¿Es posible formalizar un contrato de interinidad sin suspensión del contrato de la persona sustituida? Sí para el TS. Una nota a la sentencia de 26 de mayo de 2021.

 

1. Es objeto de breve anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala de loSocial del Tribunal Supremo el 26 de mayo, de la que fue ponente la magistrada María Luz García, también integrada por los magistrados Antonio Sempere y Sebastián Moralo, y las magistradas María Luisa Segoviano y Concepción Rosario Ureste. 

El interés de la resolución judicial, que estima, en los mismos términos que la propuesta formulada por el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe, el recurso interpuesto por la parte empresarial contra la sentencia dictada por la Sala delo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 29 de marzo de 2019,   de la que fue ponente la magistrada María Rosario García, radica en la aceptación de la validez de un contrato de interinidad para sustituir a un trabajador que tiene reserva de puesto de trabajo pero cuyo contrato no ha sido suspendido al pasar a prestar sus servicios en otro lugar de la estructura empresarial.  

El resumen oficial de la sentencia es el siguiente: “RTVE. Contrato de interinidad por sustitución: La adjudicación al trabajador sustituido, que ha participado en una convocatoria de adscripción temporal, de un nuevo puesto, con reserva del que se esta ocupando, permite contratar a otro trabajador bajo la modalidad de interinidad por sustitución de aquel”.  No hay en el CENDOJ resumen de la sentencia del TSJ.

2. El litigio encuentra su origen con la presentación de una demanda por la parte trabajadora, en reconocimiento de derechos, que prestaba servicios para RTVE SA desde el 9 de agosto de 2011 “mediante contrato de interinidad por sustitución de trabajadores con derecho a reserva de puesto de trabajo”, concretándose en los hechos probados que la contratación interina se formalizó para sustituir a un trabajador que había sido adscrito provisionalmente a otro puesto de trabajo.

El dato de particular y relevante interés, que motiva esta entrada, se encuentra en el hecho probado quinto: “El trabajador al que pertenece la plaza pública que ocupa la demandante no ha visto suspendido su contrato ni ha abandonado nunca temporalmente la empresa, sino que ha seguido en todo momento y sigue de alta y en activo en RTVE, al igual que la actora…”. El contrato de la recurrente fue modificado hasta en seis ocasiones.

La demanda fue desestimada en instancia, mientras que el TSJ estimó el recurso de suplicación y declaró que la trabajadora había adquirido la condición de indefinida no fija con antigüedad desde la fecha de la formalización de su contrato. En el fundamento de derecho segundo puede leerse esta argumentación: “… debemos reiterar lo que ya se expuso en la sentencia de 6 de abril de 2018 : el contrato de interinidad es válido para cubrir la necesidad producida por la excedencia especial en la que el trabajador no abandona la empresa porque pasa a ocupar un puesto directivo dentro de CRTVE conservando un derecho de reserva de puesto de trabajo en las condiciones que establece el convenio, precisamente porque así lo establece la norma convencional, habida cuenta que este derecho no se anuda por el art. 4.1 del RD 2720/1998 exclusivamentea lo previsto legal o reglamentariamente sino también a lo acordado colectiva e, incluso, individualmente. Nos remitimos a cuanto en esa sentencia expusimos y que pone de manifiesto la diferencia existente con el presente supuesto en el que no existe el pase a situación de excedencia especial por el trabajador sustituido ni, por tanto, su reserva de puesto de trabajo está amparada en la norma convencional”.

3. Contra la sentencia del TSJ se interpuso RCUD tanto por la parte trabajadora como por la empresarial. Será necesario determinar primeramente si el contrato temporal ha devenido fraudulento, y si así fuera si debe declararse a la actora como trabajadora indefinida o indefinida no fija. La estimación del carácter no fraudulento del contrato llevará a no abordar la temática de cuál sería el vinculo contractual más ajustado a derecho.

Como sentencia de contraste se aporta por la parte recurrente que fuera demandada en la instancia la sentencia del TSJ de Madrid dictada el 13 de diciembre de 2017  , de la que fue ponente el magistrado Santiago Ezequiel Marqués.

El eje central del debate girará sobre la posibilidad de formalizar un contrato de interinidad por sustitución cuando el trabajador sustituido no suspende su contrato sino que es adscrito temporalmente a otro puesto de trabajo y mantiene la reserva de su puesto “principal”. EL TS entenderá existente la contradicción requerida por el art. 219.1 de la Ley reguladora de la jurisdicción social y lo explica en estos términos: “en ambos casos se trata de trabajadores que han suscrito un contrato de interinidad por sustitución y presentan demanda para que se declare que esa contratación es irregular. En ambos casos el trabajador sustituido es adscrito temporalmente a otros servicios, con reserva de su puesto de trabajo. La solución alcanzada en cada sentencia, en relación con la situación del trabajador sustituido, es diferente, llegando las mismas a pronunciamiento contradictorios, al concluir la recurrida en que el trabajador sustituido sigue bajo la misma relación laboral sin que se haya suspendido mientras que la sentencia de contraste sostiene que el puesto de trabajo del sustituido está vacante temporalmente pero con derecho de volver al mismo cuando concluya aquella temporalidad”.

Las alegaciones de la parte empresarial recurrente se basarán en la presunta infracción de la normativa y jurisprudencia aplicable al caso, al amparo del art. 207 e) LRJS, considerando inexistente el fraude de ley ya que el contrato respondió a su concreta finalidad, cuál era la ocupación del puesto de trabajo que estaba temporalmente vacante. La normativa alegada como infringida era el art. 15.1 c) y 3, art. 40. 6 de la Ley del Estatuto de los trabajadores, y art. 1 c) y 4.2 del RD 2720/1998 de 18 de diciembre.

La Sala pasa revista a la normativa legal y reglamentaria sobre el contrato de interinidad por sustitución, así como también la convencional recogida en el art. 12 del convenio colectivo de empresa, y a continuación procede a un amplio repaso de la jurisprudencia de la Sala sobre el contrato de interinidad por sustitución, que sintetiza en este párrafo: “… del régimen jurídico del contrato de interinidad por sustitución y de nuestra doctrina podemos decir que lo relevante es que el trabajador sustituido abandone la prestación de servicios que estaba desempeñando en el puesto de trabajo y lo haga con reserva del mismo, sin olvidar que el contrato de trabajo puede suspenderse, según dispone el art. 45.1 a) por mutuo acuerdo de las partes o b) por las causas consignadas válidamente en el contrato y por las demás establecidas en los restantes apartados de dicho precepto, al margen de otras circunstancias que, no requiriendo de la suscripción de un nuevo contrato -lo que no se impone normativamente- permitan entender que el trabajador pasa a otra prestación de servicios con la reserva de su puesto”.

Una vez expuesto el marco normativo y la doctrina jurisprudencial, la Sala debe dar respuesta a las quejas formuladas por la parte recurrente sobre la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, que calificó el despido de fraudulento porque no se había producido una suspensión de contrato “al que anudar la reserva de puesto de trabajo”.

La estimación del recurso derivará de aceptar, con carácter no excluyente, la tesis de la necesidad de suspensión del contrato que permite la interinidad, concluyendo que ni la normativa laboral ni reglamentaria reservan en exclusiva el contrato de interinidad para un supuesto semejante, sino que caben “todos aquellos en los que un trabajador deba ser sustituido por otro, como en este caso en el que el trabajador es adscrito a otro puesto con derecho de reserva del que ha dejado”.

En suma, el trabajador sustituido podrá seguir prestando sus servicios en la misma empresa “por lo que es factible que el puesto que deja vacante, con reserva del mismo, pueda ser ocupado por otro, habiéndose visto alterada la relación desde el momento en que el trabajador sustituido ha participado en una convocatoria de cobertura de determinados puestos de trabajo que estaban sometido a ese régimen de reserva de los que los participantes estaban ocupando, caso de superar las pruebas de acceso”.   

Buena lectura.

Inmigración. La decisión de expulsión debe estar debidamente motivada y justificada, en aplicación de la jurisprudencia de TJUE. No basta la mera estancia irregular en España. Un apunte a la sentencia del TS (C-A) de 27 de mayo de 2021.

 

1. Es objeto de breve anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la SalaContencioso-Administrativa del Tribunal Supremo el 27 de mayo, de la que fue ponente la magistrada Ángeles Huet,  , que reitera el criterio interpretativo fijado en la sentencia de 17 de marzo   , de la que fue ponente el magistrado Wenceslao Francisco Olea.

Tanto una como otra sentencia estimaron los recursos de casación interpuestos contra resoluciones de las Salas C-A del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana y de Madrid, respectivamente, y declararon que estas no estaban debidamente motivadas y justificadas para desestimar los recursos y validar las decisiones de las autoridades de extranjería de proceder a la expulsión de dos personas nacionales de terceros países por encontrarse en situación administrativa irregular en España.

El resumen oficial de la sentencia de 17 de marzo es el siguiente. “Extranjería. Aplicación de la Directiva de Retorno. Posibilidad de aplicar directamente la Directiva e imponer como preferente, a la estancia irregular en España, la sanción de expulsión. Doctrina del TJUE. Jurisprudencia del TS. Compatibilidad”.  El de la sentencia dictada el 27 de mayo es este: “Expulsión por estancia irregular. Incidencia de las recientes sentencias del TJUE en la alternativa multa-expulsión prevista en la legislación española”.

2. Si prestamos atención a la sentencia más reciente en cuanto a los datos fácticos disponibles, se trataba de una ciudadana de nacionalidad hondureña que se encontraba en situación irregular en España. La subdelegación del gobierno en Valencia adoptó la decisión de proceder a su expulsión en aplicación de lo dispuesto en los arts. 53.1 a) y 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero (modificada en varias ocasiones) sobre derechos y libertades de los extranjeros y su integración social, teniendo en consideración la sentencia del Tribunal de Justicia de laUnión Europea de 23 de abril de 2015 (C-38/14).  Recordemos que el TJUE dio respuesta a la petición de decisión prejudicial formulada por la Sala C-A del TSJ del País Vasco en estos términos: “La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3, debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí”.

