lunes, 27 de junio de 2022

Salarios. Un apunte sobre la Encuesta de Estructura Salarial de 2020.


El Instituto Nacional de Estadística publicó el miércoles 22 de junio (con modificación el viernes, 24) la Encuesta anual de estructura salarial correspondiente al año 2020 

 

A través de la EES anual conocemos la ganancia bruta, si bien esta cifra no es la más adecuada para conocer la realidad salarial de buena parte de las personas trabajadoras, ya que hay muchos más asalariados con salarios bajos que elevados, por lo que, a efectos estadísticos, “este hecho da lugar a que el salario medio sea superior tanto al salario mediano como al más frecuente”. Por ello, es conveniente conocer cuál es el salario mediano (“el que divide al número de trabajadores en dos partes iguales, los que tienen un salario superior y los que tienen un salario inferior”), y por supuesto también el salario más frecuente o modal percibido en España.

 

¿Cuáles serán los factores que incidirán sobre el salario? El sector de actividad económica es sin duda relevante con diferencias muy destacadas, e igualmente la ocupación de la persona trabajadora. Asimismo, que la jornada sea completa o a tiempo parcial tiene, igualmente, una importancia destacada, como también la tiene el sexo de quien presta sus servicios por la diferente ubicación de trabajadores y trabajadores en sectores de actividad, ocupaciones, duración de la jornada de trabajo y modalidad contractual, teniendo esta última también su reflejo en las diferencias salariales, en detrimento de quienes tuvieron contratos de duración determinada con respecto a los indefinidos.

 

La nacionalidad es un factor no desdeñable, igualmente, para entender la existencia de estas diferencias salariales. ¿Y qué decir de la edad? Pues que los datos conocidos confirman las intuiciones, cuales son que la mayor edad y la mayor antigüedad en el empleo implican una remuneración salarial más elevada. No nos podemos olvidar del ámbito territorial donde se desarrolla la actividad, la respectiva la Comunidad Autónoma considerada, y los datos también pone de manifiesto importantes diferencias, que guardan relación con la estructura productiva y también, no conviene olvidarlo, con la mayor presencia sindical para representar los intereses de las personas trabajadoras.

 

Para su comparación con los datos de 2019 remito a esta entrada 

 

2. De las consideraciones generales hemos de pasar ya a los datos concretos. Según la EES 2020, la ganancia media anual por persona trabajadora fue de 25.165,51 euros, con un aumento del 3,2 % respecto al año anterior. La ganancia media para los hombres fue de 27.642,52 euros y para las mujeres de 22.467,48 euros. El salario medio anual femenino representó el 81,3 % del masculino, si bien esa diferencia se reduce, señala la encuesta, “si se consideran puestos de trabajo similares (misma ocupación, tipo de jornada, etc.)”. de tal manera que al considerar el salario por hora el porcentaje es del 90,0 %. Otra diferencia significativa es que el 11,9 % de los hombres percibió una remuneración igual o inferior al SMI, incrementándose hasta el 27,5 % en el caso de las mujeres. Por el contrario, mientras el porcentaje de hombres que perciben un salario igual o inferior a cinco veces el SMI es del 3,7 %, la cifra se reduce al 1,9 % para las mujeres. Y otro dato muy significativo es que del 15 % de personas trabajadoras que tuvieron una ganancia por hora por debajo de los 2/3 de la ganancia mediana, el 63,0 % eran mujeres. En todas estas diferencias influye el mayor número de mujeres que trabajan a tiempo parcial.

 

No conviene olvidar, por otra parte, que el salario mediano anual (el que divide al número de personas trabajadoras en dos partes iguales, las que tienen un salario superior y aquellas que perciben un salario inferior) es inferior, concretamente 20.920,12 euros, y que el salario más frecuente o modal (549.564 asalariados) fue de 18.480 euros, una diferencia significativa de casi 6.000 con respecto al salario medio. Además, la EES 2020 apunta que hubo otro salario con muy elevada frecuencia (548.313 asalariados) que fue de 13.970 euros (es decir, por poner un ejemplo muy significativo, por debajo de los 14.000 euros anuales que, como SMI, deben pagarse a partir del 1 de enero de 2022).

 

En cualquier caso, las diferencias salariales por razón de sexo son claramente perceptibles tanto si la actividad se presta a tiempo completo como a tiempo parcial, siendo más elevado el porcentaje de trabajadores en el primer caso que perciben salarios superiores a 15.000 euros, mientras que en el segundo la presencia femenina es muy superior en especial en el caso de salarios inferiores a 20.000 euros. También cabe señalar que el salario medio en JTP fue un 59,7 % inferior al de TC, aquí con escasa diferencia entre hombres (57,6 %) y mujeres (59,4 %).

 

3. Ya he indicado que la estructura productiva, y la presencia sindical, condicionan los niveles salariales, y ello queda plenamente puesto de manifiesto al analizar los datos por territorios autonómicos, ya que siguen siendo, como en años anteriores, País Vasco, Madrid y Navarra las tres autonomías que tienen niveles superiores a la media, además de Cataluña, mientras que en la franja inferior se ubican Extremadura, Canarias y Murcia. Las diferencias van desde los 30.224,16 euros del País Vasco a los 20.479,30 de Extremadura. Se destaca que las diferencias entre sexos no son iguales en todas las regiones y que la distinta estructura del empleo en cada una de ellas “es el factor fundamental que explica esta variabilidad”, si bien el dato común a todas ellas es el salario inferior de las mujeres con respecto al de los hombres.

 

Siguen las muy importantes diferencias en función de la actividad económica que ya se observaban en años anteriores, y que con datos de 2020 demuestran que buena parte de la población que ha sido considerada imprescindible durante el período de mayor auge de la crisis sanitaria provocada por la pandemia del Covid-19 perciben salarios por debajo de la media. En el top ten se coloca la actividad de suministro de energía (53.575,71 euros) y el farolillo rojo es para el sector de hostelería (14.136,95 euros). Fijémonos, como dato añadido que el sector del comercio tiene una retribución media anual de 21.393,49 euros.

 

4. El principio de igualdad de trato y no discriminación debe ser respetado con independencia de la modalidad contractual y del tipo de jornada. Sería interesante analizar si el respeto es total en ambos casos, y los conflictos suscitados en sede judicial plantean más de una y dos dudas al respecto. En cualquier caso, y al margen de esta consideración jurídica, los datos ponen de manifiesto la diferencia salarial por razón de la duración (indefinida o temporal) de la modalidad contractual, ya que el de quienes trabajan con contratos temporales perciben una media anual de 19.228,47 euros, mientras que para los trabajadores con contrato indefinido su remuneración es de 26.623,93 euros. Es decir, el salario medio anual de los primeros es inferior en un 27,8 % al de los segundos. Otro dato relevante a destacar con respecto a las diferencias por razón de sexo, es que el salario de las mujeres fue inferior al salario medio tanto si se trata de contratos indefinidos (6,8 %) como muy especialmente de duración determinada (26,0 %)

 

Tampoco es de extrañar, lógicamente, que si se analizan los salarios por tipos de ocupación, la categoría de directores y gerentes ocupe el primer lugar del ranking, mientras que el menor nivel se adjudica a las personas trabajadoras no cualificadas en los servicios, yendo desde los 58.023,75 a los 13.765,34 euros.

