10- N. Programas electorales del PSOE y de Unidas Podemos. Conocimiento de los contenidos sociolaborales.

Ya se han publicado los programas electorales de diversas formaciones políticas para las elecciones generales del 10 de noviembre. La finalidad de la presente entradas es la de dar a conocer los contenidos sociolaborales de dos fuerzas políticas que hubieran podido formar gobierno de coalición, o apoyando la fuerza minoritaria a la mayoritaria tras acuerdo en el programa de gobierno, y que finalmente no se produjo tras las elecciones anteriores, lo que arrastró consigo la celebración de unas nuevas. Es obvio que me refiero al PSOE y Unidas Podemos.

Despido colectivo. Inexistencia. Incumplimiento del umbral numérico del art. 51.1 LET. Una nota breve a la sentencia del TS de 26 de septiembre de 2019, y recordatorio de la dictada por la AN el 30 de abril de 2018.

1. Es objeto de breve anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala Social del TribunalSupremo el 26 de septiembre, de la que fue ponente el magistrado Jesús Gullón.

El lento camino hacia la igualdad en la Universidad española. Disputas sobre los criterios de creación de cátedras en la Universidad Autónoma de Madrid. Notas a la sentencia del TS (C-A) de 16 de octubre de 2019.

1. El miércoles 23 de octubre el gabinete de comunicación del Poder Judicial publicó una nota de prensa titulada “El Tribunal Supremo avala que las universidades incluyan unavariable de género en los criterios para seleccionar los departamentos dondecrear nuevas cátedras”, con el subtítulo “La Sala Tercera señala que está dentro de las facultades propias del derecho fundamental a la autonomía universitaria y que no supone infracción o lesión de derechos fundamentales como la igualdad, el mérito y la capacidad”. En dicha nota se realizaba una amplia síntesis de la sentencia dictada por la Sala C-A del TS de 16 deoctubre, de la que fue ponente la magistrada María del Pilar Teso. La resolución judicial ya está disponible en CENDOJ, por lo que me permito recomendar su atenta lectura a todas las personas interesadas, al igual que también es de mucho interés, justamente por el planteamiento jurídico completamente opuesto al del alto tribunal, la sentencia dictada por la Sala C-A del Tribunal Superiorde Justicia de Madrid el 21 de diciembre de 2017, de la que fue ponente el magistrado José Félix Martín, que había confirmado, en el contenido que interesa destacar a los efectos de mi exposición, la sentencia dictada por el Juzgado C-A  núm. 12 de Madrid el 12 de abril de 2017.

En definitiva, y como explicaré con más detalle a continuación, la importancia de la sentencia del TS radica en la estimación del recurso interpuesto por la Universidad Autónoma de Madrid (UAM) contra la sentencia del TSJ, lo que llevaba consigo la desestimación del recurso c-a interpuesto por quince profesores y siete profesoras de la UAM contra el acuerdo de gobierno de 30 de septiembre de 2016 por el quese aprobó la convocatoria de promoción interna a cátedra 2016, declarando que dicho acuerdo es conforme a derecho.

2. El debate sobre los criterios a seguir para la convocatoria de cátedras en las Universidades españolas ha suscitado numerosos debates y conflictos, en especial a partir de la crisis de 2008 y años sucesivos que llevó durante varios años a una práctica congelación de convocatorias de plazas funcionariales, es decir de titularidades y cátedras, y de ello puedo dejar constancia directa por haber vivido esos debates durante mi etapa de director de un departamento de la UAB.

Se añade a ello si uno de los criterios puede ser útil para avanzar en el (largo y tortuoso, por citar a los míticos Beatles) camino de la igualdad entre el profesado por razón de sexo o género, en cumplimiento de los objetivos marcados en la Ley orgánica3/2007 de 22 de marzo para la igualdad efectiva entre mujeres y hombres, así como también en la normativa comunitaria sobre igualdad de trato y no discriminación, y siempre dentro del respeto al principio de igualdad en el acceso a la función pública y a la interpretación que del mismo ha realizado la jurisprudencia española y, muy especialmente, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Así, no es extraño en modo alguno que en las sentencias que se han dictado en el litigio ahora analizado hayan aparecido, y utilizado de forma distinta según cual fuera la tesis defendida, las sentencias de 17 de octubre de 1995 (asunto C-450/93), de 11 de noviembre de 1997 (asunto C-409/95), 20 de marzo de 2000 (asunto C-158/97) y de 6 de julio de 2000 (asunto C-407/98).

3. Situemos primeramente los términos del conflicto. El acuerdo del consejo de gobierno de la UAM sobre proceso de promoción interna de profesores y profesoras titulares para el acceso a cátedra regulado por el Real Decreto-Ley 10/2015, de 11 de septiembre, incorporaba en su anexo II los “Criterios para la valoración de las candidaturas”. Uno de ellos, el que está en el origen del conflicto, es el siguiente:

“a.2.- Se asignarán hasta un máximo de 10 puntos a aquellas candidatas en cuya área y departamento la proporción de catedráticas frente a catedráticos sea inferior al 40%, de acuerdo con la siguiente tabla:

Proporción de catedráticas	Puntos asignados
De 0 a 10% *	10
Entre 10% a 20%	7.5
Entre 20% y 30%	5
Entre 30% y 40%	2.5

Asimismo, se asignarán 10 puntos a aquellas candidatas en cuyo área y departamento el número de catedráticas y catedráticos sea cero”. 

La sentencia del TSJ efectúa un amplio resumen de la argumentación de la dictada por el JCA para estimar el recurso interpuesto por el citado profesorado contra el acuerdo del Consejo de Gobierno, afirmando que “el quid de la polémica radica sobre todo, y por decirlo ahora muy simplificadamente, en un criterio previsto para promover la infrarrepresentación femenina para asignar los departamentos donde se crearían las cátedras”. Se explica que el JCA consideró contrario a la jurisprudencia comunitaria el citado acuerdo, con una amplia mención a la sentencia del TJUE de 6 de julio de 2000 Caso Abrahanssom), y apoyándose igualmente en un informe bastante crítico del Defensor Universitario de la UAM que ponía de manifiesto a su parecer la desigualdad en que tales criterios colocaban a un sector del profesorado, con independencia de su sexo o género (véase para mayor detalle el fundamento de derecho primero). A modo de síntesis, se recoge que según la sentencia de instancia “la asignación automática de puntuaciones por razón de género, de manera absolutamente disociada de los principios de mérito y capacidad que tiene que imperar en todo procedimiento de empleo público y desde luego en un procedimiento de promoción interna, genera una clara discriminación que vulnera el derecho a la promoción profesional conforme a mérito y capacidad ( artículo 23.2 de la CE ) y en condiciones de igualdad (artículo 14 de la CE )”.