La cuestión que para el TS presentaba interés casacional, y por ello se admitió a tramite el recurso de casación interpuesto por la ciudadana hondureña, se concretó en estos términos en el auto de 20 de noviembre de 2020    , del que fue ponente la magistrada Inés María Huerta:

“Si, conforme la interpretación dada por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 -asunto C- 568/19- a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, la expulsión del territorio español es la sanción preferente a imponer a los extranjeros que hayan incurrido en la conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, o sí, por el contrario, la sanción principal para dichas conductas es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular”.

Se identificaron como normas jurídicas que debían ser objeto de interpretación los arts. 53.1 a), 55.1 y 57.1 de la LO 4/2000.

Dado que en el citado auto se menciona una nueva sentencia del TJUE, de 8 de octubre de 2020(C-568/19)   , hay que recordar que el TJUE da respuesta a una petición de decisión prejudicial formulada por la Sala C-A del TSJ de Castilla – La Mancha y se pronuncia en estos términos:

“La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes”.

3. En el litigio ahora analizado el TSJ de la Comunidad Valenciana exponía en su sentencia, por lo que interesa al objeto de mi exposición, lo siguiente: “… Atendidas las circunstancias concurrentes en el caso, en especial la falta de arraigo del apelante en nuestro país (únicamente se acompañó copia de la caratula de pasaporte y certificado de empadronamiento y su colaboración puntual en alguna actividad de la asociación intercultural Candome) consideramos que el período de prohibición de entrada impuesto en la resolución sancionadora no vulnera el principio de proporcionalidad".

Para la parte recurrente, la citada sentencia del TJUE permitía volver a la doctrina jurisprudencial clásica del TS anterior a la dictada por el TJUE el 23 de abril de 2015; es decir, si estamos en presencia de un extranjero que incurre en una infracción grave (por ejemplo la estancia irregular) tipificada en el art. 53.1 LO 4/2000, “… la sanción preferente o principal a imponer es la de multa y la secundaria la de expulsión, en atención al principio de proporcionalidad, sólo cuando concurran circunstancias negativas agravantes aparte de la mera situación de estancia irregular en España, por aplicación de lo previsto en los artículos 55.1.b), 55.3 y 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000". Para la recurrente, los datos que constaban en el expediente administrativo demostraban que la ciudadana hondureña estaba integrada en España, y que no podía imponerse la sanción de expulsión del territorio nacional solo por encontrarse en situación administrativa irregular, ya que ello implicaba la vulneración del principio constitucional de proporcionalidad en la determinación de la sanción imponible.

Tesis totalmente contraria era la de la parte recurrida, argumentando que no había dato alguno que pudiera acreditar el arraigo de la recurrente en España; además, la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015 excluía que pudiera imponerse una sanción de multa en lugar de la de expulsión. Por ello, concluía que la decisión de la subdelegación del gobierno, confirmada en instancia y en apelación, estaba debidamente motivada y justificada.

3. Al entrar en la resolución jurídica del caso, el TS recuerda que ya se han pronunciado al respecto en una anterior sentencia, la antes referenciada de 17 de marzo, y a la que se remite, si bien efectúa una “muy apretada síntesis” y procede a su aplicación al caso concreto ahora enjuiciado. Destaco a continuación los contenidos más relevantes:

Tomando en consideración la jurisprudencia del TJUE, el TS indaga “cuándo la situación de estancia irregular exige dictar la orden de expulsión, “abordando aquí las exigencias individualizadoras y causalizadoras que derivan del principio de proporcionalidad, que se encuentra consagrado tanto en el derecho interno como en el derecho de la Unión, aunque ceñido ya, en exclusiva, a la propia decisión de expulsión.

Destaca, a este respecto, que la propia Directiva en sus considerandos rechaza cualquier automatismo en la adopción de la decisión de expulsión y exige que la decisión de retorno se adopte de manera individualizada; se refiere al principio de proporcionalidad y a su interpretación por la jurisprudencia del TJUE, y afirma que "conforme a la jurisprudencia comunitaria es el juicio de proporcionalidad el que (ha de) determinar, en función de los factores añadidos a la mera estancia irregular, cuándo procede dictar una decisión de retorno. En esa interpretación, en nuestro artículo 57.1º el principio de proporcionalidad ha de aplicarse ya para determinar cuándo la estancia irregular pueda o no dar lugar a la expulsión, única medida ya posible".

EL TS hace expresa mención a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional para enfatizar la importancia de la motivación de los actos administrativos., ya que esta “constituye la garantía de que la decisión de retorno deba adoptarse de manera individualizada, valorando todos los derechos afectados por esa decisión, exigencia que no comporta sino aplicar el principio de proporcionalidad que se impone tanto por la Directiva como por nuestro Derecho interno”. Es consciente de que cada caso tendrá unas circunstancias concretas que habrá que valorar para adoptar la decisión de proceder a la expulsión, si bien considera que su jurisprudencia anterior a la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015 sigue siendo “aprovechable, en el sentido de que ahora el debate no es ya la posibilidad de esa opción originaria del precepto, sino para justificar, en base al principio de proporcionalidad, cuando procede decretar la expulsión".

Especialmente importante es el acogimiento de la jurisprudencia del TJUE, en concreto de los apartados 35 y 36 de la sentencia de 8 de octubre de 2020, que disponen lo siguiente: “35. A este respecto, es preciso recordar que, según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, las directivas no pueden, por sí solas, crear obligaciones a cargo de los particulares, pues los Estados miembros no pueden invocar las disposiciones de las directivas, en su calidad de tales, contra dichas personas (véanse, en ese sentido, las sentencias de 26 de febrero de 1986, Marshall, 152/84, EU:C:1986:84, apartado 48, y de 12 de diciembre de 2013, Portgás, C‑425/12, EU:C:2013:829, apartado 22). 36      Por lo tanto, si la normativa nacional que es de aplicación a MO en el litigio principal establece que, a los efectos de dicha normativa, la expulsión de los nacionales de terceros países que se encuentren en territorio español solo puede ordenarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, y esa misma normativa no puede interpretarse de conformidad con la Directiva 2008/115, extremo que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente, el Estado miembro no podrá basarse directamente en dicha Directiva para, a los efectos de lo dispuesto en ella, adoptar una decisión de retorno respecto de MO y hacer cumplir esta aun cuando no existan circunstancias agravantes”. (la negrita es mía).

4. Corolario de todo lo anteriormente expuesto será la fijación del criterio interpretativo por parte del TS en la sentencia de 17 de marzo que ahora hace suya la de 27 de mayo. Como criterio general, que ante una situación de estancia irregular en España la decisión que procede (sin perjuicio de lo que se expondrá inmediatamente a continuación) es la expulsión, no pudiendo sustituirse por una multa.

Ahora bien, para adoptar tal decisión, “exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria”, añadiendo que por tales circunstancias de agravación “han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación”.

La aplicación de estos criterios interpretativos llevará, como ya he indicado, a la estimación del recurso, por cuanto ni del expediente administrativo, ni de la fundamentación de las sentencias dictadas en primera instancia y en apelación, no hay factor o circunstancia agravante o negativa añadida a la mera estancia irregular que permita justificar la expulsión, “pues hacen derivar tal medida de la sola situación de estancia irregular”. En definitiva, concluye la sentencia “no puede, por ello, entenderse debidamente justificada la proporcionalidad de la medida de expulsión y, por esta razón, el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la decisión administrativa que la acordó debió ser estimado”.

Buena lectura.

UE. Límites a la utilización del contrato “fijo de obra” en el sector de la construcción en España. Notas a la sentencia del TJUE de 24 de junio de 2021 (asunto C-550/19).

1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada el 24 de junio (asuntoC-550/19)  por la Sala séptima del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, con ocasión de la petición de decisión prejudicial planteada, al amparo del art. 267 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea, por el Juzgado de lo Social núm. 14 de Madrid, a cuyo frente se encuentra el magistrado- juez Arturo Rodríguez, mediante auto de 4 de julio de 2019 . El asunto ha sido resuelto sin conclusiones del abogado general.  

El litigio, de especial interés lógicamente para España, versaba según el órgano jurisdiccional nacional remitente sobre la interpretación de la cláusula 4.1 del acuerdo marco anexo a la Directiva 1999/70/CE sobre contratación de duración determinada, y de los arts. 1.1 y 3.1 de la Directiva 2001/23/CE del Consejo, de 12 de marzo de 2001, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de transmisiones de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad. Como explicaré más adelante, dos cuestiones prejudiciales planteadas serán reinterpretadas por el TJUE, de tal manera que este acabará respondiendo a cómo debe interpretarse la cláusula 5.1 del Acuerdo Marco. 

El resumen oficial de la sentencia es el siguiente: “Procedimiento prejudicial — Política social — Directiva 1999/70/CE — Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el Trabajo de Duración Determinada — Cláusula 5 — Medidas que tienen por objeto prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada — Sucesivos contratos de duración determinada en el sector de la construcción denominados “fijos de obra” — Concepto de “razones objetivas” que justifican la renovación de tales contratos — Directiva 2001/23/CE — Artículo 1, apartado 1 — Transmisión de empresa — Artículo 3, apartado 1 — Mantenimiento de los derechos de los trabajadores — Subrogación en los contratos de trabajo producida en virtud de las estipulaciones de un convenio colectivo — Convenio colectivo que limita los derechos y obligaciones de los trabajadores subrogados a los derechos y obligaciones generados por el último contrato suscrito con la empresa saliente”.

