Acumulación de las vacaciones (no disfrutadas) y derecho a su remuneración sin fijación de límite temporal alguno. Notas a la importante sentencia del TJUE de 29 de noviembre de 2017 (asunto C-214/16). Su posible impacto sobre las relaciones laborales “ocultas”.

1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia, que califico de importante, dictada por la Sala Quinta del Tribunalde Justicia de la Unión Europea el 29 de noviembre (asunto C-214/16), con ocasión de la cuestión prejudicial (más exactamente cinco) planteadas, al amparo del art. 267 del Tratado de funcionamiento de la UE, por el Tribunal de Apelación de Inglaterra y Gales, Sala de lo Civil, Reino Unido.

Inexistencia de despido colectivo. Falta de competencia objetiva de un TSJ que es declarada en casación por el TS. Notas a la sentencia de 10 de octubre de 2017.

1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala de lo Social delTribunal Supremo el 10 de octubre, de la que fue ponente el magistrado Jesús Gullón, que estima el recurso de casación formulado por la parte empresarial contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior deJusticia de Castilla-La Mancha el 22 de junio de 2016, de la que fue ponente el magistrado Jesús Rentero, y declara de oficio la falta de competencia objetiva del TSJ autonómico para conocer de la demanda interpuesta por la parte trabajadora en procedimiento de despido colectivo, decretando su nulidad, y ello sin perjuicio del derecho de los trabajadores que fueron despedidos por causas objetivas a ejercer sus derechos en procedimientos de despidos individuales.

Volvamos a hablar de las relaciones laborales y qué hay que cambiar. Examen de propuestas y documentos europeos, internacionales y españoles (a partir de la Moción aprobada el 14 de noviembre por el Congreso).

1. El Pleno del Congreso de los Diputados aprobó el pasado 14 de noviembre una importante moción delgrupo socialista (con aportaciones incorporadas de las enmiendas de otrosgrupos, en concreto de Unidos Podemos- En Comú Podem- En Marea, y del PartidoNacionalista Vasco), consecuencia de una previa interpelación urgente “sobrelas medidas a adoptar para revertir la situación de precariedad laboral y losniveles de temporalidad”.

RDL 18/2017 de 24 de noviembre. Información no financiera y diversidad. Modificación del Código de Comercio, la Ley de sociedades de capital y la ley de auditoría de cuentas. Texto comparado de la normativa anterior y la vigente.

1. El BOE publica hoy sábado, 25 de noviembre, el Real Decreto-ley 18/2017, de 24 de noviembre, “por el que se modifican el Código de Comercio, el texto refundido de la Ley deSociedades de Capital aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 dejulio, y la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas, en materia deinformación no financiera y diversidad”. 

Con esta norma, que entrará en vigor al día siguiente de su publicación, se transpone al ordenamiento jurídico interno la Directiva 2014/95/UE del Parlamento Europeo ydel Consejo, de 22 de octubre de 2014, por la que se modifica la Directiva 2013/34/UE en lo que respecta a la divulgación de información no financiera e información sobre diversidad por parte de determinadas grandes empresas y determinados grupos.

La exposición de motivos del RDL efectúa una amplia descripción del contenido de la citada Directiva, poniendo el acento en la importancia que confiere la misma a la divulgación de la información no financiera, “como pueden ser los factores sociales y medioambientales”, con especial atención a las políticas de diversidad de competencias y puntos de vista “que apliquen a su órgano de administración respecto a cuestiones como la edad, el sexo, la discapacidad, o la formación y experiencia profesional”. En el estado de información no financiera que deben preparar las empresas a las que es de aplicación la Directiva, y por tanto a las que será de aplicación según la normativa española modificada por el RDL, pueden incluirse referencias a medidas adoptadas “para garantizar la igualdad de género, la aplicación de convenios fundamentales de la Organización Internacional del Trabajo, las condiciones de trabajo, el diálogo social, el respeto del derecho de los trabajadores a ser informados y consultados, el respeto de los derechos sindicales, la salud y seguridad en el lugar de trabajo y el diálogo con las comunidades locales y las medidas adoptadas para garantizar la protección y el desarrollo de esas comunidades”.

2. Adjunto a continuación el texto comparado de la normativa vigente hasta el día de hoy y la que entrará en vigor a partir del domingo 26 de noviembre. Conviene añadir, para concluir esta breve introducción, que las normas aprobadas por el RDL serán de aplicación para los ejercicios económicos que se inicien a partir del 1 de enero de este año, y que “los dos ejercicios computables, a efectos de lo dispuesto en los artículos 49.5.b) del Código de Comercio y 262.5.b) del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital serán el citado ejercicio 2017 y el inmediato anterior”.

Normativa vigente hasta el 25.11.2017 (inclusive)

Normativa vigente a partir del 26.11.2017.

Art. 49. Informe de gestión consolidado. “5. La información contenida en el informe de gestión, en ningún caso, justificará su ausencia en las cuentas anuales cuando esta información deba incluirse en éstas de conformidad con lo previsto en los artículos anteriores y las disposiciones que los desarrollan. Artículo 262. Contenido del informe de gestión. “5. La información contenida en el informe de gestión, en ningún caso, justificará su ausencia en las cuentas anuales cuando esta información deba incluirse en éstas de conformidad con lo previsto en los artículos anteriores y las disposiciones que los desarrollan”. Artículo 540. Informe anual de gobierno corporativo. 4. El contenido y estructura del informe de gobierno corporativo será determinado por el Ministro de Economía y Competitividad o, con su habilitación expresa, por la Comisión Nacional del Mercado de Valores. Dicho informe deberá ofrecer una explicación detallada de la estructura del sistema de gobierno de la sociedad y de su funcionamiento en la práctica. En todo caso, el contenido mínimo del informe de gobierno corporativo será el siguiente: … c) Estructura de la administración de la sociedad, que habrá de incluir: 1.º información relativa a la composición, reglas de organización y funcionamiento del consejo de administración y de sus comisiones, 2.º identidad y remuneración de sus miembros, funciones y cargos dentro de la sociedad, sus relaciones con accionistas con participaciones significativas, indicando la existencia de consejeros cruzados o vinculados y los procedimientos de selección, remoción o reelección, 3.º información de los poderes de los miembros del consejo de administración y, en particular, los relativos a la posibilidad de emitir o recomprar acciones, 4.º información de los acuerdos significativos que haya celebrado la sociedad y que entren en vigor, sean modificados o concluyan en caso de cambio de control de la sociedad a raíz de una oferta pública de adquisición, y sus efectos, excepto cuando su divulgación resulte seriamente perjudicial para la sociedad. Esta excepción no se aplicará cuando la sociedad esté obligada legalmente a dar publicidad a esta información, Artículo 35. Informe de auditoría de cuentas anuales. El informe de auditoría de las cuentas anuales de una entidad de interés público se elaborará y presentará de acuerdo con lo establecido en esta Ley y en el artículo 10 del Reglamento (UE) n.º 537/2014, de 16 de abril.