 

Las y los jóvenes salen claramente perjudicados en esta estadística con respecto a las personas de mayor edad, siendo muy relevante, por ejemplo, la diferencia de los 28.713,98 euros percibidos por personas en la franja de edad de 55 a 59 años, con los 12.925,08 euros de quienes tienen entre 20 y 24 años. Dato relevante, y que debe llevar a pensar qué medidas adoptar para mejorar la situación salarial, es que “todos los intervalos por debajo de los 40 años tuvieron salarios inferiores a la media”, mientras que los intervalos por encima de esta edad tuvieron salarios superiores.

 

5. No menos importante dado el importante número de personas trabajadoras extranjeras, tanto de la Unión Europea como de terceros países, es el dato de la diferencia salarial por razón de nacionalidad, siendo solo los españoles quienes percibieron una cuantía superior a la media (25.165,51 euros ), situándose por debajo los restantes, destacándose el dato de que el más bajo fue el de personas de nacionalidades americanas (16.100,85) y africanas (16.784,02), 16.423,35 euros, algo que sin duda tendrá bastante que ver con el elevado número de quienes, en su gran mayoría mujeres, trabajan en el servicio doméstico y en el sector de la hostelería, en el primer caso, y en el ámbito agrario en el segundo.

 

Buena lectura.

Delegado de protección de datos y extinción del contrato por causas no vinculadas a su actividad. Aceptación por el TJUE. Notas a la sentencia de 22 de junio de 2022 (asunto C- 534/20).


1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala Primera delTJUE el 22 de junio (asunto C-534/20) , con ocasión de la cuestión prejudicial planteada, al amparo del art. 267 del Tratado de funcionamiento de la UE, por el Tribunal Supremo de lo Laboral de Alemania.  

La importancia de la sentencia es mucha a mi parecer ya que, aun cuando referida a la interpretación de la normativa comunitaria sobre protección de datos en relación con la alemana, es de perfecta aplicación a la normativa española, es decir a la Ley Orgánica 3/2018 de 5 de diciembre, de protección de datos personales y de garantía de los derechos digitales de la persona. Recordemos que el art. 36 (“posición del delegado de protección de datos) dispone en su apartado 2 que “Cuando se trate de una persona física integrada en la organización del responsable o encargado del tratamiento, el delegado de protección de datos no podrá ser removido ni sancionado por el responsable o el encargado por desempeñar sus funciones salvo que incurriera en dolo o negligencia grave en su ejercicio. Se garantizará la independencia del delegado de protección de datos dentro de la organización, debiendo evitarse cualquier conflicto de intereses”.

Y se trata, en esta ocasión, de una importancia de valor negativo para quienes, en su condición de personas trabajadoras por cuenta ajena, sean nombradas delegadas de protección de datos en el ámbito empresarial, ya que el título o base jurídica de la normativa reguladora de tal nombramiento es distinto de aquel que sirve para la regulación de la normativa laboral en el TFUE, y ello llevará a que la protección no pueda ir más allá de aquella que la norma europea le otorga en el ámbito estricto de su actividad como tal delegado o delegada de protección de datos.

El resumen oficial de la sentencia es el siguiente: “Procedimiento prejudicial — Protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales — Reglamento (UE) 2016/679 — Artículo 38, apartado 3, segunda frase — Delegado de protección de datos — Prohibición de que un responsable o un encargado del tratamiento destituya a un delegado de protección de datos o lo sancione por desempeñar sus funciones — Base jurídica — Artículo 16 TFUE — Exigencia de independencia funcional — Normativa nacional que prohíbe el despido de un delegado de protección de datos sin causa grave”.

El abogado general, Jean Richard de la Tour, presentó sus conclusiones generales el 27 de enero,  En la introducción, delimita bien el contenido de la petición prejudicial y avanza su conclusión, en estos términos:

“La petición de decisión prejudicial planteada por el Bundesarbeitsgericht (Tribunal Supremo de lo Laboral, Alemania) versa sobre la interpretación y la validez del artículo 38, apartado 3, segunda frase, del Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE (Reglamento general de protección de datos). (2)

2.        Esta petición se ha presentado en el contexto de un litigio entre LH y su empleador, Leistritz AG, en relación con la resolución del contrato de trabajo de LH motivada por una reorganización de los servicios de Leistritz, cuando, según la normativa alemana aplicable, LH, debido a su designación como delegada de protección de datos, solo puede ser despedida con carácter extraordinario por causa grave.

3.        En las presentes conclusiones expondré los motivos por los que considero que la prohibición de destituir al delegado de protección de datos, establecida en el artículo 38, apartado 3, segunda frase, del Reglamento 2016/679, no resulta de una armonización de las normas materiales del Derecho laboral, lo que permite a los Estados miembros reforzar la protección de dicho delegado de protección de datos en sus normativas nacionales en diversos ámbitos, de conformidad con el objetivo perseguido por el citado Reglamento”.

Sus conclusiones fueron las siguientes:

“Con carácter principal:

        El artículo 38, apartado 3, segunda frase, del Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE (Reglamento general de protección de datos), debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que establece que el empleador de un delegado de protección de datos solo puede despedir a este por causa grave, aun cuando la causa del despido no tenga que ver con el desempeño de las funciones del delegado de protección de datos despedido.

Con carácter subsidiario, para el caso de que el Tribunal de Justicia responda afirmativamente a la primera cuestión prejudicial:

        El artículo 38, apartado 3, segunda frase, del Reglamento 2016/679 se aplica sin que proceda efectuar distinción alguna en función de que la designación del delegado de protección de datos venga impuesta por el Derecho de la Unión o por el Derecho nacional.

        El examen de la tercera cuestión prejudicial no pone de manifiesto elemento alguno que pueda afectar a la validez del artículo 38, apartado 3, segunda frase, del Reglamento 2016/679”.

La diferencia con la conclusión del TJUE parece mínima en principio, si bien la lectura de la sentencia demostrará su real importancia; en efecto, el TJUE, que sólo responde a la primera cuestión prejudicial, falla en términos exactamente idénticos a la propuesta del abogado general..., solo que añadiendo “siempre que esa normativa no ponga en peligro la consecución de los objetivos de ese Reglamento”.