La sentencia ya ha merecido la atención de los medios de comunicación. Una buena síntesis se encuentra en el artículo de la redactora de eldiario.es Laura Olías titulado “La justicia europea rechaza los contratos 'fijos de obra' de la construcción por permitir abusos al encadenar trabajos”,  acompañado del subtítulo “Los magistrados consideran que este contrato regulado en el convenio colectivo de la construcción en España no previene de fraude en la temporalidad al permitir renovar contratos indefinidamente en sucesivas obras, "un riesgo real de provocar una utilización abusiva de este tipo de contratos". También encontramos el artículo del redactor de El País Gorka R. Pérez “La justicia europea avisa de que el convenio de la construcción nopreviene el abuso del encadenamiento de contratos”, con el subtítulo “El TJUE establece que aunque dentro de la normativa sectorial se recoge un límite máximo de tres años para la concatenación de estos acuerdos, en la práctica nada impide que se alarguen más tiempo”  . Por otra parte, el diario jurídico Confilegal publica un artículo de su redactora Rosalina Moreno titulado “El TJUE señala que los contratos fijos de obra no previenen abusos de encadenar contratos”    

Con toda seguridad, en los próximos días habrá bastantes aportaciones de la doctrina laboralista (aunque la mayor parte del profesorado se encuentre en la actualidad,  nos encontramos, en la fase de evaluación de los exámenes), entre las que no podrá faltar la del profesorIgnasi Beltrán de Heredia en su muy reconocido blog 

2. Que el litigio haya sido juzgado sin conclusiones pone de manifiesto que la Sala reiterará en gran medida la jurisprudencia plasmada en sentencias anteriores, tanto sobre la interpretación del Acuerdo Marco como de la Directiva, y en efecto ello se comprueba tras una atenta y detallada lectura de la misma, en la que hay numerosas referencias a otras sentencias anteriores en las que también se plantearon cuestiones prejudiciales por Juzgados españoles. Dicho sea incidentalmente, ha sido la Sala séptima la que ha conocido de los últimos litigios sobre la interpretación del Acuerdo Marco, y como hay más de un caso en los que ha estado o está en juego la normativa española me atrevo a decir, permítanme la expresión, que ha debido hacer un “máster a toda velocidad” de conocimiento de nuestra normativa en materia de contratación de duración determinada, tanto en el sector público como en el privado, y en este caso concreto ahora analizado tanto de la normativa legal general (Ley del Estatuto de los trabajadores) como de la sectorial referida concretamente al sector de la construcción y su contrato fijo de obra.

3. El litigio encuentra su origen en sede judicial con la presentación de una demanda, en reclamación de derechos, por parte de un trabajador que prestaba sus servicios para la empresa Obras y Servicios Públicos SA, poco antes de que se produjera el cambio de contratista, Acciona Agua, demandando a ambas empresas para que se reconociera que la relación laboral tenía una antigüedad desde el primer contrato formalizado el 8 de enero de 1996, y que el vínculo contractual, inicialmente de carácter temporal, se había convertido en indefinido. Será con ocasión de esta demanda cuando el JS elevará la petición de decisión prejudicial.

Situemos primeramente el asunto en cuestión. Se trata de un trabajador que prestaba servicios para la empresa Obras y Servicios Públicos SA desde la fecha antes indicada del 8 de enero de 1996, mediante la modalidad contractual propia del sector de la construcción de “fijo de obra”. Dicho contrato finalizó el 16 de enero de 1997 y según tenemos conocimiento en el apartado 13 de la sentencia, a partir del día 24 del mismo mes las partes “suscribieron cinco contratos del mismo tipo que se sucedieron sin interrupción”, y que la antigüedad que le reconocía la empresa era desde la formalización del último contrato, con fecha de inicio de 1 de enero de 2014.

El cambio de empresa contratista se operó el 3 de octubre de 2017, al haberse adjudicado a Acciona Aguas el contrato público «Actuaciones urgentes de renovación y reparación en la red de abastecimiento y reutilización de Canal de Isabel II Gestión SA (exp. n.º 148/2016 lote 2)», que hasta esa fecha había venido ejecutando la otra empresa. Conocemos también que Acciona Agua “se hizo cargo de una parte esencial, en términos de número y competencias, del personal que Obras y Servicios Públicos destinaba a la ejecución de ese contrato público”.   

Las dudas que el asunto en cuestión plantean al órgano jurisdiccional nacional versan en primer lugar sobre la antigüedad del trabajador, ya que la Directiva en cuestión obliga a la empresa entrante a subrogarse en los derechos y obligaciones de la empresa anterior hacia sus trabajadores, lo que incluiría a su parecer todo el período trabajado, por lo que podría vulnerarse el art. 3.1 de aquella,  y en segundo término sobre la posible discriminación de trabajadores con contratos fijos de obra que superan el período máximo de tres años y siguen sin poder obtener la condición de fijos que sí se reconoce a quienes han formalizado contratos “ordinarios” para obra o servicio que superan ese límite temporal, considerando que no hay razón objetiva alguna que permita ir en contra de la regulación general contenida en los apartados 1 y 5 del la LET y que los preceptos del convenio colectivo general del sector de la construcción que regulan en sede convencional esta figura contractual podrían vulnerar tanto la cláusula 4.1 del Acuerdo Marco.

Por consiguiente, las cuestiones prejudiciales planteadas son las siguientes:

“«1)      La Cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco […] y la Directiva 2001/23 ¿debe interpretarse en el sentido de que el convenio colectivo [controvertido] en su art. 24.2 establece que con independencia de la duración del contrato general para una sola obra, no será de aplicación lo establecido en el párrafo primero del artículo 15.1 a) del E.T., continuando manteniendo los trabajadores la condición de “fijos de obra”, tanto en estos casos como en los supuestos de sucesión empresarial del 44 del E.T. o de subrogación regulado en el artículo 27 del presente Convenio General, no existiendo razón objetiva que justifica que vaya en contra de la legislación nacional, donde el art. 15.1.a) del ET establece, que “Estos contratos no podrán tener una duración superior a tres años ampliable hasta doce meses más por convenio colectivo de ámbito sectorial estatal o, en su defecto, por convenio colectivo sectorial de ámbito inferior. Transcurridos estos plazos, los trabajadores adquirirán la condición de trabajadores fijos de la empresa”?

2)      La Cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco […] y la Directiva 2001/23 ¿debe interpretarse en el sentido de que el convenio colectivo [controvertido] en su art. 24.5 establece que para diferente puesto de trabajo mediante dos o más contratos fijos de obra con la misma empresa o grupo de empresas en el periodo y durante el plazo establecido en el artículo 15.5 del E.T., no comportará la adquisición de la condición establecida en dicho precepto, tanto en estos casos como en los supuestos de sucesión empresarial del artículo 44 del E.T. o la subrogación recogida en el artículo 27 del presente Convenio, no existiendo razón objetiva que justifica que vaya en contra de la legislación nacional, donde el art. 15.5 del E.T. establece, que “Sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados 1.a), 2 y 3, los trabajadores que en un periodo de treinta meses hubieran estado contratados durante un plazo superior a veinticuatro meses, con o sin solución de continuidad, para el mismo o diferente puesto de trabajo con la misma empresa o grupo de empresas, mediante dos o más contratos temporales, sea directamente o a través de su puesta a disposición por empresas de trabajo temporal, con las mismas o diferentes modalidades contractuales de duración determinada, adquirirán la condición de trabajadores fijos. Lo establecido en el párrafo anterior también será de aplicación cuando se produzcan supuestos de sucesión o subrogación empresarial conforme a lo dispuesto legal o convencionalmente”?

3)      El Artículo 3, Apartado 1 de la Directiva 2001/23 ¿debe interpretarse en el sentido de que se opone a que en virtud del convenio colectivo [controvertido] se excluya que los derechos y obligaciones que debe respetar la nueva empresa o entidad que vaya a realizar la actividad objeto de la contrata, quedarán limitados exclusivamente a los generados por el último contrato suscrito por el trabajador con la empresa saliente de la contrata, y no constituye una razón objetiva que justifica que vaya en contra de la legislación nacional, donde el art. 44 del ET establece la subrogación en todos los derechos y obligaciones sin limitarse al último contrato?”.

4. EL TJUE pasa primeramente revista a la normativa europea y estatal aplicable.

De la primera, son referenciadas las cláusulas 4 (principio de no discriminación) y 5 (medidas destinadas a evitar la utilización abusiva de la contratación temporal) del acuerdo marco anexo a la Directiva 1999/7/CE. De la Directiva 2001/23, su considerando 3, el art. 1.1. a) y b) y el art. 3.1, el más relevante a mi parecer y que dispone que “Los derechos y obligaciones que resulten para el cedente de un contrato de trabajo o de una relación laboral existente en la fecha [de la transmisión] serán transferidos al cesionario como consecuencia de tal [transmisión]”.

De la normativa español se referencia en primer lugar la disposición adicional tercera de la Ley 32/2006 de 18 de octubre, reguladora de la subcontratación en el Sector de la Construcción, que permite en sede convencional estatal la adaptación de la modalidad contractual de fijo de obra “mediante fórmulas que garanticen mayor estabilidad en el empleo de los trabajadores, en términos análogos a los actualmente regulados en dicho ámbito de negociación”. A continuación, se mencionan la disposición adicional tercera de la LET (“Lo dispuesto en el artículo 15.1.a) y 5 y en el artículo 49.1.c) se entiende sin perjuicio de lo que se establece o pueda establecerse sobre la regulación del contrato fijo de obra, incluida su indemnización por cese, en la negociación colectiva de conformidad con la disposición adicional tercera de la Ley 32/2006”), y el art. 15, apartados 1 y 5.

