretensión de nulidad se concreta en
el art. 5.3, apreciándose pues “una discordancia entre algunos de los
argumentos aducidos en el recurso y lo
solicitado en el suplico”, entre los que la Sala menciona las alegaciones de la
parte recurrente respecto a la omisión de trámites de audiencia, que de prosperar
hubieran debido afectar a la totalidad de la norma .
Por ello, conviene
ahora recordar el contenido de este precepto, cuyo título es “procedimiento de
negociación de los planes de igualdad”, siendo la dicción literal del apartado
3 la siguiente:
“3. En las empresas donde no
existan las representaciones legales referidas en el apartado anterior se
creará una comisión negociadora constituida, de un lado, por la representación
de la empresa y, de otro lado, por una representación de las personas
trabajadoras, integrada por los sindicatos más representativos y por los
sindicatos representativos del sector al que pertenezca la empresa y con
legitimación para formar parte de la comisión negociadora del convenio
colectivo de aplicación. La comisión negociadora contará con un máximo de seis
miembros por cada parte. La representación sindical se conformará en proporción
a la representatividad en el sector y garantizando la participación de todos
los sindicatos legitimados. No obstante, esta comisión sindical estará
válidamente integrada por aquella organización u organizaciones que respondan a
la convocatoria de la empresa en el plazo de diez días.
Si existen centros de trabajo con
la representación legal a la que se refiere el apartado 2 y centros de trabajo
sin ella, la parte social de la comisión negociadora estará integrada, por un
lado, por los representantes legales de las personas trabajadoras de los
centros que cuentan con dicha representación en los términos establecidos en el
apartado 2 y, por otro lado, por la comisión sindical constituida conforme al
párrafo anterior de este apartado en representación de las personas
trabajadoras de los centros que no cuenten con la representación referida en el
apartado 2. En este caso la comisión negociadora se compondrá de un máximo de
trece miembros por cada una de las partes.
La comisión negociadora podrá
contar con apoyo y asesoramiento externo especializado en materia de igualdad
entre mujeres y hombres en el ámbito laboral, quienes intervendrán con voz pero
sin voto”.
La Sala debe
responder primero a las alegaciones procesales formales expuestas por las partes
demandadas, siendo en primer lugar la de falta de legitimación activa de la
recurrente (abogacía del Estado y UGT), y en segundo término la de pérdida
sobrevenida del objeto del recurso (UGT).
La Sala no acepta
la tesis de que en realidad la parte demandante pretende asumir un papel
jurídico que en modo alguno le corresponde, cuál es la asunción y defensa del
derecho a la negociación colectiva por los sujetos colectivos, y también el de
protección de datos de las personas trabajadoras, sino que parte, con un
planteamiento ciertamente muy formalista, de que hay dos partes en toda negociación,
la empresarial y la sindical, y que la determinación de aquellos que representarán
a la contraparte, es decir la representación social, en la comisión negociadora
“no es una cuestión ajena a la otra parte negociadora, los empresarios, cuyos
intereses defiende la asociación recurrente”.
También se rechaza
la alegación de pérdida sobrevenida del recurso a partir de la sentencia de la
Sala Social del TS de 26 de enero de
2021 , de la que fue ponente el magistrado Ricardo Bodas, en la que, con reiteración
de jurisprudencia ya fijada en anteriores resoluciones, manifestó que “la
negociación de los planes de igualdad, dada la relevancia de los objetivos
perseguidos por el legislador para asegurar la igualdad efectiva entre hombres
y mujeres, debe acometerse necesariamente por los sujetos legitimados para la
negociación de los convenios de empresa, de conformidad con lo dispuesto en el
art. 45 LO 3/2007, de 22 de marzo, en relación con los arts. 17.5, 85.2, 87, 88
y 89 ET”.