2, La petición de decisión prejudicial, y el origen del conflicto en sede judicial, ya han sido mencionados al referirme a las conclusiones del abogado general. Basta añadir ahora, respecto a los datos fácticos del conflicto, que la trabajadora despedida prestó primero sus servicios como jefa del servicio de asuntos jurídicos, y un año después, el 1 de febrero de 2018, fue nombrada delegada de protección de datos. Siete meses más tarde, le fue comunicada la extinción de su contrato, siendo la causa la decisión empresarial de externalizar tanto el servicio jurídico como el de protección de datos.

Aquí es donde entra en juego la normativa alemana y su posible oposición a la comunitaria. El artículo 6, apartado 4 de la Ley federal de protección de datos), dispone que el delegado de protección de datos “solo podrá ser destituido de conformidad con lo dispuesto, mutatis mutandis, por el artículo 626 del Código Civil... La resolución de la relación laboral será nula, a no ser que concurran circunstancias que autoricen al organismo público a tal medida por causa grave sin necesidad de respetar un plazo de preaviso... “. Por su parte, el artículo 38.3 regula la figura del delegado de protección de datos de organismos privados, y dispone la obligación de su nombramiento, “siempre que, por regla general, haya al menos diez personas empleadas de forma permanente en el tratamiento automatizado de datos personales”. También son referenciados, los arts. 134 y 626 del Código Civil, disponiendo el segundo que “Cualquiera de las partes podrá resolver la relación laboral por causa grave sin respetar un plazo de preaviso, si concurren hechos que, en atención a todas las circunstancias del caso y teniendo en cuenta los intereses de ambas partes, hagan que la continuación de la relación jurídica hasta el final del período de preaviso o hasta la fecha de conclusión acordada contractualmente resulte excesivamente gravosa para la parte interesada en la resolución”.

Interpuesta demanda en procedimiento por despido, fue considerada no acorde a derecho la decisión empresarial por considerarse que la medida adoptada por la empresa no quedaba incluida dentro de la “causa grave” por la que la delegada de protección de datos podía ser despedida sin preaviso.

Habiendo llegado el conflicto, vía recurso de casación, ante el Tribunal Supremo de la Laboral, este se plantea si la normativa comunitaria no se opone a la alemana en cuanto que esta, a su parecer, supedita el despido “a unos requisitos más estrictos que los impuestos por el Derecho de la Unión”, ya que de existir tal oposición debería estimar el recurso empresarial.

Tras poner de manifiesto que hay dos líneas interpretativas judiciales, la mayoritaria que está a favor de la aplicación de la norma interna, ya que “constituye una norma material de Derecho laboral respecto de la cual la Unión carece de competencia legislativa, de modo que dichas disposiciones no son contrarias al artículo 38, apartado 3, segunda frase, del RGPD”, y por otra la minoritaria, en sentido contrario, para la que los vínculos entre esta protección y la función de delegado de protección de datos “entran en conflicto con el Derecho de la Unión y generan una presión económica para mantener permanentemente en su puesto a un delegado de protección de datos una vez que este ha sido designado”, decidió elevar estas tres preguntas:

“1)      ¿Debe interpretarse el artículo 38, apartado 3, segunda frase, del [RGPD] en el sentido de que se opone a una disposición de Derecho nacional como el artículo 38, apartados 1 y 2, en relación con el artículo 6, apartado 4, segunda frase, de la [BDSG], en virtud de la cual es nulo el despido “ordinario” del delegado de protección de datos por el responsable del tratamiento, como empleador, con independencia de si la causa del despido tiene o no que ver con el desempeño de las funciones del delegado de protección de datos despedido?

2)      En caso de respuesta afirmativa a la primera cuestión:

¿Se opone el artículo 38, apartado 3, segunda frase, del RGPD a tal disposición de Derecho nacional también en el caso de que la designación del delegado de protección de datos no venga impuesta por el artículo 37, apartado 1, del RGPD, sino únicamente por el Derecho del Estado miembro?

3)      En caso de respuesta afirmativa a la primera cuestión:

¿Existe base jurídica suficiente para lo dispuesto en el artículo 38, apartado 3, segunda frase, del RGPD, en particular por lo que se refiere a su aplicación a los delegados de protección de datos ligados al responsable del tratamiento en virtud de una relación laboral?”.

3. El TJUE pasa revista primeramente a la normativa europea y estatal aplicable. La segunda, ya la conocemos por haber sido expuesta con anterioridad. De la primera, son referenciados los considerandos 10 y 97 del RGPD, el art. 37.6, el art. 39, y el ya citado art. 38, cuyo apartado 3, que está en la base del conflicto, dispone que “El responsable y el encargado del tratamiento garantizarán que el delegado de protección de datos no reciba ninguna instrucción en lo que respecta al desempeño de dichas funciones. No será destituido ni sancionado por el responsable o el encargado por desempeñar sus funciones. El delegado de protección de datos rendirá cuentas directamente al más alto nivel jerárquico del responsable o encargado”.

4. Como ya he indicado, el TJUE responderá solo a la primera pregunta o cuestión, por entender que, en atención a la dada a esta no procede entrar en el análisis de la segunda y tercera planteada.

El TJUE responderá partiendo de su consolidada jurisprudencia sobre la necesidad de tener en consideración a efectos de interpretación de una disposición del Derecho de la Unión, “no solo su tenor literal conforme a su sentido habitual en el lenguaje corriente, sino también su contexto y los objetivos que pretende alcanzar la normativa de la que forma parte”, con cita de otra reciente sentencia, de 22 defebrero (asunto C-160/20) 

Acude, pues, el TJUE, al análisis del art. 38.3, para poner de manifiesto que no están definidos en el mismo los términos que utiliza, y que afectan a la persona encargada de la protección de datos, cuáles son los de “destituido”, “sancionado”, y “por desempeñar sus funciones”. 

Si acudimos al “sentido habitual en el lenguaje corriente”, para el TJUE, que hace suyas las conclusiones formuladas por el abogado general en los apartados 24 y 26 de las mismas “la prohibición impuesta al responsable o encargado del tratamiento de destituir a un delegado de protección de datos o de sancionarlo significa... que dicho delegado debe estar protegido contra cualquier decisión que ponga fin a sus funciones, le sea desfavorable o constituya una sanción”, por lo que su despido puede constituir una decisión de ese tipo, en principio.

Empezarán inmediatamente las matizaciones, ya que el TJUE subraya, con apoyo en el art. 37.6 del RGDP que la protección de quien asume la protección de datos se extiende tanto a un trabajador o trabajadora de la empresa como a una persona externa, es decir, contratada en el marco de un contrato de servicios, por lo que la relación laboral asalariada no es el título jurídico determinante para dicha protección.  