Por último, se acude a la normativa convencional estatal del sector de la construcción, en concreto al art. 24, que regula el contrato fijo de obra, siendo de especial relevancia a mi parecer el apartado 5, en el que se dispone que “5.      Por lo tanto la contratación, con o sin solución de continuidad, para diferente puesto de trabajo mediante dos o más contratos fijos de obra con la misma empresa o grupo de empresas en el periodo y durante el plazo establecido en el artículo 15.5 del E.T., no comportará la adquisición de la condición establecida en dicho precepto”, y que “La indicada adquisición de condición tampoco operará en el supuesto de producirse bien la sucesión empresarial establecida en el artículo 44 del E.T. o la subrogación recogida en el artículo 27 del presente Convenio”. También, el art. 27, que trata sobre la subrogación en diversas contratas, en el que se dispone que la obligación de la empresa entrante quedará limitada a los derechos y obligaciones “generados por el último contrato suscrito por el trabajador con la empresa saliente de la contrata, sin que la empresa entrante se encuentre vinculada por cualquier contrato o pacto anterior a aquel, particularmente a efectos de años de servicio, indemnizaciones por despido y cualesquiera otros conceptos que tomen en consideración el tiempo de prestación de servicios, a menos que ya tuviera reconocido el trabajador tales derechos mediante sentencia judicial firme con anterioridad a producirse la subrogación y le hubieran sido comunicados a la empresa entrante en el plazo y forma regulados en este artículo”.

5. Antes de entrar en el análisis sustantivo o de fondo del litigio, la Sala deberá desestimar las alegaciones del gobierno español sobre la posible falta de competencia del TJUE para pronunciarse sobre la petición formulada por el JS, y también sobre las formuladas tanto por el gobierno español como por la Comisión Europea relativas al carácter hipotético, y por tanto inadmisibles, de las cuestiones planteadas y porque faltan datos y una adecuada descripción del marco normativo nacional que permite responder al TJUE de manera adecuada.

En primer lugar, para el tribunal hay un punto de conexión del litigio con el Derecho de la Unión cual es la Directiva 2001/23, por lo que es competente para conocer del mismo; en segundo término, la petición elevada por el JS proporciona de manera adecuada y suficiente, tanto en la petición como en la información adicional que fue solicitada por el TJUE, “no solo las razones que lo han llevado a preguntar al Tribunal de Justicia sobre la interpretación que debe darse a la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco y al artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/23, sino también los motivos por los que esta interpretación resulta necesaria para resolver el litigio principal”, y por ello se declara admisible. De especial interés, por su importancia para un mejor conocimiento del litigio, me parece reproducir el apartado 33 de la sentencia:

“En efecto, dicho órgano jurisdiccional estima que estas disposiciones del Derecho de la Unión se oponen, respectivamente, a disposiciones del Derecho nacional como los artículos 24, apartados 2 y 5, y 27, apartado 2, del Convenio Colectivo controvertido, que parecen ser pertinentes para resolver el litigio principal, puesto que el demandante ha suscrito un total de seis contratos fijos de obra sucesivos, el último de los cuales lleva en vigor más de siete años. Así, por una parte, tanto el apartado 2 del artículo 24 de dicho Convenio Colectivo, conforme al cual el contrato «fijo de obra» tiene duración indeterminada, como el apartado 5 de dicho artículo, que prevé la posibilidad de suscribir sucesivos contratos de este tipo, son aplicables al caso de autos, según dicho órgano jurisdiccional. Por otra parte, del auto de remisión se desprende que se ha producido una subrogación de personal en contratas de mantenimiento de redes de agua, en el sentido del artículo 27 de dicho Convenio Colectivo”.

6. Resueltas ya, en sentido desestimatorio, las excepciones procesales formales alegadas, la Sala entra en el fondo del asunto, y como ya he indicado con anterioridad efectuará una muy amplia remisión a su jurisprudencia de casos anteriores en los que ha debido pronunciarse tanto sobre la interpretación del Acuerdo Marco como del Directiva de 2001, si bien lo hará después de reinterpretar las cuestiones primera y segunda, o más exacto sería decir rechazar la referencia a la cláusula 4.1 y colocar el debate en la cláusula 5; y lo manifiesta con toda claridad al afirmar, con sustento jurídico adecuado a mi parecer, que no es aplicable la cláusula 4.1 porque se trata, en el litigio en cuestión, de comparar dos modalidades contractuales de duración determinada (el contrato de obra o servicio general, y el de fijo de obra de la construcción), siendo así que dicha clausula se refiere a la comparación entre un trabajador con contrato de duración determinada y un trabajador fijo, no permitiendo un trato desigual salvo que se justifique debidamente por razones objetivas.

Dado que, si bien el trabajador demandante solicitaba el reconocimiento del carácter indefinido de su relación contractual ello aún no se ha producido, no es posible acudir a la cláusula 4.1, y el TJUE reinterpreta las dos primera cuestiones prejudiciales a partir de los datos fácticos remitidos por el JS en su auto,  y lo hace en estos términos: “si la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, con arreglo a la cual pueden celebrarse sucesivos contratos de duración determinada «fijos de obra» de manera tal que los trabajadores que hayan celebrado este tipo de contratos mantengan su condición de trabajadores de duración determinada indefinidamente, o si, en cambio, la renovación de estos contratos puede considerarse justificada por «razones objetivas» ―en el sentido del apartado 1, letra a), de esta cláusula― meramente porque esa normativa nacional prevé que dichos contratos se celebran con carácter general para una sola obra, con independencia de su duración”.

Y a partir de aquí, en los apartados 45 a 52 encontramos la doctrina general del TJUE sobre dicha cláusula, con muy amplias referencias en especial a la sentencia de 11 de febrero de 2021 (asunto 760/18) que fue objeto de atención detallada por mi parte en la entrada “Siguen (casi en la misma línea que en casos anteriores) lasaportaciones del TJUE sobre los efectos jurídicos de la contratación temporalcontraria a derecho y los límites al empleo fijo en el sector público. Notas ala sentencia de 11 de febrero de 2021 (asunto C- 760/18), y un breve apuntefinal a la del TS de 26 de enero”  , para pasar inmediatamente a comprobar si la normativa nacional aplicable en este litigio vulnera la norma comunitaria.

Procede a recordar el contenido de los apartados 2 y 3 del art. 24 del convenio, y presta especial atención a las observaciones formuladas por el gobierno español respecto a la adecuación del apartado 3 del convenio para dar cumplimiento a una de las medidas contempladas en la cláusula 5, concretamente la de fijar una duración máxima del contrato o contratos temporales. Recordemos que dicho apartado dispone que “… manteniéndose el carácter de único contrato, el personal fijo de obra, sin perder dicha condición de fijo de obra, podrá prestar servicios a una misma empresa en distintos centros de trabajo de una misma provincia siempre que exista acuerdo expreso para cada uno de los distintos centros sucesivos, durante un periodo máximo de 3 años consecutivos, salvo que los trabajos de su especialidad en la última obra se prolonguen más allá de dicho término, suscribiendo a tal efecto el correspondiente documento según el modelo que figura en el Anexo II y devengando los conceptos compensatorios que correspondan por sus desplazamientos…”, dejando en manos del órgano jurisdiccional nacional remitente la decisión de si estamos o no en presencia de una medida adecuada para la evitación de un uso abusivo de la contratación de fijo de obra.

Tras subrayar que la normativa española sectorial, legal y convencional, no recoge ninguna medida que fije un número máximo de renovaciones (otra medida contemplada en la cláusula 5) , el TJUE aborda la cuestión de si la normativa española incluye alguna medida que permita proceder a la renovación de contratos temporales por razones objetivas, respondiendo con su consolidada doctrina respecto a que no se ajusta a la normativa comunitaria una disposición nacional que se limite a autorizar de manera general y abstracta “a través de una norma legal o reglamentaria, la utilización de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada”, por no poderse averiguar si dicha contratación respondería “a una necesidad auténtica”, y por otra parte enfatizando que la contratación indefinida debe ser la forma común de relación laboral aun cuando los contratos de duración determinada “sean característicos del empleo en algunos sectores o para determinadas actividades y ocupaciones”.

Para responder a las dos primeras cuestiones prejudiciales planteadas, de acuerdo a la reinterpretación efectuada por el TJUE, la Sala analiza el art. 24 del convenio colectivo, que por una parte permite suscribir contratos de fijo de obra para una sola obra y con independencia de su duración (apartado 2), y por otra parte estipula expresamente que “la contratación, con o sin solución de continuidad, para diferente puesto de trabajo mediante dos o más contratos fijos de obra con la misma empresa […] no comportará la adquisición de la condición [de trabajador fijo]”. Tras analizar (apartado 67) las observaciones formuladas por las empresas demandadas y por el gobierno español respecto a la flexibilidad introducida en la normativa sectorial legal para posibilitar adaptaciones del contrato fijo de obra en el ámbito convencional, y siempre con el deseo de evitar una utilización abusiva del mismo, la Sala concluye que la redacción convencional en realidad permite una renovación indefinida de los contratos fijos de obra, siendo así que esta contratación se lleva a cabo para desempeñar “de modo permanente y estable tareas que forman parte de la actividad ordinaria de la entidad o empresa (que emplea al trabajador)”, y se apoya justamente en el caso enjuiciado, ya que el trabajador demandante lleva trabajando desde 1996 con seis sucesivos contratos fijo de obra que se han extendido en el tiempo durante veinticinco años. Si se trata pues de una actividad permanente y estable empresarial, la utilización de esta modalidad contractual en los términos que acabo de explicar no seria conforme al derecho comunitario, concretamente a la cláusula 5.1.

¿Será suficiente la indemnización fijada a la finalización de cada contrato fijo de obra para prevenir los abusos en los términos que estipula la cláusula 5, tesis sostenida por las empresas demandadas? La Sala deja en manos del órgano jurisdiccional nacional remitente la respuesta, si bien me parece que será negativa a partir de la propia jurisprudencia del TJUE en casos anteriores en los que se ha resuelto que la indemnización debe ser suficientemente “efectiva y disuasoria” para la garantizar la efectividad de la cláusula”.

