Sobre la dificultad de interponer recurso de casación para la unificación de doctrina en casos de acoso moral. Notas a partir de la sentencia del TS de 27 de abril de 2023 y examen de las sentencias recurridas y de contraste.

 

1. El pasado 25 de mayo entró en vigor en España el Convenio núm. 190   de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) sobre la eliminación de la violencia y el acoso en el mundo del trabajo, hecho en Ginebra el 21 de junio de 2019, tras la adhesión de nuestro país el 8 de marzo de 2022 y la publicación del Instrumento de ratificación en el BOE de 16 de junio del mismo año  .

Según dispone el art. 1:

“1. A efectos del presente Convenio:

a) la expresión «violencia y acoso» en el mundo del trabajo designa un conjunto de comportamientos y prácticas inaceptables, o de amenazas de tales comportamientos y prácticas, ya sea que se manifiesten una sola vez o de manera repetida, que tengan por objeto, que causen o sean susceptibles de causar, un daño físico, psicológico, sexual o económico, e incluye la violencia y el acoso por razón de género, y

b) la expresión «violencia y acoso por razón de género» designa la violencia y el acoso que van dirigidos contra las personas por razón de su sexo o género, o que afectan de manera desproporcionada a personas de un sexo o género determinado, e incluye el acoso sexual.

2. Sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados a) y b) del párrafo 1 del presente artículo, la violencia y el acoso pueden definirse en la legislación nacional como un concepto único o como conceptos separados”.

En entradas anteriores del blog llevé a cabo un amplio seguimiento de la norma, desde la elaboración de los proyectos normativo del citado Convenio y de su complementaria Recomendación núm. 206, hasta la aprobación de los textos definitivos. Me permito remitir a las personas interesadas a las siguientes lecturas:

 Hacia la elaboración de un Convenio de la OITsobre la violencia y el acoso contra las mujeres y hombres en el mundo deltrabajo. (17 de febrero de 2018) 

Sobre los proyectos de Convenio y Recomendación de la OIT relativos a "la eliminación de la violencia y acoso en el mundo del trabajo” (27 de agosto de 2018) 

OIT. Violencia yacoso en el trabajo. Proyectos de Convenio y Recomendación que se presentan ala CIT de 2019 para su aprobación. Texto comparado con los proyectospresentados tras la CIT de 2018 (22 de abril de 2019)

OIT, la historiade 190 + 206: algo más que dos números, un recordatorio permanente de la luchacontra la violencia y acoso en el trabajo. Convenio y Recomendación aprobadosel 21 de junio de 2019 (texto comparado con los proyectos) (23 de junio de2019) 

La importancia de la entrada en vigor del Convenio núm. 190 fue resaltada en el recientemente celebrado VI Simposio Ibérico de Riesgos Psicosociales, celebrado los días 18 y 19 de mayo en la Universidad de Alcalá de Henares, y de ello da amplia información la página web del Laboratorio-Observatorio de Riesgos Psicosocialesde Andalucía (LARPSICO)   , dirigido por el profesor Cristóbal Molina Navarrete, de cuya intervención    en el VI Simposio también se da debida cuenta. Subrayaba el profesor Molina en su cuenta de la red social Facebook el día 29 que “... aunque ahora es inesperable una legislación aplicativa, convocadas tan sorpresivamente las elecciones generales, sus normas relativas a la definición de violencia y acoso en el trabajo son directamente aplicable y deben tenerlas en cuenta tribunales, ITSS y empresas”.   

2. Sirva esta introducción general para justificar el acercamiento en esta entrada del blog a una reciente sentencia dictada por la Sala Social del Tribunal Supremo el 27 deabril   , de la que fue ponente la magistrada Rosa Virolés, también integrada por los magistrados Sebastián Moralo e Ignacio García-Perrote, y la magistrada Concepción Rosario Ureste, en la que se pone de manifiesto a mi parecer la dificultad de poder interponer un recurso de casación para la unificación de doctrina en supuestos en los que se debate la existencia de acoso moral en el trabajo, o dicho de otra forma, para que se cumplan los requisitos requeridos por el art. 219.1 de la Ley Reguladora de laJurisdicción Social  , es decir sentencias “... respecto de los mismos litigantes u otros diferentes en idéntica situación donde, en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, se hubiere llegado a pronunciamientos distintos”.

Porque, en realidad el interés radica no tanto en la sentencia del TS, aunque ciertamente también es relevante, sino más bien en el conocimiento de las sentencias recurrida y la aportada de contraste en la presentación del RCUD, y a todas ellas, por consiguiente, presto atención.

3. Pongamos, pues, orden en la explicación siguiendo el habitualmente utilizado en mis análisis y comentarios de resoluciones judiciales.

La sentencia del alto tribunal desestima, en los mismos términos que la propuesta formulada por el Ministerio Fiscal en su preceptivo Informe, el RCUD  interpuesto por la parte trabajadora contra la dictada por la Sala de loSocial del Tribunal Superior de Justicia el 19 de febrero de 2020    , de la que fue ponente el magistrado Ricardo Ron.

La Sala autonómica había desestimado el recurso de suplicación interpuesto por la parte trabajadora contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de A Coruña el 7 de octubre de 2019, que estimó (absolviendo a algunos de los codemandados) la demanda interpuesta en procedimiento de resolución de contrato y condenó a la Comunidad Hereditaria de su empleador fallecido a la extinción de la relación laboral y al abono de una indemnización de 12.657.84 euros.   

Existe tal ComunidadHereditaria cuando “deferida la herencia a varios llamados, todos la aceptan expresa o tácitamente o, independientemente de la aceptación, la adquieren por disposición de la ley, teniendo un derecho no sobre bienes hereditarios concretos, sino sobre el conjunto que integra el contenido de la herencia, formándose una comunidad entre los cotitulares. La comunidad hereditaria es, en consecuencia, una situación transitoria pues comienza con la adquisición de la herencia y termina con la partición de la misma y subsiguiente adjudicación de bienes concretos” 

El escueto resumen oficial de la sentencia del TS es el siguiente: “Se cuestiona si procede la extinción del contrato vía art. 50.1 c) ET como consecuencia de una situación de acoso continuo; así como la determinación del convenio colectivo aplicable. Falta de contradicción”.

Adelantándome a la explicación posterior, hay que indicar que la sentencia aportada de contraste en el RCUD fue la dictada por la misma Sala de lo Social el 12 de diciembre de2017    , de la que fue ponente el magistrado Manuel Carlos García  (resumen oficial: “Extinción indemnizada de la relación laboral a instancia de la trabajadora por falta de respeto a su intimidad y venir sufriendo acoso laboral”).

3. El litigio del que llegaría a conocer el TS se inicia en sede judicial con la presentación de demanda, en procedimiento de resolución de contrato (véase art. 50 de la Ley del Estatuto de los trabajadores: “1. Serán causas justas para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato: a) Las modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo llevadas a cabo sin respetar lo previsto en el artículo 41 y que redunden en menoscabo de la dignidad del trabajador...”).

Consta en los hechos probados de la sentencia de instancia que la trabajadora demandante prestaba servicios para el empleador, posteriormente fallecido, desde el 15 de noviembre de 1993, con sucesivos contratos de duración determinada, y que tras la muerte de su empleador los prestó para un miembro de la Comunidad Hereditaria. Que prestó su actividad en centros de trabajo de Vigo y A Coruña, y que estuvo en situación de Incapacidad Temporal desde mayo de 2018, con alta el mes de mayo de 2019 y comunicación de la misma a su empleadora en 27 de mayo. Con anterioridad, había presentado la demanda por resolución de contrato, habiéndose celebrado sin avenencia el acto de conciliación el día 31 del mismo mes. En la síntesis de los hechos probados que recoge el fundamento de derecho primero de la sentencia del TS, interesa destacar que “Por uno de los hijos del empresario fallecido, así como otro personal que presta servicios en la central sita en Vigo, remitían bien a través del fax o bien del sistema informático comunicaciones a las empleadas de las tiendas, entre ellas la actora. Durante su prestación de servicios en A Coruña, en el año 2.015 y 2.016, la actora percibía parte de su salario en metálico, y era identificada por alguna de las empleadas como la "encargada" de A Coruña”.

4. Contra la sentencia de instancia se interpuso recurso de suplicación, al amparo del art. 193 LRJS, en sus tres apartados. La primera alegación, solicitando la nulidad de aquella, se basaba en la indefensión que a su parecer había sufrido, al haber incurrido en incongruencia extrapetita e incongruencia interna porque la juzgadora no se había “ceñido al petitum contenido en la demanda, concediendo algo distinto a lo solicitado”.