Artículo primero. Modificación del Código de Comercio, aprobado por Real Decreto de 22 de agosto de 1885. El Código de Comercio, aprobado por Real Decreto de 22 de agosto de 1885, queda modificado como sigue: Uno. Se da nueva redacción al apartado 5 del artículo 49, que queda redactado como sigue: «5. Las sociedades que, de conformidad con la legislación de auditoría de cuentas, tengan la consideración de entidades de interés público y que, además, formulen cuentas consolidadas, deberán incluir en el informe de gestión consolidado el estado de información no financiera consolidado previsto en este apartado siempre que concurran los siguientes requisitos: a) Que el número medio de trabajadores empleados por las sociedades del grupo durante el ejercicio sea superior a 500. b) Que durante dos ejercicios consecutivos reúnan, a la fecha de cierre de cada uno de ellos, al menos dos de las circunstancias siguientes: 1.º Que el total de las partidas del activo consolidado sea superior a 20.000.000 de euros. 2.º Que el importe neto de la cifra anual de negocios consolidada supere los 40.000.000 de euros. 3.º Que el número medio de trabajadores empleados durante el ejercicio sea superior a doscientos cincuenta. Las sociedades cesarán en la obligación de elaborar el estado de información no financiera si dejan de reunir, durante dos ejercicios consecutivos dos de los requisitos de la letra b) anterior, o cuando al cierre del ejercicio el número medio de trabajadores empleados no excediera de 500. En los dos primeros ejercicios sociales desde la constitución de un grupo de sociedades, la sociedad dominante estará obligada a elaborar el estado de información no financiera consolidado cuando al cierre del primer ejercicio se cumplan, al menos, dos de las tres circunstancias mencionadas en el apartado b), siempre que al cierre del ejercicio se cumpla además el requisito previsto en el apartado a).» Dos. Se añade un nuevo apartado 6 en el artículo 49, que queda redactado de la forma siguiente: «6. El estado de información no financiera consolidado incluirá la información necesaria para comprender la evolución, los resultados y la situación del grupo, y el impacto de su actividad respecto, al menos, a cuestiones medioambientales y sociales, así como relativas al personal, al respeto de los derechos humanos y a la lucha contra la corrupción y el soborno, e incluirá: a) Una breve descripción del modelo de negocio del grupo. b) Una descripción de las políticas que aplica el grupo respecto a dichas cuestiones, que incluirá los procedimientos aplicados para la identificación y evaluación de riesgos y de verificación y control, incluyendo qué medidas se han adoptado. c) Los resultados de esas políticas. d) Los principales riesgos relacionados con esas cuestiones vinculados a las actividades del grupo, entre ellas, cuando sea pertinente y proporcionado, sus relaciones comerciales, productos o servicios que puedan tener efectos negativos en esos ámbitos, y cómo el grupo gestiona dichos riesgos. e) Indicadores clave de resultados no financieros que sean pertinentes respecto a la actividad empresarial concreta. Con el objetivo de facilitar la comparación de la información, tanto en el tiempo como entre entidades, se podrán utilizar especialmente estándares de indicadores clave no financieros que puedan ser generalmente aplicados y que cumplan con las directrices de la Comisión Europea en esta materia. En el caso de que el grupo de sociedades no aplique ninguna política en alguna de las cuestiones previstas en las letras anteriores, el estado de información no financiera consolidado ofrecerá una explicación clara y motivada al respecto. El estado de información no financiera consolidado incluirá también, en su caso, referencias y explicaciones complementarias sobre los importes detallados en las cuentas anuales consolidadas. Para la divulgación de la información no financiera referida en este apartado, la sociedad obligada a formular cuentas consolidadas deberá basarse en marcos normativos nacionales, de la Unión Europea o internacionales, debiendo especificar en qué marcos se ha basado. En casos excepcionales se podrá omitir información relativa a acontecimientos inminentes o cuestiones que están siendo objeto de negociación cuando, en la opinión debidamente justificada del órgano de administración, la divulgación de dicha información pueda perjudicar gravemente a la posición comercial del grupo, siempre que esa omisión no impida una comprensión fiel y equilibrada de la evolución, los resultados y la situación del grupo, y del impacto de su actividad. La obligación de incluir información no financiera prevista en el apartado 1 de este artículo se considerará cumplida si la sociedad incorpora al informe de gestión la información descrita en este apartado. Cuando una sociedad dependiente de un grupo sea, a su vez, dominante de un subgrupo, estará exenta de la obligación establecida en este apartado si dicha sociedad y sus dependientes están incluidas en el informe de gestión consolidado de otra sociedad en el que se cumple con dicha obligación. Si una entidad se acoge a esta opción, deberá incluir en el informe de gestión una referencia a la identidad de la sociedad dominante y al Registro Mercantil u otra oficina pública donde deben quedar depositadas sus cuentas junto con el informe de gestión consolidado o, en los supuestos de no quedar obligada a depositar sus cuentas en ninguna oficina pública, o de haber optado por la elaboración de un informe separado de acuerdo con el apartado siguiente, sobre dónde se encuentra disponible o se puede acceder a la información consolidada de la sociedad dominante.» Tres. Se añaden los nuevos apartados 7 y 8 en el artículo 49, que quedan redactados de la forma siguiente: «7. Se entenderá que una sociedad cumple con la obligación de elaborar el estado de información no financiera consolidado regulado en el apartado anterior si emite un informe separado, correspondiente al mismo ejercicio, en el que se indique de manera expresa que dicha información forma parte del informe de gestión, se incluya la información que se exige para dicho estado y se someta a los mismos criterios de aprobación, depósito y publicación que el informe de gestión. 