Tras recordar que la citada cláusula “no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional”, y la obligación de los órganos jurisdiccionales nacionales de aplicar una interpretación conforme de la normativa nacional a la comunitaria, deja en manos del órgano jurisdiccional remitente que decida si es posible tal interpretación de la normativa sectorial, y por tanto determinar si un trabajador que ha formalizado dos o más contratos de fijo de obra y superando la duración de tres años, adquiere la condición de indefinido, tomando en consideración la jurisprudencia del TS sobre la conversión en  indefinidos de tales contratos cuando superan tal duración. El fallo del TJUE, cuya lectura recomiendo de forma tranquila por su complejidad, es el siguiente:

“… procede responder a las cuestiones prejudiciales primera y segunda que la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que incumbe al órgano jurisdiccional nacional apreciar, de conformidad con el conjunto de normas del Derecho nacional aplicables, si la limitación a tres años consecutivos, salvo que concurran determinadas condiciones, del empleo de los trabajadores de duración determinada ocupados con contratos «fijos de obra» por una misma empresa en distintos centros de trabajo dentro de la misma provincia y la concesión a estos trabajadores de una indemnización por cese ―en el caso de que dicho órgano jurisdiccional constate que efectivamente se adoptan estas medidas con respecto a dichos trabajadores― constituyen medidas adecuadas para prevenir y, en su caso, sancionar los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada o «medidas legales equivalentes», en el sentido de la referida cláusula 5, apartado 1. En cualquier caso, tal normativa nacional no puede ser aplicada por las autoridades del Estado miembro de que se trata de un modo tal que la renovación de sucesivos contratos de duración determinada «fijos de obra» se considere justificada por «razones objetivas», en el sentido de la cláusula 5, apartado 1, letra a), de dicho Acuerdo Marco, meramente porque cada uno de esos contratos se suscriba con carácter general para una sola obra, con independencia de su duración, puesto que tal normativa nacional no impide, en la práctica, al empleador de que se trate atender a través de dicha renovación necesidades de personal permanentes y estables”.

7. Por último, procede analizar la respuesta que proporciona el TJUE a la tercera cuestión prejudicial planteada.

En este bloque de la sentencia la Sala procederá primeramente, al igual que hizo al responder a las dos primeras cuestiones prejudiciales, a un muy amplio repaso de su jurisprudencia sobre la Directiva 2001/23, por lo que permito remitir a las entradas en la que ha sido objeto de análisis, como por ejemplo  el conocido caso Somoza Hermo en “La aplicación de la jurisprudencia delTJUE por el TS en supuesto de sucesión de empresa según convenio colectivo, conresponsabilidad solidaria de cedente y cesionario. Notas a la importantesentencia de 27 de septiembre de 2018 (y recordatorio de la STJUE de 11 dejulio, C-60/17)”  , “La relación entre el supuesto de transmisión de empresa y la existencia depersonal altamente cualificado en su actividad. Notas a la sentencia del TJUEde 27 de febrero de 2020 (C- 298/18)”   o “Remunicipalización. Sobre el concepto de trabajador y de transmisión decentro de actividad. Notas a la sentencia del TJUE de 20 de julio de 2017(asunto C-416/16”   

La tesis general se encuentra perfectamente sintetizada en el apartado 94, en el que, tras haber procedido a un amplio análisis de su jurisprudencia, concluye que “De lo antedicho se desprende que la calificación de transmisión presupone un determinado número de comprobaciones fácticas y que corresponderá al tribunal nacional apreciar esta cuestión in concreto a la luz de los criterios establecidos por el Tribunal de Justicia y de los objetivos que se persiguen con la Directiva 2001/23, como se enuncian, en particular, en el considerando 3 de esta”, dejando al órgano jurisdiccional nacional que decida si estamos en presencia efectivamente de una transmisión de empresa.

Para dar respuesta a la cuestión concreta planteada, sobre la antigüedad del trabajador, la Sala recuerda en primer lugar su jurisprudencia sobre el obligado cómputo de todos los períodos de empleo del personal subrogado. Acude a la sentencia de 6 de abril de 2017 (asunto C-336/15), objeto de mi atención en la entrada “Transmisiónde empresas. Cómputo de la antigüedad en la empresa cedente de los trabajadoresdespedidos por la cesionaria”    , en la que me manifesté en estos términos:

“No es la primera vez que el TJUE se pronuncia sobre el reconocimiento de la antigüedad de los trabajadores despedidos, con expresa mención a la sentencia de 6 de septiembre de 2011, asunto C-108/10, caso Scattolon, en la que puso de manifiesto que la antigüedad en la empresa cedente no es como tal un derecho que pueda ser invocado ante la cesionaria, pero que sí dicha antigüedad “sirve para determinar ciertos derechos pecuniarios de los trabajadores, y son estos derechos los que deberá, en principio, mantener el cesionario de idéntica manera a la existente con el cedente”. Por consiguiente, con carácter general el art. 3 debe interpretarse, y así lo hizo ya el TJUE en sentencias dictadas durante la vigencias de la normativa europea anteriormente reguladora de las transmisiones de empresa, en concreto la Directiva 77/187/CEE del Consejo de 14de febrero de 1977, de tal forma que “para el cálculo de derechos de carácter pecuniario, el cesionario está obligado a tener en cuenta todos los períodos de empleo cubiertos por el personal transferido, en la medida en que esta obligación se derive de la relación laboral que vincula a dicho personal con el cedente y conforme a los criterios acordados en el marco de tal relación”.

Dado que la norma convencional establece la obligación empresarial respecto al último contrato de la empresa saliente, y justamente la antigüedad que Obras y Servicios Públicos reconoce al trabajador es solo la del último de sus seis contratos, la Sala concluye, partiendo de los datos del auto del JS, que “no se desprende que la antigüedad que, conforme al artículo 27, apartado 2, del Convenio Colectivo controvertido, reconoce la empresa entrante a los trabajadores subrogados, en el sentido de esta disposición, sea para ellos menos favorable que la antigüedad que la empresa saliente les reconocía antes de producirse la subrogación”, de tal manera que si se reconociera toda la antigüedad de los anteriores contratos por la empresa entrante se produciría una mejora convencional a la que no está obligada por la Directiva.

Claro, para el órgano jurisdiccional nacional la antigüedad vendría determinada por su consideración o no de indefinido, ya que en caso de declararse así tal condición debería mantenerse en caso de ser subrogad y “arrastraría” por consiguiente su derecho al reconocimiento de toda la antigüedad en la empresa saliente. No será abordada esta cuestión por el TJUE, que recuerda en el apartado 113, con cita del auto de 15 de septiembre de 2020 (asunto C-386/09) que ha declarado que la aplicabilidad de la Directiva 2001/23 “no prejuzga la protección de la que puede beneficiarse un trabajador frente al uso abusivo de contratos de trabajo de duración determinada sucesivos en virtud de otras disposiciones del Derecho de la Unión, en particular del Acuerdo Marco, ni la interpretación que de estas haga el Tribunal de Justicia”.

Por todo ello, y en un fallo bastante menos complejo y mucho más comprensible que el formulado a las dos primeras cuestiones prejudiciales, El TJUE declara que “procede responder a la tercera cuestión prejudicial que el artículo 3, apartado 1, párrafo primero, de la Directiva 2001/23 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional conforme a la cual, cuando se produce una subrogación de personal en el marco de contratos públicos, los derechos y obligaciones del trabajador subrogado que la empresa entrante está obligada a respetar se limitan exclusivamente a los generados por el último contrato suscrito por ese trabajador con la empresa saliente, siempre y cuando la aplicación de dicha normativa no tenga como efecto colocarlo en una posición menos favorable por el mero hecho de esa subrogación, extremo que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente”.

Buena lectura.  

El baròmetre del CIS del mes de juny. Les preocupacions dels espanyols.

 

1. El darrer baròmetre del Centre d’Investigacions Sociològiques   , fet públic el dijous, 18 de juny, segueix sent  un fidel reflex de l’augment de la preocupació  de la ciutadania per la situació econòmica i social i les conseqüències de la crisi sanitària. L’enquesta es va dur a terme entre els dies 2 i 15 de juny.

 

La immigració es considera el tretzè problema  (possibilitat de tres respostes) que existeix actualment a Espanya (4.7, 2.3 punts més que en el baròmetre anterior). Els tres problemes més importants son l’atur (40.2), la crisi i els problemes d’índole econòmica (39.3)  i el perill per a la salut per la Covid-19 i la manca de recursos per fer front a la pandèmia (33.0).  

 

Quan es pregunta als enquestats quin és el principal problema ara a Espanya, la immigració apareix en el lloc número quinze  (1.0, 0.7 punts més que en el baròmetre anterior). Els tres problemes que més preocupen són els següents: l’atur (19.0), els perills per a la salut de la Covid-19  i la manca de recursos per fer front a la pandèmia (17.3), i la crisi i els problemes d’índole econòmica (13.1).

 

 Si es pregunta quins són els problemes que afecten personalment més els enquestats (possibilitat de tres respostes), la immigració apareix en el lloc número vint-i-dos (1.6, 0.9 punts més que en el baròmetre de maig).  Els tres més importants son la crisi i els problemes d’índole econòmica (28.9), l’atur (22.1),  i els perills per a la salut de la Covid-19. 

 

Tanmateix, si es pregunta quins són els problemes que afecten personalment més els enquestats la immigració apareix en el lloc número vint-i-sis.  Els tres més importants són la crisi i els problemes d’índole econòmica (14.7 ), els perills per a la salut de la Covid-19  i la manca de recursos per fer front a la pandèmia (14.2), i “cap” (13.9) .

 

2. Hi ha més preocupació entre els homes que les dones   quan es pregunta quin es el principal problema a Espanya (4.9 i 4.5). És el grup d’edat de 45 a 54 anys el més preocupat (6.1) amb caràcter general,  i és el mateix grup el qui creu que és el seu problema persona més important (0.7). 

 

3. Pel nivell d’estudis , la immigració com a primer problema a Espanya es reconeguda pel 7.7 de les persones amb educació secundària primera etapa, i com a primer problema personal també per a les persones del mateix grup  (0.8).