4. Contra la sentencia del JCA se interpuso un muy extenso recurso de apelación por la UAM, dividido en siete motivos, con dos previas observaciones por parte del TSJ “para comprender mejor la situación” (vid fundamento de derecho segundo), de las que me interesa destacar la segunda, siquiera sea porque su valoración jurídica va ser completamente opuesta a la del TS; el TSJ expone que la variable de género antes mencionada “opera únicamente en esa primera de las dos fases de las que consta el procedimiento, esto es, a la hora de seleccionar o decidir las áreas departamentos en que las cátedras serán creadas. Es ahí donde resulta el favorecimiento de las mujeres; luego, la cobertura, corresponde a la segunda fase, en la que ya no operan medidas de diferenciación positiva por razones de género, o por decirlo así, sin asignar una puntuación extra a las profesoras aspirantes.

De esta forma, el tratamiento diferenciado se tiene en cuenta únicamente para la estructuración de la plantilla de catedráticas, propiciando concursar a las profesoras acreditadas, pero no se les otorga por ello plaza alguna, sino, en su caso, tras la superación del proceso concurrencial en condiciones de estricta igualdad, sin consideración de género”.

En apretada síntesis, el recurso se articula en primer lugar sobre la inexistencia de vulneración de los principios constitucionales de mérito y capacidad para el acceso a la función pública; en segundo término sobre la vulneración del derecho a la igualdad efectiva entre mujeres y hombres, no por la decisión del consejo de gobierno de la UAM sino por la sentencia apelada, que vulneraría los art. 9.2 y 14 CE, y 26 y 51 a) de la LO 3/2007 (“Las Administraciones públicas, en el ámbito de sus respectivas competencias y en aplicación del principio de igualdad entre mujeres y hombres, deberán: a) Remover los obstáculos que impliquen la pervivencia de cualquier tipo de discriminación con el fin de ofrecer condiciones de igualdad efectiva entre mujeres y hombres en el acceso al empleo público y en el desarrollo de la carrera profesional”); medida proporcionada para obtener el resultado perseguido, la promoción de la igualdad, por no existir otra medida igual de eficacia y más moderada; error en la interpretación de la LO 3/2007 y de la jurisprudencia comunitaria, no solo de la del 6 de julio de 2000 sino de otras varias que he citado con anterioridad; medida dirigida a corregir la discriminación existente en cuando al número de catedráticos y catedráticas, constatable a partir de los datos estadísticos aportados. Los dos restantes motivos versan sobre otras cuestiones que no son objeto de mi comentario.

La argumentación, detallada y rigurosa a mi parecer de la UAM en defensa de la conformidad a derecho del acuerdo de gobierno como vía para avanzar en la consecución de la igualdad en el ámbito universitario, y más exactamente en el de las cátedras, será rechazada por el TSJ, afirmando ya de entrada, y justificándolo después, que “nuestra conclusión es distinta, ya que consideramos que no se ha respetado con ello los principios de igualdad, mérito y capacidad”.  En apoyo de sus tesis se citarán las sentencias del TJUE de 17 de octubre de 1995 (caso Kalanke) y la ya referenciada de 6 de julio de 2000, concluyendo, en especial a partir de la interpretación que se efectúa de la segunda, que “parece cerrar la puerta a las acciones positivas en las que no pueda afirmarse una equivalencia en los méritos entre quienes concurren a la promoción. A esto debe sumarse la necesidad, derivada del principio de proporcionalidad, de que la preferencia a favor de uno de los sexos no sea absoluta y de que exista un mecanismo de selección que permita considerar cada currículo de forma individual y concreta”.

Dado que la argumentación del TSJ va a ser completamente desmantelada por el TS, conviene reproducir los dos párrafos en los que se manifiesta, y que a mi parecer confunden la dos fases del proceso de decisión para la asignación de cátedras por departamentos y aun cuando se manifieste que sí los distingue: Son los siguientes:

“La asignación de una puntuación adicional (gradual) para beneficiar de las profesoras acreditadas en departamentos infrarrepresentados (y frente a los solicitantes masculinos), de 2,5 a 10 puntos, sin duda alguna constituye una ventaja por más que vaya a operar tan solo a la hora de determinar el reparto de las cátedras entre centros y departamentos. Y al estar desligada de los méritos personales, no ser proporcional y no estar objetivamente justificada, vulnera los principios de mérito y capacidad por más que, insistimos, el proceso conste de dos fases bien diferenciadas, de lo que nos damos perfecta cuenta, sin contar con que son de ver serias dudas de que con ello se beneficiase en realidad a las mujeres, sobre todo en los casos de departamentos en que ya haya catedráticas.

Consecuencia de ese criterio A.2 es que un profesor titular acreditado, por su condición masculina, y en igualdad de trayectoria profesional que una mujer, tiene menos posibilidades de que se cree una plaza en su departamento, que si ésta es solicitada por una profesora acreditada. Obsérvese aquí que no se otorga la puntuación (adicional) porque el departamento tenga menor número de catedráticas, sino por ese hecho unido a la circunstancia de que la solicitante sea mujer. Al existir una limitación de plazas asignadas a Facultades y Centros, esa diferencia puede suponer que en unos Departamentos se creen las plazas mientras que en otros no. Y esto, se quiera o no, incide obviamente en el derecho a la promoción profesional bajo mérito y capacidad y en igualdad de condiciones (artículo 14 en relación con 23.2 y 103.2 CE)”.

5. Me detengo un momento en este punto, antes de ir al análisis de la sentencia del TS, para recordar cual es exactamente el fallo de las sentencias citadas con anterioridad del TJUE. Lo hago ahora para que se compruebe que la claridad con la que el TSJ afirma que abonan sus tesis no es tal, ni mucho menos, y que por ello también puede acudir el TS a alguna de ellas, como bien hizo la parte recurrente, para defender su argumentación de inexistencia de vulneración de los principios constitucionales de acceso a la función a la pública y también de los de igualdad y no discriminación. Por orden cronológico, aquí están (en negrita, mía, los aspectos más destacados):

A) STJUE de 17 deoctubre de 1995. En el asunto C-450/93, que tiene por objeto una petición dirigida al Tribunal de Justicia, con arreglo al artículo 177 del Tratado CE, por el Bundesarbeitsgericht, destinada a obtener, en el litigio pendiente ante dicho órgano jurisdiccional entre Eckhard Kalanke, declara:

Los apartados 1 y 4 del artículo 2 de la Directiva 76/207/CEE del Consejo, de 9 de febrero de 1976, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo, se oponen a una normativa nacional que, como sucede en el presente asunto, en caso de candidatos de distinto sexo que concurren a una promoción con la misma capacitación, concede automáticamente preferencia a las candidatas femeninas en los sectores en los que las mujeres están infrarrepresentadas, considerando que existe infrarrepresentación cuando las mujeres no cubren al menos la mitad de los puestos en cada uno de los grados de la categoría de personal de que se trate y sucede lo mismo en todos los niveles de función previstos en el organigrama.

b) STJUE de 11 denoviembre de 1997. “Igualdad de trato entre hombres y mujeres - Igual capacitación de candidatos de distinto sexo - Preferencia por las candidatas femeninas – Cláusula de apertura”