La tesis de la recurrente será desestimada por el TSJ. Tras efectuar un amplio y detallado examen, y recordatorio, de cuál debe ser la interpretación del alegado vicio de incongruencia, concluye que no existió tal vulneración ya que la juzgadora de instancia “resolvió ciñéndose escrupulosamente a los términos contenido en el suplico de la demanda”, y lo justifica en estos términos:

“...tal y como se afirma en el fundamento jurídico primero de la resolución de instancia, la demanda no concreta el precepto aplicable, limitándose el suplico a solicitar que "se declare la resolución del contrato por causas imputables a la empresa", siendo eso justamente lo que hace la juzgadora de instancia, debiendo recordarse a este respecto que la letra a) del art. 50.1 del ET recoge como causa justa de extinción "las modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo llevadas a cabo sin respetar lo previsto en el artículo 41 y que redunden en menoscabo de la dignidad del trabajador", y que a su vez el art. 41.7 del ET entiende como modificación sustancial del contrato de trabajo el "traslado" del trabajador, debiendo estarse en este caso "a lo dispuesto en las normas específicas establecidas en el artículo 40". Es decir, que la respuesta de la juzgadora de instancia a la demanda resulta ser consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados en la misma, limitándose el juzgador de instancia a recoger en su fallo las consecuencias legales de lo dispuesto en el art. 40 ET, por remisión de lo establecido en los dos preceptos mencionados”.

Al amparo del mismo apartado del art. 193 LRJS se alegó infracción de los arts. 24 de la Constitución (derecho a la tutela judicial efectiva) y 90 y ss de la LRJS (pruebas), argumentando que se había “limitado la actividad probatoria de la parte”. El motivo es desestimado por razones formales, con una dura y contundente crítica a la “defectuosa técnica procesal” de la recurrente, que no concreta en qué consiste esa limitación y que lleva a la Sala a sostener que “...  lo que se está pretendiendo es que sea la Sala quien, por su propia decisión, determine el apartado del precepto concreto a que se refiere el motivo y las razones de su infracción, es decir, quien proceda a la construcción del recurso, con quiebra así de los principios de igualdad y proscripción de indefensión”

Aceptación parcial será la de las modificaciones en los hechos probados, solicitada al amparo del apartado b), al incorporar las referencias a los textos de diversos documentos aportados. Por el contrario, no se aceptó la modificación relativa a que constara el reconocimiento por parte de la encargada de la tienda de A Coruña de cobrar parte de su salario en metálico, manteniendo TSJ la misma tesis que ha sostenido en anteriores sentencias sobre la validez de los WhatsApp, pronunciándose en estos términos:

“los whatsapp por sí solos, al contener alegaciones de parte (el acta de presencia notarial lo único que hace es dejar constancia de lo incluido en el chat), no resultan medio hábil para la revisión y además deben tener la consideración de prueba testifical documentada, por lo que, al contener alegaciones de parte, no poseen virtualidad revisoria, en cuanto que en suplicación no resulta admisible -en orden a la revisión de los hechos declarados probados por el Magistrado de instancia- el interrogatorio de testigos o partes ( art. 193.b] LRJS), ni cuando aparece enmascarada de documental, como es aquí el caso...”.

Dicho sea incidentalmente, sobre la validez de este, y otros medios de prueba digitales, me permito remitir a la lectura del reciente artículo de la profesora Susana de la Casa “Retos del régimen de la prueba en el proceso social y sus recursos, enespecial ante la transformación digital” , cuyo resumen es el siguiente:

“El Parlamento español está tramitando un «paquete» de reformas legales para que haya una Administración de Justicia más digital, también en el ámbito de la prueba procesal. Sin embargo, la jurisdicción social viene mostrando muchas resistencias a este progreso, porque considera que contradice los principios básicos del proceso social. Asimismo, en la práctica judicial tienen una creciente presencia las pruebas basadas en conversaciones realizadas mediante tecnologías de la información y la comunicación (correo electrónico, redes sociales, WhatsApp, etc.). El Tribunal Supremo español solo atribuye el valor de prueba documental al correo electrónico, mientras que el WhatsApp no ha accedido aún al recurso de casación para la unificación de doctrina. En esta situación, no hay unidad de criterio en las doctrinas de suplicación social en torno a cómo deben calificarse. Este trabajo defiende que, como regla, todas las pruebas deben poder realizarse de forma telemática, desde luego la de ratificación pericial, salvo que, por sus características, su práctica telemática pudiera perjudicar a algunos de los intereses en juego o no reunir las garantías debidas. Asimismo, las pruebas digitales que gocen de las debidas garantías de autenticidad deberían tenerse como documentales y, en consecuencia, abrir la revisión de hechos en suplicación (y casación)”.

5. Regreso a la sentencia del TSJ gallego, que ya entra en el examen de las alegaciones formuladas con cobertura en el apartado c), es decir la infracción de normativa y jurisprudencia aplicable.

Una primera infracción alegada es la de la normativa convencional que debiera ser de aplicación y los arts. 82.3 y 83, 26 LET y jurisprudencia interpretativa, a los efectos de determinar cuál era el convenio aplicable y la cuantía salarial que debía percibir. Tesis rechazada por el TSJ tanto, nuevamente, por la “defectuosa técnica procesal utilizada” (la cita genérica de preceptos normativos), como porque el convenio colectivo aplicable es el seleccionado por la juzgadora de instancia tanto por constar en los primeros contratos como por ser aplicable en la localidad donde la trabajadora, primero demandante y ahora recurrente, tenía su centro de trabajo.

El núcleo duro de la sentencia, y que motivó mi interés por redactar la presente entrada, radica en el fundamento de derecho cuarto, en el que conocemos que la recurrente alega infracción del art. 50.1 a), y que llevó a pedir la resolución del contrato por circunstancias no inherentes a su personal, alegando que la actora soportaba “un comportamiento machista y ególatra de su superior”. Recordemos en este punto que el art. 4.2 e) LET reconoce como un derecho de toda persona trabajadora en su relación de trabajo “al respeto de su intimidad y a la consideración debida a su dignidad, comprendida la protección frente al acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual, y frente al acoso sexual y al acoso por razón de sexo”.

La tesis de la parte trabajadora recurrente no prospera por haberse mantenido inalterados, en aquello que interesa en este punto, los hechos probados en instancia, no dándose a juicio de la Sala autonómica, con amplias citas jurisprudenciales, las condiciones para que pueda entenderse vulnerado aquel precepto normativo. No existe a su juicio aquello que califica el TS como “el incumplimiento determinante de la resolución ha de ser grave, es decir, hacer referencia a lo esencial de lo pactado y ser detal índole que, en términos generales, frustre las legítimas aspiraciones o expectativas de la parte que cumplió su pretensión e insta la resolución..., y también voluntario”. No se dan en este caso tales circunstancias y por ello no considera de aplicación el art. 50.1 a) LET, coincidiendo con la juzgadora de instancia y justificándolo en estos términos:

“aunque exista una modificación de las condiciones de trabajo, la misma no redunda en menoscabo de la dignidad de la actora. Y es que, en efecto, aunque se entienda que nos encontramos ante una modificación sustancial delas condiciones de trabajo, lo cierto es que la misma no redunda en menoscabo de su dignidad, entendida esta como la situación de respeto en la empresa que el trabajador merece con relación a sus superiores y compañeros de trabajo tanto personal como profesionalmente, sin que en ningún caso se le pueda situar en una posición de menoscabo o despreciativa con relación a ese mínimo respeto que exige el art. 4.2.e) ET; o al menos no lo hace con la gravedad que exige el art. 50 ET.

La Sala entiende, en efecto, que no consta actuación alguna de la empresa que revele una intención manifiesta de llevar a efecto un despido indirecto de la actora, no existiendo pues la causa que exige la letra a) del art. 50.1ET para extinguir el contrato. En este sentido debe tenerse presente que los hechos declarados probados de la sentencia de instancia no manifiestan la intención de la empresa de llevar a efecto un despido indirecto del trabajador, ya que la actuación de la empresa se limita al traslado de la actora a otra ciudad, y sin que además el informe médico del HDP 5º constate actuación alguna empresarial atentatoria de la dignidad de la trabajadora”.

El rechazo de la tesis de encontrarnos ante un acoso moral en el trabajo llevará a la desestimación del último motivo del recurso de suplicación, en el que se denunció infracción tanto del art. 50 1 c) LET (extinción por voluntad del trabajador por “cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario, salvo los supuestos de fuerza mayor, así como la negativa del mismo a reintegrar al trabajador en sus anteriores condiciones de trabajo en los supuestos previstos en los artículos 40 y 41, cuando una sentencia judicial haya declarado los mismos injustificados”) y arts. 183 y ss LRJS y jurisprudencia interpretativa, siendo la tesis de la parte recurrente que “la concurrencia de vulneración de derechos fundamentales provoca una indemnización automática”.

