1. El Boletín Oficial del
Estado publicó el día 29 la Orden ISM/1302/2022, de 27 de diciembre, por la que
se regula la gestión colectiva de contrataciones en origen para 2023. Su disposición
final primera estipula la entrada en vigor el 1 de enero.
El cambio en la
regulación de las contrataciones en origen es muy sustancial con respecto al de
años anteriores, consecuencia en especial de la reforma en el Reglamento de
Extranjería (Real Decreto 557/2011 de 20 de abril ) operada por el Real Decreto 629/2022 de 26 de julio , y también de la reforma laboral, en concreto de las modalidades de
contratación, llevada a cabo por el Real Decreto-Ley 32/2021 de 28 de diciembre .
Las modificaciones
sustanciales introducidas en el Reglamento de extranjería, que recordaré a
continuación, han llevado al gobierno, así se expone en la introducción de la
norma a “... realizar una revisión en profundidad del modelo de orden que ha
servido de base para la aprobación de las anteriores órdenes anuales de gestión
colectiva de contrataciones en origen o de prórroga de la anterior orden”, y se
concretan en estos fragmentos que reproduzco:
“Estos procedimientos
están destinados a la cobertura de aquellas vacantes en las que, en atención al
resultado del análisis de la situación nacional de empleo, se requiere la
contratación de trabajadores extranjeros en origen. Esta contratación podrá
realizarse para cubrir puestos de naturaleza estacional, de temporada o
campaña, a través de migración circular. La orden prevé también la posibilidad
de gestión colectiva de autorizaciones de residencia y trabajo por cuenta
ajena, a través de migración estable.
Estos dos modelos de
contratación –estable y circular– podrán realizarse de forma genérica y
nominativa, y admiten formas de tramitación ordinaria y unificada, según el
número de empleadores involucrados.
La reforma del Reglamento
anteriormente mencionada adecúa el marco de las autorizaciones de trabajo al
nuevo marco de contratación establecido por el Real Decreto-ley 32/2021, de 28
de diciembre, de medidas urgentes para la reforma laboral, la garantía de la
estabilidad en el empleo y la transformación del mercado de trabajo,
minimizando los contratos temporales y permitiendo su adaptación al contexto
económico actual, muy distinto del existente en el año de aprobación de la
norma objeto de esta reforma.
La contratación de
trabajadores extranjeros en origen, en adecuación a este Real Decreto-ley, deja
de basarse en formatos asociados a la naturaleza temporal de los contratos, y
siempre dentro del marco establecido por la Directiva 2014/36/UE del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre las condiciones de
entrada y estancia de nacionales de terceros países para fines de empleo como
trabajadores temporeros, que establece un tiempo máximo de nueve meses dentro
de un periodo de doce meses para este colectivo. De este modo, los programas de
migración circular cambian el paradigma de contratos temporales concedidos de
año en año para adecuarse a la lógica de la contratación fijo-discontinua, en
la que se compatibiliza el carácter imperativo del retorno anual al país de
origen con la estabilidad de un contrato de naturaleza indefinida”.
2. Como digo, la Orden
encuentra su razón de ser en la reforma del Reglamento de extranjería, que fue
objeto de detallada atención por mi parte en anteriores entradas del blog.
Recupero ahora la explicación de los artículos modificados que afectaron
justamente a la gestión de las contrataciones en origen.
“... La decimotercera,
decimocuarta y decimoquinta modificación se refieren a los art. 167 169 y 170, tratando todos ellos de la gestión
colectiva de las contrataciones en origen, procediendo a la incorporación de
algunos fragmentos de los preceptos derogados (art. 97 a 10) e incluyendo en
esta norma algunas partes de la regulación hasta ahora contenida en la Orden
anual de regulación de dichas contrataciones, además de una mención concreta a
la formación requerida para prestar determinadas actividades y cuya duración
puede suscitar alguna duda en relación con el marco general de las actividades
formativas regulado en el art. 124.4, siendo en cualquier caso conveniente
reiterar una tesis que ya he expuesto en apartados anteriores, cual es que se configura una contratación fija
discontinua de personas trabajadoras migrantes, con la posibilidad de obtener
la autorización de residencia y de trabajo tras la finalización del periodo
anterior (cuatro años) y siempre y cuando se haya respetado toda la regulación,
incluida pues la obligación de retornar al país de origen una vez finalizado el
periodo de prestación ser servicios.