En el asunto C-409/95, que tiene por objeto una petición dirigida al Tribunal de Justicia, con arreglo al artículo 177 del Tratado CE, por el Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Alemania), destinada a obtener, en el litigio pendiente ante dicho órgano jurisdiccional entre Hellmut Marschall y Land Nordhein-Westfalen, pronunciándose sobre la cuestión planteada por el Verwaltungsgericht Gelsenkirchen mediante resolución de 21 de diciembre de 1995, declara:

Los apartados 1 y 4 del artículo 2 de la Directiva 76/207/CEE del Consejo, de 9 de febrero de 1976, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo, no se oponen a una norma nacional que, en caso de que candidatos de ambos sexos presenten igual capacitación, desde el punto de vista de su aptitud, competencia y prestaciones profesionales, obliga a conceder preferencia en la promoción a las candidatas femeninas en aquellos sectores de actividad de la Administración que, en el nivel del puesto de que se trate, tengan un menor número de mujeres que de hombres, salvo que concurran en la persona de un candidato masculino motivos que inclinen la balanza a su favor, siempre que:

-    dicha norma garantice, en cada caso particular, a los candidatos masculinos con igual capacitación que las candidatas femeninas, que las candidaturas serán objeto de una apreciación objetiva que tenga en cuenta todos los criterios relativos a la persona de los candidatos de ambos sexos e ignore la preferencia concedida a las candidatas femeninas cuando uno o varios criterios hagan que la balanza 

se incline a favor del candidato masculino, y que

-    tales criterios no sean discriminatorios en perjuicio de las candidatas femeninas.

C) STJUE de 28 demarzo de 2000. «Igualdad de trato entre hombres y mujeres - Empleos en la Administración - Medidas que fomentan la promoción de la mujer»

En el asunto C-158/97, que tiene por objeto una petición dirigida al Tribunal de Justicia, con arreglo al artículo 177 del Tratado CE (actualmente artículo 234 CE), por el Staatsgerichtshof des Landes Hessen (Alemania), destinada a obtener, en el litigio pendiente ante dicho órgano jurisdiccional, en el marco de un procedimiento de control de legalidad instado por Georg Badeck y otros, pronunciándose sobre la cuestión planteada por el Staatsgerichtshof des Landes Hessen mediante resolución de 16 de abril de 1997, declara:

El artículo 2, apartados 1 y 4, de la Directiva 76/207/CEE del Consejo, de 9 de febrero de 1976, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo, no 

se opone a una normativa nacional

-    que en los sectores de la función pública en que las mujeres están infrarrepresentadas, en caso de igualdad de cualificación entre candidatos de distinto sexo, otorga preferencia a las candidatas femeninas siempre que sea necesario para la consecución de los objetivos del plan de promoción de la mujer, salvo que se oponga a ello un motivo de rango jurídico superior, a condición de que dicha normativa garantice que las candidaturas son objeto de una apreciación objetiva que tenga en cuenta situaciones particulares de naturaleza personal de todos los candidatos,

-    que establece que los objetivos vinculantes del plan de promoción de la mujer para puestos de provisión temporal pertenecientes al sector científico o para los auxiliares científicos deben prever un porcentaje mínimo de personal femenino equivalente al menos a la proporción que las mujeres representan entre los licenciados, los doctorados o los estudiantes de la respectiva especialidad,

-    que, en la medida en que tiene por objeto eliminar una infrarrepresentación de la mujer, reserve a las mujeres al menos la mitad de las plazas de formación en aquellas profesiones que requieran una formación especializada en las que las mujeres estén infrarrepresentadas y respecto de las cuales el Estado no ejerza un monopolio de formación, salvo que, pese a la adopción de medidas apropiadas para divulgar entre las mujeres la existencia de plazas disponibles de formación profesional, las candidaturas femeninas fueran insuficientes,

-    que, en caso de igualdad de cualificación entre candidatos de distinto sexo, garantiza que las mujeres cualificadas sean convocadas a entrevistas de presentación en los sectores en que las mujeres están infrarrepresentadas,

-    relativa a la composición de los órganos de representación de los trabajadores y los órganos de gestión y de control, que establece que las disposiciones legales adoptadas para su aplicación tengan en cuenta el objetivo de que la participación de la mujer en el seno de dichas instancias sea al menos igual”.

D) STJUE (SalaQuinta) de 6 de julio de 2000.  «Concepto de “órgano jurisdiccional nacional” - Igualdad de trato entre hombres y mujeres - Acción positiva en favor de las mujeres - Compatibilidad con el Derecho comunitario»

En el asunto C-407/98, EL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Quinta), pronunciándose sobre las cuestiones planteadas por el Överklagandenämnden för Högskolan mediante resolución de 14 de octubre de 1998, declara:

1)    El artículo 2, apartados 1 y 4, de la Directiva 76/207/CEE del Consejo, de 9 de febrero de 1976, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo, y el artículo 141 CE, apartado 4, se oponen a una normativa nacional según la cual un candidato a un empleo en la función pública perteneciente al sexo infrarrepresentado, con capacitación suficiente para dicho empleo, debe ser seleccionado con preferencia a un candidato del sexo opuesto que, en caso contrario, habría sido designado, cuando esta medida fuere necesaria para seleccionar al candidato del sexo infrarrepresentado y cuando la diferencia entre los respectivos méritos de los candidatos no sea tan considerable como para vulnerar la exigencia de objetividad en la provisión de los puestos.

2)    El artículo 2, apartados 1 y 4, de la Directiva 76/207 y el artículo 141 CE, apartado 4, también se oponen a dicha normativa nacional en el supuesto de que únicamente se aplique, bien a los procedimientos destinados a la provisión de un número previamente limitado de puestos, o bien a los puestos que se crean en el marco de un programa específico de una escuela superior concreta que permite la aplicación de medidas de discriminación positiva.

3)    El artículo 2, apartados 1 y 4, de la Directiva 76/207 no se opone a una práctica jurisprudencial nacional, según la cual a un candidato perteneciente al sexo infrarrepresentado puede concedérsele la preferencia frente a un competidor del sexo opuesto, siempre que los candidatos posean méritos equivalentes o sensiblemente equivalentes y cuando las candidaturas sean objeto de una apreciación objetiva que tenga en cuenta las situaciones particulares de naturaleza personal de todos los candidatos.

4)    La apreciación de la conformidad de las normas nacionales que establecen una discriminación positiva para el acceso al empleo en la enseñanza superior no puede depender del nivel del puesto que se deba proveer.