8. La información contenida en el informe de gestión consolidado en ningún caso justificará su ausencia en las cuentas anuales consolidadas cuando esta información deba incluirse en éstas de conformidad con lo previsto en esta sección y las disposiciones que la desarrollan.» Artículo segundo. Modificación del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio. El texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, queda modificado como sigue: Uno. Se da nueva redacción al apartado 5 del artículo 262, que queda redactado como sigue: «5. Las sociedades de capital que, de conformidad con la legislación de auditoría de cuentas, tengan la consideración de entidades de interés público deberán incluir en el informe de gestión un estado de información no financiera o elaborar un informe separado con el mismo contenido que el previsto para las cuentas consolidadas por el artículo 49, apartados 5, 6 y 7 del Código de Comercio, aunque referido exclusivamente a la sociedad en cuestión siempre que concurran en ella los siguientes requisitos: a) Que el número medio de trabajadores empleados durante el ejercicio sea superior a 500. b) Que durante dos ejercicios consecutivos reúnan, a la fecha de cierre de cada uno de ellos, al menos dos de las circunstancias siguientes: 1.º Que el total de las partidas del activo sea superior a 20.000.000 de euros. 2.º Que el importe neto de la cifra anual de negocios supere los 40.000.000 de euros. 3.º Que el número medio de trabajadores empleados durante el ejercicio sea superior a doscientos cincuenta. Las sociedades cesarán en la obligación de elaborar el estado de información no financiera si dejan de reunir, durante dos ejercicios consecutivos dos de los requisitos de la letra b) anterior, o cuando al cierre del ejercicio el número medio de trabajadores empleados no excediera de 500. En los dos primeros ejercicios sociales desde la constitución de la sociedad, estará obligada a elaborar el estado de información no financiera consolidado cuando al cierre del primer ejercicio se cumplan, al menos, dos de las tres circunstancias a que se refiere el apartado b), siempre que al cierre del ejercicio se cumpla además el requisito previsto en el apartado a). En casos excepcionales se podrá omitir información relativa a acontecimientos inminentes o cuestiones que están siendo objeto de negociación cuando, en la opinión debidamente justificada del órgano de administración, la divulgación de dicha información pueda perjudicar gravemente a la posición comercial del grupo, siempre que esa omisión no impida una comprensión fiel y equilibrada de la evolución, los resultados y la situación del grupo, y del impacto de su actividad. Una sociedad dependiente de un grupo estará dispensada de la obligación establecida en este apartado si dicha empresa y sus dependientes, si las tuviera, están incluidas a su vez en el informe de gestión consolidado de otra empresa, elaborado conforme al contenido establecido en este artículo. Si una sociedad se acoge a esta opción, deberá incluir en el informe de gestión una referencia a la identidad de la sociedad dominante y al Registro Mercantil u otra oficina pública donde deben quedar depositadas sus cuentas junto con el informe de gestión consolidado o, en los supuestos de no quedar obligada a depositar sus cuentas en ninguna oficina pública, o de haber optado por la elaboración del informe separado, sobre dónde se encuentra disponible o se puede acceder a la información consolidada de la sociedad dominante.» Dos. Se añade un nuevo apartado 6 en el artículo 262, con la siguiente redacción: «6. La información contenida en el informe de gestión en ningún caso justificará su ausencia en las cuentas anuales cuando esta información deba incluirse en éstas de conformidad con lo previsto en este título y las disposiciones que lo desarrollan.» Tres. Se modifica la redacción del subapartado 6.º del artículo 540.4.c) que queda redactada como sigue: «Una descripción de la política de diversidad aplicada en relación con el consejo de administración, incluyendo sus objetivos, las medidas adoptadas, la forma en la que se han aplicado y los resultados en el período de presentación de informes, así como las medidas que, en su caso, hubiera acordado en este sentido la comisión de nombramientos. La política de diversidad comprenderá cuestiones como la formación y experiencia profesional, la edad, la discapacidad y el género, que se referirá a las medidas que, en su caso, se hubiesen adoptado para procurar incluir en el consejo de administración un número de mujeres que permita alcanzar una presencia equilibrada de mujeres y hombres. En caso de no aplicarse una política de este tipo, se deberá ofrecer una explicación al respecto. Las entidades pequeñas y medianas, de acuerdo con la definición contenida en la legislación de auditoría de cuentas, únicamente estarán obligadas a proporcionar información sobre las medidas que, en su caso, se hubiesen adoptado en materia de género.» Artículo tercero. Modificación de la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas. El artículo 35 de la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas, queda redactado de la forma siguiente: «Artículo 35. Informe de auditoría de cuentas anuales. 1. El informe de auditoría de las cuentas anuales de una entidad de interés público se elaborará y presentará de acuerdo con lo establecido en esta ley y en el artículo 10 del Reglamento (UE) n.º 537/2014, de 16 de abril. 2. No obstante, lo dispuesto en el artículo 5.1.f) sobre el informe de gestión no será de aplicación en los siguientes supuestos: a) En el caso de auditorías de cuentas consolidadas de sociedades a que se refiere el artículo 49.5 del Código de Comercio y de cuentas anuales individuales de sociedades referidas en el artículo 262.5 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, en relación con el estado de información no financiera mencionado en los citados artículos, o, en su caso, con el informe separado correspondiente al mismo ejercicio al que se haga referencia en el informe de gestión, que incluya la información que se exige para dicho estado en el artículo 49.6 del Código de Comercio, conforme a lo previsto en el artículo 49.7 del Código de Comercio. En ambos supuestos, el auditor deberá comprobar únicamente que el citado estado de información no financiera se encuentre incluido en el informe de gestión o, en su caso, se haya incorporado en éste la referencia correspondiente al informe separado en la forma prevista en los artículos mencionados en el párrafo anterior. En el caso de que no fuera así, lo indicará en el informe de auditoría. b) En el caso de auditorías de cuentas de entidades emisoras de valores admitidos a negociación en mercados secundarios oficiales de valores, en relación con la información contenida en el artículo 540.4. apartado a), 3.º, apartado c), 2.º y 4.º a 6.º, y apartados d), e), f) y g) del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio. En este supuesto, el auditor deberá comprobar únicamente que esta información se ha facilitado en el informe anual de gobierno corporativo incorporado al informe de gestión. En el caso de que no fuera así, lo indicará en el informe de auditoría.»