La Sala no descarta
que la sentencia citada pueda tener incidencia sobre la decisión que adopte
respecto al fondo del asunto que debe resolver, pero considera, y a mi parecer
correctamente, que se trata de dos litigios en los que están en juego
cuestiones diferentes, ya que en el actual se pretende la nulidad de un
determinado precepto, art. 5.3, del RD 901/2020, mientras que en la anterior no
fue objeto de atención dicho precepto, del que además se recuerda que “sigue en
vigor y no ha sido anulado”, por lo que no ha desaparecido “el interés legítimo
(de la parte recurrente) respecto de la pretensión declarada”.
6. Desestimadas
las alegaciones o excepciones procesales formales, la Sala aborda en el fundamento
de derecho tercero, la temática de la legitimación para negociar los planes de
igualdad, que es justamente el núcleo duro del recurso, en el que se alega el
incumplimiento material de la reserva de ley ya que el art. 5.3 regula a juicio
de la recurrente “ex novo las partes legitimadas para participar en la negociación
colectiva de los planes de igualdad en las empresas donde no existan las
representaciones legales”, no siendo válida a su parecer una delegación
reglamentaria “que pretenda decidir sobre sus aspectos esenciales”, y sin que
tampoco pueda aceptarse la delegación genérica prevista en las disposiciones
finales de la LO 3/2007 ya que estás, siempre según el parecer de la recurrente,
“no habilitan al gobierno para establecer la legitimación para negociar los
planes de igualdad en ausencia de representación legal”.
A las tesis de la
parte recurrente se opusieron todas las demandadas. Remitiendo a todas las
personas interesadas a la lectura íntegra de la sentencia, cabe indicar que la abogacía
del Estado sostuvo, y así será acogido por el TS, el papel de norma complementaria
o de remisión que tiene el Reglamento, siendo así que en este caso debe
aceptarse plenamente que la reserva de ley “no impide fórmulas de cooperación internormativa,
que permitan, de algún modo, la participación del poder ejecutivo en el proceso
de creación del derecho”, y que la legitimación otorgada a las organizaciones sindicales era “subsidiaria,
adecuada, proporcionada y justificada”.
Desde otra perspectiva, complementaria con la anterior a mi entender, la UGT
sostuvo que en realidad aquello que pretendía la norma impugnada era “evitar
que se constituya una comisión negociadora ad hoc que había sido rechazada por el
Tribunal Supremo para negociar los planes de igualdad”. Por fin, para CCOO, en
un muy amplio y detallado recurso, se vincula la legitimación sindical con las
reglas recogidas en el titulo III de la LET sobre los sujetos legitimados para
negociar convenios colectivos, no haciendo la norma impugnada nada más que
trasladar estas reglas a los planes de igualdad., por lo que, siendo estos una
manifestación propia de la negociación colectiva, “… como tal, debe realizarse
con los representantes de los trabajadores…no cabe la negociación de un plan de
igualdad con una comisión ad hoc”
La tesis de la
Sala, sobre la que no hay discrepancia, ni en el recurso ni en las alegaciones
de las partes demandadas, y desde luego tampoco en sede judicial y doctrinal es
que la negociación colectiva “constituye una manifestación específica de la negociación
colectiva entre empresas y trabajadores”, con obligada remisión al art. 85.2 de
la LET, estando pues claramente ante una regulación sometida a reserva material
de ley; en el bien entendido, y aquí empieza a mi parecer la Sala, muy
correctamente a mi parecer, a distanciarse del recurso, que si bien tal reserva
exige que los elementos sustanciales “aparezcan perfilados por una norma legal”,
ello no impide en modo alguno “la colaboración reglamentaria necesaria para
desarrollar y especificar lo establecido en estas leyes”.
¿Cuáles son las leyes
de referencia? Por supuesto, la LET (art. 17.5) y la LO 3/2007 (art. 45). ¿Hay
jurisprudencia de la Sala Social en esta materia de planes de igualdad y
relacionada con el derecho de negociación colectiva? Por supuesto que sí,
referenciando la sentencia ahora objeto de comentario tres de ellas, de 8 de
mayo de 2017 (resumen oficial: “RC. Conflicto
Colectivo. Plan de igualdad. Legitimación activa. Principio de correspondencia.