 

6. Interpuesto recurso de casación contra la sentencia del TSJ, el TS dictó auto el 9 de julio de 2018,del que fue ponente la magistrada Celsa Picó, y cuyo muy amplio resumen oficial permite ya tener un excelente conocimiento de la cuestión debatida y del interés casacional: “La Sala Tercera del Tribunal Supremo declara que concurre interés casacional en resolver las siguientes cuestiones: (i) si las Universidades, al amparo del artículo 27.10 CE de la Constitución, pueden establecer medidas de discriminación positiva en la configuración de su plantilla, y, en caso afirmativo, (ii) si dichas medidas de discriminación positiva pueden consistir en la atribución de una puntuación adicional a las mujeres que opten a una Cátedra, a fin de que se convoque la plaza de Catedrático/a correspondiente, con independencia de que dichas mujeres concurran o no a dicho proceso y con independencia asimismo del desarrollo efectivo del proceso selectivo correspondiente. La admisión del recurso tiene lugar por inexistencia de jurisprudencia de la Sala sobre dicha materia. Y ello por cuanto hasta la fecha no existen apenas pronunciamientos sobre la aplicación de la Ley Orgánica para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, siendo así que tampoco en el presente asunto la Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse”.  Se identifican como normas jurídicas que, “en principio, han de ser objeto de interpretación, las contenidas en los artículos 9.2, 14 y 27.10 CE , artículos 62.2 y 64.1 LOU y artículos 26 y 51 a) de la Ley Orgánica 3/2007 para la Igualdad de mujeres y hombres”.

Delimita primeramente el TS los términos de la controversia que ha de resolver, poniendo de manifiesto que la clausula impugnada del acuerdo del consejo de gobierno y más concretamente la puntuación asignada según se dé alguno de los elementos de referencia, “tiene relevancia, y conviene aclararlo cuando antes, para determinar donde se crearán las nuevas plazas de catedrático, de modo que uno de los elementos a valorar, entre otros, es la infrarrepresentación de profesoras en los diferentes departamentos o áreas. … En fin, las demás cuestiones planteadas en el recurso contencioso administrativo y en apelación, resultan ajenas a esa atribución de puntos para determinar cómo se estructurará la plantilla y, por tanto, no resultan relevantes en casación...”.

Recuerda el TS que el acuerdo sobre creación de cátedras comporta dos fases, y que la impugnación efectuada se realizaba sobre un criterio fijado con carácter general para la primera, consistente en determinar en qué departamentos se crearían las cátedras. Es decir, no se impugnaba una convocatoria concreta de una plaza o más) en las que se baremara de distinta forma según se tratara de profesoras o profesores titulares que pudieran presentarse. Y en ello insiste, por la importancia que tendrá para su resolución, el TS, al señalar que el debate jurídico versa sobre la primera fase “… que trata de determinar cómo se estructura la plantilla, qué plazas en concreto han de crearse, y sobre todo, dónde. Y para ello se establece una puntuación, cuya relevancia sirve para determinar en qué áreas de conocimiento se adscribirán las cátedras de nueva creación, fijando, como uno de los elementos a valorar, la infrarrepresentación de catedráticas en departamentos universitarios”.

Concede el TS especial relevancia (vid fundamento de derecho quinto) a la autonomía universitaria y a la potestad de autoorganización de las Universidades, con recordatorio de la jurisprudencia del TC, sentencias 26/1987 de 11 de febrero y 44/2016 de 14de marzo, siempre limitada por el respeto a otros derechos fundamentales como son el de igualdad de acceso al estudio, la docencia y la investigación. Esa autonomía universitaria en la configuración de sus plantillas, a la que se refiere ampliamente tanto la LOU como la STC 44/2016 es la que le llevará a sostener al TS, en los términos expuesto en los fundamentos sexto a octavo, que no se aprecia ninguna vulneración de otros derechos fundamentales en el acuerdo del consejo de gobierno; no hay, en suma “una merma o menoscabo ni en ese derecho de acceso posterior en condiciones de igualdad, ni en su conexión con el mérito y la capacidad ( artículo 103.3 de la CE)”, eso sí, añade con razón el TS, “si tenemos en cuenta que ese posterior proceso selectivo, para cada cátedra, se ha de desarrollar con estricta observancia de la igualdad, el mérito y la capacidad”.

¿Fundamentación jurídica para declarar inexistente la vulneración alegada en el recurso del profesorado y afirmada en la sentencias del JCA y TSJ? El criterio de asignación de puntuación en el que influye el sexo o género es sólo uno de los aprobados, siendo los restantes realmente importantes en cuanto a la puntuación asignada (experiencia investigadora, experiencia docente, y antigüedad en la acreditación). Por ello, asignar una determinada puntuación que puede tomar en consideración la situación de “colectivos tradicionalmente en desventaja” no parece en modo alguno infundado cuando se está en la fase de determinación de las plantillas y no en la de concreción de qué profesorado pueda presentarse. Por tanto, primera y segunda fase tienen cada una especificidad propia y no deben mezclarse. Lo importante, como bien subraya el TS, es que lo esencial es que en la segunda fase “cuando se convoque una cátedra, todos concurrirán en condiciones de igualdad. Nadie llevará una mochila con puntos adicionales”. Por tanto, una tranquila lectura de la jurisprudencia comunitaria referenciada abona a mi parecer la tesis del TS no de estar en este momento ante una medida de discriminación o acción positiva que afecte en concreto al profesorado participante en un concurso. No es eso lo que ahora se ventila, sino sólo en qué departamentos, y con arreglo a cuatro criterios, se crearán las cátedras, por lo que “la única ventaja que introduce esa variable de género, es que en aquellos departamentos o áreas de conocimiento donde no haya ninguna catedrática, o tenga un número reducido de éstas, hay más posibilidades de que se cree allí una cátedra, a la que posteriormente concurrirán en igualdad de condiciones los profesores y las profesoras”.

7. ¿Puede sustentarse la medida en la normativa interna tendente a la adopción de medidas efectivas para garantizar la igualdad efectiva entre mujeres y hombres, es decir básicamente la LO 3/2007? Respuesta claramente afirmativa, y más cuando aquello que hace esta ley es trata de dotar de contenido al marco constitucional plasmado en los arts. 1, 9.2 y 14, llamando al legislador a la remoción de obstáculos que impidan avanzar en el camino de la igualdad real y no meramente formal, y que además transpone al ordenamiento interno la normativa comunitaria, Directivas 2002/73/CE y 2004/113/CE. Por todo ello, se puede comprender la rotundidad de la tesis del TS al concluir que “La asignación de puntos cuestionada, en los términos expuestos en los fundamentos anteriores, no comporta discriminación alguna proscrita por el ordenamiento jurídico, pues el trato diferenciado en el momento de la creación de las plazas, cuando se ignoran los solicitantes, es un intento de corregir desigualdades de partida, es decir, eliminar situaciones discriminatorias de origen, intentando alcanzar resultados que propicien la igualdad, y mitiguen o atenúen la discriminación tradicional de las mujeres, concretamente en el ámbito universitario. Estamos, en definitiva, ante una medida que tiene una justificación objetiva y razonable”. Medida que es proporcionada al objetivo perseguido de evitar el “crecimiento de la brecha de género en la Universidad española”, y en concreto tomando en consideración los datos estadísticos oficiales sobre número de catedrático y catedráticas en las distintas Universidades.