 

 4. Sobre les dades aportades pel baròmetre de gener sobre les preocupacions del enquestats segons la seva opció políticaelectoral    ,  cal dir que els qui consideren la immigració com el primer problema a Espanya es trobem en el grup dels qui va votar a CCa-NC (50.0), i són els qui van votar a VOX els qui consideren que es el seu primer problema personal (2.8).

 

5. Segons la ubicació professional de les persones enquestades, cal dir que els qui consideren la immigració com el primer problema a Espanya es trobem en el grup d’ocupacions militars i cossos policials (15.6),. Com a primer problema personal es considerat pel mateix grup (9.6).  

 

6. Si tenim en consideració les dades sobre identificació subjectiva de classesocial  , cal dir que els qui consideren la immigració com el primer problema a Espanya es trobem en el grup de “classe mitja/baixa” (6.3), sent la classe “mitja-mitja” la qui considera que és el seu primer problema personal (0.8).

 

7. Segons l’escala d’autoubicació ideològica   (1 esquerra, 10 dreta),  els qui consideren la immigració com el primer problema a Espanya es trobem en el grup 10 (8.0), sent el mateix grup, juntament el qui considera que es el primer problema personal (1.3).

Interpretación integradora, y con sustento constitucional, del art. 34.8 LET para adaptar la jornada de trabajo a la conciliación de la vida laboral y familiar. Notas a la sentencia del TSJ de Galicia de 25 de mayo de 2021.

1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala de loSocial del Tribunal Superior de Justicia de Galicia el 25 de mayo, de la que fue ponente el magistrado Luis Fernando de Castro. 

El interés especial de la resolución judicial, que estima el recurso de suplicación interpuesto por la parte trabajadora contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Lugo el 30 de octubre de 2020, radica a mi parecer en la interpretación integradora del art. 34.8 de la Ley del Estatuto de los trabajadores, que recordemos que reconoce el derecho de las personas trabajadoras “a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral”.

La redacción actual de la citada norma fue incorporada a la LET por el Real Decreto-Ley 6/2019 de 1 de marzo, “de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación”. En el estudio que efectué de dicha norma en esta entrada    me manifesté en estos términos:

“Las novedades introducidas en el apartado 8 del art. 34 son realmente importantes a mi parecer, por cuanto refuerzan el derecho de la persona trabajadora a “las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral”, pudiendo efectuarlas hasta que cumplan doce años sus hijos o hijas. Mientras que en la normativa vigente hasta el día 8, la adaptación debía realizarse en los términos establecidos en la negociación colectiva o en el acuerdo al que el trabajador llegare con el empleador y respetando en su caso lo previsto en aquella, la nueva norma amplia la posibilidad de solicitud por parte del trabajador y las obligaciones empresariales en punto a justificar su decisión si fuera denegatoria. De esta manera, el nuevo apartado 8 dispone que ante la ausencia de reglas en la negociación colectiva, “la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión”. Igualmente, se amplía el derecho de la persona trabajadora respecto a la duración de su ejercicio, ya que podrá regresar a su situación anterior, incluso cuando no haya transcurrido el período pactado, “si el cambio de circunstancias así lo justifica”. 

No hay resumen oficial de la sentencia en CENDOJ, si bien mereció una amplia de nota de prensadel gabinete de comunicación el 14 de junio  , poco después de ser notificada,   cuyo título y subtítulo dan debida cuenta del conflicto y de la respuesta del TSJ: “El TSXG reconoce el derecho de una trabajadora a que su empresa la cambie de sede geográfica para conciliar su vida familiar”, “En este caso concreto, los magistrados admiten el derecho de una empleada de un supermercado de Lugo a adaptar geográficamente su contrato y, por tanto, al traslado a las instalaciones que la empresa tiene en Vilalba, su lugar de residencia, para que pueda conciliar su vida familiar”. 

En la citada nota de prensa se transcribe una síntesis de la fundamentación jurídica y un breve fragmento literal de la sentencia que ya demuestra cómo la Sala ha realizado esa interpretación integradora de la norma para posibilitar el ejercicio efectivo del derecho a la adaptación de jornada: “En este caso, la empresa alegó que en el centro de trabajo de Vilalba no había vacantes que ofertarle, por lo que defendió que “se hacía imposible, aun queriendo, adaptar geográficamente su contrato”. Sin embargo, la Sala asegura que sí había vacantes, pues entiende que la transformación de contratos temporales en indefinidos -como sucedió en Vilalba- equivale a la existencia de puestos vacantes. “No compartimos que el legítimo derecho de esos trabajadores a la estabilidad de su empleo pueda considerarse preferente al de la conciliación familiar, pese a lo argumentado por la empresa en su impugnación”, subrayan los magistrados. Así, indican en la sentencia que existían varios contratos temporales en el centro de trabajo de Villalba y que la empresa transformó, al menos, un contrato de los temporales en indefinido”.

2. El litigio encuentra su origen  en la demanda interpuesta, en procedimiento de derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral reconocidos legal o convencionalmente (art. 139 de la Ley reguladora de la jurisdicción social), por una trabajadora que prestaba sus servicios a tiempo completo como vendedora en un centro de trabajo de su empresa ubicado en la ciudad de Lugo, formando parte de la unidad familiar dos hijos menores de 12 años (recordemos que el segundo párrafo del apartado 8 del art. 34 LET dispone que “en el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años”).

Conocemos por los hechos probados de la sentencia de instancia que la trabajadora solicitó reducción de jornada el 7 de octubre de 2019, al amparo de lo dispuesto en el art. 37.6 LET (cuyo párrafo primero dispone que “quien por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de doce años o una persona con discapacidad que no desempeñe una actividad retribuida tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo diaria, con la disminución proporcional del salario entre, al menos, un octavo y un máximo de la mitad de la duración de aquella”) y también de la normativa convencional aplicable. Poco después, y este será el punto nuclear del posterior conflicto, concretamente el 1 de noviembre, solicita, en aplicación de lo dispuesto en el convenio colectivo de aplicación, el traslado al centro de trabajo de Villalba (dicho sea incidentalmente, es curioso que el nombre de dicha población no aparezca en la sentencia y sí en la nota de prensa), localidad donde residía la trabajadora con su familia. Cabe añadir que la distancia entre dichas dos localidades es de 65 kms.

Se alcanzó acuerdo sobre los términos de la reducción de jornada, pero no sobre el cambio de centro de trabajo. Queda constancia, y son también datos de especial interés para conocer cómo abordará la Sala la resolución del caso, de que la empresa publicó dos ofertas de trabajo el 11 de junio y el 10 de octubre de 2020 para formalizar dos contratos de duración determinada, y que el 15 de octubre emitió un certificado en el que manifiesta “haber contratado de forma temporal a tres trabajadores para el centro de Villaba”. Conocemos igualmente, y supongo que la razón de su situación guardaba relación directa con el conflicto con la empresa, que la trabajadora se encontraba de baja desde el 3 de abril de 2020.

3. Contra la sentencia desestimatoria de la demanda en la instancia se interpuso recurso de suplicación al amparo de los apartados b) y c) del art. 193 LRJS, es decir con petición de modificación de hechos probados, por una parte, y alegación de infracción de la normativa y jurisprudencia aplicable, por otra.

La Sala (vid fundamento de derecho segundo) acogerá varias de las peticiones de modificación, siendo especialmente importante para la resolución del caso, y más exactamente cómo aborda el TSJ la cuestión de la prioridad del derecho a la adaptación de jornada frente a la consolidación como indefinido de una trabajadora contratada inicialmente al amparo de una modalidad contractual temporal, la modificación del hecho probado tercero para incorporar este texto: “En correo electrónico de fecha 11/01/20 el centro de trabajo de la empresa en DIRECCION000 comunica la necesidad de transformar en fijo al trabajador Pedro Enrique . En correo electrónico de fecha 16/09/20 el centro de trabajo de DIRECCION000 comunica la necesidad de transformar a plantilla fija a la trabajadora Daniela”.

En cuanto a la argumentación sustantiva o de fondo, se alega por la parte recurrente infracción, por inaplicación, del art. 34.8 LET y arts. 45, apartados 1 (“Las empresas están obligadas a respetar la igualdad de trato y de oportunidades en el ámbito laboral y, con esta finalidad, deberán adoptar medidas dirigidas a evitar cualquier tipo de discriminación laboral entre mujeres y hombres, medidas que deberán negociar, y en su caso acordar, con los representantes legales de los trabajadores en la forma que se determine en la legislación laboral”) y 2, y 47  de la Ley Orgánica 3/2007 de 22 de marzo para la igualdad efectiva entre mujeres y hombres, y capítulo VIII del convenio colectivo aplicable; igualmente, de la misma norma convencional se denuncia infracción por inaplicación del art. 25, en relación con los apartados 3, 4 y 5 del art. 40 LET, que recordemos que regula la movilidad geográfica.

4. Antes de entrar en la resolución del litigio, es decir de dar respuesta a las alegaciones de la parte recurrente, la Sala desestima la alegación procesal formal de la parte recurrida de haber alterado en el recurso la causa de pedir expuesta en la demanda, pasando revista al contenido del art. 80 LRJS y concluyendo que en modo alguno se trata, la alegación del art. 34.8 LET, de una cuestión inédita, ya que de la lectura de la demanda, con independencia de la cita o no de preceptos normativos, se deduce que se estaba ya pidiendo la adaptación de la jornada. Igualmente, tampoco afecta al conocimiento por la Sala del recurso el hecho de que en el acuerdo de reducción de jornada se hiciera constar el centro de trabajo en el que se iba a llevar a cabo (en Lugo), ya que no se había dado respuesta, y ese es justamente el litigio que se plantea en sede judicial, a la petición de cambio de localidad (Villalba, donde, recordemos, residía la trabajadora con su familia).