En empresas de más de 250 empleados es obligatorio negociar el Plan de Igualdad
con arreglo a las normas del ET que regulan la negociación colectiva”), la ya
antes mencionada de 26 de enero de 2021, y la de 25 de mayo de 2021 (resumen oficial: “ISDEFE. Nulidad del
Plan de Igualdad de la empresa. Aplica doctrina anterior de la Sala”), siendo
ponentes de la primera y tercera los magistrados José Manuel López y Antonio V.
Sempere, respectivamente).
Y todo ello, para
llegar a la, acertada, conclusión de que la negociación de los planes de
igualdad “se rige por las previsiones referidas a la negociación colectiva”,
por lo que deviene necesario acudir a la regulación de los preceptos que regulan
la legitimación para negociar (art. 87) y la composición de la comisión
negociadora (art. 88), sin olvidar en modo alguno la regulación de la comisión
negociadora en el procedimiento regulado en el art. 41 de la modificación sustancial
de condiciones de trabajo, que llevará en definitiva a la Sala a manifestar, con
plena corrección jurídica, que la LET confiere la legitimación negocial a las
organizaciones sindicales más representativas “cuando no existen otros órganos
de representación de los trabajadores”. Sobre el art. 87 remito al análisis que
efectúe en “El principio de correspondencia: significación y consecuencias” .
No menos
importante es recordar, y así lo hace la Sala, la amplitud de las competencias
atribuidas a los sindicatos más representativos por la Ley Orgánica de Libertad
Sindical en el art. 6. Confiriendo la norma, validada por el TC en sentencianúm. 98/2015 de 29 de julio de la que fue ponente el magistrado Antonio Truyol, a la mayor
representatividad “una singular posición jurídica a efectos, tanto de
participación institucional como de acción sindical”, ello se concreta a efectos de disponer de capacidad
representativa “a todos los niveles territoriales y funcionales”, entre otros
ámbitos en el de “la negociación colectiva, en los términos previstos en el
Estatuto de los Trabajadores”, volviendo a acudir a la sentencia de 26 de enero
de 2021, pero ahora no para rechazar la alegación de pérdida sobrevenida del
recurso sino para recordar que el Plan de igualdad “ha de contar con el acuerdo
de la empresa y los representantes legales de los trabajadores, lo que no
permite sustituir el mismo por un acuerdo entre la empresa y una comisión de
trabajadores creada ad hoc para su negociación” (la negrita es mía).
Por todo ello, el
art. 5.3 no hace nada más que trasladar y adaptar la normativa legal referenciada,
y de ahí que tiene una adecuada cobertura legal y en modo alguno puede
calificarse que carezca de ella y que regule ex novo la composición de la comisión
negociadora. Se trata, en definitiva, de una norma, el art. 5.3, que cumple “la
función de desarrollo y adaptación de la previsión legal que tiene encomendada
por la Disposición Final Primera del Real Decreto Ley 6/2019 de 1 de marzo (“El
Gobierno, en el plazo de seis meses, deberá dictar cuantas disposiciones sean
necesarias para la aplicación y el desarrollo del presente real decreto-ley en
las materias que sean de su competencia”), la Disposición Final Tercera de la
LOI (“1. Se autoriza al Gobierno a dictar cuantas disposiciones sean necesarias
para la aplicación y el desarrollo de la presente Ley en las materias que sean
de la competencia del Estado”) y la Disposición Final Segunda del Estatuto de
los Trabajadores” (“1. El Gobierno dictará las disposiciones que sean precisas
para el desarrollo de esta ley”).
7. En el fundamento
de derecho cuarto, la Sala debe pronunciarse sobre la tesis subsidiaria de la
recurrente.