Libertad religiosa y relaciones de trabajo. Aplicación de la jurisprudencia del TJUE (sentencias de 14 de marzo de 2017, asuntos C-188/15 y C-157/15) por los Tribunales Supremos de Francia y Bélgica (sentencias de 22 de noviembre y 9 de octubre de 2017).

1. Hace ya varios meses, en concreto el día 19 de marzo, publiqué una entrada en el blogen la que abordé el estudio de dos importantes sentencias dictadas por elTribunal de Justicia de la Unión Europea, reunido en Gran Sala, el día 14 delmismo mes sobre el ejercicio del derecho de libertad religiosa en el ámbito de las relaciones de trabajo y sus límites (asuntos C-188/15 y C-157/15).

En el asunto C-188/15, la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo francés fue la siguiente: “¿Debe interpretarse el artículo 4, apartado 1, de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, 1 en el sentido de que el deseo manifestado por un cliente de una empresa de consultoría informática de que, en lo sucesivo, los servicios informáticos contratados no sean prestados por una empleada de dicha empresa, ingeniero de proyectos, que use el velo islámico, constituye un requisito profesional esencial y determinante, debido a la naturaleza de la actividad profesional concreta de que se trata o del contexto en que se lleva a cabo?”. Me interesa ahora recordar que una de las conclusiones, presentadas por el abogado general Sra. Eleanor Sharpston, el día 13 de julio de 2016, fue la siguiente: “Cuando existe discriminación indirecta por motivos de religión o convicciones, el artículo 2, apartado 2, letra b), inciso i), de la Directiva 2000/78 debe interpretarse en el sentido de que los intereses empresariales constituyen una finalidad legítima a los efectos de dicha disposición. Sin embargo, tal discriminación sólo está justificada si es proporcionada a dicha finalidad.”.

En el asunto C- 157/15, la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo belga fue la siguiente: “¿Debe interpretarse el artículo 2, apartado 2, letra a), de la Directiva 2000/78/CE en el sentido de que la prohibición de llevar un velo como musulmana en el lugar de trabajo no constituye una discriminación directa si la norma en vigor en la empresa prohíbe a todos los trabajadores llevar en el lugar de trabajo signos externos de convicciones políticas, filosóficas y religiosas?”. En sus conclusiones, presentadas el 31 de mayo de 2016, la abogado general, Sra. Juliane Kokott se preguntaba lo siguiente: “Puede un empresario privado prohibir a una trabajadora de religión musulmana llevar velo en el trabajo? ¿Y puede despedirla por negarse a quitarse el velo en el trabajo? Éstas son, en esencia, las cuestiones a las que en el presente caso debe responder el Tribunal de Justicia por vez primera desde el punto de vista del Derecho de la Unión y, en particular, desde el prisma del principio de no discriminación por motivos de religión o convicciones”.

2. Recuerdo brevemente a continuación cómo resolvió el TJUE ambos litigios, y remito a lacitada entrada para un estudio mucho más detallado de cada conflicto, y acompaño a continuación el comentario de las sentencias dictadas por los Tribunales Supremos de ambos Estados, .

En el conflicto suscitado en Francia, el TJUE pasa revista primeramente a la normativa europea y nacional aplicable. La primera, obviamente, es la Directiva 2000/78/CE, con cita de sus considerandos 1, 4 y 23, del que deseo ahora recordar, por su muy estrecha relación con el caso concreto, el citado en tercer lugar, en el que puede leerse que “En muy contadas circunstancias, una diferencia de trato puede estar justificada cuando una característica vinculada a la religión o convicciones, a una discapacidad, a la edad o a la orientación sexual constituya un requisito profesional esencial y determinante, cuando el objetivo sea legítimo y el requisito, proporcionado. Dichas circunstancias deberán figurar en la información que facilitarán los Estados miembros a la Comisión.». También, los arts. 1, 2, 3 y 4.1. Respecto a la normativa francesa, se recuerda que los artículos ya citados del Código de Trabajo supusieron, junto con algunos más, la transposición al ordenamiento interno de la Directiva 2000/78, con cita también del art. L. 1133-1 que permite las diferencias de trato “cuando éstas respondan a un requisito profesional esencial y determinante, siempre que el objetivo sea legítimo y el requisito, proporcionado.»

Inmediatamente a continuación, el TJUE pasa a la resolución del litigio. Tras formular las consideraciones generales sobre el acogimiento de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos formula una cuestión previa de índole procesal formal relevante, cual es que la resolución de remisión de la Cour de Cassation “no permite saber si la cuestión prejudicial planteada por el tribunal remitente reposa en la observación de una diferencia de trato basada directamente en la religión o las convicciones o en la de una diferencia de trato basada indirectamente en tales motivos”. Si fuera debido a la primera hipótesis, sería de aplicación la doctrina sentada en la sentencia anterior sobre la obligación del órgano jurisdiccional nacional de comprobar si la actuación empresarial tendente a velar por su neutralidad política, religiosa o filosófica, implicaba alguna desventaja particular para determinados trabajadores por razón de sus creencias, si bien la misma tendría cobertura jurídica si tenía una finalidad legítima  y si los medios utilizados eran adecuados y necesarios, dejando ya planteada la cuestión de si estaba instaurada (o no) por parte de la empresa en este caso “una política de neutralidad para con sus clientes”. En la segunda hipótesis, se tratará de determinar si la decisión empresarial, basada en una petición de un cliente, puede considerarse o no “un requisito profesional esencial y determinante, en el sentido del artículo 4, apartado 1, de la Directiva 2000/78”. Para el TJUE es el órgano jurisdiccional nacional el que debe comprobar si estamos en presencia, en este caso, de una medida empresarial que cumple todos los requisitos referenciados, algo que parece que pudiera ser así según el TJUE si se repara en el contenido del citado art. L.1131-1, si bien este extremo corresponderá comprobarlo al tribunal remitente.