La Sala efectúa un amplio, riguroso y muy detallado estudio de la jurisprudencia del TS al respecto, que obviamente no será de aplicación al caso enjuiciado por no constar en instancia la vulneración de derecho fundamental alguno, rechazando que pueda condenarse al pago de una indemnización por daño moral a la persona trabajadora “cualquiera que fuera el incumplimiento contractual del empresario”, sino únicamente cuando se produzca la vulneración de una derecho fundamental o libertad pública.

6. Contra la sentencia del TSJ se interpuso RCUD por la parte trabajadora, aportándose como sentencia de contraste la citada con anterioridad para el primer motivo del recurso, y la dictada por el TS el 24 de febrero de 2011  , de la que fue ponente la magistrada María Lourdes Arastey, para el segundo motivo, relativo a la determinación del convenio colectivo aplicable. Ya sabemos que ambos serán desestimados, centrando mi examen únicamente en el primero de ellos, es decir el que afecta a la circunstancia de encontrarnos ante un acoso moral en el trabajo.      

Conozcamos los hechos más relevantes de la sentencia del TSJ de 12 de diciembre de 2017. Se trata de una trabajadora de la misma empresa que la de la sentencia recurrida, que prestaba servicios desde el 6 de julio de 2019. Estuvo de baja por IT desde el 4 de febrero de 2016. La Inspección de Trabajo y Seguridad Social levantó acta de infracción por ser los hechos que constan en el expediente tramitado (véase hecho probado cuarto) “... constitutivos de una infracción consistente en actos del empresario contrarios a la intimidad y consideración debida a la dignidad de los trabajadores, por tanto suponen un incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 4.2 del ET Infracción tipificada como GRAVE en el artículo 8.11 del RD 5/2000,de 4 de agosto...”, imponiendo una sanción de 6.251 euros. La tesis empresarial, en tramité de alegaciones de impugnación del acta, fue que “no se había producido por parte de la empresa ningún hecho de los que se imputan en el acta de infracción, sino que los mismos habían sido realizados por uno de los trabajadores, y que la empresa desconocía la comisión de tales conductas”. Conocemos después que el hijo del administrador único de la empresa prestaba servicios como administrativo en la misma, y que se comunicaba con las dependientas de la empresa, de los distintos centros de trabajo, “a través de una intranet, mediante mensajes de ordenador o también por mensajes manuscritos”. También queda probado que la trabajadora nunca comunicó a la dirección de la empresa la existencia de los mensajes que recibía de dicho administrativo, que no olvidemos que era el hijo del administrador único de la empresa.

7. La sentencia de instancia desestimó la demanda interpuesta en procedimiento de resolución del contrato por darse la circunstancia regulada en el art. 50.1 a) LET, y contra la misma se interpuso recurso de suplicación.

La Sala rechazará primeramente las alegadas infracciones de los arts. 91, 2 y 3 LRJS, y 307 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (al amparo del apartado a del art. 193 LRJS), y la modificación de hechos probados (al amparo del apartado b).

La primera se presentó por “no haber aplicado la juzgadora de instancia la ficta confesio, al no haber comparecido los codemandados al acto de juicio”, siendo la tesis de la Sala que la normativa procesal es clara en el sentido de “señalar el carácter opcional para el juzgador de tener por probados los hechos, por lo que nunca podría ser causa de nulidad en tanto que la ausencia de relato fáctico suficiente en su caso puede ser combatida por la vía del apartado b) del precepto, lo que excluye la exigible situación de indefensión contenida en el motivo”.

El rechazo de la segunda lo es porque la cita de numerosos documentos sin concretar exactamente los errores cometidos en instancia lleva a que la Sala tuviera que realizar algo que no le compete, “una valoración de las probanzas invocadas como si actuase en el grado jurisdiccional de instancia”, subrayando que se apoya en el art. 196.3 LRJS, que dispone que en el escrito de interposición del recurso “también habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación alternativa que se pretende”.

8. El núcleo duro de la sentencia se centra, al igual que en la sentencia recurrida, en la alegada infracción del art. 50 LET, ahora en su apartado c), en relación con el art. 10 y 15 CE (derecho inviolable a la dignidad de la persona; derecho a la integridad física y moral), y arts. 181 a 184 LRJS (tutela de derecho fundamentales y libertades públicas en sede jurisdiccional).

A diferencia de lo ocurrido en la sentencia recurrida, en esta se estimará el recurso de suplicación y se declarará extinguida la relación contractual laboral, con condena a la parte empresarial al abono de una indemnización de 13.750, 58 euros y absolución de los restantes codemandados.

¿Cómo llegará la Sala a su conclusión? Parte de los hechos probados, y en concreto del acta de infracción levantada por la ITSS en la que consta acreditada “la existencia de mensajes y avisos remitidos a través de ordenador por D. Fructuoso a la empresa en donde presta servicios la actora y la otra trabajadora sin destinatario específico, muchos o casi todos ofensivos”.  

Repasa primeramente la tesis de la sentencia de instancia, que reconoció la existencia de un trato vejatorio en el contenido de los mensajes, si bien absolvió a la empresa porque

“por un lado, que dichas manifestaciones eran realizadas por D. Fructuoso, administrativo de la empresa, De ahí que incluso se estima la falta de acción alegada por aquel, dado que lo que se interesa es la resolución del contrato y él no es el empleador. Además, se declara probado que la trabajadora no comunicó queja alguna, por lo que no cabe imputar sanción, o más bien responsabilidad por unos hechos que desconoce”.

La Sala manifiesta, en tesis que comparto, su desacuerdo con la sentencia de instancia. ¿Existió un trato vejatorio? Sí. ¿Quién emitió esos mensajes ofensivos? Un administrativo que era el hijo del administrador único y que era el que realmente mandaba y ordenaba, a través de los mensajes, a las dependientas. Con total claridad la Sala expone que “no es posible atribuir ignorancia a la empresa, puesto que, si acepta el desempeño por parte de un administrativo de tales funciones, lo hace con todas las consecuencias, incluyendo la exigencia de responsabilidad por sus actos. No se trata de un compañero más de la trabajadora sino del hijo del único propietario que desempeña con su consentimiento sino funciones directivas sí de organización, que la demandante viene obligada a cumplir. También es intrascendente que los escritos carezcan de destinatario directo, puesto que, si van dirigidas contra las dos únicas trabajadoras de la empresa, cualquiera de ellas puede sentirse ofendida o vejada (la negrita es mía).

Existe, pues, una clara vulneración del art. 4.2 e) y del art. 50.1 c) LET, así como de la jurisprudencia del TS sobre la resolución del contrato por decisión del trabajador y causas no inherentes a su voluntad, con una amplia transcripción de la sentencia de 26 de agosto de 1993. Así lo expone:

“... dadas las circunstancias en que se desarrollaron los hechos, apostrofando a la actora en los términos antes referidos en presencia de varios clientes, en el seno de una situación -derivada del hecho de que la actora hubiera solicitado en su día el abono de la extra de julio y el disfrute de vacaciones- que el hecho probado cuarto no duda en calificar de «actitud de desprecio» hacia la demandante, no es aventurado afirmar que la relación laboral no podría seguir discurriendo por cauces normales, ante la evidente trascendencia del ataque verbal sufrido por la actora que imposibilita que ésta pueda seguir prestando servicios en la empresa en las exigibles condiciones de respeto, convivencia y lealtad entre las partes integrantes de la relación laboral, por lo que, en la consideración de que acaeció la concurrencia de una actuación empresarial constitutiva de un incumplimiento contractual grave y culpable, deviene procedente la desestimación del recurso articulado por la empresa demandada y la confirmación de la sentencia de instancia”. Añadiendo que “... la actuación del hijo del empresario que a su vez organizaba el trabajo de la actora merece el mismo reproche y la misma consecuencia punible, debiéndose estimar el recurso y revocar la sentencia de instancia declarando el derecho de la actora a extinguir su contrato de trabajo con derecho a la indemnización que al efecto señala el artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores” (la negrita es mía).

9. ¿Era posible que un RCUD tuviera éxito, conocidas ya las tesis y argumentos de las sentencias recurrida y la aportada de contraste? Ciertamente parecía difícil, y en efecto el TS considera inexistente la contradicción requerida por el art. 219.1 LRJS.

Es cierto que los fallos son contradictorios (se cumple un requisito), pero hay datos importantes en los hechos que son distintos (no se cumple que sean “sustancialmente idénticos”).

Por ejemplo, que las comunicaciones son calificadas como ofensivas en un caso y no en otro, y que sí tenían personas destinatarias concretas en un caso y no en el otro.