La prohibición de despido está íntimamente relacionada con las funciones que la normativa comunitaria la atribuye al delegado o delegada en el desempeño de sus funciones como tal, trayendo a colación el art. 39.1 del RGPD, que son, por lo que respecta a mi explicación, “supervisar el cumplimiento de lo dispuesto en el presente Reglamento, de otras disposiciones de protección de datos de la Unión o de los Estados miembros y de las políticas del responsable o del encargado del tratamiento en materia de protección de datos personales, incluida la asignación de responsabilidades, la concienciación y formación del personal que participa en las operaciones de tratamiento, y las auditorías correspondientes”.

A continuación, el TJUE vincula el objetivo perseguido por el art. 38.3 con los considerandos 97 y 10, para subrayar tanto una efectiva protección de los delegados y delegadas como que “la aplicación de las normas de protección de los derechos y libertades fundamentales de esas personas en relación con el tratamiento de datos de carácter personal sea coherente y homogénea”, trayendo a colación en apoyo de su tesis la sentencia de 6 de octubre de 2020, (asuntos acumulados C‑511/18, C‑512/18y C‑520/18) 

5. Seguirán más matizaciones cuando el TJUE concluya que el objetivo o finalidad fundamental del art. 38.3 es amparar a quien asume funciones de protección de datos y se extingue su vínculo con la empresa por un motivo relacionado con el desempeño de sus funciones, ya sea una persona con relación contractual laboral o bien externa a la empresa. Se enfatiza este dato por el TJUE para inmediatamente añadir que esta disposición “no tiene por objeto regular globalmente las relaciones laborales entre un responsable o un encargado del tratamiento y las personas que forman parte de su plantilla, relaciones que solo pueden verse afectadas de forma accesoria, en la medida estrictamente necesaria para la consecución de estos objetivos”.

Y el final de las matizaciones aparece a partir del apartado 29 de la sentencia y es sin duda, o al menos así me lo parece, el jurídicamente más relevante, el fundamento jurídico “sobre cuya base el legislador de la Unión adoptó el RGPD”, al que además el TJUE añade “el contexto en el que se inscribe dicha disposición”.

La base jurídica fue el art. 16.2 del TFUE (“El Parlamento Europeo y el Consejo establecerán, con arreglo al procedimiento legislativo ordinario, las normas sobre protección de las personas físicas respecto del tratamiento de datos de carácter personal por las instituciones, órganos y organismos de la Unión, así como por los Estados miembros en el ejercicio de las actividades comprendidas en el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión, y sobre la libre circulación de estos datos”).

Sí se incluye, en esta base jurídica, la protección del delegado o delegada de protección de datos en cuanto a las funciones específicas que desempeña y asume en su condición de tal, pero la norma no va más allá, ya que el TJUE subraya que la fijación de normas relativas a la protección contra el despido de un delegado de protección de datos empleado por un responsable o encargado del tratamiento “no está comprendida ni en la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales ni en la libre circulación de estos datos, sino en el ámbito de la política social” (la negrita es mía).

Es necesario, pues, acudir a la normativa en materia de política social, una “competencia compartida” de acuerdo a lo dispuesto en el art. 4.2 b) del TFUE en relación con el art. 2.2, y en el ámbito concreto de la resolución del contrato de trabajo hemos de acudir al art. 153 1 d), ámbito en el que la Unión “... apoyará y completará la acción de los Estados miembros”. Considera aplicable por analogía la sentencia de 19 de noviembre de 2019 (asuntos acumulados C-609/17 y C-610/17).

Esta última sentencia citada fue objeto de análisis en la entrada “UE. Nuevamente sobre el derecho avacaciones. Los límites al efecto directo horizontal del art. 31.2 de la Cartade Derechos Fundamentales”  , en la que me manifesté en estos términos: “En suma, las mejoras sobre el marco mínimo comunitario quedan dentro del ámbito de las competencias de los Estados miembros, no serán aplicación del Derecho de la Unión y por consiguiente tampoco entrarán dentro del ámbito de aplicación del art. 31.2 de la CDFUE, es decir, no podrá alegarse que este precepto obligaría a no aplicar el derecho interno por ser contrario a la norma de la Unión, en cuanto que no se está aplicando por los Estados miembros una directiva comunitaria. Por decirlo con las propias palabras de la sentencia (apartado 53) “cuando las disposiciones del Derecho de la Unión en el ámbito de que se trate no regulen un aspecto y no impongan a los Estados miembros ninguna obligación específica en relación con una situación determinada, la normativa nacional aprobada por un Estado miembro en lo tocante a ese aspecto se sitúa al margen del ámbito de aplicación de la Carta y no cabe considerar que la correspondiente situación deba apreciarse a la luz de las disposiciones de esta última”.

7. La normativa comunitaria permite, pues, a los Estados miembros  “mantener o introducir medidas de protección más estrictas compatibles con los Tratados”, por lo que cada Estado, y aquí nuevamente el TJUE hace suyas las conclusiones del abogado general, tiene libertad, en el ejercicio de su competencia reservada, para establecer disposiciones específicas más protectoras en materia de despido del delegado de protección de datos..., “siempre que dichas disposiciones sean compatibles con el Derecho de la Unión y, en particular, con las disposiciones del RGPD, y en concreto, su artículo 38, apartado 3, segunda frase”.

Siendo demoledora la tesis del TJUE, otra vez con apoyo en las conclusiones, y por tanto alineándose con la tesis minoritaria defendida por los tribunales germánicos, respecto a que dicha protección reforzada no puede poner en peligro la consecución de los objetivos del RGPD, y que ello sucedería “si esta impidiera cualquier despido, por parte de un responsable o de un encargado del tratamiento, de un delegado de protección de datos que ya no tuviera las cualidades profesionales requeridas para ejercer sus funciones o que no las cumpliera conforme a las disposiciones del RGPD”.

8. Voy concluyendo. La “coletilla final” del fallo de la sentencia con respecto a la propuesta formulada por el abogado general cobra todo su sentido. Protección contra el despido cuando actúe como delegado o delegada de protección de datos en el marco de las funciones atribuidas por la normativa comunitaria y las fijadas, en cumplimiento de dicha norma, por las normativas estatales, sí de forma clara e indubitada. En los restantes supuestos de resolución del contrato, como ha sido en esta ocasión como consecuencia de la externalización de tareas, y que en España puede inscribirse dentro de la extinción por causas objetivas, habrá que acudir a la normativa laboral para determinar si la extinción se ajusta o no a derecho.

Buena lectura.

jueves, 23 de junio de 2022

Dades detallades d’afiliació mitja de la població estrangera a la Seguretat Social del mes de maig.