No obstante, el TJUE va a proceder a resolver la cuestión en términos diferentes a los que pudiera deducirse de la afirmación anterior, tras recordar su consolidada doctrina de que aquello que constituye un requisito profesional esencial y determinante “no es el motivo en que se basa la diferencia de trato sino una característica relacionada con dicho motivo”, y que conviene enfatizar aquello que se dispone en el considerando núm. 23 de la Directiva, antes reseñado, sobre las “muy contadas circunstancias” en que una característica vinculada a la religión puede considerarse requisito “esencial y determinante”, y que la característica sólo puede considerarse requisito, ex art. 4.1, “debido a la naturaleza de la actividad profesional concreta de que se trate o el contexto en que se lleva a cabo”.

Dicho en otros términos, debe tratarse de un requisito objetivo y no subjetivo, es decir objetivo en cuando que venga determinado por “la naturaleza de la actividad profesional de que se trate o por el contexto en que se lleva a cabo”, pero no subjetivo por el parecer o el interés particular de un cliente. Por todo ello, el TJUE concluye que el art. 4.1 debe interpretarse “en el sentido de que la voluntad de un empresario de tener en cuenta los deseos de un cliente de que los servicios de dicho empresario no sigan siendo prestados por una trabajadora que lleva un pañuelo islámico no puede considerarse un requisito profesional esencial y determinante en el sentido de esta disposición”.

3. En mi análisis de esta sentencia manifesté en su día que “todo parece pues indicar que la resolución de la Cour de Cassation lo será en el sentido de calificar de nula, por discriminatoria, la actuación empresarial, si bien será prudente, no obstante, esperar a conocer su resolución”.  Ya tenemos la sentencia de la Cour de Cassation, dictada el 22 denoviembre, publicada en su página web, a la que me refiero a continuación, acompañada de una "nota explicativa" de indudable interés y cuyo enlace adjunto. 

El TS francés recuerda que el artículo L 1321-3, 2º del Código de Trabajo dispone que el reglamento de régimen interior de una empresa no puede contener “… 2° Disposiciones que restrinjan los derechos de las personas y las libertades individuales y colectivas que no estén justificadas por la naturaleza de la tarea a realizar y que no sean proporcionales al objetivo perseguido”. El mismo precepto, añado por mi parte, también dispone que están prohibidas las disposiciones, en el citado reglamento, que “3º… discriminen a los empleados en su empleo o trabajo, de igual capacidad profesional, por razón de su origen, sexo, moral, orientación sexual, edad, estado civil o embarazo, características genéticas, pertenencia o no afiliación, verdadera o supuesta, a un grupo étnico, nación o raza, sus opiniones políticas, actividades sindicales, o cualquier otra forma de discriminación”.

A continuación, el TS recuerda el contenido de los fallos tanto de la sentencia dictada con ocasión de la cuestión prejudicial planteada por el mismo, como de la emitida para dar respuesta a la presentada por el TS belga, y enfatiza de esta última su apartado 43, en el que el TJUE recuerda que corresponde al órgano jurisdiccional nacional remitente comprobar “si, tomando en consideración las limitaciones propias de la empresa y sin que ello representara una carga adicional para ésta, … tenía la posibilidad, ante tal negativa (de la trabajadora), de ofrecer (le) un puesto de trabajo que no conllevara un contacto visual con los clientes en lugar de proceder a su despido”. Es decir, incumbe al tribunal remitente, “a la luz de todos los elementos de los autos, sopesar los intereses presentes y limitar las restricciones de las libertades de que se trata a lo estrictamente necesario”.

Volviendo a la normativa francesa, el TS apunta que el art. L. 1321-5 del Código de Trabajo dispone que “Los memorandos o cualquier otro documento que contenga obligaciones generales y permanentes en las materias a que se refieren los artículos L. 1321-1-1 y L. 1321-2 se considerarán, cuando exista un reglamento de régimen interior, como adiciones a los mismos. En cualquier caso, estarán sujetos a las disposiciones del presente título”. 

Y a partir de aquí, en aplicación de la jurisprudencia del TJUE, subraya que el empleador, que asume la responsabilidad jurídica de hacer respetar en la empresa los derechos fundamentales y las libertades reconocidas a todo trabajador, puede prever, tanto en un reglamento de régimen interior como en un “memorando o nota de servicio” una cláusula de neutralidad, es decir  una cláusula  “que prohíba el uso visible de cualquier signo político, filosófico o religioso en el lugar de trabajo, a condición de que esta cláusula general e indiferenciada se aplique únicamente a los empleados que estén en contacto con los clientes; que, en caso de que un empleado se niegue a cumplir dicha cláusula en el ejercicio de sus actividades profesionales con los clientes de la empresa. Es responsabilidad del empleador determinar si, teniendo en cuenta las limitaciones inherentes a la empresa y sin incurrir en una carga adicional, puede ofrecer al empleado un trabajo que no implique contacto visual con estos clientes, en lugar de proceder a su despido”.