Así, junto a la migración
circular y a los visados de búsqueda de empleo, el art. 167.1 dispone que la
orden anual por la que se establece la contratación en origen podrá incluir
también la “migración de carácter estable”, si bien no hay más mención a este
supuesto en el artículo, ya que todas ellas hacen referencia a la migración
circular, la que he dado en llamar contratación fija discontinua de personal
migrante. Sus contenidos son los siguientes: duración de cuatro años,
habilitando para trabajar durante un máximo de nueve meses/año en un único
sector laboral y para un único empleador, si bien la propia norma ya matiza que
será así “sin perjuicio de las especificidades que pueda establecer la orden
anual que regula la gestión colectiva de contrataciones en origen en relación
con los requisitos de las concatenaciones entre provincias y cambios de
empleador”. Se condiciona su vigencia al compromiso de retorno del trabajador
al país de origen, y al mantenimiento de las condiciones que justificaron la
concesión de la autorización, y podrán prorrogarse tras la finalización de su
vigencia, por iguales períodos. Como “premio” a la “fidelidad” de quienes
acrediten haber cumplido con el compromiso de retorno durante la vigencia de la
autorización de trabajo podrán solicitar, en el periodo de seis meses desde la
finalización de esta autorización (supongo que se refiere a la de cuatro años,
aun cuando no hay una mención expresa al respecto) “una autorización de
residencia y trabajo que tendrá una duración de dos años, prorrogables por
otros dos, que autorizará a trabajar por cuenta ajena y por cuenta propia”.
Por su parte, el art.
169, que aborda el contenido de la norma sobre la gestión colectiva, sustituye
la mención contenida en la normativa anterior de trabajadores “de temporada o
por obra o servicio”, a “trabajadores para un determinado sector”, en plena
coherencia con la derogación de los arts. 97 a 102 del Reglamento, las
modificaciones introducidas en la contratación laboral por el RDL 32/2021 de 28
de diciembre, y también las operadas en el art. 167. El apartado 5 suprime la
referencia anterior a que las ofertas de empleo fueran genéricas, lo que parece
dar a entender la ampliación de estas, aun cuando se mantiene la remisión a lo
que disponga la orden anual de gestión de las contrataciones en origen.
En cuanto al art. 170,
que versa sobre las especialidades de los procedimientos relativos a
autorizaciones en el marco de la gestión colectiva de contrataciones en origen,
la norma incorpora algunos preceptos ya recogidos en las Ordenes anuales de
regulación de dichas contrataciones, adecuándolos a la nueva figura de la
persona trabajadora extranjera fija discontinua, con mención expresa al art. 16
de la Ley del Estatuto de los trabajadores , y también al art. 64 que regula
los derechos de información y consulta y competencias de la representación del
personal. Se incluyen también las referencias al alojamiento adecuado y a la
organización por el sujeto empleador de los viajes del personal migrante, con
mención expresa a que la Orden que apruebe la gestión colectiva de las
contrataciones en origen deberá incluir “los requisitos que deban cumplir las
empresas para la obtención de las autorizaciones”.
En cualquier caso, la
Orden anual no podrá suponer una ampliación del número de meses trabajados por
año (recuérdese que un máximo de nueve) ni tampoco alterar el sector para el
que se concedió (recuérdese que se trata mayoritariamente del sector agrario).
De relevancia formal, es que la solicitud de informe al Registro Central de
Penados que hasta ahora se llevaba a cabo por la Dirección General de
Migraciones, se descarga en “el Área de Trabajo e Inmigración de la Delegación
del Gobierno o, en el caso de Subdelegaciones del Gobierno, la Dependencia
provincial del Área de Trabajo e Inmigración”.
Sí hay una modificación
sustantiva o de fondo en este artículo 170, cuál es la relativa a la
autorización de residencia de seis meses cuando se trate de ocupaciones “que
requieran una certificación de aptitud profesional o habilitación específica
para el desempeño del trabajo”, y que confirma mi tesis anterior de que la
citada autorización puede tener una duración inferior a doce meses. Dado que la
autorización de trabajo está supeditada a la obtención de este requisito
formativo, solo se concederá cuando se acredite debidamente, debiendo hacerlo
“durante la vigencia de la autorización de residencia, es decir en un período
máximo de seis meses, debiendo regresar (“estará obligado”, dispone
taxativamente la norma) a su país de origen si no supera la formación. La
autorización será concedida por el Área de Trabajo e Inmigración de la
Delegación del Gobierno o, en el caso de Subdelegaciones del Gobierno, la
Dependencia provincial del Área de Trabajo e Inmigración.
3. Paso ya a referirme a
los contenidos sustantivos más relevantes a mi parecer de la Orden ISM/1302/2022,
de 27 de diciembre, siendo sin duda la más importante la definición (art. 1) de
qué debe entenderse por “migración de carácter estable” y “migración de
carácter circular”, si bien de la segunda ya teníamos conocimiento por la
reforma del Reglamento de Extranjería.