  

1. En la pagina web del Ministeri d’inclusió, Seguretat Social i migracions, es publicaren el dimecres 21 de juny les dades generals d'afiliació de la població estrangera corresponents al mes de maig.  

 

L’actual estructura ministerial ha suposat canvis en la informació sobre les dades d’afiliació, sent al meu parer la mes important que en les dades d’afiliació per sectors, tant en el regim general com en el d’autònoms, el % de participació no es calcula sobre el total del règim respectiu, sinó sobre el total de l’afiliació en cada sector.  Aquesta informació s’aporta sobre el total de l’afiliació a cada sector a tota Espanya, perquè les dades autonòmiques mantenen la del percentatge d’afiliació sobre el total, tant en un regim com en l’altre.

 

A partir del mes de gener de 2012 les dades estadístiques aporten una modificació important amb relació a les dels mesos anteriors: la incorporació al regim general dels treballadors del regim agrari i del personal al servei de la llar familiar, com a conseqüència de les modificacions operades en la normativa de Seguretat Social per a ambdós col·lectius a partir de l’1 de gener de 2012.

 

Fetes aquestes puntualitzacions, pel que fa a la població estrangera les dades més destacades són les següents:

 

2. A tota Espanya, i amb dades de la mitja del mes de maig hi havia un total de 2.426.625 afiliats, dels quals 849.733 eren de països UE (451.432 homes i 398.301 dones), i 1.576.892 de  països no UE (904.815 homes i 672.077 dones). El 44,1 % són dones. Cal recordar que la mitja d'afiliats del mes de maig de 2021 era de 2.169.326. Es a dir, en els últims dotze mesos s'ha produït un increment de 257.299. Segon països de procedència, el 35,0 % són de països UE i el 64,9 % d'altres Estats.

 

Cal destacar l’augment de l’afiliació en el regim general, que ha guanyat 68.101 afiliats (ja s’han incorporat els treballadors dels regim agrari i de la llar familiar, i la disminució es produeix utilitzant els mateixos criteris estadístics). Pel que fa al regim de treballadors autònoms, cal fer esment del creixement en 3.618 afiliats, i en sèrie interanual hem passat dels 378.165 del mes de maig de 2021 als actuals 396.916.

 

En les dades estatals del mes de febrer de 2012 no apareixia la distribució percentual per règims, que havia estat substituïda per la variació mensual en percentatge, però en les dades del mes de marc ja tornà a aparèixer aquesta distribució. Aquesta distribució el mes de maig  d’enguany  és la següent: el 83,43 % està afiliat al règim general, el 16,36 % al d'autònoms, i el 0,21 % al de la mar

 

Les dades inclouen informació sobre l'evolució del percentatge d'estrangers sobre el total de l'afiliació des de l'any 2009, sent important destacar al meu entendre que el del mes de maig  (11,99 %) supera el del mateix mes de fa deu any, 10,24 %, i es troba més dels dos punts de diferència per sobre del mínim del 9,66 % que es va tenir en el mes de maig de 2015,  produint-se a partir de llavors un increment anual fins aquest any, amb l’excepció de l’any 2020 a causa de la pandèmia.

 

Per comunitats autònomes, i sempre amb dades de la mitja del mes de maig, Catalunya és la primera en nombre total d’afiliats (578.496, 23,84 %), seguida de Madrid (485.077, 19,99 %), Andalusia (316.164, 13,03 %) i la Comunitat Valenciana (262.604, 10,82 %).  A Catalunya el creixement en sèrie interanual ha estat de 62.257, un 12,06 %.

 

Cal destacar, pel que fa a la distribució de la població estrangera afiliada a la Seguretat Social en els diferents sectors d’activitat, que la vigent classificació nacional d’activitats econòmiques (CNAE), aprovada pel reial Decret 475/2007 de 13 d’abril, entrà en vigor el mes de gener de 2.009, i això introdueix algunes modificacions d’importància en relació amb la distribució feta d’acord amb l’anterior CNAE. Destaca al meu parer la divisió de l’anterior “activitat immobiliària i de lloguer, i serveis empresarials”, en “activitats immobiliàries”, “activitats professionals científiques i tècniques”, i “activitats administratives i serveis auxiliars”.

 

En el règim general de la Seguretat Social (i posant en relleu que les incorporacions de el règim agrari i de el personal al servei de la llar familiar suposen el 34,26 i 43,73  %, del total de l'afiliació en el seu sector, respectivament) destaca el nombre d'afiliats en el sector de l'hostaleria, que ocupa a 340.527 (23,91 %),  de les quals 235.775 són de països no UE, i que ocupa la primera posició. El segueix, en dades quantitatives, el sector del comerç i reparació de vehicles de motor i bicicletes, que ocupa a 242.818 (9,84 %), dels quals 160.607 són de països no UE, i en tercer lloc es troben les activitats administratives i serveis auxiliars, que agrupen a 189.445 (13,72 %), dels quals 126.518 són de països no UE; el sector de la construcció se situa en el quart lloc i ocupa a 164.381, un 17,64 % dels quals 113.984 són de països no UE; la indústria manufacturera ocupa el cinquè lloc, amb 153.940, 8,11 %, dels quals 94.909 són de països no UE. En el règim especial de treballadors autònoms, destaca la presència del sector del comerç i reparació de vehicles de motor i bicicletes (99.876, 13,00 %, sempre sobre el total de l'afiliació en el sector), del sector de l'hostaleria (69,538,  21,43 %), i del sector de la construcció (54.469), 13,54 %) del total i amb una participació majoritària dels ciutadans de la UE, 29.551).

 

Per règims, cal destacar la important presència dels treballadors romanesos i marroquins en el general, seguint els criteris estadístics anteriors (222.253 i 167.687, respectivament), dels xinesos i romanesos en el d'autònoms (61.109 i 44.266), i els marroquins i romanesos en l'agrari, seguint encara els criteris estadístics anteriors (106.147 i 54.657). En les dades del personal al servei de la llar familiar que apareixen en el règim general, la presència romanesa és també majoritària (26.798), seguida de la colombiana (10.218), i ucraïnesa (9.990)

 

Per països de procedència, a tot l'Estat, els treballadors romanesos ocupen la primera posició (348.126), i els marroquins es situen a la segona posició amb 310.619 treballadors. Els italians ocupen la tercera posició, amb 156.681, quedant els colombians en la quarta posició, 112.349, per davant dels veneçolans amb 111.683, dels xinesos amb 109.642, dels equatorians amb 72.932, dels britànics amb 68.578, dels búlgars amb 63.383, i dels portuguesos amb 61.469.