Tras este análisis jurídico general, el TS expone cuáles fueron las circunstancias fácticas del caso del que conoció en su día y que motivó la presentación de la cuestión prejudicial ante el TJUE, y es del parecer que la decisión empresarial no implicó en modo alguno, en principio, una discriminación directa contra la trabajadora, considerando que se trataba de una restricción legítima, reiterando argumentos que ya había expuesto en la cuestión prejudicial y haciendo suyos buena parte de los recogidos en la sentencia del TJUE. Esta es su argumentación: “Considerando que, para situarla en el contexto del despido fundado en una causa real y grave, la sentencia considera que una empresa debe tener en cuenta la diversidad de sus clientes y sus convicciones y que, por tanto, está obligada naturalmente a imponer una obligación de discrecionalidad a los empleados que envía a contactar con sus clientes, siempre que respete sus convicciones, a condición de que la restricción resultante esté justificada por la naturaleza de la tarea que debe realizarse y sea proporcionada al fin para el que se destinó; que, en el presente caso, se establece que una empresa cliente deseaba que las intervenciones del empleado se llevaran a cabo sin velo para no molestar a algunos de sus empleados, que la restricción impuesta por el empleador a la libertad del empleado de manifestar sus creencias religiosas por medio de su ropa era proporcional al propósito previsto, puesto que la restricción se limitaba únicamente al contacto con los clientes, el trabajo realizado en sus instalaciones por una ingeniera de diseño que lleva puesto un velo no le crea ninguna dificultad según sus propias declaraciones, que parece que el despido no se debe a una discriminación basada en sus convicciones religiosas, puesto que se permitió a la empleada seguir expresándolas en la empresa, sino que está justificado por una restricción legítima derivada de los intereses de la empresa, mientras que la libertad concedida a la empleada para manifestar sus convicciones religiosas se extendería más allá del perímetro de la empresa e invadiría las sensibilidades de sus clientes y, por lo tanto, los derechos de los demás”.

Ahora bien, hemos de pasar de la doctrina general a las circunstancias del caso concreto enjuiciado, y aquí es donde adquiere real importancia la existencia de una normativa interna de la empresa que establezca con carácter general la citada cláusula de neutralidad. Pues bien, en el momento en que se produjo el despido no existía tal norma, y de los hechos recogidos en el expediente judicial quedó probado que la orden empresarial se había dado de forma verbal. Por consiguiente, dado que dicha orden implicaba una limitación de su libertad religiosa, sin que tuviera cobertura en el ordenamiento jurídico interno, la empresa habría discriminado (directamente) a la trabajadora por motivo de sus creencias religiosas, con lo que, acogiendo la tesis general expuesta en la sentencia del TJUE (“el deseo de un empresario de tener en cuenta los deseos de un cliente de no seguir contando con los servicios de dicho empresario prestados por un empleado que lleve un pañuelo islámico no puede considerarse una exigencia profesional esencial y determinante en el sentido del apartado 1 del artículo 4 de la Directiva de 27 de noviembre de 2000”), el TS casa y anula la sentencia del Tribunal de apelación de París, que recuérdese que fue el que dictó la sentencia recurrida en casación, por haber vulnerado la normativa europea y francesa mencionada.

En definitiva, la trascendencia de esta sentencia, vista desde una perspectiva general y no sólo en cuanto a su aplicación al marco jurídico francés, es que acepta plenamente que puedan establecerse clausulas generales de neutralidad, siempre que ello esté expresamente recogido en una norma, dado que si no es así, como ocurrió en el caso enjuiciado, se estaría vulnerando la normativa europea e interna. ¿Es trasladable esta doctrina, que no deja de ser por otra parte la del TJUE, al ámbito jurídico español? Buena pregunta, si tenemos en cuenta que el marco constitucional francés y español no coinciden en cuanto al grado de intensidad del reconocimiento del principio de laicidad, por una parte, y del derecho de libertad religiosa, por otra, pero me aventuro a sostener, a la espera de un análisis más detallado, que la sentencia del TJUE, y su aplicación por el TS francés, abre la puerta al acogimiento de tal cláusula en un convenio colectivo estatutario o en un acuerdo de empresa, siempre y cuando, en aplicación de la jurisprudencia del TJUE, se arbitren las medidas oportunas (la “acomodación razonable”) para que una persona trabajador que se considere lesionada en su derecho (proyección externa) de libertad religiosa pueda seguir prestando sus servicios en la empresa, salvo obviamente que por razón del tipo de la actividad llevada a cabo por la empresa ello no sea posible.    

4. Con respecto al conflicto suscitado en Bélgica, el TJUE pasa primeramente revista a la normativa europea y belga. Respecto a la primera, es de aplicación la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, considerandos 1 y 4, y los arts. 1, 2 y 3, es decir los que regulan su objeto, los conceptos de discriminación directa e indirecta, y su ámbito de aplicación. En cuanto a la normativa belga, es de referencia la Ley de 25 de febrero de 2003, que transpone la Directiva, reproduciendo sustancialmente los conceptos de discriminación directa e indirecta recogidos en aquella.

A continuación, el TJUE entra en la resolución de la cuestión prejudicial planteada. Pues bien, tras recordar cuál es el objeto de la Directiva y qué debe entenderse por discriminación directa e indirecta, también recuerda que la Directiva no define qué debe entenderse por religión, si bien hay una remisión expresa en el considerando núm. 1 al Convenio europeo para la protección de derechos humanos y libertades fundamentales de 4 de noviembre de 1950, que reconoce entre otros el derecho a la libertad de religión, que implica “en particular, la libertad de manifestar su religión o sus convicciones individual o colectivamente, en público o en privado, por medio del culto, la enseñanza, las prácticas y la observancia de los ritos”. También dicho considerando se remite a las tradiciones constitucionales comunes de los Estados UE, considerándolas como “principios generales del Derecho de la Unión”.