La primera se conceptúa
como “la contratación de trabajadores en origen de forma colectiva mediante la
gestión simultánea de sus autorizaciones de residencia y trabajo por cuenta
ajena para atender a la cobertura de puestos estables que no deban ser
objeto de contratos fijos-discontinuos. Estas autorizaciones se concederán
en los términos establecidos en el artículo 64 del Reglamento de la Ley
Orgánica 4/2000, de 11 de enero, y su tramitación se realizará de forma
colectiva, y se basará en la gestión simultánea de una pluralidad de
autorizaciones”. Recordemos que el art. 64 regula los requisitos que deben cumplirse
para obtener dichas autorizaciones, siendo uno de ellos que la situación
nacional de empleo permita la contratación, remitiendo a la concreción de tal
situación al art. 65, que ha experimentado cambios sustanciales en la reforma y
ha abierto la puerta a que el Catálogo de Ocupaciones de Difícil Cobertura
pueda ampliarse considerablemente, ya que podrán incorporarse automáticamente “....
aquellas ocupaciones pertenecientes a
los sectores económicos que se determinen por Acuerdo de la Comisión Delegada
del Gobierno para Asuntos Económicos, a propuesta del Ministerio de Inclusión,
Seguridad Social y Migraciones”.
La segunda se define en
estos términos: “la concesión de autorizaciones de trabajo de cuatro años de
duración, que habilitan a trabajar y residir por un máximo de nueve meses al
año en un único sector laboral, basadas en una contratación
fijo-discontinua, para atender a la cobertura de puestos con naturaleza
estacional, de temporada o de prestación intermitente con periodos de ejecución
ciertos. La vigencia de estas autorizaciones estará supeditada a que la
persona contratada a través de este procedimiento cumpla con su compromiso de
retorno a su país de origen inmediatamente tras la finalización de la actividad
laboral, y al mantenimiento de las condiciones que justificaron la concesión de
la autorización, siendo, en este caso, llamado de nuevo en la siguiente
temporada o estación, o el siguiente periodo, de acuerdo con lo establecido en
su contrato. Estas autorizaciones se concederán para un único empleador, sin
perjuicio de las posibilidades de cambios de empleador y concatenaciones, de
acuerdo con lo previsto en esta orden” (la negrita es mía).
Siguiendo el cambio
operado en el Reglamento de extranjería, la Orden para 2023 prevé tres modalidades
de ofertas de empleo para la migración de carácter circular:
“a) Ordinarias,
realizándose la presentación de una única oferta por parte de un empresario o
un número reducido de empresarios para un número reducido de trabajadores, bajo
la misma solicitud.
b) Unificadas: la
presentación se realizará de forma unificada, a través de una organización
empresarial representante, para la gestión conjunta de las ofertas presentadas
por distintos empleadores.
c) Concatenadas: en los
proyectos de migración circular, se podrá presentar la solicitud de gestión
enlazada de campañas o actividades, tratando de aprovechar al máximo la
estancia de determinados trabajadores a los que, en una única solicitud,
autorización de residencia y trabajo, y visado, se les permitirá desplazarse
sucesiva e ininterrumpidamente a diferentes actividades en la misma o distinta
provincia en un mismo proyecto o cadena de concatenación”.
Ha desaparecido, en plena
coherencia con la reforma en materia de contratación operada por el RDL 32/2021,
la oferta de empleo para realización de obras o servicios
A diferencia de la Orden para
2022, que solo efectuaba una referencia general a que las ofertas debían
concretar con precisión las condiciones laborales, en la de aplicación para 2023 se efectúa una relación detallada
de estas, “... como el lugar y tipo de trabajo; duración del trabajo;
remuneración; horas de trabajo semanales o mensuales; importe de los permisos
retribuidos; fechas de inicio de la actividad; forma de pago; y fecha prevista
de la finalización de la actividad sin que ello pueda sustituirse por
referencias genéricas al convenio colectivo o a otras normas laborales”, y se
especifica además que en aquellos casos en que la oferta se dirija a países con
un idioma oficial distinto del español, “se facilitará la traducción de las
condiciones de la oferta de empleo a un idioma que comprendan”, garantía para
las personas trabajadoras que se reitera con posterioridad en la norma, incluyéndose
además entre las obligaciones empresariales la de “... informar a la
representación legal de los trabajadores, o en ausencia de la misma, remitir la
información a la Comisión Provincial de flujos migratorios, o en su caso a la
Comisión Provincial encargada de las campañas agrícolas, a fin de que las
organizaciones sindicales integrantes de la misma puedan asesorar a los
trabajadores llegados en el marco de la gestión colectiva de la contratación en
origen”.