En efecto, de
manera subsidiaria al argumento anterior, para el supuesto de que no fuera
estimado, tal como ha ocurrido y acabo de exponer, la recurrente alega que el
art. 5.3 “contradice la ley y la jurisprudencia”, poniendo el acento en varios
contenidos de ambas; en primer lugar, que los sindicatos más o simplemente representativos
“no pueden acceder al plan de igualdad de una empresa en ausencia de
representación legal de los trabajadores”; en segundo término, que existe prohibición
de comisiones híbridas y/o mixtas; por
fin, que la regulación “implica un incumplimiento del deber de negociar”, algo
que puede ocurrir según la recurrente, es decir como una hipótesis de trabajo, “cuando
sindicatos sin vínculo con los trabajadores de las empresas sean llamados masiva
y simultáneamente y no sean capaces de atender a los miles de mesas de negociación.
Para desestimar la
tesis de la parte recurrente, la Sala recuerda en primer lugar que una lejana
sentencia del TC, núm. 137/1991 de 20 de junio , de la que fue ponente el magistrado
Francisco Tomás y Valiente, constató algo que ya era claro por la dicción literal
del art. 87.1, esto es que la negociación corresponde bien a la representación
unitaria o bien a la representación sindical (“… partiendo de que la
legitimación de las representaciones electivas y de las representaciones
sindicales es alternativa, de forma que negociarán unas u otras
representaciones pero no las dos conjuntamente…”), pero no abordó la problemática
ahora objeto de atención, es decir la posibilidad de constituir comisiones
mixtas, por cuanto que la cuestión a la que debió dar respuesta versó sobre la representatividad
de los sindicatos legitimados a intervenir en la comisión (“se interpone
recurso de amparo por presunta lesión del art. 28.1, en relación con los arts.
37.1 y 7 de la Constitución, con la súplica de que se declare la nulidad de
dichas resoluciones judiciales, de la composición de la Comisión Negociadora
del X Convenio Colectivo y de los Acuerdos adoptados por la misma, así como que
se reconozca el derecho del Sindicato recurrente a que la Comisión Negociadora
esté compuesta, por parte de los trabajadores, por siete miembros de UGT y
cinco de CC. OO…”).
Además, aquello
que interesa ahora especialmente al objeto de la resolución del caso es que la
normativa legal, y recordemos que la LET ha sido modificada en numerosas
ocasiones, sí acepta plenamente la existencia y formación de comisiones
hibridas o mixtas. El art. 41.4 b) 2 de la LET fue modificado por el RDL
11/2013 de 2 de agosto, para la protección de los trabajadores a tiempo parcial
y otras medidas urgentes en el orden económico y social, y su redacción se ha
mantenido inalterado en el texto actualmente vigente, el RDLeg 2/2015 de 23 de
octubre, en estos términos: “2.ª Si alguno de los centros de trabajo afectados
cuenta con representantes legales de los trabajadores y otros no, la comisión
estará integrada únicamente por representantes legales de los trabajadores de
los centros que cuenten con dichos representantes. Y ello salvo que los
trabajadores de los centros que no cuenten con representantes legales opten por
designar la comisión a que se refiere el párrafo a), en cuyo caso la comisión
representativa estará integrada conjuntamente por representantes legales de los
trabajadores y por miembros de las comisiones previstas en dicho párrafo, en
proporción al número de trabajadores que representen”.
La comisión hibrida
o mixta también ha sido aceptada por la Sala Social del TS, trayéndose a colación
la sentencia de 16 de julio de 2015 , de la que fue ponente el magistrado
Luis Fernando de Castro (resumen oficial: “Modificación sustancial colectiva de
las condiciones de trabajo (MSCT) por causas organizativas y productivas,
requisitos. Caracterización general. Comisión híbrida o mixta sindical y ad
hoc. Validez. Grupo de empresas HP Aplicaciones”).