8. ¿Será efectivo el acuerdo para avanzar en el principio de igualdad en sede universitaria, en los más altos niveles de la carrera funcionarial del profesorado? El TS no tiene, desde luego, una varita mágica para responder esta pregunta, ya que aquello a lo que debe dar respuesta, y así lo ha hecho, es si la decisión “no supone infracción o lesión alguna de otros derechos fundamentales, en concreto de la igualdad, el mérito y la capacidad; derechos que sí “aparecerán concernidos con todo su vigor en la posterior fase de convocatoria de cada cátedra”.  Es decir, y con ello concluyo, que la medida sea más o menos eficaz está por ver y se sabrá cuando se celebren los concursos a cátedras, en igualdad total de condiciones para todas y todos los concursantes, y se conozcan los resultados, bastando para justificar la conformidad a derecho que el sistema que se puso en práctica mediante el acto impugnado se sitúe “ dentro de la órbita de las facultades propias del derecho fundamental a la autonomía universitaria” y que “medie una justificación razonable y una finalidad legítima”.

Sin duda alguna, se trata de una sentencia que será objeto de lectura atenta y detallada, y muy posiblemente tomada en consideración cuando se elaboren criterios para la convocatorias de cátedras de promoción interna, en muchas Universidades españolas.

Mientras tanto, buena lectura.

¿Un paso atrás en los derechos de información y consultas de los empleados público a escala europea? ¿Un paso atrás en el desarrollo del diálogo social? Notas a la sentencia del Tribunal General de la UE de 24 de octubre de 2019.

1. La consulta habitual que realizo de la página web de la Confederación Europea de Sindicatos me permitió tener conocimiento el viernes 25 de octubre de una sentencia dictadael día anterior por el Tribunal General de la Unión Europea con ocasión de un recurso presentado por la Federación Europea de Sindicatos de Servicios Públicos (por sus siglas en inglés, EPSU), al amparo del art. 263 del Tratado de funcionamiento de la UE, contra una Decisión de la Comisión de 5 de marzo de 2018.  La nota crítica sobre la sentencia me llevó a la consulta de la página web de la EPSU, en la que se encuentra una información más detallada y las manifestaciones, también muy críticas de sus secretario general, Jan Goudriaan, en las que manifestaba su preocupación por cuanto los empleados públicos dependientes de los gobiernos centrales no dispondrían, a escala europea, de unos derechos de información y consulta que tienen los trabajadores del sector privado, y manifestaba, desde una reflexión de política social de alcance más general, que “Se trata de una cuestión importante para el futuro del diálogo social a escala de la UE. Lo que está en juego es el peso real de los interlocutores sociales en el desarrollo de las normas sociales mínimas de la UE. Se cuestiona el derecho de autonomía de los interlocutores sociales. La sentencia deja una enorme incertidumbre sobre los futuros acuerdos con los interlocutores sociales de la UE”.

La immigració laboral a Espanya segons l’enquesta de població activa del tercer trimestre de 2019.

Segons les dades del’enquesta de població activa del tercer trimestre  de 2019, fetes públiques el dijous 24 d’octubre, la població activa estrangera estava integrada per 3.011.200 persones, amb 2.428.800 ocupades i 582.400 aturades, mentre que 1.239.800 persones estaven conceptuades com inactives. El nombre de persones estrangeres de 16 i més anys és de 4.251.000, amb un augment trimestral de 74.000 i en sèrie interanual de 290.200 persones.

Dades detallades d’afiliació mitja de la població estrangera a la Seguretat Social del mes de setembre.

El Ministeri de Treball, Migracions i Seguretat Social publicà el dimarts. 22 d’octubre, les dades generals d’afiliació de la població estrangera corresponentsal mes de setembre.

Medias verdades y fake news en el mundo jurídico. No cabe todo en la videovigilancia de una persona trabajadora. A propósito de la sentencia “López Ribalda” de la Gran Sala del TEDH de 17 de octubre de 2019 (y recordatorio de la sentencia de Sala de 9 de enero de 2018 y del caso Barbulescu II, sentencia de Gran Sala de 5 de septiembre de 2017).

1. El pasado lunes realicé con mi alumnado de un grupo del Grado en Derecho de la UAB una actividad práctica, consistente en la previa lectura de una sentencia relevante, obviamente a mi parecer, para el estudio de los derechos fundamentales en la relación de trabajo, y posterior respuesta por su parte a varias preguntas formuladas, para finalmente abrir un debate sobre el contenido de aquella y también para que quien redacta esta entrada emitiera su parecer.

El impacto de la jurisprudencia del TJUE y del TS alcanza, evidentemente, a la Universidad. Interino sin derecho a indemnización al finalizar su (nuevo) contrato. Notas a las sentencias del TS de 25 de septiembre de 2019 y del TSJ de Galicia de 6 de marzo de 2018.

1.  Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo el 25de septiembre de 2019, de la que fue ponente la magistrada Lourdes Arastey. La resolución judicial, la primera del TS hasta donde mi conocimiento alcanza que resuelve un litigio sobre indemnización por extinción de contrato de un profesor universitario interino, estima el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Universidad de Vigo contra lasentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia deGalicia el 6 de marzo de 2018, de la que fue ponente el magistrado José Elías López, que había declarado el derecho de la parte demandante en instancia a percibir una indemnización por finalización de contrato en cuantía equivalente a la de un trabajador despedido por causas objetivas. El TSJ había estimado parcialmente el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Vigo de 18 de septiembre de 2017, que desestimó la demanda interpuesta en procedimiento por despido.

Empleo y pobreza, o de como un mal trabajo no permite salir de la pobreza, y sobre la necesidad de políticas integrales de apoyo a los ingresos y activas de mercado de trabajo. (Notas al 9º informe EAPN y al informe de la OIT sobre la promoción del trabajo decente).

1. El día 17 de octubre, declarado por la ONU en la resolución aprobada por la Asamblea generalel 31 de marzo de 1993, día internacional para la erradicación de la pobreza, se presentó el 9º Informe (2019) de la Red Europea Contra la Pobreza(EAPN-España) sobre el seguimiento del indicador de pobreza y exclusión social en España 2008-2018, cuya autoría  corresponde a Juan Carlos Llano Ortiz, en coordinación con la secretaría técnica del organismos.

UE. Interinos y empleo público. Para el abogado general del TJUE, no tienen derecho a indemnización a la finalización de sus servicios. Análisis de las conclusiones del asunto C-177/78.

1. Son objeto de anotación en esta entrada blog las conclusiones hechas publicas por el abogado generaldel Tribunal de Justicia de la Unión Europea Maciej Szpunar, el 17 de octubre,en el asunto C-177/18, en un asunto que versa, una vez más, sobre la problemática del trabajo de duración determinada en España y el debate sobre el derecho de un trabajador interino a percibir una indemnización a la finalización de su contrato. La cuestión prejudicial se ha plantado por auto de 16 de febrero de 2018, del Juzgado C-A, de Madrid, a cuya frente se encontraba en ese momento la magistrada-juez, Ana Monreal Diaz, quien también presentó, durante la ocupación de otros dos juzgados c-a, cuestiones prejudiciales con contenido muy parecido, sustancialmente idéntico en algunos apartados con respecto al que es objeto de comentario en esta entrada.

Con la puerta en la nariz (casi literalmente) Obstrucción a la actuación inspectora e infracción muy grave. Una nota a la sentencia de la AN de 23 de septiembre de 2019.