No aceptará la Sala las alegaciones de infracción de la LO 3/2007 ni de los preceptos convencionales referenciados, todos ellos relativos a la instauración de un plan de igualdad. Sí se critica, acertadamente a mi entender, por la Sala, que la empresa no diera respuesta expresa a la petición de la trabajadora, algo que demuestra que la implantación del plan no era precisamente la más acertada, si bien ello solo lleva a constatar su mal funcionamiento, y también, más relevante como más adelante comprobaremos, a ponderar “un resarcimiento adecuado” si se aceptará, como así será, la tesis defendida en el recurso.

Con respecto a la alegación del art. 25 de la norma convencional aplicable también se desestima el recurso, tras un extenso y detallado análisis por la Sala de la jurisprudencia sobre los criterios de interpretación a que se refiere el art. 3.1 y los art. 1281 y ss del Código Civil, dado que dicho precepto otorga preferencia para la movilidad geográfica cuando se trate de “motivos de cuidado de menores y de familiares hasta el segundo grado de consanguinidad dependientes”, pero no se configura como un derecho de la parte trabajadora a solicitar el cambio, sino como una posibilidad existente, a efectos de tener prioridad sobre otros compañeros y compañeras de trabajo, cuando la empresa adopta la decisión de proceder al traslado, concluyendo pues que dicho precepto normativa “no ampara un derecho al traslado”, si bien quizá hubiera sido más correcto concluir que el precepto no ampara “un derecho directo o automático al traslado”, ya que requerirá previamente de una decisión adoptada por la parte empresarial en el ejercicio de su poder de dirección.

4. Sin duda alguna, así lo creo, es a partir del fundamento de derecho sexto cuando la sentencia aborda el núcleo duro de conflicto, con un mix de artículo doctrinal y resolución judicial que llevará finalmente, y es obviamente aquello que importa a las partes intervinientes en el conflicto, a la estimación del recurso, siendo plausible pensar que la empresa interpondrá Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina… si encuentra una sentencia que pueda aportar como contradictoria con la ahora analizada y en la que se haya llegado a una conclusión distinta “(con) hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales” (art. 219.1).

Y digo que la sentencia es un mix doctrinal y judicial ya que, de forma muy didáctica (y sin necesidad, por supuesto, de citas doctrinales, aunque estoy bien seguro de que podrían haberse aportado) la Sala se plantea varias preguntas, a las que irá dando respuesta, antes de llegar al fallo estimatorio, no sólo con el reconocimiento del derecho al traslado al centro de trabajo ubicado en Villalba, sino también con el de una indemnización de 6.000 euros por la vulneración de un derecho fundamental.

Las cuatro preguntas que se formula el TSJ, y que solo podrá pasarse a la siguiente si se ha respondido afirmativamente la anterior (y ello ocurre en todas ellas) son las siguientes (vid fundamento de derecho sexto): “¿podemos incluir dentro de «la forma de prestación» el lugar o centro de trabajo? ¿Tendría la actora derecho al cambio de centro de trabajo en las condiciones convencionales y estatutarias? ¿Existían vacantes en el centro de trabajo de DIRECCION000 al tiempo de la solicitud? Y, ¿cuál es el derecho prioritario en el caso de confrontación entre el de conciliación de la vida familiar y el de la estabilidad en el empleo de un trabajador temporal que ve transformado su contrato en uno indefinido?  

5. Remitiendo a todas las personas interesadas a una atenta lectura de la muy extensa y rigurosa fundamentación jurídica, con la que manifiesto mi acuerdo, la síntesis que efectúo por mi parte de dichas respuestas es la siguiente:

A la primera, sí por la muy estrecha vinculación del art. 34.8 LET, modificado por el RDL 6/2019 para hacer realmente efectivo el derecho a la adaptación de la jornada de trabajo para avanzar en la igualdad efectiva entre mujeres y hombres (en este caso, en el ámbito de las relaciones de trabajo), con los arts. 9.2 (igualdad real y no meramente formal), y 14 (principio de igualdad y no discriminación) de la Constitución.

La Sala maneja con gran soltura la normativa y jurisprudencia comunitaria sobre el principio de igualdad y no discriminación por razón de sexo, y del juego combinado de la normativa y jurisprudencia europea y española concluye que el art. 34.8 LET “se integra en el Derecho Fundamental a la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras”. Cabe señalar en este punto que la exposición de motivos del RDL 6/2019, que se refiere a la LO 3/2007, expone que “La igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres es un derecho básico de las personas trabajadoras. El derecho a la igualdad de trato entre mujeres y hombres debe suponer la ausencia de toda discriminación, directa o indirecta, por razón de sexo, y, especialmente, las derivadas de la maternidad, la asunción de obligaciones familiares y el estado civil. El derecho a la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres supone, asimismo, su equiparación en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de las obligaciones de tal forma que existan las condiciones necesarias para que su igualdad sea efectiva en el empleo y la ocupación”.

Se pregunta primeramente la Sala si se puede incluir dentro de la “forma de prestación” el lugar o centro de trabajo”, concluyendo que debe postularse una interpretación amplia e integradora del precepto, en punto a posibilitar la conciliación real y efectiva de la vida laboral y familiar como derecho atribuible a toda persona trabajadora que se encuentre en uno de los supuestos previstos en el art. 34.8 LET, no aceptando que se restrinja la posibilidad únicamente al trabajo a distancia (regulado por el RDL 28/2020 de 22 de septiembre, que mereció mi atención en la entrada a la que se puede acceder en este enlace . Yes justamente en este bloque de la sentencia donde más puede apreciarse el esfuerzo por construir un doctrina que permita integrar dentro de la “forma de prestación” el traslado a un centro de trabajo de otra localidad, en el bien entendido que ese traslado deberá ir vinculado al ejercicio del derecho a conciliación conferido a la parte trabajadora. Acude para ello tanto a la jurisprudencia constitucional (la muy importante sentencia núm. 3/2007 de 15 de enero) y a su propia doctrina judicial.

Sobre la perspectiva constitucional de los derechos de conciliación y las aportaciones del TC dediqué una amplia entrada titulada “Sobre la perspectiva de género en las resolucionesde los tribunales laborales. Un repaso a algunas sentencias de interés y apropuestas doctrinales de modificación de la normativa vigente”   , de la que reproduzco ahora unos fragmentos: 

“Si el acogimiento de la normativa internacional y europea es obligado de acuerdo al marco normativo vigente, y por supuesto también la jurisprudencia del TEDH y del TJUE, y puede y deber reforzar la protección de los derechos de conciliación, cabe ahora plantearse de qué manera tales derechos pueden ser merecedores de una especial protección constitucional en cuanto que derechos de igualdad y que deben tender a la superación y eliminación de las discriminaciones por razón de sexo o género. Es aquí donde juega un papel relevante la jurisprudencia del TC, aun cuando su acogimiento  por juzgados y tribunales laborales deje que desear en bastantes ocasiones, ya que los litigios en los que se plantea el reconocimiento de tales derechos se acaban resolviendo desde la perspectiva formal de cumplimiento de la motivación de la decisión empresarial y que permita considerar que no se ha adoptado de manera discriminatoria, sin entrar en muchas ocasiones en la repercusión efectiva,  por negativa, que ha tenido la decisión sobre las condiciones laborales, incluidas las económicas, de la persona afectada, en su gran mayoría trabajadoras. No se trata de sentencias aisladas, en modo alguno, y son pocos los casos en los que el TC ha llegado a pronunciarse sobre la vulneración de derechos reconocidos en norma legal (LET) por la vulneración de derechos constitucionales (señaladamente el art. 14 CE) al haber conocido de recurso de amparo, y más a partir del cambio normativo que requiere que la demanda justifique “la especial trascendencia constitucional del recurso”, y que el TC solo entre a conocer de la misma cuando “el contenido del recurso justifique una decisión sobre el fondo… en razón de su especial trascendencia constitucional, que se apreciará atendiendo a su importancia para la interpretación de la Constitución, para su aplicación o para su general eficacia, y para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales”.

Cuatro sentencias del TC merecen mi atención, sin perjuicio de recordar que existen muchas más en las que hay pronunciamiento del alto tribunal al respecto sobre la protección de la no discriminación por razón de sexo, remitiéndome a la ponencia presentada en este curso por la profesora María Emilia Casas, y no sólo a dicha ponencia sino también a artículos doctrinales anteriores en los que ha reflexionado ampliamente sobre la misma temática[1] , desde una visión muy crítica de la regulación normativa de tales derechos y en especial de las modificaciones llevadas cabo por la reforma laboral de 2012, que se manifiesta con rotunda claridad en estas afirmaciones: “La regulación legal española ha optado, con muy escasa creatividad, por la reducción de la jornada, con la correspondiente reducción retributiva, como modalidad privilegiada de ejercicio de los derechos de conciliación de las necesidades familiares, personales y laborales de las personas trabajadoras, próxima funcionalmente al contrato de trabajo a tiempo parcial; se ha centrado en aspectos cuantitativos más que cualitativos de la organización y disposición del tiempo de trabajo. Con la cicatería vista en su interpretación judicial, obligada a efectuar esa reducción del tiempo de trabajo dentro de la jornada ordinaria interpretada estrictamente. Con la necesidad de que el proyecto personal de la trabajadora o trabajador que decida ejercer sus derechos legales de conciliación sea a su vez compatible con las necesidades organizativas y productivas empresariales, incluso a falta de convenio colectivo que es el llamado por la ley a “conciliar” los derechos de conciliación de los trabajadores con las necesidades empresariales dichas, correspondiendo en su ausencia al trabajador concretar la reducción de jornada y el período de su disfrute a la que proyecta acogerse. Y con la consecuencia de penalización retributiva que la reducción del tiempo de trabajo conlleva y que es una de las causas explicativas de la feminización de los derechos de conciliación en nuestra realidad. Los estereotipos de género –la natural dedicación de las mujeres a las tareas de cuidado y asistenciales− se enlazan con la discriminación retributiva que las mujeres padecen y con su dificultad de ocupar puestos superiores y de responsabilidad, pese a su formación, incluso en profesiones feminizadas (desde la limpieza a la industria editorial), para que la opción en la economía familiar venza siempre por el eslabón más débil, de ordinario las mujeres”.