Esta importante
sentencia fue objeto de detallada atención en la entrada “El Tribunal Supremose pronuncia en Sala General sobre los requisitos necesarios para que puedaaplicarse una modificación sustancial de condiciones de trabajo. Notas a laimportante sentencia de 16 de julio (y breve anotación de otras dos sentenciasdictadas el 16.9 y 22.7)” , de la que reproduzco, por su directa relación con el caso ahora objeto de
análisis, un breve fragmento:
“El primer punto
objeto de atención es el relativo a la defectuosa constitución de la comisión
negociadora, por haber negociado las secciones sindicales y también
representantes designados a hoc por los trabajadores de los centros de trabajo
que no tenían representación. Sobre las comisiones “híbridas” la AN se
pronunció en varias ocasiones antes de la reforma del art. 41 por el RDL
11/2013, y ello fue objeto de estudio por mi parte en las entradas en que
analicé sus sentencias, así como también por el propio TS en algunas de sus
sentencias dictadas en materia de despidos colectivos, y me permito remitir a
mi comentario “Despidos colectivos, Si el despido es colectivo, el sujeto legitimado
activamente para impugnarlo también ha de serlo. Reconocimiento de la
legitimación activa de las comisiones híbridas. Notas a la sentencia del TS de
21 de abril”.
En la sentencia
ahora objeto de comentario la Sala rechaza las dudas de la AN respecto de la
validez de las “comisiones híbridas” en la regulación anterior al RDL 11/2013,
poniendo el acento en que esa posibilidad (secciones sindicales más
representantes ad hoc) no viciaba de nulidad la negociación (véase la sentencia
del TS de 14 de mayo de 2015) y que además, y sin duda este argumento refuerza
y mucho y la tesis anterior, “… los afectados por el proceso negociador de que
tratamos optaron -en la constitución de la Comisión Negociadora- por una
solución no prevista entonces por la norma, pero tan razonable que fue poco
tiempo después la adoptada por el legislador; y es más, consta que en su
constitución, los comisionados ad hoc se comprometieron expresamente a respetar
la ponderación de voto, tal como exigen las posteriores normas que pasaron a contemplar
ya tal solución..”. La Sala considera
contraria a la buena fe, siempre y cuando no se cuestione una norma de derecho
necesario absoluto – y el TS ya ha indicado que no se da esta circunstancia en
el supuesto examinado de las comisiones híbridas, con clara voluntad
flexibilizadora de la normativa entonces aplicable – que una parte negociadora
haya acordado con la otra unas determinadas reglas para el proceso negociador y
con posterioridad alegue que dichas reglas vician el proceso, yendo contra sus
propios actos”.
Rechazada la tesis
de imposibilidad legal de comisiones mixtas o híbridas, dada la cobertura que
poseen, desde 2013, en la normativa legal y que fue después refrendada en vía
judicial, la Sala dedica pocas líneas al rechazo de la tesis de la imposibilidad
de negociar por parte sindical si hubiera muchas empresas que reclamaran su
presencia para formar la comisión negociadora, ya que no se trata de un reproche
jurídico en términos que deba merece un análisis del mismo tenor, sino que se
trata de “una critica a la efectividad de esta previsión”, por lo que la Sala
no puede entrar a dar respuesta ya que no le corresponde “realizar u juicio de
oportunidad” ni tampoco “de efectividad de una norma frente a hipotéticas situaciones
futuras”.
Que la aplicación
de la norma pudiera dar lugar hipotéticamente a situaciones en las que “un
sindicato mayoritario a nivel de Comunidad Autónoma asumiera la representación
de las personas trabajadoras de un centro de trabajo ubicado en otra Comunidad
Autónoma en la que no tiene ninguna representación”, además de ser una mera
hipótesis, que ciertamente pudiera llegar a darse con la aplicación literal de
la norma pero que queda muy lejos, lejísimo, de la realidad sindical a mi parecer,
es también rechazada por la Sala, ya que no sería, en cualquier caso, una
infracción jurídica, ya que la representación de los trabajadores, de acuerdo a
la redacción del precepto cuestionado, “tiene cobertura legal y es conforme a
derecho”.