1.  Es objeto de breve anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala de loSocial de la Audiencia Nacional el 23 de septiembre, de la que fue ponente la magistrada Mª Carolina San Martín.

Empleo público. Nueva entrega de la saga “Interinos y extinción de la relación contractual temporal/funcionarial interina/estatutaria temporal”. Llegaron las conclusiones de los abogados generales. … y ahora faltan las sentencias. Análisis de las presentadas en lo asuntos C-103/18 y C-429/18.

1. En efecto,  hay una nueva, y especialmente importante, nueva entrega de la saga “Interinos y empleo público”, y más concretamente de cuál es su situación jurídica cuando una persona lleva varios años en situación de interinidad, sin importar ahora, en atención a la consolidada jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la interpretación del ámbito de aplicación de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999,relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo deduración determinada, que se trate de una relación contractual laboral o bien de un nombramiento como funcionario interino, o bien una relación estatutaria, y la Administración para la que presta sus servicios extingue el vínculo jurídico que le unía hasta entonces con dicha persona.

La política laboral a debate en el Parlamento Europeo.

1. En una entradaanterior del blog, publicada el 15 de septiembre, me referí a los deberes puestos por la presidenta electa de la Comisión Europea, la alemana Ursula von der Leyen, a las y los futuros miembros de su equipo en materia de trabajo, empleo, igualdad e inmigración. En su discurso ante el PE el 16 de julio, la nueva presidenta marcó ya algunas de las propuestas sociales que ahora tocará desarrollar una vez que la nueva Comisión se ponga en marcha, afirmando que “Todas las personas que trabajan a tiempo completo deben obtener un salario mínimo que permita disfrutar de una vida digna. Por tanto, desarrollaremos un marco común al respecto, respetando, por supuesto, los diferentes mercados laborales”, y “una mejor protección para quienes pierden su empleo cuando nuestra economía sufre un impacto grave. Un Sistema Europeo de Reaseguro de Desempleo apoyará a nuestras economías y a nuestros ciudadanos en tiempos de perturbaciones externas. Por supuesto, existen seguros de desempleo nacionales, pero Europa necesita un régimen de reaseguro para estas conmociones externas”.

Falta de registro de jornada. ¿Dejadez del trabajador? ¿Responsabilidad empresarial de velar por el cumplimiento de la normativa interna? Reflexiones varias sobre la Universidad y una nota a la sentencia del TSJ de Madrid de 12 de julio de 2019.

1. La lectura de la sentencia que es objeto de atención en la presente entrada, dictada por laSala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 12 de julio, de la que fue ponente el magistrado Juan Miguel Torres, me ha recordado inmediatamente que una situación semejante puede darse en muchas empresas, y desde luego donde llevo a cabo mi actividad académica, la Universidad Autónoma de Barcelona.

Explico el caso concreto de registro de la actividad docente en la UAB. Cuando llegas a clase tienes que acceder en el ordenador a un icono que te lleva a una página en la que debes introducir tu número de identificación universitario (NIU)y después tu contraseña personal. Una vez realizada esta operación el ordenador deja debida constancia de que te registraste a la hora exacta en que lo hiciste, operación que debes volver a realizar al concluir la sesión. Siempre según esta regla interna de la UAB, dispones de diez minutos al inicio y al final de la actividad docente para efectuar dicho registro.  En definitiva, no deja de ser un sistema más, de los varios posibles. Anteriormente, mucho antes de que se aprobara la reforma de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y se introdujera la obligatoriedad del registro, cada clase disponía de una hoja de firmas, donde debías firmar al inicio de la sesión y, al menos hasta donde recuerdo, no existía tal obligación a su finalización.

En la etapa anterior al control informático, me olvidé en alguna ocasión de la firma, o bien impartí docencia en un aula distinta de la oficialmente asignada, por llevar a mis alumnos y alumnas a la Sala de Vistas para escenificar un juicio laboral y sin que en esta hubiera la citada hoja de firmas. Pues bien, el decanato de la Facultad de Economía y Empresa, encargado de velar por el cumplimiento de las obligaciones docentes del profesorado que impartíamos docencia en dicho centro, cumplía fielmente con su obligación de control del registro de la jornada docente, habiendo recibido en mi caso varios correos en los que se me informaba del “incumplimiento” de la firma y se me requería para su debida justificación. Afortunadamente, dado que la docencia había sido impartida, y además no existía la posibilidad de firmar en la Sala de Vistas, mis explicaciones convencieron suficientemente al decanato de la FEE, si bien es cierto que en caso de haberse manifestado alguna duda al respecto sobre la veracidad de mis afirmaciones, hubiera podido solicitar la prueba testifical de los cerca de 60 alumnos y alumnas asistentes con regularidad a dichas clases prácticas, tan necesarias y convenientes, dicho sea incidentalmente por otra parte, para que el alumnado vaya adquiriendo experiencia para la vida real si se decanta por el ejercicio de la abogacía.

2. En la actualidad, como ya he indicado, el sistema se ha perfeccionado, no sin antes más de uno y dos debates sobre la mejor manera de llevar a cabo ese control de acuerdo a la normativa vigente, laboral y de protección de datos, y tanto al llegar a mi aula ordinaria, ahora en la Facultad de Derecho, o cuando realizo la actividad docente práctica en la Sala de Vistas, he de cumplimentar el control, al inicio y a la finalización, a través de la aplicación informática.

Pues bien, puede ocurrir, lo digo con conocimiento de causa porque me ha ocurrido en alguna ocasión (pocas, ya que quien explica los derechos y obligaciones laborales a su alumnado, entre ellos el de la jornada ordinaria y extraordinaria y cómo proceder a su control, debe ser un fiel cumplidor de la misma en su actividad laboral), que exista un olvido de la firma, ya sea al inicio o bien al final de la actividad docente.

¿Justificación de ese olvido? Pues el atender a varios alumnos y alumnas al inicio de la sesión para despejar sus dudas, lo mismo que puede ocurrir, y es más frecuente al finalizar la sesión; también, las prisas con las que en ocasiones llegas a la clase, por diversos motivos, o la que se pueda tener al finalizar la actividad, aunque soy conscientes de que ello no es ninguna excusa porque las “prisas” las puede tener cualquier trabajador o trabajadora; en fin, puede ocurrir algo más sencillo y que es pura y simplemente el olvido de cumplimentar la obligación. También puede ocurrir, aunque la obligación del personal de administración y servicios encargado de la apertura de las clases es de abrir también el ordenador y dejarlo preparado para que el profesorado pueda cumplir su obligación, que por algún motivo el ordenador no esté encendido, y como el profesor o profesora responsable no lo utiliza en su actividad docente no proceda entonces a la firma (no creo que nadie se sorprenda si les digo que el uso del ordenador no es una nota principal de la actividad en un sector del profesorado en la docencia jurídica, aunque bien es cierto que el número de quienes lo utilizan es cada vez mayor)

En todos estos casos, por supuesto, no hay incumplimiento alguno de la actividad docente, ya que, al menos en mi caso, se ha impartido con regularidad y pueden dar debida cuenta de ello los casi 80 alumnos y alumnas que tengo en cada uno de los dos grupos de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social I que imparto en el grado de Derecho en la Facultad del mismo nombre, si ello fuera necesario como prueba testifical.