La contradicción existe ciertamente en los fallos de las sentencias, si bien en una se declara la extinción por un incumplimiento contractual grave y culpable de la parte empleadora mientras que en la otra se extingue como consecuencia de la aplicación de los arts. 40 y 41 LET (es decir, por modificación sustancial de condiciones de trabajo como consecuencia de cambio de centro de trabajo en otra localidad).

Mientras que la sentencia referencial aprecia el citado incumplimiento grave y culpable, la recurrida no considera existente la vulneración de derecho fundamental alguno, y la indemnización fijada lo es en aplicación de la normativa sobre los citados preceptos de la LET.

Por consiguiente, y así lo estima el TS; “los supuestos... difieren en gran medida entre las sentencias comparadas, lo que conduce a la desestimación del ... motivo de recurso al concurrir causa de inadmisión por falta de contradicción”. Al haberse desestimado también el segundo motivo, se declara la firmeza de la sentencia recurrida.

Buena lectura.

 

Excedencia voluntaria. Derecho incondicionado a reserva de puesto de trabajo cuando se solicita para cuidado de hijo. Notas a la sentencia del TS de 26 de abril de 2023.

1. Resulta curioso, por no decir que preocupante, que una jurisprudencia del Tribunal Supremo datada de dos sentencias de 2013 tenga que ser recordada hace muy poco tiempo por el alto tribunal para dar respuesta a la cuestión que ha debido conocer, aunque más curioso, o preocupante, sea que un Tribunal Superior de Justicia haga una interpretación de dichas sentencias que no se ajusta en absoluto a su real contenido.

No hay duda alguna de que las sentencias de los Juzgados de lo Social, de los TSJ, e incluso de la Audiencia Nacional, pueden abrir caminos para un cambio jurisprudencial posterior cuando la normativa ha cambiado, o bien las condiciones sociales en las que se ha aplica la norma han sufrido alteración, pero si no se producen estas circunstancias no hay razón alguna para aplicar un criterio distinto, y además sin justificar la razón del cambio, por los juzgados y tribunales inferiores; o este es, al menos. mi parecer.

Viene a cuento esta introducción para justificar el interés de mi comentario, y para poder entrar en el examen que realizo habitualmente de resoluciones judiciales de diversos tribunales, con especial atención a las sentencias de la Sala Social del TS.

Es objeto de anotación la sentencia dictada por dicha Sala el 26 de abril de 2023  , de la que fue ponente el magistrado Sebastián Moralo, también integrada por las magistradas Rosa Virolés y Concepción Rosario Ureste, y el magistrado Ignacio García-Perrote.

La resolución judicial estima el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la parte trabajadora contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del TSJde Andalucía (sede Granada) el 10 de octubre de 2019  , de la que fue ponente el magistrado Benito Raboso. El TS acoge la tesis del Ministerio Fiscal en su preceptivo informe, en el que propugnó la estimación del primer motivo del RCUD y la desestimación del segundo.

La Sala autonómica desestimó el recurso de suplicación interpuesto por la parte empresarial contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 de Granada el 22 de octubre de 2018, que desestimó la demanda interpuesta en procedimiento de reclamación de derechos y en la que solicitaba que se reconocería su derecho a reingresar en la empresa tras finalizar el período de excedencia solicitado para cuidado de hijo.

El resumen oficial de la sentencia del alto tribunal, claro y preciso, es el siguiente: “Excedencia por cuidado de hijo. El derecho al reingreso es incondicional y no está determinado por la existencia de vacantes. Durante el primer año la empresa está obligada a reincorporar al trabajador a su mismo puesto de trabajo durante el primer año, y a uno de su mismo grupo profesional o categoría equivalente durante el periodo siguiente. Reitera SSTS 21/2/2013, rcud. 740/2012 y 23/9/2013, rcud. 2043/2012”. El mucho más escueto, y mucho menos preciso, del TSJ, es este: “Alteración sustancial de la demanda. Excedencia por cuidado de hijo: derecho al reingreso una vez finalizada. Acción ejercitable para reclamarlo”.

2. El litigio encuentra su origen en sede judicial con la presentación de la citada demanda el 10 de abril de 2017, una vez celebrado el acto de conciliación el 21 de marzo, sin avenencia.

En los hechos probados de la sentencia de instancia, transcritos en el antecedente de hecho primero de la dictada por el TS, conocemos con mucha precisión todas las vicisitudes del conflicto, tratándose de un trabajador que prestaba servicios para la empresa, Caja Rural de Granada, Sociedad Cooperativa de Crédito, desde el 15 de enero de 2005. A los efectos de mi explicación, interesa subrayar que el trabajador solicitó excedencia por cuidado de hijo, a disfrutar desde el 3 de marzo de 2014 a 27 de febrero de 2017, al amparo del art. 46.3 de la Ley del Estatuto de los trabajadores, y que recibió el visto bueno de la empresa. Conocemos que el trabajador solicitó reincorporarse antes de la fecha prevista de finalización, en concreto a partir del 1 de agosto de 2016, y que tal petición fue rechazada por la parte empresarial, provocando la interposición de demanda en procedimiento por despido que fue desestimada por sentencia dictada por el JS núm. 7 de Granada el 31 de enero de 2017 por estimar la excepción procesal de caducidad de la acción alegada por la empresa, siendo estimado su recurso de suplicación por sentencia del TSJ andaluz (sede Granada) de 3 de mayo de 2018https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/92b160530a9ca420/20181003 , de la que fue ponente el magistrado Fernando Oliet , en estos términos recogidos en el fundamento de derecho tercero:.

“... la respuesta que se le da por la entidad demandada al actor, el 24 de junio de 2016 de "no acceder a tu solicitud "cuando solicita la reincorporación anticipada en 10 de junio de2016, momento en el que ya ha vencido el plazo de dos años que mejora la regulación legal, el convenio aplicable a la reserva de su puesto de trabajo y no se habían cumplido los 3 años por la que se le reconoció la excedencia, difícilmente puede entenderse como un desconocimiento del vinculo existente entre las partes, máxime cuando el mismo permanecía suspendido desde luego hasta el 28 de febrero de 2017, no pudiendo entenderse la mera falta de respuesta por parte de la empresa al correo de 11 de agosto de 2016 que precedió a la papeleta de conciliación, conforme a la doctrina que acabamos de exponer como despido, luego no es de observar voluntad extintiva, lo que quedo reafirmado en el acto del juicio y en la situación de vida laboral del demandante que en la fecha 28 de enero de 2017 continuaba en la Caja demandada en excedencia por cuidado de hijos. Lo anteriormente expuesto conduce a la estimación parcial del primer motivo, pues no  cabe la nulidad de las actuaciones, ordenando al Juzgado de instancia la reposición de las mismas para dictar nueva sentencia en la que se pronuncie sobre la inadecuación de procedimiento y falta de acción, por tener esta Sala conforme a lo que acabamos de razonar elementos en las actuaciones para apreciar la inadecuación de procedimiento y por ende falta de acción de despido al no existir voluntad extintiva, desestimando por esta razón y no por estar caducada la acción de despido la demanda ejercitada en contra de la CAJA RURAL DEGRANADA SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO, lo que es un óbice para el análisis de los demás, que se planteaban de manera subsidiaria a este primero”.

El conflicto del que ahora conocerá el TS se produce cuando el trabajador solicita su reincorporación el 23 de febrero de 2017, es decir cuatro días antes de la finalización del plazo de la excedencia solicitada, respondiendo la dirección de Recursos Humanos de la empresa al día siguiente, remitiéndose por una parte al resultado del conflicto instado con anterioridad, y añadiendo que “sin perjuicio del resultado definitivo de dicho procedimiento, hoy sería imposible acceder a tu solicitud dada la inexistencia actual de vacante” (la negrita es mía).

3. La demanda fue desestimada por el JS, siendo confirmada dicha sentencia por el TSJ. La sala autonómica (véase fundamento de derecho segundo) desestima el primer motivo de recurso, basado en el art. 193 a) de la Ley reguladora de la jurisdicción social, por no apreciar que se haya cometido infracción de normas o garantías del procedimiento que haya provocado indefensión a la parte ahora recurrente, ya que fue conforme a derecho (art. 85 LRJS) la aceptación en instancia, como sustancial, de una modificación de la demanda en el acto de juicio, referida a la reclamación de daños y perjuicios que “como acción de reclamación de cantidad se ejercitaba conjuntamente con la declarativa de derechos” (“en ningún caso se podría ampliar la petición de daños y perjuicios incluyendo conceptos y cuantías diferentes a las contenidas en el suplico de la demanda y por perjuicios económicos diferentes a los directamente relacionados con los salarios dejados de percibir que constituye el objeto de la pretensión acumulada de reclamación de cantidad”).