Y regreso a la sentencia del TSJ para que conozcamos que se incluye el traslado de localidad dentro de la adaptación de la jornada de trabajo, siempre y cuando obviamente se cumplan los restantes requisitos requeridos por el art. 34.8 LET, siendo así que la conciliación familiar requerirá que se den, ya lo adelanto, circunstancias como las que operan en el presente litigio, es decir hijos menores de 12 años y centro de trabajo ubicado en la localidad a la que se pide el traslado para poder ejercer el derecho de conciliación, debiendo además dar respuesta la Sala a otra cuestión de indudable interés jurídico y que a buen seguro merecerá debate, cual es la prioridad de este derecho al de una persona trabajadora contratada con carácter temporal y que pasa después a ser indefinida, y que será desplazada (con todos los matices que se quiera, pero desplazada al fin y al cabo) por la incorporación de la trabajadora que ejerce, y se le reconoce judicialmente ante la negativa anterior de la empresa, el derecho al traslado.

6. Así pues, partiendo la Sala de tal interpretación del art. 34.8 LET se pregunta si en el caso concreto enjuiciado, y de acuerdo tanto a la normativa legal como convencional, tendría derecho a “adaptar el elemento geográfico de su contrato”. Dado que la redacción del convenio colectivo aplicable es anterior a la modificación operada en el citado precepto legal por el RDL 6/2019 es obvio que no podía plantearse tal debate en su momento, lo que nos óbice en modo alguno, con acierto razona la Sala a mi parecer, para que se pueda acudir directamente a la norma legal, ya que no hay obstáculo alguno en el precepto convencional que lo impida.

Y llegamos ya a la necesaria revisión de los distintos intereses en juego, que parece además que en este caso van más allá de los contemplados en la normativa legal, ya que entraría en juego un posible derecho a la estabilidad laboral de la persona trabajadora contratada inicialmente bajo una modalidad temporal y posteriormente convertido el contrato en indefinido. Recordemos en este punto que el párrafo tercero del apartado 8 del art. 34 dispone que “En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión”.

En este punto, me permito remitir a mi comentario a dos sentencias de la misma Sala autonómica, en la entrada “Derecho de conciliación de la vida laboral y familiar. Laimportancia de juzgar con perspectiva constitucional y de género. A propósitode las sentencias del TSJ de Galicia de 22 de julio y 28 de mayo de 2019” , en la que expuse que “El interés de ambas resoluciones judiciales radica a mi entender en la muy clara doble dimensión desde la que abordan las cuestiones litigiosas, tanto la constitucional de igualdad y no discriminación como la de género, en cuanto que tienen en cuenta la realidad del mundo de trabajo y cómo se materializan las diferencias de trato y qué puede hacerse para su corrección. En su argumentación, ambas sentencias difieren radicalmente de las expuestas en las sentencias de instancias, que pusieron el acento en un caso en la casi necesidad de demostrar que el otro progenitor, el padre del menor, no podía ejercer su derecho a conciliación, y en el otro en no haber acreditado que existieran otros mecanismos para hacer posible aquella ni haber acreditado su “imperiosa necesidad”.

Tras poner de manifiesto la Sala la diferencia entre el derecho a la reducción de jornada, con carácter incondicional y sin necesidad de justificación, del derecho a la adaptación de esta, para el que se requiere, ex art. 34.8 LET, “un cierto esfuerzo probatorio”, y analizar nuevamente este derecho desde la perspectiva constitucional, y valorar todas las circunstancias concurrentes del caso (no poco importante es el tiempo diario de desplazamiento, unos setenta minutos), que en modo alguno deben llevar a que deba demostrarse que hay otros miembros de la unidad familiar que podrían ejercer tal derecho, o simplemente poder cuidar de los menores, se remite a su propia doctrina, sentencia de 6 de noviembre de 2020   , de la que fue ponente la magistrada Pilar Yebra-Pimentel, recordando de esta, como perfectamente aplicable al caso ahora enjuiciado, que “derecho ejercitado por la actora es de carácter individual, por lo que no tiene por qué acreditar la imposibilidad de acudir a otros mecanismos para conciliar la vida familiar y laboral, sin que tampoco tenga que probar que el marido u otra persona no pueda hacerse cargo de la menor; por tanto la actora no tiene que acreditar la concurrencia de ninguna circunstancia extraordinaria..”. Son reflexiones de indudable interés y que, como artículo doctrinal que se incorpora como obiter dicta en el presente litigio, merecen valoración muy positiva. Y digo que son reflexiones doctrinales ya que la propia Sala reconoce que no este el debate en el caso (utiliza el término “elucubraciones”), sino que la argumentación de la empresa se ha basado en razones organizativas y en la preferencia por parte de trabajadores temporales a pasar a indefinidos.

7. Y por tanto, dado que hay diversos intereses en juego, la Sala ha de analizar si las razones de la empresa son “reales y suficientes”. Partirá, como no puede ser de otra forma, de los hechos probados, en los que se recoge que la empresa procedió a la contratación temporal de dos trabajadores con posterioridad a que la recurrente solicitara el traslado, y que después la empresa propusiera el pase al menos a uno de ellos a indefinido, algo que pone de manifiesto a juicio de la Sala que la oposición de la empresa no era veraz, “dado que faltaba personal, pero se prefirió solventarlo a través de la transformación y no de la oferta, obviando una petición de conciliación de otra empleada, de manera que se le ha preterido en la satisfacción de sus derechos frente a otros”.

Se “calienta”, jurídicamente hablando, el caso, cuando hay que abordar el posible choque de trenes jurídico entre una trabajadora que pide ejercer, y con fundamento de causa, su derecho a la adaptación de jornada para facilitar la conciliación laboral y familiar, y otra trabajadora que ha visto alcanzada, o está en fase de obtenerla, la estabilidad tan deseada en el empleo por mor de la conversión de un contrato temporal en indefinido. Aplicará la Sala estrictos criterios de valoración, y primacía, de los dos derechos en juego, teniendo ambos una dimensión constitucional, el primero ubicado, tal como he explicado con anterioridad, en el art. 14 (derecho fundamental) y el segundo en el art. 35 (que no tiene dicho carácter), por lo que concluye que el valor prevalente es el de la conciliación.

Razona de forma detallada la Sala en el antepenúltimo y penúltimo párrafo del fundamento de derecho noveno su tesis contraria a la argumentación empresarial, en los que, tras repasar ampliamente doctrina judicial de diversos TSJ, concluye, y supongo que esa cuestión puede ser objeto de atención por parte empresarial en el hipotético RCUD que pueda plantear, que “No parece que fuese complicado -al menos, no nos lo parece desde una perspectiva organizativa- ofrecerle a la actora esa plaza creada de facto (indefinida a tiempo completo en tienda -se hablaba de dos puestos-) y respetar su derecho a la conciliación, y, a la vez, ofrecerle a aquel que novaba su contrato (Sr. Pedro Enrique) el de la Sra. Tomasa en el centro de Aguas Férreas de Lugo, de tal forma que se diesen satisfacción a ambos derechos, el fundamental y el ordinario, y permitiendo a ese trabajador promocionar en su carrera profesional en la empresa, consolidando su empleo, siquiera con un cambio geográfico, que, a lo mejor, le resultaba más beneficioso, pero que desconocemos, al no haberse planteado esta posibilidad”, añadiendo que “… nuestra consideración es que se ha preferido prescindir de quien ha ejercido un Derecho Fundamental, por motivos que resultan insondables, para dar prioridad a quien no lo ha hecho y carece de preferencia, sin que se haya alegado un motivo suficiente por parte de la recurrida para justificarlo”, tesis reiterada en el fundamento de derecho décimo y nuevamente con menciones a doctrina judicial anterior, enfatizando que la empresa no pudo demostrar, como era su obligación, de qué forma afectaría (negativamente) a su organización la petición formulada por la trabajadora.

8. Por último, el fundamento de derecho undécimo está dedicado a la posible indemnización a percibir por la recurrente al haberse vulnerado un derecho fundamental, entrando la Sala a conocer de esta cuestión tras criticar la redacción del recurso ya que al ser de carácter extraordinario exige mención expresa de cual es la normativa o jurisprudencia infringida, si bien ello no impide entrar a conocer ya que se acoge a la consolidada jurisprudencia del TC y del TS, exponiendo que “la declaración de nulidad de la conducta vulneradora, no puede considerarse suficiente para lograr una reparación real y efectiva del derecho fundamental vulnerado, que queda por ello desprotegido» (STC 247/2006, de 24/Julio), por lo que la infracción de un derecho fundamental conlleva el derecho a su resarcimiento vía indemnización (aquí estaríamos hablando -pese a que nada se indica- del derecho a la no discriminación del artículo 14 CE)”.

Con un amplio, exhaustivo, repaso de la jurisprudencia del TS, y también de su propia doctrina, se concluye con la obligatoriedad de resarcir el daño causada y se acude a encajar la infracción producida dentro de la tipificación efectuada en el art. 8 (infracciones muy graves) de la Ley sobre infracciones y sanciones en el orden social, más exactamente en su apartado 12, vinculándola al art. 40.1 c), que regula la cuantía de las sanciones, y aplicando una cuantía (6.000 euros) algo inferior al grado mínimo (de 6.251 a 25.000 euros), pareciendo dejar apuntada la Sala que hubiera podido fijarse una sanción superior, pero que debe ceñirse a lo solicitado “por un principio rogatorio”.

9. Concluyo mi comentario, Se trata de una muy interesante sentencia que otorga un valor muy amplio a la conciliación de la vida laboral y familiar, realizando una interpretación del art. 34.8 LET que permite dotarlo de una cobertura constitucional que le protege especialmente frente a decisiones empresariales que no estén muy bien, y debidamente motivadas.

Buena lectura.