 

La informació disponible també inclou com ha evolucionat l'afiliació dels vuit països amb més participació dels seus nacionals en el règim general i en el d'autònoms, des de l'any 2013 destacant d'una banda el molt important creixement de la població veneçolana en els últims tres anys, i el descens de la població equatoriana tot i que en els darrers dos anys s’està recuperant. La població colombiana s’ha recuperat totalment del important descens entre 2011 i 2015, situant-se ja clarament per damunt de les dades de 2013.

 

 3. La mitja del mes de maig d’afiliats estrangers a Catalunya és de 578.496, dels quals 163.782 són de països UE i 404.714 de països no UE.

 

Per règims, el 84,77 % dels afiliats estan inclosos en el general (amb la inclusió dels treballadors agraris i dels de la llar familiar), el 15,11 % en el d’autònoms, i el 0,12 % en el del mar.

 

Segons els criteris estadístics anteriors, per règims cal destacar la important presència de treballadors marroquins, italians i romanesos en el general (57.725, 40.512 i 37.759,  respectivament), dels xinesos, italians i romanesos en el d’autònoms (16.860, 8.167 i 5.922), i dels marroquins i romanesos en l’agrari (5.528 i 2.679). En les dades del personal al servei de la llar familiar que apareix en el regim general, la presència de la població hondurenya és majoritària (5.375), seguida de la població boliviana (3.134) i marroquí (1.914).

 

En el règim general de Seguretat Social (i posant en relleu que les incorporacions del regim agrari i del personal al servei de la llar familiar suposen el 3,38 i 5,72 % del total de l’afiliació, respectivament), el  primer lloc correspon a l’hostaleria, amb 74.040 (15,10 %), dels quals 57.435 són de països no UE,  ocupant el segon lloc el comerç, reparació vehicles motor i motocicletes, amb 70.466 afiliats (14,37 %),  dels quals 49.259 són de països no UE, i el tercer les activitats administratives i serveis auxiliars, amb 63.936 afiliats (13,04 %), dels quals 45.319 son de països no UE,; el quart és per a la indústria manufacturera, amb 52.071 (10,62 %), dels quals 36.134 són de països no UE; en cinquè lloc trobem als afiliats en el sector de la construcció, amb 38.466 (7,84 %), dels quals 32.566 són de països no UE. En el règim especial de treballadors autònoms destaca la importància dels sectors del comerç i reparació de vehicles a motor i bicicletes (19.879, 22,75 % del total), de l’hostaleria (17.769, 20,33 %) i de la construcció (9.234, 10,57 %).

A Catalunya, els treballadors marroquins són els primers (71.518), seguits dels italians (48.893) i els romanesos ocupen la tercera posició (48.010) A continuació trobem els xinesos (31.372), els pakistanesos (23.476), els francesos (21.893), els colombians (21.202),  els veneçolans (18.251), els hondurenys (17.450), i els bolivians (14.268).

Para la defensa jurídica de la reforma laboral. Sobre el derecho de las organizaciones sindicales UGT y CCOO a personarse ante el TC. Una iniciativa sindical que debe abrir un necesario debate entre laboralistas y constitucionalistas.


1. El pasado 17 de junio, las organizaciones sindicales CCOO y UGT firmantes del acuerdo social suscrito el 23 de diciembre con las organizaciones empresariales CEOE y CEPYME y con el Gobierno en la mesa del diálogo social sobre la mejora del mercado de trabajo, posteriormente incorporado al Real Decreto-Ley 32/2021 de 28 de diciembre que fue aprobado por el Consejo de Ministros en dicha fecha, emitieron un comunicado de prensa titulado “UGT y CCOO comparecerán en elTribunal Constitucional para defender la reforma laboral de 2021 

En dicha nota se hacía referencia al recurso de inconstitucionalidad presentado por 52 diputados y diputadas del grupo parlamentario VOX contra la citada norma y también contras las modificaciones incluidas en el RDL 1/2022 1/2022 de 18 de enero.

Sobre el contenido de tales normas remito a las entradas “Estudio de la reforma laboral de 2021.RDL 32/2021 de 28.12 (Recopilación)” y “Del 32 al 1, o del último Real Decreto-Ley de 2021 al primero de 2022. Llegala primera modificación del RDL 32/2021 de 28 de diciembre” 

La crítica sindical hacia el recurso era clara y contundente, afirmando que el mismo tenía la intención de “dejar sin efecto los derechos que esta norma asegura a las trabajadoras y trabajadores del país”. Tras efectuar una síntesis de su contenido más relevante, formulaban unas manifestaciones sobre la relevancia constitucional de los agentes sociales, ex art. 7 y 28.1 de la Constitución, que me parece necesario reproducir ya que están en la base del escrito de personación y a cuyo contenido me referiré más adelante

“La reforma laboral de 2021, fruto del acuerdo del Gobierno y las organizaciones que recoge la Constitución Española en el art. 7 de su Título Preliminar –los sindicatos de trabajadores y las asociaciones empresariales–, pone en valor la concertación social con un resultado histórico en el que por primera vez una ley laboral sirve para recuperar derechos de las personas trabajadoras al mismo tiempo que se robustecen nuestras empresas. El acuerdo que impugna la ultraderecha demuestra que es posible consensuar entre empresas y personas trabajadoras y allanó el camino para que una cantidad importante de fondos europeos, 140. 000 millones de euros, los llamados Next Generation EU, lleguen a España para ayudar a nuestras empresas y autónomos a reparar los daños económicos y sociales causados por la pandemia.

UGT y CCOO conscientes del papel constitucional en defensa de los intereses de la clase trabajadora que le otorga el art. 7 de la Constitución Española y en desarrollo pleno de los artículos 28 y 37 de nuestra norma fundamental va a personarse ante el Tribunal Constitucional para defender jurídicamente y legamente el texto pactado atacado por VOX en defensa de los millones de puestos de trabajo estable y de los derechos de las personas trabajadoras.”.

La noticia mereció la inmediata atención de un destacado miembro de la comunidad jurídica iuslaboralista, el profesor Cristóbal Molina Navarrete, que en su cuenta de la red social Facebook se manifestaba claramente a favor de la posibilidad de personación de los sindicatos ante el TC en estos términos: “El TC español es una anomalía en el mundo, pues todos los Altos Tribunales internacionales contemplan laxamente la figua del "amicus curiae". El art. 81 LOTC es muy claro al admitir la figura paralela del coadyuvante. Aunque el TC lo aplica en contadas ocasiones, si hay una propicia es esta de la reforma laboral concertada, x la especialidad de la ley pactada que le da contenido normativo. El TC puede escribir una página gloriosa en su errática trayectoria. A ver si se decide a ello, como debe ex art. 6 CEDH y doctrina TEDH”  A buen seguro que el profesor Molina dedicará a tal escrito un amplio y concienzudo análisis en el editorial del próximo número de la Revista deTrabajo y de Seguridad Social  , cuya dirección está a su cargo. Y ya ha realizado una amplia exposición en el artículo “Defensa constitucional de leyessocialmente concertadas: el sindicato más representativo ¿“coadyuvante” y/o“amicus curiae” ex art. 81 LOTC”  , publicado en la colección Briefs de la AEDTSS el 23 de junio.   