Más adelante se desestima la petición de modificación de hechos probados, instada al amparo del art. 193 b), por tratarse el debate sobre la determinación del grupo aplicable una cuestión jurídica a resolver por la vía de alegación de infracción de la normativa y jurisprudencia aplicable.

Por fin, y justamente al amparo del art. 193 c) se alegan varias infracciones de normas y jurisprudencia aplicable, siendo las que interesan al objeto de mi exposición las de infracción del art. 46.3 de la LET y de la jurisprudencia que lo aplica.

Recordemos primeramente el contenido de dicho precepto:

“Los trabajadores tendrán derecho a un periodo de excedencia de duración no superior a tres años para atender al cuidado de cada hijo, tanto cuando lo sea por naturaleza, como por adopción, o en los supuestos de guarda con fines de adopción o acogimiento permanente, a contar desde la fecha de nacimiento o, en su caso, de la resolución judicial o administrativa...

El periodo en que el trabajador permanezca en situación de excedencia conforme a lo establecido en este artículo será computable a efectos de antigüedad y el trabajador tendrá derecho a la asistencia a cursos de formación profesional, a cuya participación deberá ser convocado por el empresario, especialmente con ocasión de su reincorporación. Durante el primer año tendrá derecho a la reserva de su puesto de trabajo. Transcurrido dicho plazo, la reserva quedará referida a un puesto de trabajo del mismo grupo profesional o categoría equivalente...”.

Pues bien, para dar respuesta a la pretensión de la parte recurrente la Sala acude a la jurisprudencia del TS sentada en sentencias de 21 de febrero de 2013    , de la que fue ponente el magistrado Jordi Agustí (resumen oficial: “Despido nulo. Negativa al reingreso de trabajadora en excedencia por el cuidado de hijos durante el segundo y tercer año. Derecho a reserva de puesto de trabajo del mismo grupo profesional o categoría equivalente”), y de 23 de septiembre del mismo año     , de la que fue ponente el magistrado Luis Fernando de Castro (resumen oficial: “Despido tácito. No constituye despido la negativa al reingreso de trabajador en excedencia por cuidado de una hija menor de tres años, cuando la empresa se base en inexistencia de vacante y no sea deducible intención extintiva alguna. Corrige doctrina”), que transcribe muy ampliamente.

Tras recordar que estas sentencias “se tuvieron en cuenta para resolver la anterior petición de demanda de reingreso del actor”, y transcribir parte de su contenido, llega la parte fundamental de la sentencia y que motivará el RCUD de la parte trabajadora. Por su interés, reproduzco el último párrafo del fundamento de derecho tercero:

“... en coherencia con todo lo anteriormente expuesto y partiendo de la redacción de hechos probados que por inmodificados han de tenerse en cuenta para resolver el presente litigio no se aprecia voluntad extintiva en la contestación empresarial a la solicitud del actor en febrero de 2017 de reincorporación tras excedencia por cuidado de hijo menor al vencer el plazo de tres años, pues el contenido de la misma que se expresa en la frase: "sin perjuicio del resultado definitivo del procedimiento anterior, hoy sería imposible acceder a tu solicitud dada la inexistencia actual de vacante", no determina una respuesta empresarial que niega la reincorporación sino su imposibilidad actual, por lo que de nuevo, por el cauce correcto de solicitud declarativa de reingreso no es posible acceder a la petición de la parte actora, tal y como se resuelve en la sentencia de instancia al quedar acreditado en el acto del juicio que la empresa demandada no cuenta con vacante de puesto de trabajo del mismo grupo profesional o categoría equivalente a la que ostenta el actor en el momento de la solicitud de reincorporación ni que se hayan celebrado contratos temporales que coincidan con categoría o grupo profesional del Técnico, grupo II, nivel 7 o equivalente, no pudiendo por lo tanto, de momento, reincorporarse el trabajador a la empresa demandada, y ello sin perjuicio de que sigue conservando la reserva a puesto de trabajo del mismo grupo profesional o categoría equivalente que le concede el artículo 46.3 del ET quedando la empresa demandada obligada legalmente a reincorporarle en el primer puesto de trabajo que reúna tal requisito, motivos que conllevan la desestimación del recurso interpuesto por la parte actora confirmando la sentencia de instancia” (la negrita es mía).

4. Contra la sentencia del TSJ se interpuso RCUD por la parte trabajadora, aportando como sentencia de contraste en el primer motivo del recurso, para dar cumplimiento al requisito requerido por el art. 219.1 LRJS, la dictada por la misma Sala (sede Málaga) el 29 de octubre de 2015      , de la que fue ponente el magistrado Ramón Gómez (resumen oficial: “Se plantea si la demandante tiene derecho a reincorporarse a la empresa, a la finalización del tercer año de excedencia voluntaria por cuidado de hijo”), y la alegación de infracción del art. 46.3 LET por interpretación errónea del mismo”. Para el segundo motivo, se aportó la sentencia del TSJ de Castilla-La Mancha de 9 de enero de 2017    , de la que fue ponente el magistrado Jesús Martínez,  y alegación de infracción del art. 1101 del Código Civil  (“Quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas”).

Con prontitud centra la Sala la cuestión a dar respuesta, que no es otra que “determinar si el derecho al reingreso en la empresa del trabajador en excedencia por cuidado de hijo, una vez transcurrido el primer año, está condicionado a la existencia de una vacante del mismo grupo profesional o categoría equivalente”. Deberá responder a la tesis formulada en el primer motivo del RCUD de tratarse la reincorporación de un derecho incondicionado, y en el segundo a la del reconocimiento del derecho a desistir de la reclamación de daños y perjuicios presentada en la demanda, “con la reserva del derecho a ejercitarla en un procedimiento judicial diferente”.

Es obligado primero analizar la existencia de contradicción, existiendo con claridad en el primero y no apreciándolo en absoluto en el segundo y en consecuencia no entrando en el conocimiento del mismo.

Detengámonos, pues, en el primer motivo del recurso. La contradicción entre las dos sentencias, recurrida y de contraste, es clara y manifiesta: se trata de hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente idénticas: trabajadores en situación de excedencia, que solicitan su reingreso una vez transcurrido el primer año de excedencia voluntaria y antes de expirar el plazo máximo de tres años, recibiendo en ambos casos respuesta negativa de la empresa por inexistencia de vacante. La sentencia recurrida “entiende que la inexistencia de vacantes justifica la negativa empresarial al reingreso una vez transcurrido el primer año de la situación de excedencia”, mientras que la aportada de contraste “considera por el contrario que la trabajadora tiene derecho a la reincorporación en una plaza de similar o igual categoría”.

5. Con la misma prontitud que ha tenido la Sala para concretar la cuestión a dar respuesta, se manifiesta sobre el fundamento del RCUD antes de llegar al fallo estimatorio parcial, precisando primeramente, tras una muy correcta mención a como se ha pronunciado el TS en las lejanas sentencias de 2013 antes referenciadas, que de estas se extraen dos consecuencias jurídicas que, afirma, “ debemos anticipar para evitar cualquier confusión al respecto”, y que son las siguientes:

“a) La primera, que el trabajador excedente por cuidado de hijos tiene derecho a la reserva de su puesto de trabajo durante el primer año de la excedencia, y al reingreso incondicionado a un puesto de su mismo grupo profesional o categoría equivalente en los dos años siguientes, con independencia de que exista o no vacante en la empresa (la negrita es mía).

b) La segunda, que la eventual negativa de la empresa al reingreso solo puede calificarse como despido cuando efectivamente suponga una manifestación de voluntad de dar por extinguida definitivamente la relación laboral, pero no en los casos en los que la respuesta a la petición del trabajador sea únicamente la de negar el derecho al reingreso sin cuestionar la vigencia y el mantenimiento de la relación laboral. De lo que se deriva, que el procedimiento judicial oportuno debe ajustarse a la naturaleza jurídica de esa actuación empresarial, mediante el ejercicio de la acción de despido en el primer caso, y a través de la acción declarativa del derecho al reingreso en el segundo”.

Para llegar a la estimación del RCUD la Sala recuerda el contenido de las dos sentencias de 2013 y llega a la misma conclusión respecto al derecho incondicionado en un puesto de trabajo “del mismo grupo profesional o categoría equivalente” durante el segundo y tercer año de la excedencia. Precisa, pues, que “Es contraria a derecho la actuación de la empresa que rechaza esa solicitud por no existir ninguna vacante adecuada para el reingreso, cuando estaba legalmente obligada a reincorporar necesariamente al trabajador en un puesto de trabajo en esos términos”, y añade que “bien es verdad que esa respuesta no comporta en modo alguno dar por extinguida definitivamente la relación laboral y no supone por ende un despido, pero esto no es motivo para desestimar la demanda si la acción correctamente articulada en la misma es la de ejercitar el derecho al reingreso, que no la de despido”.