8. En el
fundamento de derecho quinto, y tras haber desestimado las alegaciones
anteriores, la Sala se detiene en el argumento empresarial de la vulneración
del derecho de protección de datos, por ser del parecer aquella que el precepto
en cuestión, o más exactamente su plena aplicación, permitiría que los datos de
carácter personal de las personas trabajadoras fueran tratados “por terceros
sin norma con rango de ley que lo habilite”, acudiendo en defensa de este planteamiento
al art. 6 del Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de
27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que
respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos
datos, y al art. 8 de la Ley Orgánica
3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los
derechos digitales, y a la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 292/2000de 30 de noviembre , de la que fue ponente Julio Diego González, para sostener que el precepto
impugnado “no es una norma de rango suficiente para legitimar el tratamiento de
datos de carácter personal por terceros que no son representantes legales de
los trabajadores”.
A lo anterior se
sumaría la alegación de la falta del que era considerado por la recurrente “informe
preceptivo de la Agencia de Protección de Datos” cuyo incumplimiento supondría,
y ya me referido a las críticas de la sentencia sobre la discordancia entre
estas alegaciones y el suplico de la demanda, “la nulidad de pleno derecho del
Real Decreto”.
Se trata de un
argumento, al que se opusieron frontalmente las partes demandadas. Por la
abogacía del Estado se argumentó que la información necesaria para elaborar los
planes de igualdad no se refiere a datos personales, sino que se trata, así se
deduce también claramente a mi parecer, de la normativa aplicable, de “datos
desglosados y promediados que no permiten identificar datos personales”. Para
la UGT, hay suficiente base jurídica en la normativa comunitaria para concluir
que la negociación colectiva “es una base jurídica lícita para la recogida, tratamiento
de datos e incluso para la cesión de datos a las personas trabajadoras”. En
fin, para CCOO, el eventual acceso a los datos sería una mera consecuencia de
la legitimación para negociar, por lo que en realidad la alegación de la
recurrente “no es realmente un motivo de impugnación diferente de los anteriores”,
sosteniendo también, como la abogacía del Estado, que la información necesaria
para la elaboración del plan “no se refiere a datos personales”, así como también,
para reforzar la argumentación anterior, que “ni siquiera de esa información
genérica es posible deducir información personal”.
Con buen bagaje
argumental jurídico a mi parecer, se apoya en la dicción del art. 46.2 de la LO
3/2007 y en la sentencia del TC núm. 142/1993 de 22 de abril ,
de la que fue ponente el magistrado Miguel Rodríguez-Piñero, para reforzar su
tesis.
Conviene pues
recordar que el citado precepto legal dispone que la elaboración del
diagnóstico (del Plan de Igualdad) “se realizará en el seno de la Comisión
Negociadora del Plan de Igualdad, para lo cual, la dirección de la empresa
facilitará todos los datos e información necesaria para elaborar el mismo en
relación con las materias enumeradas en este apartado, así como los datos
del Registro regulados en el artículo 28, apartado 2 del Estatuto de los
Trabajadores” (la negrita es mía).
En cuanto, al interés
en el punto ahora examinado, de la sentencia del TC, es de relevancia reproducir
unos fragmentos del fundamento jurídico 10 que avalan la tesis sindical.
“La argumentación
de los recurrentes en contra de la proporcionalidad de la Ley se centra así en
que los representantes legales de los trabajadores no tienen la consideración
de funcionarios públicos. En ello radicaría el sacrificio desproporcionado del
derecho fundamental. Sin embargo, este argumento no puede ser atendido. En
primer lugar, la jurisprudencia constitucional ha admitido que terceros
privados puedan acceder a datos de otras personas, cuando está en juego el
cumplimiento de cargas y obligaciones de relevancia pública (SSTC 73/1982,
110/1984 y 37/1989). En segundo lugar, los representantes legales no son
estrictamente terceros respecto de los trabajadores. Por el contrario, son una
manifestación de la participación de los trabajadores en la empresa a la que
alude el art. 129.2 C.E. Desde esta perspectiva corresponde a los
representantes legales de los trabajadores velar por el cumplimiento de la
normativa laboral en el seno de la empresa (art. 64.1.8 a] E.T.). Y desde esta
perspectiva también, no es irrazonable ni desproporcionado que el legislador
acuerde determinados derechos de información, instrumentales al control
aludido, que permiten llevarlo a cabo en un área de las relaciones laborales
particularmente necesitado de él como es el de la contratación temporal.