Dicha información fue ampliamente recogida por los medios de comunicación. A título de ejemplo, pueden consultarse los artículos publicados en eldiario.es “CCOO y UGT sepersonan ante el Constitucional contra el recurso de Vox a la reforma laboral”  , Nueva Tribuna “CCOO y UGT mueven ficha ante el recurso de Vox contra lareforma laboral”  y la agencia Europa Press “CCOO y UGT registrarán el lunes un escrito en elConstitucional para defender la reforma laboral” 

2. Y en efecto, el lunes 20 de junio, ambas organizaciones presentaron un escrito ante el TC  , en el que solicitan “que se le permita la personación en el proceso constitucional del asunto como coadyuvante en defensa del interés legítimo constitucional por la vía del art. 81 LOTC en relación con arts. 7 y 28 CE en relación con el art. 86 CE”.

Dada la importancia de este escrito, y sin perjuicio de las observaciones que efectuaré sobre el mismo más adelante, me parece necesaria su lectura íntegra por parte de toda la comunidad jurídica laboralista y constitucionalista, por lo que aparece recogido en este enlace 

Junto con el escrito, cada sindicato, en sus respectivas páginas web, valoró la importancia, jurídica y social, de la iniciativa.

Para el secretariogeneral de UGT , la legitimación para su presentación se encuentra en el art. 7 de la CE, afirmando que “ nos personamos contra el recurso presentado por Vox porque la aprobación de la reforma laboral no ha sido un capricho, sino que era muy urgente. Mucha gente está padeciendo los efectos de la crisis y la anterior reforma, y la Unión Europea condicionaba el reparto de los fondos de reconstrucción a un acuerdo en esta materia”.

Con clara e indubitada contundencia, el secretario general de CC.OO  manifestaba que “CCOO y UGT no se van a amedrentar por estas fuerzas reaccionarias y neofascistas que están intentando deteriorar el papel de las organizaciones sindicales”, manifestando que la reforma “ha multiplicado por 4 el porcentaje de contratación indefinida que se hace todos los meses en nuestro país por lo que “anularla es pretender que España vuelva a la posición de cola en calidad de la contratación, volver a ser el país con mayor contratación temporal de Europa”, y que el objetivo del recurso es “regresar a los contratos precarios, temporales y a la explotación de los trabajadores y trabajadoras que tanto daño hizo”.

Esta noticia mereció también la atención de los medios de comunicación, si bien quedó bastante diluida en su relevancia mediática por el impacto de la información sobre las elecciones autonómicas celebradas el día 19 en Andalucía. En cualquier caso, puede encontrarse información, entre otros medios, en Infolibre “CCOO y UGT registran un escrito ante el TC para defender la reforma laboral de la "posición kamikaze" de Vox”  , y la agencia Europa Press, de cuya información se nutrieron la mayor parte de medios al dar debida cuenta de la noticia, “CC.OO. y UGT registran un escritoante el TC para defender la reforma laboral” 

3. La importancia de la iniciativa sindical ha sido destacada ya rápidamente en la blogosfera laboralista por otro destacado miembro de la comunidad iuslaboralista, el profesor Antonio Baylos, que publicaba el día 21 en su, ya histórico, blog la entrada titulada “Una iniciativa sindical muy relevante: la personación en ladefensa de la constitucionalidad de la reforma laboral”.  . De este muy recomendable artículo para lectura, reproduzco dos párrafos en los que el autor sitúa, muy correctamente a mi parecer, los dos ejes nucleares del escrito:

“Esta iniciativa tiene dos vertientes: una política y otra jurídica.

Desde el punto de vista de la política, la personación de los sindicatos en el recurso es una acción estratégica que busca preservar la importancia del diálogo social como método de creación de normas laborales que deriva directamente de la función institucional de sindicatos y asociaciones empresariales en la determinación de los intereses económicos y sociales que esgrimen estas organizaciones y que es reconocida al máximo nivel en el art 7 CE. Afirman además por esta vía la implicación de los sindicatos en el resultado del acuerdo, que ha impulsado un cambio legislativo muy positivo en las relaciones laborales con efectos ya verificados sobre el empleo tanto a nivel cuantitativo como sobre la cualidad del mismo. El compromiso que quieren visibilizar es por tanto con la Constitución y con la necesidad de que el Tribunal asuma el diálogo social como un hecho profundamente democrático que expresa un hecho participativo de la ciudadanía que no puede ser demolido por una consideración hostil frente a la propia representación colectiva de trabajadores y empresarios como el espacio donde prioritariamente se deben regular las relaciones de trabajo.

Desde el punto de vista jurídico, se plantea un debate extremadamente interesante. Se trata de establecer la presencia procesal en el recurso de inconstitucionalidad de los sindicatos más representativos para apoyar la constitucionalidad del RDL 32/2021 impugnado. El procedimiento previsto para el recurso de inconstitucionalidad no lo prevé, pero el art. 81 de la LOTC, que establece las disposiciones comunes a todos los procedimientos desarrollados ante el Tribunal, prescribe que “las personas físicas o jurídicas cuyo interés les legitime para comparecer en los procesos constitucionales, como actores o coadyuvantes, deberán conferir su representación a un Procurador y actuar bajo la dirección de Letrado”. El escrito de personación desarrolla esta figura del coadyuvante como “posición colaboradora o cooperativa” de una parte,   con el fin “de sostener o apoyar, con razonamientos, alegaciones y pedimentos las pretensiones de alguna de las partes, en este caso, de los sujetos institucionales recurridos y en defensa de la legitimidad constitucional del Real Decreto-ley 32/2021 (de reforma laboral)”, afirmando que hay un interés legítimo de ambos sindicatos en el proceso constitucional en el que se pretende la personación”.

4. Es obligado, antes de abordar algunos de los contenidos del escrito de solicitud de personación, conocer los ejes o pilares sobre los que se asienta el recurso de inconstitucionalidad, aunque sea en apretada síntesis, del que se daba una mínima información en una entrada publicada en la página web de VOX con el titular, con tintes bélicos, de “Reforma laboral, ocupación y cesiones al separatismovasco; VOX continúa su batalla en el Constitucional”  Transcribo los dos fragmentos  en los que la nota se refiere al recurso, en los que queda muy clara, por si alguien tenía alguna duda, la finalidad perseguida por el mismo, si bien no deja de ser curioso, o quizás no,  que no encontremos referencia alguna al contenido laboral de la norma impugnada, del que también se predica su vulneración del texto constitucional.