Dado que la sentencia acoge la tesis sentada en la dictada el 21 de febrero de 2013, es obligado recordar su contenido, que comparto plenamente, respecto a la interpretación del art. 46.3 LET:

“Del precepto trascrito se desprende que teniendo el trabajador derecho a una excedencia de duración no superior a tres años para atender al cuidado de cada hijo, en cuanto a las condiciones de reingreso en la empresa, se diferencian nítidamente, dos casos, pero partiendo de una premisa común, la reserva, en ambos casos, del puesto de trabajo. Así, durante el primer año, el trabajador tiene derecho a la reserva de "su puesto de trabajo". Pero si el período de excedencia se prolonga, la reserva queda referida "a un puesto de trabajo del mismo grupo profesional o categoría equivalente". A juicio de la Sala, existe pues siempre reserva del puesto de trabajo, y en su consecuencia, por imperativo legal, la empresa está obligado a reservarlo, si bien durante el primer año la reserva es del mismo puesto de trabajo que el trabajador venía desempeñando, y una vez superado el primer año, la reserva queda referida un puesto de trabajo del mismo grupo profesional o categoría equivalente, lo que, evidentemente, implica, que siendo incondicionado el reingreso en los dos casos, es decir, de manera automática, sin supeditación a la existencia de vacante, en el primer caso, durante el primer año de excedencia, el empresario deberá reservar el puesto de trabajo que ocupaba el trabajador en el momento de acceder a la excedencia y, en el segundo caso, si la excedencia se prolongase, al propio tiempo que el beneficio del trabajador es indudablemente menor, pues la reserva ya no es del puesto de trabajo que ocupaba, sino que la reserva es de un puesto de trabajo del mismo grupo profesional o equivalente, el empresario tiene una mayor capacidad de respuesta, ya que si bien está obligado al reingreso del trabajador cuando éste lo solicita, puede ofrecer al trabajador, no necesariamente su puesto de trabajo, sino uno de los puestos de trabajo que conforman el grupo profesional al que estaba adscrito el trabajador en excedencia o de categoría equivalente”.

6. Por todo lo anteriormente expuesto, la Sala falla declarando el derecho de la parte trabajadora a la reincorporación en un puesto de trabajo de su mismo grupo profesional o categoría equivalente, condenando a la empresa a estar y pasar por esta declaración.

Buena lectura.

Crónica (muy personal) del XXXIII Congreso anual de la AEDTSS. Pues sí, la doctrina laboralista española goza de muy buena salud.

 

1. Hace justamente una semana, publicaba en este blog una entrada   dedicada a presentar el XXXIII Congreso de la Asociación Española de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (AEDTSS), con una breve exposición de su programa y de quienes presentaban las distintas ponencias. Manifestaba entonces que “basta leer con la debida atención el programa del XXXIII Congreso, cuyo título genérico es “Empleo y Protección Social” , y la presentación que efectúa nuestra Presidente, la profesora María Emilia Casas Baaamonde, para comprobar la importancia que tienen todas las ponencias que serán objeto de exposición, y me atrevo a decir que también las tendrán todas las, numerosas, comunicaciones presentadas y que demuestran una vez más la vitalidad de la joven y postjoven doctrina laboralista española y que ya se puso de manifiesto en el XXXII Congreso”, y añadía que hacía un breve repaso del programa “no porque no sea ya conocido por quienes van a asistir al  evento, sino porque creo que su difusión a través de las redes sociales (como también lo hace, y muy bien, la propia AEDTTS en twitter , Facebook  , LinkedIn ) es importante para que se conozca la relevancia de debates como los que vamos a tener y que, en años anteriores, han tenido sin duda alguna, influencia sobre normas de contenido laboral y de protección social”.

Una vez finalizado el Congreso, celebrado en la preciosa e histórica ciudad de Cuenca los días 25 y 26 de mayo, con la presencia de 260 personas inscritas, cabe realizar por mi parte una clara y rotunda afirmación: confirmo que la doctrina laboralista española goza de buena, e incluso me atrevo a decir que muy buena, salud, que se ha constatado tanto por la calidad de las ponencias (ya disponible el libro que las recoge) como de las muy numerosas comunicaciones (supongo que de próxima publicación, al igual que ocurrió con las del XXXII Congreso celebrado en Alicante) presentadas a los cuatro paneles.

Y además, no solo por los textos presentados, sino por los muy interesantes debates generados tras las presentaciones de las ponencias en cada panel, de las comunicaciones en los distintos grupos de trabajo, y de los distintos talleres de presentación de los proyectos en marcha de los grupos de investigación (un total de 16). Creo que ha sido uno de los Congreso en los que ha habido mayor debate e intercambio de saberes entre el mundo de la academia y quienes están día a día en organismo de dirección y  gestión de las políticas de empleo, algo de lo que sin duda nos hemos beneficiado todas las personas asistentes, siendo una dato que merece destacarse la presencia durante toda la jornada de trabajo del jueves 25 del Director General del Servicio Público de Empleo Estatal, Gerardo Gutiérrez, junto con directores y directoras del SEPE de las provincias de Castilla-La Mancha.  

Al no tener el don de la ubicuidad había que seleccionar la asistencia a dos de los cuatro paneles, y a un grupo de comunicaciones y de talleres de proyectos. Desde luego, he podido constatar la calidad de todas las ponencias ya que están disponibles, como antes he indicado, del grupo de comunicaciones en el que estuve presente (Empleabilidad y formación tras la Ley 3/2023 de 28 de febrero de empleo, presidido por el profesor Fernando Ballester  y la profesora Beatriz Rodríguez), y del taller de proyecto al que tuve la (muy gustosa) oportunidad de asistir (La incidencia del Derecho de la Unión Europea en las futuras reformas laborales, siendo el profesor Javier Gárate y la profesora Yolanda Maneiro quienes lo dirigen como investigador e investigadora principal). Además, por supuesto que me fio de la voz autorizada de muchos compañeros y compañeras que alabaron la calidad de aquellos paneles, grupos de comunicaciones y talleres de proyectos en los que tuvieron la oportunidad de estar presentes.

2. Hecha esta breve presentación, los lectores y lectoras van a encontrar a continuación una crónica a medio camino entre las notas jurídicas y los comentarios personales. Para las primeras, para la que, no podía ser de otra forma, habrá que seleccionar breves contenidos del libro que recoge las ponencias, y de aquello que tuve oportunidad de escuchar (y aprender) en el grupo de comunicaciones y taller de proyecto al que asistí. Para las segundas, no hay guion, ya que se basan pura y simplemente en mis apreciaciones personales sobre una reunión en la que, rara avis en la sociedad española actual, dialogamos y debatimos durante dos días, con el ánimo de aportar propuestas a los poderes públicos para que las relaciones laborales se basen en aquello que desde finales del pasado siglo XX defiende la OIT: la búsqueda de un empleo decente.

¿Empezamos?

3. Jueves 25 de mayo, 9:30, inauguración del Congreso en el (precioso) Paraninfo universitario del Campus de Cuenca.

Había lógicamente que llegar un poco antes para la correspondiente acreditación, unos minutos en los que tienes la muy agradable oportunidad de encontrarte con compañeros y compañeras a los que nos ves, al menos presencialmente, desde hace bastante tiempo. Impecable organización, con la atenta mirada del gerente, profesor Juan Gil, para que toda se desarrollara a la perfección. Compruebo, como también lo haría durante el Congreso, que gran parte de las personas con las que hablo tienen conocimiento de mi jubilación el 31 de agosto, algo que demuestra como la información transmitida a través de algunas redes sociales se acaba expandiendo y llegando a conocimiento de muchas personas; difusión de la información en la que tuvieron mucho que ver mis estudiantes del doble grado de Derecho y Administración y Dirección de Empresas de la UAB, con un corto vídeo del acto de entrega de dos regalos que me hicieron el último día de mi clases, por los que solo puedo felicitarles y agradecérselo.  

Intervención en primer lugar, tras la presentación del acto a cargo del Rector de la Universidad de Castilla-La Mancha, profesor José Julián Garde, del alcalde de la ciudad, Darío Francisco Dolz, que nos animó, además de trabajar durante las sesiones del Congreso, a visitar y disfrutar de la ciudad. Lamentablemente, aquello que fue tan bien recibido por la mayor parte de la población, la lluvia tan escasa durante muchos meses, nos impidió efectuar la visita turística prevista para la tarde del jueves; pero, no se preocupe Sr. Alcalde, que siempre habrá nuevas oportunidades para que, ahora cada uno o cada una de manera personal, pueda llevarla a cabo sin duda alguna.