La libertad religiosa se encuentra igualmente expresamente reconocida en la Carta de derechos fundamentales de la UE, en similares términos en cuanto a su aplicación a la regulación contenida en el art. 9 del CEDH, con mención expresa en la sentencia al documento de “Explicaciones sobre la Carta”. Tales explicaciones fueron publicadas en el DOUE C303 de 14 de diciembre de 2007, y en su introducción se expone lo siguiente: “Las presentes explicaciones fueron elaboradas inicialmente bajo la responsabilidad del Praesidium de la Convención que redactó la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Han sido actualizadas bajo la responsabilidad del Praesidium de la Convención Europea, a la vista de las adaptaciones de la redacción del texto de la Carta realizadas por la Convención (en particular, los artículos 51 y 52) y de la evolución del Derecho de la Unión. Si bien no tienen por sí mismas valor jurídico, constituyen un valioso instrumento de interpretación con objeto de aclarar las disposiciones de la Carta”. Respecto al apartado 1 del art. 10 (“Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión. Este derecho implica la libertad de cambiar de religión o de convicciones, así como la libertad de manifestar su religión o sus convicciones individual o colectivamente, en público o en privado, a través del culto, la enseñanza, las prácticas y la observancia de los ritos”, las “Explicaciones” se manifiestan en los siguientes términos: “…corresponde al derecho garantizado en el artículo 9 del CEDH y, de conformidad con lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 52 de la Carta, tiene el mismo sentido y alcance. Por lo tanto, las limitaciones deben respetar el apartado 2 de dicho artículo 9, redactado como sigue: «La libertad de manifestar su religión o sus convicciones no puede ser objeto de más restricciones que las que, previstas por la ley, constituyen medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad pública, la protección del orden, de la salud o de la moral públicas, o la protección de los derechos o las libertades de los demás”. Conclusión de todo lo anteriormente expuesto, es que la Directiva 2000/78 debe acoger el concepto de religión consistente en aquel que “cubre tanto el forum internum, a saber, el hecho de tener convicciones, como el forum externum, a saber, la manifestación pública de la fe religiosa”.

Una vez marcado y delimitado el ámbito conceptual de qué debe entenderse por religión, es ya el momento de abordar la resolución del caso concreto planteado, es decir el despido de una trabajadora por negarse a no usar el pañuelo islámico en el trabajo, y analizar si constituye una diferencia de trato entre trabajadores por razón de sus creencias religiosas, y si, yendo jurídicamente más lejos, constituye, tal como se pregunta por el Tribunal de Casación, una discriminación directa vedada por el art. 2.2 a) de la Directiva 2000/78.

El análisis de la norma interna de la empresa pone de manifiesto que se aplica de manera igual a todos los trabajadores, imponiendo una “neutralidad indumentaria” que evite la manifestación explícita de cualquier creencia política, religiosa o filosófica, que vulnera la regla de neutralidad de la empresa. Dado que de los hechos probados se constata que no ha habido diferencias en la aplicación de la norma respecto a la trabajadora despedida en relación con otros compañeros y compañeras de la empresa, el TJUE concluye que la norma interna no establece una diferencia de trato “basada directamente en la religión o las convicciones en el sentido del artículo 2, apartado 2, letra a), de la Directiva 2000/78”.

Pero, ¿puede establecer una diferencia de trato basada indirectamente en la religión o convicciones, y por ello contraria al art. 2.2 b)? Obsérvese que el órgano jurisdiccional nacional remitente de la cuestión prejudicial sólo se refirió a la posible discriminación directa, pero ello no es óbice para que el TJUE se planteé si podría existir una discriminación indirecta, y lo hace a partir de su doctrina jurisprudencial explicada en el apartado 33, de que el TJUE puede proporcionar al órgano jurisdiccional “todos los criterios de interpretación que puedan serle útiles para resolver el asunto del que conoce, aun cuando no haya hecho referencia a ellos al formular sus cuestiones. A este respecto, corresponde al Tribunal de Justicia deducir del conjunto de elementos aportados por el órgano jurisdiccional nacional y, especialmente, de la motivación de la resolución de remisión, los elementos del Derecho de la Unión que requieren una interpretación, teniendo en cuenta el objeto del litigio…”.

Con exquisita prudencia, sabedor del terreno extraordinariamente complejo tanto en el terreno jurídico como social en el que se está moviendo”, el TJUE afirma que en el caso litigioso examinado “no puede descartarse que el tribunal remitente llegue a la conclusión de que la norma interna controvertida en el litigio principal establece una diferencia de trato basada indirectamente en la religión o las convicciones en el sentido del artículo 2, apartado 2, letra b), de la Directiva 2000/78 si se acredita, extremo que le corresponderá comprobar, que la obligación aparentemente neutra que contiene dicha norma ocasiona, de hecho, una desventaja particular a aquellas personas que profesan una religión o tienen unas convicciones determinadas”, remitiendo pues al órgano jurisdiccional la averiguación de si ha existido realmente una discriminación. Tras la apertura de tal posibilidad, que sin duda llena de satisfacción a la parte recurrente, inmediatamente la matización, que satisfará a la parte empresarial, cual es que la misma Directiva permite que haya diferencia de trato cuando pueda justificarse objetivamente “con una finalidad legítima”, y además cuando los medios utilizados para la consecución de tal finalidad “son adecuados y necesarios”.

¿Le da pautas de actuación, respuestas útiles, el TJUE al órgano jurisdiccional nacional para ayudarle a resolver el litigio, “basadas en los autos del asunto principal y en las observaciones escritas y orales que se le han presentado”? Sí, en efecto, le proporciona unas pautas que, a mi parecer, abundan en la finalidad legítima del establecimiento de un código de neutralidad indumentaria en la empresa, siempre y cuando se aplique de manera igual, idéntica, a todos los trabajadores.

¿Por qué efectúo esta afirmación? Porque, primeramente, y de forma clara y sin ambages, el TJUE considera legítima la voluntad empresarial de “seguir un régimen de neutralidad política, filosófica o religiosa en las relaciones con los clientes tanto del sector público como del sector privado”, legitimidad que vincula, y ya me parece mucho más discutible la equiparación de tal libertad con el derecho a ejercer la libertad religiosa, a la libertad de empresa, ciertamente también reconocida en el art. 16 de la CDFUE, pero inmediatamente matizada, una vez más y ahora en beneficio de la parte trabajadora, con la manifestación de que la legitimidad de la actuación empresarial lo es “en particular” (tampoco cierra la puerta el TJUE a lo que sea de forma absoluta, aunque desde luego no es el espíritu que se trasluce del texto) “en particular cuando el empresario sólo incluye en la persecución de esa finalidad a los trabajadores que, en principio, van a estar en contacto con sus clientes”.