En cuanto a los sujetos
legitimados para solicitar la gestión colectiva de ofertas de empleo, el art. 2
incluye una prohibición expresa, no contemplada en la norma de 2022, de
solicitud por empresas de trabajo temporal.
Se amplía para el sector
agrario cuando se considerará continuada la actividad, que no deberá ser inferior
a un 85% del tiempo de trabajo habitual en el sector, por lo que el número de
jornadas y/o horas de trabajo cotizadas en relación con un trabajador se
corresponderá con este límite mínimo, mientras que con anterioridad era del 75
%.
4. El capítulo II regula
las reglas relativas a los proyectos de migración circular, completando y
desarrollando lo dispuesto en el Reglamento (modificado) de extranjería.
Por su parte, el capítulo
III regula las disposiciones relativas a los proyectos de migración estable, si
bien lo hace de forma muy genérica a mi parecer y abre dudas jurídicas de no
poca importancia respecto a su concreción.
En efecto, el art. 10
lleva por título “Elementos básicos de la contratación colectiva para proyectos
de migración estable”, y dispone que las ofertas de empleo deberán cumplir los
requisitos establecidos por el art. 64 del Reglamento (modificado), teniendo
dichas autorizaciones “un año de duración”.
¿Y qué se entiende por
puestos “estables”? Hemos de ir al art. 11, por el que conocemos que “1. Previa
propuesta de las comunidades autónomas una vez completadas las consultas a las
organizaciones sindicales y empresariales señaladas en el artículo 168 del
Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, recibida la información
oportuna del Servicio Público de Empleo Estatal, y previa consulta con la
Comisión Laboral Tripartita de Inmigración, se podrán determinar ocupaciones
concretas para la organización de mecanismos de provisión de ocupaciones a
través de gestión colectiva. Estas ocupaciones se incorporarán como anexo a esta
orden, pudiendo determinarse la provincia, ocupaciones, y puestos de trabajo” (la
negrita es mía). Además, y esto es realmente lo más importante, para dichas
ocupaciones “no será necesario presentar la documentación relativa a la
situación nacional de empleo”.
Las dos preguntas, o interrogantes,
que me surgen después de la lectura de este precepto, y que en buena medida son
reiteración de las que expuse al analizar la reforma del Reglamento, son las
siguientes:
¿Cuál es la modalidad
contractual que se utilizará para la contratación de un año de duración? Que yo
recuerde, en la reforma del art. 15 de la LET no hay ninguna modalidad que
permita la contratación por este período de tiempo. ¿Estamos creando una
modalidad ad hoc de contratación temporal? Y una vez transcurrido ese período,
y si el puesto de trabajo sigue siendo “estable”, supongo que se podrá renovar
la autorización de residencia y trabajo hasta convertirse, en su caso, en
permanente, algo que se demuestra con claridad en el art. 24 que, al referirse
a los requisitos que deben cumplimentarse para la solicitud de visado, incluye
el compromiso de regreso firmado por las personas trabajadoras migrantes solo “en
el caso de migración circular”.
¿Cuál será el valor real
del CODC, si es que lo sigue teniendo, una vez que se puede modificar cuando se
considere oportuno y no teniendo en consideración la situación nacional de
empleo? ¿Será la vía de la contratación para puestos de trabajo “estables” la
que deberá utilizarse para incorporar a personas trabajadoras migrantes al
mercado de trabajo español? ¿Y sólo para los puestos de trabajo que se consideren
“adecuados”, sin importar a estos efectos cuál sea la situación nacional de empleo
en el sector de actividad?
Por todo ello, y como
bien dice una buena amiga que es muy buena conocedora de la realidad jurídica de
la inmigración, habrá que esperar y desear que funcione bien la gestión de los
flujos migratorios con los países con los que España tiene acuerdos al respecto,
o con los que pueda establecer en el próximo futuro, y hacia los que las
ofertas deben orientarse “preferentemente”. Los primeros son “Colombia,
Ecuador, Marruecos, Mauritania, Ucrania, Honduras y Republica Dominicana; o,
subsidiariamente, instrumentos de colaboración en esta materia: Gambia, Guinea,
Guinea Bissau, Cabo Verde, Senegal, Mali, Níger, México, El Salvador,
Filipinas, Paraguay y Argentina; o con los que los suscriba, en su caso, en el
periodo de vigencia de esta orden”.