Como siempre, con tranquilidad y brillantez, nuestra Presidenta, María Emilia Casas, expuso las líneas generales del Congreso, tal como las había ya avanzado en la presentación del programa  y destacó la importancia de nuestra reunión anual como punto obligado de encuentro del iuslaboralismo española para debatir y formular propuestas a los poderes públicos.

Un fragmento de lo dicho en la presentación escrita resume perfectamente aquello que la profesora Casas expondría después en la presentación oral: “Una Asociación como la nuestra, preocupada en todo momento por el análisis de las reformas de un ordenamiento en permanente transformación en los tiempos inciertos que vivimos, no podía dejar de ocuparse de los instrumentos normativos de regulación de un bien como el empleo, que no se limita a ser una cifra o un porcentaje, sino que en cuanto articula la forma generalizada de trabajo en las sociedades desarrolladas es esencial para la condición humana; “es más que ganarse la vida”, como ha dicho la Presidenta de la Comisión Europea al propugnar Una Europa social fuerte para unas transiciones justas, pues ofrece “relaciones sociales y un lugar en la sociedad, así como oportunidades de desarrollo personal y profesional”, siempre que ese empleo tenga “unas condiciones de trabajo justas y dignas” que conllevan “obtener el apoyo necesario para buscar un empleo, tener acceso a una asistencia sanitaria asequible y de calidad, a una educación y formación decentes y a una vivienda asequible, así como poder pagar bienes y servicios esenciales, como el agua, la energía, el transporte o las comunicaciones digitales”. 

No faltó además la mención a un emotivo acto que se celebraría al día siguiente, el homenaje al que fuera Presidente de la AEDTSS, Fernando Valdés, un gran jurista comprometido en la defensa de los derechos constitucionales y del Derecho del Trabajo como elemento de progreso hacia una sociedad más justa e igualitaria (afirmación personal, que creo que suscribe la gran mayoría de la doctrina laboralista).

La intervención del Secretario de Estado de Empleo y Economía Social, Joaquín Pérez Rey, fue mucho más que meramente protocolaria “para salir del paso”. Y fue así tanto porque se encontraba “en su casa”, como profesor que es de la Facultad de Ciencias Sociales de Cuenca, como porque nos expuso con todo lujo de detalles toda la actividad desarrollada por el MITES desde la crisis sanitaria hasta el momento presente, subrayando la importancia de disponer de un marco normativo que proteja los derechos de las personas trabajadoras y que sea, al mismo tiempo que junto con el obligado diálogo social bipartito y tripartito, favorecedor de la creación de un empleo decente.

Acostumbrado como estoy, en muchos Congreso, a los discursos meramente protocolarios, se trato más bien de una “miniponencia” en la que su autor nos recordó como ha evolucionado la normativa laboral desde 2020 y como ha conseguido, junto con otras medidas gubernamentales, que la crisis no haya tenido como consecuencia la destrucción de empleo sino lo contrario, como ponen de manifiesto los datos de empleo y desempleo, reconociendo que hay que seguir avanzando en la misma dirección para seguir mejorando tales datos y la vida de las personas trabajadoras.

Por último, poco protocolaria fue también la intervención del Rector de la UCLM, ya que además de las obligadas palabras de bienvenida, manifestó que había tenido la oportunidad de aprender de las dos intervenciones anteriores, algo que le producía una gran satisfacción.

3. Tocaba ya, después de la presentación, iniciar las actividades académicas del Congreso, con la exposición de la ponencia general a cargo de la profesora Amparo Merino Segovia.

Vale decir que tanto su ponencia como las restantes han sido perfectamente sintetizadas por la profesora Eva López Terrada, vocal de publicaciones de la AEDTSS en la presentación del libro que recoge las ponencias y que ya está en manos de todas las personas asistentes al Congreso y que muy previsiblemente estará en poco tiempo en manos del público interesado en general, por lo que remito a su lectura, compartiendo plenamente la tesis de la profesora López de servir la redacción de un prólogo como “exordio o principio para ejercitar la lectura, atrayendo la atención y preparando el ánimo de lector”, algo que consigue perfectamente a mi parecer para la lectura de las ponencia de un nuevo Congreso de la AEDTSS que “se ha consolidado como cita ineludible de los juristas del trabajo en nuestro país”.

Por ello, solo he seleccionado algunos breves contenidos tanto de la ponencia inaugural como de las restantes, presentadas durante las sesiones de mañana y tarde del Congreso, para animar, en la misma línea que lo ha hecho la profesora López, a su lectura.

A) Una tesis relevante de la ponencia de la profesora Merino es la siguiente (pág. 25): “La evolución del empleo – con niveles de ocupación pre-Covid a finales de 2021- es un factor diferencial en el que conviene reparar cuando se contrasta con los ajustes de empleo característicos de las crisis precedentes. Las medidas tomadas durante la pandemia y la reforma laboral de 2021 han contribuido a un aumento de la ocupación – con datos que confirman el impulso de la contratación indefinida – y a una mejora de la ratio empleo/PIB en relación con el pasado...”.

Otra tesis no menos importante, refiriéndose a la política de empleo (pág. 45) es “la importancia de un servicio integral de prospección, así como de la digitalización de los servicios y políticas de empleo y de la creación del sistema público integrado de información de los servicios de empleo, con datos desagregados en cada uno de sus componentes como herramienta fundamental para un funcionamiento óptimo del sistema”.

B) De la ponencia del profesor Ferran Camas, dedicada a la empleabilidad y formación en la LE, me quedo con sus dos conclusiones: “en el marco de la formación profesional para el empleo  en el ámbito laboral aún subsistente, la LEM ha llevado a cabo una importante modificación en relación a la gestión de sus fuentes de financiación  cuya evolución habrá que seguir, en el que el modelo subvencional ha dejado de ser el referente; y que “el SEPE o Agencia Española de Empleo puede tener un importante papel en la formación no acreditable con certificados de profesionalidad, en concreto la oferta de formación profesional no formal”.

C) Sobre la intermediación laboral en la LE, a cargo de la profesora Mercedes López, destaco su conclusión (pág. 107) de haber incorporado la LE, “modificaciones que apuntan en esta línea del refuerzo del principio de igualdad de oportunidades, pero además también pone el acento en el papel central de los SPE en el marco de la imprescindible colaboración público-privada, potenciando sobre todo la red de integración y coordinación de la información”.

D)  De la exhaustiva ponencia de la profesora Carolina Gala destaco una de sus conclusiones (pág. 148), cuál es la recomendación de que la prestación por desempleo contributiva “no debe ser igual para todos, contemplando con mayor detalle que en la actualidad la situación de colectivos como los trabajadores temporales, los fijos discontinuos o los trabajadores a tiempo parcial”, así como también que sería recomendable “revisar y flexibilizar los mecanismos de acreditación de las diversas situaciones legales de desempleo o reformular los mecanismos de control de la prestación – para hacerlos más eficaces -  y evitar discriminaciones”.

E) Sobre la temática de la protección por desempleo asistencial, a cargo del profesor José Luis Tortuero, destaco su tesis (pág. 184) de ser necesaria la reordenación de los distintos niveles de protección, “teniendo en cuenta una premisa básica, a saber, los sujetos protegidos en su ámbitos son trabajadores con carreras de cotización que ha perdido su empleo y buscan la reincorporación al mercado de trabajo”, y que “por tanto, en ninguno de esos espacios de protección el desempleo es un instrumento para luchar contra la pobreza y exclusión social. Esta finalidad debe ser completada, o debe obtener respuesta desde otras parcelas del ordenamiento de la Seguridad Social y de la protección social”.

F) El gobierno del empleo, desde una perspectiva general, fue abordado por el profesor Jesús Cruz, que puso de manifiesto en su exposición oral, y así queda recogido en el texto escrito (pág. 190) que “resulta necesario recordar el marco, tanto jurídico como tecnológico, e incluso empresarial, en el que nos desenvolvemos para captar el reducido margen de actuación que, en la práctica, presentan las instituciones típicas de la política de empleo, y que, por tanto, las mismas condicionan decisivamente el gobierno del empleo”. Para el profesor Cruz (pág. 194) cabe diferenciar “tres posibles funcionalidades de las políticas públicas en materia de empleo: “... pueden desarrollar una labor de transparencia..., pueden propiciar una racionalización del mercado..., pueden encauzar la libre voluntad de contratación laboral...”.

G) La profesora Cristina Aragón abordó la temática no solo del empleo sino también del desempleo. Me quedo de su intervención con la perfecta síntesis que efectúa al inicio del texto escrito (pág. 219), en el que expone  su deseo de abordar “algunas de las intervenciones en las que se manifiesta de manera especialmente palpable esa intervención de los poderes públicos en la gestión del empleo y desempleo, acompañando al trabajador en diferentes tránsitos a lo largo de su vida activa: a) en el tránsito del empleo al desempleo; b) en el tránsito de la inactividad dentro de la situación de empleo, y c) en el tránsito a la inactividad definitiva, pasando por el desempleo”, justificando esta estructura ya que las tres etapas tratan de situaciones “en las que se aprecia ese balance dinámico entre las políticas activas y pasivas, pues ambas dimensiones de la intervención estatal no son ni muchos menos autónomas, sino que funcionan de forma articulada, presentando especiales conexiones”.