La defensa de la “neutralidad indumentaria”, desprovista de connotaciones discriminatorias por motivos, entre otros, religiosos, sigue defendiéndose por el TJUE “siempre que dicho régimen se persiga realmente de forma congruente y sistemática”, lo que corresponderá comprobar al órgano jurisdiccional nacional, que deberá averiguar si antes del despido de la trabajadora ya existía “un régimen general e indiferenciado de prohibición del uso visible de signos de convicciones políticas, filosóficas o religiosas para los miembros de su personal que estaban en contacto con sus clientes”. De la información disponible en la sentencia del TJUE, sí existía una norma no escrita de neutralidad, sin que se disponga de más información sobre si era aplicable a todos los trabajadores de la empresa o sólo a una parte de la misma, aun cuando en el supuesto de que se tratará sólo de una parte parece lógico pensar que fuera de aplicación a quienes estuvieran en contacto con los clientes de la empresa.

Finalidad legitima, aplicación congruente y sistemática, que debe ir acompañada (tercera reflexión jurídica del TJUE que no deja de ser también una pauta de actuación para el órgano jurisdiccional nacional) de una utilización que se limite “a lo estrictamente necesario”, y aquí sí que, a diferencia de párrafos anteriores más abiertos, el TJUE limita esta utilización (que no olvidemos que implica una prohibición del ejercicio del derecho de libertad religiosa en la empresa) que “atañe únicamente a los trabajadores de G4S que están en contacto con los clientes. En tal caso, dicha prohibición deberá considerarse estrictamente necesaria para alcanzar la meta perseguida”.

Síntesis conclusiva de todo lo anteriormente expuesto, la actuación empresarial, la decisión de proceder al despido de la trabajadora por negarse a no usar un pañuelo islámico en el trabajo, considerando que esa decisión vulneraría su derecho de libertad religiosa, puede ser conforme a derecho…, pero ello tras que el órgano jurisdiccional nacional compruebe si “… tomando en consideración las limitaciones propias de la empresa y sin que ello representara una carga adicional para ésta, (la empresa) tenía la posibilidad, ante tal negativa, de ofrecer a la (trabajadora) un puesto de trabajo que no conllevara un contacto visual con los clientes en lugar de proceder a su despido”, correspondiendo al tribunal remitente, “… a la luz de todos los elementos de los autos, sopesar los intereses presentes y limitar las restricciones de las libertades de que se trata a lo estrictamente necesario”.

Obsérvese, y es algo más importante de lo que puede parecer y que a buen seguro hubiera merecido de un mayor análisis y argumentación jurídica por parte del TJUE, que en la “recta final” del caso, y aunque no forme parte del fallo, que este le da la oportunidad al órgano jurisdiccional nacional de incluir, a los efectos de la resolución concreta del caso, la valoración de la actitud de la empresa más o menos proactiva a la hora de facilitar un puesto de trabajo a la trabajadora “dentro de”, es decir sin estar en contacto con los clientes, que le permitiera ejercer sus derechos religiosos, una medida de flexibilidad interna que el TJUE parece implícitamente recomendar antes que el acudir a la extinción contractual, es decir a una medida de flexibilidad externa, y que dada la importancia de la empresa y la amplia prestación de servicios que efectúa parece razonable que hubiera podido adoptarse…, pero esta hipótesis de trabajo deberá ser validada por el tribunal nacional.

5. Pues bien, ya tenemos también sentencia, dictada por la Cour de Cassation belga el pasado 9 de octubre, si bien el texto íntegro de la misma no se encuentra aún disponible en su página web, por lo que la referencia a su contenido la hago,con manifiesta prudencia jurídica, a partir la información disponible en lapágina web de la red europea de expertos legales en materia de igualdad degénero y no discriminación.

Según la información disponible en dicha página web, el TS es del parecer que no existió una discriminación directa, pero sí considera que podía existir una actuación abusiva del empleador al proceder al despido de la trabajadora, y que por ello podemos encontrarnos ante un supuesto de discriminación indirecta, “incluso en ausencia de falta y aun cuando la conducta ilícita se haya cometido sin saberlo”.

Para el TS, y de acuerdo a la normativa interna, el empleador no sería responsable de haber actuado de forma abusiva y contraria a derecho “si no podía prever que el despido fuera ilegal”. Ahora bien, de acuerdo a la jurisprudencia del TJUE relativa a la aplicación del principio de igualdad entre hombres y mujeres (Directiva 2000/78) sí podría darse tal responsabilidad del empleador, y por ello esta no podía quedar supeditada a que la parte trabajadora aportara las pruebas de la hipotética discriminación implica.

En definitiva, el TS devolvió las actuaciones judiciales al tribunal laboral de Gante, contra cuya sentencia se presentó el recurso de casación que motivó posteriormente la cuestión prejudicial planteada ante el TJUE, para que se pronuncie sobre la existencia o no de tal discriminación indirecta. Tal como se explica en la página web de la red europea, “Por lo tanto, la decisión del Tribunal de Trabajo era ilegal en la medida en que consideraba que el empleador no podía ser considerado responsable por la violación de las normas antidiscriminatorias, ya que no podía prever razonablemente que el despido fuera ilegal debido a la incertidumbre de la jurisprudencia sobre esta cuestión y porque el empleado no había aportado suficientes pruebas de la existencia de una falta en su jefe. Para concluir, el Tribunal revocó la sentencia del Tribunal de Trabajo, salvo en lo que respecta a la consideración de que no había discriminación directa en el caso en cuestión”. 

Estaremos atentos a la publicación de la sentencia del TS belga para ampliar, en su caso, el análisis de su sentencia.

6. Voy concluyendo. En suma, la jurisprudencia del TJUE adquiere cada vez mayor relevancia en el ámbito, hasta hace poco tiempo casi inexplorado, del ejercicio del derecho de libertad religiosa en el ámbito de las relaciones de trabajo. Habrá que seguir su aplicación, pues, con mucha atención.

Buena lectura.