Esos incumplimientos involuntarios podrían llevar, hasta el momento no ha ocurrido, a que el decanato requiriera los motivos del incumplimiento y la consiguiente obligación del profesor o profesora responsable de la debida justificación. En el supuesto de que tal requerimiento de información, y petición de subsanación de los olvidos y cumplimiento de la obligación de firma, no se produjera y más adelante la empresa procediera a la sanción del o de la docente, llegando al despido en caso de tratarse de contrato laboral, o a la apertura de expediente disciplinario en caso de personal funcionario, ¿cuáles serían las posibilidades de la parte trabajadora de demostrar que no había obrado de manera contraria a derecho? ¿hubiera debido avisar, en caso de olvido, o bien su dejadez puede suponer una responsabilidad en el incumplimiento que le haga merecedor, jurídicamente hablando, de la sanción empresarial? ¿Cómo debería obrar la empresa, con qué rapidez, para poder justificar su decisión? ¿Informar al o a la docente, a la mayor brevedad posible, de su incumplimiento? ¿Esperar a que se acumulen varios incumplimientos y aplicar entonces la normativa convencional, o funcionarial, aplicable?

Son muchas la preguntas que me surgen al abordar estas cuestiones del día a día de mi actividad y la de otras muchas y muchos compañeros universitarios, y son también las que la lectura de la sentencia antes referenciada me ha traído a la mente.

3. Abordaré inmediatamente los contenidos más relevantes de dicha resolución judicial, pero antes querría hacer mención de un reciente documento que considero de especialinterés sobre el registro de la jornada de trabajo con arreglo a la normativaque entró en vigor el 12 de mayo, elaborado por la Secretaría de AcciónSindical y el Gabinete Jurídico Confederal de CCOO, en el que se presta atención tanto a los distintos sistemas de registro como a su impacto en materia de protección de datos. Piénsese en que el registro es posible a través de diversos medios, tanto en soporte papel como informático, como he explicado con anterioridad, y que dentro del segundo hay diversas posibilidades (tarjeta, PIN, dispositivos digitales, registro biométrico, geolocalización) que implican la necesidad de tomarlos en consideración siempre dentro del respecto estricto a la protección de datos personales de la persona trabajadora.    

Igualmente, y desde un acercamiento mucho más concreto a  un sector en donde se iniciaron los conflictos jurídicos sobre registro de jornada que llevarían más de tres años después, con sentencias de la AN, TS y TJUE por en medio, a la obligatoriedad legal, remito a la lectura del documento suscrito el 25 de septiembre por la dirección del BBVA y lasrepresentaciones sindicales presentes en la empresa, por considerarlo un modelo de documento que regula con detalle y precisión tanto el sistema de registro y las obligaciones de las partes de la relación laboral, como los derechos de las representaciones del personal, y también el derecho a la desconexión digital.

En el apartado segundo se regula la obligación de la persona trabajadora en los siguientes términos: “El personal laboral de BBVA, incluido en el ámbito de aplicación del “registro diario de jornada” tiene la obligación de cumplimentar con responsabilidad y profesionalidad los datos requeridos por la aplicación, de conformidad con el principio de buena fe contractual. El “registro diario de la jornada” tiene el carácter de deber laboral para todo el personal. Quienes presten servicios en régimen de teletrabajo o bajo alguna de las modalidades de flexibilidad vigentes en la Empresa, estarán obligados a cumplir y registrar el horario de trabajo que tengan asignado, siendo irrelevante a estos efectos, que el lugar desde el que prestan sus servicios no sea el centro de trabajo de la Empresa. En el supuesto de que la persona trabajadora no cumpliese con la obligación de registro de manera reiterada, falsee o induzca a otras personas al falseamiento de dichos datos evitando así la veracidad de los datos introducidos, la Empresa podrá requerir su cumplimiento, reservándose el derecho a tomar las medidas disciplinarias procedentes conforme a la legislación vigente o Convenio Colectivo”.

Para cumplir con esa obligación, la empresa ha de poner los medios adecuados a disposición de su personal, y así se regula en el apartado cuarto: “Dispositivo multiplataforma: BBVA pone a disposición de toda la plantilla descrita en el ámbito de aplicación, una herramienta informática accesible a través de los distintos dispositivos: ordenador (desktop), móvil/Tablet, (app [App Store-IOS y Play Store-Android]), con el fin de que la persona trabajadora pueda registrar su jornada diaria. Las personas trabajadoras podrán acceder indistintamente por cualquiera de estos medios. La información estará completamente integrada, independientemente del dispositivo que se esté utilizando.

• Sistema auto declarativo, basado en la mutua confianza entre la persona trabajadora y la Empresa. La aplicación contará necesariamente con la información indispensable para que la persona trabajadora conozca de forma fehaciente su horario diario, así como las pausas mínimas obligatorias que no suponen tiempo de trabajo efectivo.

• Trazabilidad y fiabilidad de los datos: El sistema de registro implementado garantizará la trazabilidad del proceso e inalterabilidad de los datos registrados, por lo que cualquier modificación efectuada por el trabajador/a que se produzca en los datos ya introducidos con anterioridad, deberá quedar registrada de manera que se constate que ha habido un cambio manual de la persona trabajadora”.

4. El litigio que ha sido resuelto en suplicación por el TSJ inició su periplo en vía judicial con la presentación de una demanda, en procedimiento por despido, por parte de un trabajador que prestaba sus servicios en una sociedad cooperativa de enseñanza. La demanda fue estimada por el Juzgado de lo Social núm. 28 de Madrid en sentencia dictada el 15 de noviembre de 2018, que declaró la improcedencia del despido y condenó a la empresa a la readmisión del trabajador o al abono de la indemnización legalmente debida. El recurso de suplicación interpuesto por la empresa será desestimado por el TSJ.

De los hechos probados de la sentencia de instancia interesa destacar que el trabajador despedido tenía la categoría profesional de profesor, si bien a ello hay que añadir, por su relevancia para la resolución del caso, lo recogido en el fundamento de derecho cuarto de aquella, en donde queda debidamente acreditado a juicio de la juzgadora que “además de profesor, es enfermero, y normalmente los sistemas de detección dactilar no le funcionan por el uso y manejo habitual de medicamentos”.

También es necesario conocer la existencia de un sistema informático de fichaje a la entrada y salida del trabajo, mediante el sistema de huelga digital.   

Pues bien, el despido del trabajador, que se produjo el 21 de junio de 2018, se debió, según consta en la carta de despido, a “faltas y retrasos justificados”, amparado en el art. 96.3 del convenio colectivo aplicable de enseñanza sostenida, concreción, añado por mi parte, en sede convencional de la causa de despido disciplinario tipificada en el art. 54.2 a) de la LET.