H) La profesora Belén García fue la ponente del cuarto panel dedicado a las reformas de Seguridad Social previstas en el Plan de recuperación, transformación y resiliencia. Destaco de su brillante ponencia una tesis que me parece de especial interés (pág. 255): “... financiar mediante impuestos no solo las prestaciones no contributivas sino también las contributivas es una medida buena que se utiliza también en otros muchos países europeos. Pero la desvinculación creciente de las prestaciones respecto de las cotizaciones puede terminar afectando a la naturaleza del modelo. De otro lado, el déficit de la Seguridad Social que se traslada al Estado, si bien en el corto plazo no hay obstáculos para su plasmación en los Presupuestos Generales del Estado, desde una perspectiva estructural, plantea la necesidad de que el Estado disponga de recursos para financiar esos gastos, con subida de impuestos, con reducciones de otros gastos, o con un mayor endeudamiento público”.

I) La interlocución de la ponencia estuvo a cargo del profesor Juan Carlos Álvarez, que destacó (pág. 300) que, al tener nuestra Seguridad Social un importante brazo o nivel contributivo, no cabe duda de que las medidas referidas a la mejora de la estabilidad laboral y a las condiciones de trabajo van a tener sus efectos no sólo en la calidad de las posibles prestaciones futuras sino también en la financiación del propio sistema...”, y centró su atención en las tres medidas que, a su juicio, “inciden más en la regulación de l Seguridad Social: el mecanismo RED, la política de incentivos a la contratación laboral y la simplificación y mejora del nivel asistencial por desempleo”.

4.  Tras la celebración de la Asamblea anual de la AEDTSS, una “balsa de aceite” por la unanimidad de todas las personas presentes en la aprobación de los documentos presentados por la Junta Directiva, y de la posterior cena congresual, tocaba el viernes 26 dedicarlo a la presentación de comunicaciones y exposición de las líneas generales de los distintos talleres de proyectos de los grupos de investigación, antes de dar paso a la conclusiones generales del Congreso, a la entrega de premios a las dos mejores comunicaciones presentadas, a la exposición de la tesis doctoral premiada por parte de su autora, a la conferencia final a cargo del profesor Juan García Blasco, al acto de homenaje al profesor Fernando Valdés, y al de clausura a cargo de diversas autoridades políticas y académicas. Como pueden comprobar, una mañana muy intensa y de la que deseo brevemente destacar solo algunos de sus contenidos.

Ya he dicho que había que “seleccionar” a qué grupo de comunicaciones, primero, y a que taller de proyecto, después, cada persona asistente deseaba acudir. Por mi parte, y dado que la temática del primer panel, sobre empleabilidad y formación por una parte, e intermediación laboral por otra, me era especialmente atractiva, acudí al aula 1.03 de la Facultad de Ciencias Sociales, y tuve la oportunidad de asistir a la presentación de muy interesantes comunicaciones a cargo de las profesoras Francisca Bernal, Carolina Blasco, Dulce María Cairós, María Gorrochategui, María Olaya Martínez, y Carolina Smintinica, y de los profesores José Eduardo López, Rubén Parres y José Miguel Sánchez.

En todas ellas, además sin duda de otras varias presentadas, se abordó la problemática específica de diversos colectivos, con propuestas de reformas de la legislación vigente a fin y efecto de reforzar o mejorar la eficacia y eficiencia de las políticas de empleo dirigidas a estos: jóvenes, mujeres, personas con alguna discapacidad, personal del mar, trabajadores y trabajadoras del sector público. Por supuesto que no faltó en muchas de las comunicaciones presentadas la mención al impacto de la inteligencia artificial y de los algoritmos en las relaciones de trabajo.

Tuve la suerte, además, de escuchar la intervención de quien fue premiada por la calidad de su comunicación, la profesora de la Universidad del País Vasco, María Gorrochategui, que abordó la temática de “Los retos actuales y futuros en la formación y cualificación de la gente de mar ante la digitalización y la automatización de buques”. Aprovecho esta entrada para felicitarla por el premio obtenido, al igual que hago con el profesor Francisco Javier Hierro, de la Universidad de Extremadura, por el premio obtenido por su comunicación “Subsidio y renta agraria tras el ingreso mínimo vital: un futuro incierto”, siendo su Universidad la que hospedará, en la ciudad de Mérida, el XXXIV congreso de nuestra AEDTSS en mayo de 2024.

Poco más tardes, “seleccioné” asistir al taller dedicado a la incidencia del Derecho de la Unión Europea en las futuras reformas laborales, y desde luego fue un placer escuchar las distintas intervenciones de quienes integran el grupo, ya que abordaron el examen de todas las recientes Directivas aprobadas de contenido social, como son, y cito sin orden cronológico, las de salarios mínimo, de participación femenina en los órganos de dirección  de sociedades cotizadas, de transparencia retributiva e igualdad salarial, de conciliación y corresponsabilidad de la vida laboral y familiar, y de condiciones de trabajo transparentes y previsibles. Vayan desde aquí mis más sinceras felicitaciones al grupo dirigido por el profesor Javier Gárate y la profesora Yolanda Maneiro por su brillante trabajo, que es de esperar y desear que culmine próximamente con una nueva monografía.

5. Sería muy conveniente, así lo creo, la rápida publicación de las conclusiones generales del Congreso, cuya presentación estuvo a cargo del profesor Francisco Trillo, en la página web de la AEDTSS, y lo digo porque se puso de manifiesto que tanto la normativa específica en materia de empleo, como la más general en el ámbito normativo del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, han experimentado un cambio trascendental en los últimos años que ha permitido recuperar el carácter tuitivo de la normativa  y la adopción de políticas de empleo tendentes a reforzar la estabilidad laboral, en una línea completamente opuesta a la mantenida durante gran parte de la pasada década.

Tras la exposición de la tesis doctoral premiada, de la profesora María del Mar Crespí, de la Universidad de las Islas Baleares, titulada “Incapacidad temporal y absentismo laboral: prevención, control y retorno al trabajo”, de la que pueden encontrarse algunos breves fragmentos de su contenido en el artículo publicado el 27 de mayo en el diario El País por su redactor Emilio Sánchez y titulado “Las bajaslaborales registran máximos: el aumento que “preocupa” a sindicatos yempresarios” , se llevó a cabo la conferencia final del Congreso a cargo del profesor Juan García Blasco, dedicada a reflexionar, como muy bien dijo el ponente sobre ¿Qué Derecho para el oficio universitario”, en la que, tras una detallada presentación de su obra a cargo del profesor José Luís Monereo, nos introdujo en la normativa aplicable al profesorado universitario, con especial atención a la nueva Ley de Ordenación del Sistema Universitario, para constatar la complejidad de una regulación que integra tanto al personal universitario como al laboral, este último cada vez más frecuente en algunas Universidades, a la par que manifestaba, más concretamente, sus críticas sobre la nueva regulación del profesorado asociado.

6. Antes del acto formal de clausura, se celebró el de homenaje al profesor Fernando Valdés, con una breve presentación de la profesora María Emilia Casas, como actual presidenta, y de los profesores Luis Enrique de la Villa y Jesús Cruz, que ocuparon la presidencia de nuestra Asociación con anterioridad, y excusando la ausencia del que fuera también presidente, el profesor Miguel Rodríguez-Piñero.

Si la intervención de la profesora Casas fue muy emotiva, y la del profesor De la Villa dedicada a recordar algunos datos históricos de la vida universitaria del profesor Valdés, la intervención del profesor Cruz debería ser también objeto de publicación en la página web por su calidad, aunque es obvio que un texto escrito, aunque sí sin duda el video de su intervención, no puede recoger la emotividad de su exposición.

El repaso de la vida universitaria del profesor Valdés, y de la amistad que le unía al ponente, fue sencillamente magnifico y demostró tanto el valor jurídico de la magna obra del profesor Valdés como de su actividad universitaria y conformación de un potente equipo de laboralista en las Universidades en las que impartió docencia.

7- En definitiva, y con ello concluyo, solo cabe calificar el XXXIII Congreso como excelente, y por ello hay que felicitar a toda su Junta Directiva , presidenta María Emilia Casas, vicepresidentes Jaime Cabeza y Gloria Rojas, vocales María José Romero, Eva López y Daniel Pérez del Prado, Secretario General José María Miranda, y Gerente Juan Gil.

Buena lectura.