Frente a ello no
cabe argüir que, por el juego reflejo del art. 10.3 L.O.L.S., puedan llegar a
ser destinatarios de los derechos de información los delegados sindicales. Del
mismo modo que los representantes legales pueden llegar a tener competencias de
vigilancia y control del correcto cumplimiento de la legislación laboral, no
cabe duda que las organizaciones sindicales tienen un interés directo en el
mismo que, sin duda, se encuentra recogido entre los "económicos y
sociales que les son propios" cuya defensa les encomienda la Constitución
(art. 7)”.
No dedicará
especial atención la Sala al examen de esta argumentación de la recurrente y
que ciertamente tiene mucha relación con la expuesta con anterioridad sobre la
pretendida falta de respeto de la norma reglamentaria a la reserva de ley, ya
que el art. 5.3 no incluye previsión alguna de entrega de datos a las
organizaciones sindicales que participen en la comisión encargada de elaborar
el plan de igualdad. Sí hay referencias muy claras, aun cuando no exista una
mención literal a la cesión de datos personales, en el apartado 7, en el que se
dispone que “la comisión negociadora, y a los efectos de elaborar el
diagnóstico de situación, las personas que la integran tendrán derecho a
acceder a cuanta documentación e información resulte necesaria a los fines
previstos, estando la empresa obligada a facilitarla en los términos
establecidos en el artículo 46.2 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo”,
precepto que no ha sido objeto de impugnación.
Acoge la Sala la
tesis de que la recogida de los datos para elaborar el Plan “no contienen en principio datos personales
susceptibles de identificar al trabajador/a de la empresa”, y frente al argumento
empresarial de que sí sería posible esa identificación en las pequeñas
empresas, se recuerda que la normativa es aplicable en empresas de más de 50
personas trabajadoras, además de no haber especificado la recurrente en el
recurso presentado “qué datos, de aquellos que se relacionan en el anexo, son
susceptible de generar dicho riesgo de identificación del afectado”.
Si bien, lo más
importante a mi parecer de la argumentación de la Sala es que, más allá de los
dimes y diretes anteriores sobre la posible infracción, la dicción del art.
46.2 de la LO 3/2007 es clara e indubitada respecto a la obligación empresarial
de facilitar todos los datos necesarios para la elaboración del Plan y que lo
único que ha hecho la norma impugnada ha sido, al amparo del art. 46.6 (“Reglamentariamente
se desarrollará el diagnóstico, los contenidos, las materias, las auditorías
salariales, los sistemas de seguimiento y evaluación de los planes de igualdad;
así como el Registro de Planes de Igualdad, en lo relativo a su constitución,
características y condiciones para la inscripción y acceso”), añadido a la
norma original por el RDL 6/2019, desarrollar dicho precepto.
9. En definitiva,
y con ello concluyo, regreso al inicio de mi exposición. El TS (C-A) desestima
el recurso de la CEOE y confirma a mi parecer la relevancia institucional, con fundamento
constitucional, de las organizaciones sindicales, y mucho más en esta ocasión de
las más representativas y de los sindicatos representativos del sector al que
pertenezca la empresa, para defender los intereses de las personas
trabajadoras, uno de los cuales sin duda alguna debe ser el de actuar para que
la igualdad en el seno de las empresas y centros de trabajo no sea una mera
fórmula de estilo, una mera referencia en los textos convencionales y en la
vida laboral ordinaria a la normativa aplicable, sino algo plenamente real y
que sea aplicado y practicados por todos los sujetos que intervienen en el cada
vez más complejo y diversos mundo de las relaciones de trabajo.
Buena lectura.
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