5. El cap. IV regula la gestión
de las ofertas genéricas de empleo, tanto para la migración circular, como para
la estable, cuando la selección se realice en el exterior por una empresa que
pertenezca al mismo grupo o sea de la misma titularidad que la empresa
contratante “y no tenga como actividad única o principal o accesoria la
selección de trabajadores”. Al igual que en la Orden para 2022 se dispone que Dirección
General de Migraciones fomentará la realización de cursos de formación
orientados a garantizar una mejor inserción de los trabajadores al nuevo
entorno laboral, añadiéndose en la nueva norma que “...en todo caso, el
empleador deberá facilitar la información básica referida en esta orden y la
formación no supondrá coste alguno para el trabajador”.
6. Una novedad
importante, en coherencia con la regulación del arraigo para la formación en el
Reglamento de extranjería, es el art. 17, que regula la autorización
provisional de trabajo “supeditada a la obtención de una certificación o
habilitación profesional para el ejercicio de una profesión”. En los mismos
términos que la modificación operada en el Reglamento por el RD 629/2022, se
dispone que para las ocupaciones que requieran una certificación de aptitud
profesional o habilitación específica para el desempeño del trabajo, “la
autorización de residencia y trabajo estará supeditada a la obtención de este
requisito”, pudiendo concederse “una autorización provisional y no prorrogable
de residencia de seis meses para la formación, que no habilitará para trabajar,
con el objetivo de obtener dicha certificación”, solicitud presentada por la
parte empresarial, que deberá incorporar “el pago de las tasas y la aceptación
de matrícula en el centro de formación, en un centro habilitado para su
impartición por la autoridad competente”, conllevando dicha autorización
también la de residencia de seis meses para esta formación.
No reitero aquí, ya que las
expuse de forma detallada en mi examen del Reglamento, las dudas sobre cuáles
serán los medios económicos de subsistencia de la persona que se forma, ya que
no dispone de autorización para trabajar. Repárese que las obligaciones de la
parte (futura) empleadora trabajadora son las reguladas en el art. 3, así como
también “a) la cobertura de los gastos de traslados desde el alojamiento al
centro de formación. b) La cobertura del coste de la formación, que no podrán
ser repercutidos a la persona candidata en caso de no superar la formación,
siempre que se haya realizado con comportamiento diligente”.
7. El capítulo V regula
la gestión de las ofertas de empleo de carácter nominativo, sin que existan a
mi parecer, salvo aspectos que no haya sabido apreciar, cambios de relevancia
con respecto a la norma aplicable en 2022. Por su parte, el capítulo VI regula los
procedimientos de gestión de ofertas de empleo de forma unificada y concatenada,
también sin mayores cambios. El capítulo VII regula la solicitud y concesión de
visados, requiriéndose para la primera, además de los requisitos ya recogidos
en la norma de 2022, la precisión relativa a “impreso oficial de solicitud de
visado nacional firmado por el interesado o por su representante... (y) una
fotografía reciente, de tamaño carné, a color, sobre fondo claro, sin brillos
ni prendas que cubran el óvalo de la cara”.
8. Por fin, el capítulo
VIII regula el seguimiento de la orden de gestión colectiva, siendo importante
destacar la creación en el art. 26 de las Comisiones Provinciales de Flujos
Migratorios, conceptuadas como “grupos de trabajo con la función de realizar
seguimiento de la ejecución de los proyectos de gestión colectiva que se aprueben
o pretendan aprobar en dicho ámbito provincial” que recibirán la información de
“las ofertas, ocupaciones, autorizaciones y número de trabajadores, desglosado
por sexo, llegados a la provincia en el marco de la gestión colectiva de la
contratación en origen, en cualquiera de las modalidades previstas en la orden”,
y que se reunirán como mínimo trimestralmente, siendo las organizaciones sindicales presentes en tales Comisiones
“informadas de la llegada de trabajadores en el marco de la gestión colectiva
de la contratación en origen cuando no exista Representación Legal de los
Trabajadores en la empresa”. El apartado 2 regula su composición: “estarán
presididas por el Delegado o Subdelegado del Gobierno, o persona en quien
delegue, y estarán constituidas, en todo caso, por los representantes
empresariales y sindicales de ámbito provincial que designen las organizaciones
miembros de la Comisión Laboral Tripartita de Inmigración con el fin de
informar de la gestión realizada al amparo de esta orden, y del servicio de
empleo correspondiente, y la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, junto
con representantes del Área de Trabajo de la Delegación o Subdelegación del
Gobierno, que ejercerá las funciones de secretaría. En el caso de Comunidades
Autónomas con competencia en materia de autorizaciones iniciales de trabajo
estas Comisiones contarán con la participación del órgano autonómico competente
en materia de autorizaciones iniciales de trabajo”.
Buena lectura.