4. El recurso de suplicación se presenta al amparo del art. 193 de la Ley reguladora de la jurisdicción social, siendo el encaje de los dos primeros motivos el apartado a), con solicitud de declaración de nulidad de la sentencia recurrida, el tercero el apartado b), con petición de modificación de hechos probados, y los dos restantes al amparo del apartado c), con alegación de infracción de la normativa y jurisprudencia aplicable.

La parte recurrente alega en primer lugar modificación sustancial del contenido de la demanda en el acto del juicio, lo que implicaría vulneración del art. 85.1 de la LRJS y del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 de la Constitución y que se concretaría en la indefensión material sufrida por la parte demandada en instancia.

El rechazo de la Sala se debe a su consideración de no estar en modo alguno ante tal variación sustancial. Es importante acudir a los fundamentos de derecho quinto y sexto para conocer el contenido de la demanda y cuál fue la manifestación del trabajador despedido en el acto del juicio que la empresa consideró, incorrectamente, una modificación sustancial. En la demanda se expuso que “la demandada alega para justificar la medida extintiva que presentó unos retrasos o ausencias en mi horario, los cuales son inciertos, están manipulados, son resultado de una campaña contra mi persona por parte de un miembro de la dirección del centro, responden a fallos en el sistema de fichaje, que ya he denunciado y que habían sido puestos de manifiesto por mi parte con anterioridad (...)" , a lo que más adelante agrega: "(...) El sistema de fichaje, tiene y ha tenido continuos errores a lo largo de su existencia, como ya he puesto de manifiesto con anterioridad a mis superiores, pues en numerosas ocasiones no ha reconocido mi huella digital (...)" (el énfasis es nuestro)”.

Pues bien, la Sala expone en el fundamento sexto que “Siendo así, el que el actor, al ser interrogado, ofreciera una posible explicación -atinada, o no- a la falta de reconocimiento de sus huellas dactilares por el sistema informático que su empleador implantó para el control horario del personal a su servicio en modo alguno entraña una modificación sustancial de la demanda (mutatio libelli) , ni pudo situar en indefensión a la cooperativa demandada, pues mal cabe apreciar alteración relevante alguna de los términos del debate o, si se quiere, de los elementos del juicio, el cual, si bien se mira, continuó amparándose en el mismo fundamento histórico invocado en el escrito rector, entendido como conjunto de hechos y alegaciones que el trabajador esgrime en apoyo de sus pretensiones, por lo que el motivo se rechaza”.

La parte recurrente alega a continuación incongruencia omisiva de la sentencia, vulnerando el art. 97.2 de la LRJS, arts. 208 y 209, apartados 2 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y art. 24.1 CE, por no haberse pronunciado sobre las faltas de puntualidad del actor y sí solo sobre las ausencias al trabajo. Tras repasar la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre qué debe entenderse por congruencia de la sentencia, se rechaza la alegación formulada porque la conclusión a la que llegó la juzgadora de que el sistema de control y registro de jornada “no era fiable ni fidedigno, al menos en lo que atañe al demandante”, lleva como consecuencia jurídica que no puedan tenerse por acreditadas ni las faltas al trabajo ni tampoco los retrasos aducidos por la empresa.

La petición de revisión de los hechos probados solicita que conste el horario del actor, algo que la juzgadora considera intrascendente para la resolución del litigio, no sin antes recordar que “ni los medios de prueba consistentes en interrogatorio de parte y testifical son hábiles para el fin perseguido, ni el único documento que le sirve de soporte es útil para ello”. La insistencia en que quede recogido en los hechos probados el citado horario es rechazada por la Sala al quedar incólume la tesis de la juzgadora de instancia de que “tales hojas de control horario no son sino resultado del sistema informático al que la iudex a quo no otorga verosimilitud, ni fehaciencia, en cuanto a los fichajes del trabajador despedido”.

5. La alegación de infracción de la normativa y jurisprudencia aplicable se sustenta en la vulneración de los arts. 54 a), 55.5 y 56 de la LET, y también del 20, apartados 1 a 3. Recordemos que los tres primeros se refieren a las causas y consecuencias del despido disciplinario, mientras que el último regula el poder de dirección del sujeto empleador.

Llegados a este punto, la Sala acogerá plenamente los razonamientos y argumentación jurídica de la sentencia de instancia que le llevaron a declarar la improcedencia del despido, aun cuando el trabajador hubiera tenido dejadez en facilitar la información a la empresa sobre los problemas existentes, al menos en lo que a él le afectaba, del control del registro de jornada.

En efecto, quedó debidamente probado que dicho sistema tenía problemas para que el trabajador pudiera ser controlado en cuanto al registro de su jornada por los motivos antes referenciados, y que se lo había comunicado a su coordinadora, la cual le había recomendado que lo pusiera en conocimiento de la dirección de la escuela, si bien “… por dejadez, no lo ha llevado a cabo”.

Más importante aún, y enlazo este argumento con la exposición que he hecho con anterioridad sobre el olvido, o dejadez, de un o una docente en el cumplimiento de su obligación de fichaje, es que quedó probado que el trabajador no había faltado ningún día al trabajo, no habiendo ninguna queja por parte de su coordinadora ni del alumnado, algo que hace concluir a su señoría, con una lógica aplastante que va más allá del razonamiento jurídico formal y lo acerca a una interpretación cercana a la realidad social, que “Si hubiera faltado todos los días que se reflejan en la carta de despido no es creíble que alguien no lo hubiera puesto en conocimiento de la Escuela de algún modo, ya que hablamos de la mayoría del mes de mayo de 2018, siendo además el momento del final de curso".

En suma, ¿dejadez del trabajador al no comunicar a la dirección de la escuela los problemas? Sí. ¿causa suficiente para proceder al despido, cuando ha quedado acreditado que no faltó al trabajo? No. ¿Obligación de la empresa de hacer un seguimiento regular del registro de jornada de cada trabajador o trabajadora? Sí. ¿Posible despido al cabo de un cierto tiempo, y sin haber informado con anterioridad al trabajador de sus hipotéticos incumplimientos para que pudiera en su caso justificarlos? No. Conclusión jurídica de la sentencia de instancia, que acoge completamente el TSJ: “Efectivamente, la única falta achacable al demandante es que debería haber puesto en conocimiento de la Escuela que no le funcionaba el sistema de fichaje, falta que no constituye infracción alguna, al menos, esto no se ha acreditado por parte de la empresa, y es más, si llama algo la atención es la buena fe por parte del trabajador que no supuso en ningún momento que la falta de poner en conocimiento el mal funcionamiento del programa informático, le acarrearía el despido, lo que sí demuestra la mala fe de la empresa por no haberle informado de este problema, ya que no es creíble que la empresa lo supiera mes y medio después, puesto que los fichajes deben ser controlados día a día. Se trata, por tanto, de un despido improcedente a todas luces, por lo que debe estimarse la demanda en este sentido".

6. Concluyo. Interesante sentencia que ayuda a marcar los límites de los derechos y obligaciones de cada parte. Pero, en cualquier caso, que nadie se olvide de fichar.

Buena lectura