“Los 52 de VOX señalan al Constitucional cómo el Preámbulo del texto señala el “carácter estructural y arcaico del problema que se pretende solventar”. Y es que, mientras el preámbulo habla de mejorar “importantes desequilibrios que el mercado laboral español arrastra desde hace décadas”, la reforma se vuelve a tramitar en esta ocasión por un procedimiento de extraordinaria urgencia. “A todas luces un abuso de la figura del Real Decreto Ley” que este Gobierno ha convertido en una herramienta para imponer su voluntad sin el preceptivo paso por el Congreso.

En el texto presentado, VOX recuerda la enorme polémica suscitada por esta norma no sólo por los vicios de procedimiento “que habrían afectado a su tramitación como proyecto de ley”, sino también por la votación en la que se impidió al diputado Alberto Casero ejercer su derecho a voto. “La reforma laboral de la ministra comunista salió adelante por un supuesto error de un diputado que sólo beneficia a las clases sindicales y que abandona a los trabajadores”, añade Olona”.

Conviene recordar que el recurso (número de asunto 2191-2022) fue admitido a trámite por providencia del TC el 2 de junio, habiendo sido publicada en el BOE del día 9 

5. Si entramos ya en el debate propiamente jurídico, aunque reconozco que es muy difícil separarlo del político en atención a las finalidades perseguidas, así lo creo, por la impugnación constitucional de la reforma laboral, comprobamos que el recurso se asienta en tres argumentos sustantivos o de fondo.

En primer lugar, se alega infracción del art. 86 de la CE por no existir el presupuesto habilitante para dictar una norma, como la de la reforma laboral, que cumpla con las notas de extraordinaria y urgente necesidad, y, en estrecha relación con este, el segundo alega la vulneración de los límites materiales que el texto constitucional impone a dicha tipología normativa.

Para las y los recurrentes, no existiría la obligada conexión entre el presupuesto habilitante y las medidas que se regulan y contienen en el RDL 32/2021 (y la modificación operada por el RDL 1/2022). Como la situación de crisis laboral que padece el mercado de trabajo español data de hace muchos años, una medida como la adoptada en el RDL 32/2021 nunca pondría constituir, se dice, el presupuesto habilitante para poder acudir a la vía del art. 86 de la CE.

Curioso argumento jurídico, que el TC ha desestimado en numerosas ocasiones, ya que de seguir por esta vía podríamos seguir anclados en los años ochenta y casi con el texto original de la Ley del Estatuto de los trabajadores, olvidando que la realidad económica y su impacto social va a ritmo mucho más acelerado, radicalmente acelerado en muchos momentos, y que medidas como la adoptada pueden contribuir decidida y decisivamente a su mejora. Como bien afirma el preámbulo de la norma, “Finalmente, ha de advertirse que el hecho de que se considere una reforma estructural no impide, por sí sola, la utilización de la figura del decreto-ley, pues, y esto es particularmente pertinente en el supuesto que se analiza, el posible carácter estructural del problema que se pretende atajar no excluye que dicho problema pueda convertirse en un momento dado en un supuesto de extraordinaria y urgente necesidad, que justifique la aprobación de un decreto-ley, lo que deberá ser determinado atendiendo a las circunstancias concurrentes en cada caso (STC 137/2011, FJ 6; reiterado en SSTC 183/2014, FJ 5; 47/2015, FJ 5, y 139/2016, FJ 3)”

Pero, en fin, no se trata ahora de entrar a rebatir de forma detallada los argumentos del recurso, sino solo de apuntar, reitero, sus contenidos centrales, siendo uno de ellos que ha sido el propio gobierno el que ha creado la necesidad de dictar el RDL, alegando como causa justificativa la necesidad de su aprobación “antes de finalizar el primer semestre de 2021”.

Bueno, basta con afirmar, para rebatir esta tesis, que el RDL se dicta al final del segundo semestre, y que su explicación y fundamentación se encuentran bien recogidas en el preámbulo en estos términos: “Tal y como aparece reflejado en las Disposiciones Operativas del Plan de Recuperación, acordadas por el Gobierno de España y la Comisión Europea, en virtud del Reglamento (UE) 2021/241, aprobadas por la Decisión de la Comisión de 29 de octubre de 2021, las Reformas 4, 6, 8 y 9 del Componente 23, correspondientes a las modificaciones objeto del presente real decreto-ley, deben completarse durante el cuarto trimestre de 2021. Por ello, el compromiso adquirido de realización de dichas reformas estructurales, mediante el necesario dialogo social y su inclusión como hito específico en el período de 2021, implica su necesario cumplimiento, de cara a la presentación de la solicitud de pago de las contribuciones financieras correspondientes, de conformidad con el artículo 24.2 del Reglamento (UE) 2021/241 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de febrero de 2021, y constituye el presupuesto habilitante de la extraordinaria y urgente necesidad para dictar este real decreto-ley”.  

6. Sobre la falta de conexión entre el presupuesto habilitante y el contenido de la norma cuestionada, el recurso insiste en que la eficacia, en su caso, de las medidas propuestas, no es en absoluto de carácter inmediato, porque requerirán de bastante tiempo para su efectiva aplicación y para que las empresas se adapten a las mismas, llegando a afirmarse el carácter remoto del impacto de la reforma.

Supongo que el TC cuando dictamine sobre el recurso podrá disponer de la información estadística que acredita, hasta este momento y muy probablemente mucho más cuando se dicte la sentencia, el carácter nada remoto y nada diferido en el tiempo de los efectos del RDL, y basta acudir a los datos de empleo de los meses de abril y mayo, en los que ya era plenamente operativo la reforma, para desmontar punto por punto, coma por coma, los argumentos del recurso.

El recurso tiene obviamente no sólo un contenido laboral, sino que es de carácter ampliamente político, por cuando pone el punto de su atención en deslegitimar la actuación del gobierno, por cierto no solo en este sino en otros recursos anteriores, afirmando que ha hurtado el debate democrático en sede parlamentaria  y que ha contribuido a menoscabar gravemente el sistema democrático, al devaluar la importancia de la actividad parlamentaria, llegando a sostener que el papel del legislador ordinario (supongo que se refiere al Parlamento) ha desaparecido cuando se trata de regular la materia laboral, sin efectuar por cierto mención alguna a la relevancia de las organizaciones sindicales y empresariales en la elaboración de las normas laborales en el marco de un proceso de legislación social negociada que ha sido el santo y seña, el ADN, de la legislación laboral, con independencia del color político del gobierno, desde los ya lejanos años ochenta del pasado siglo XX.

7. Para los y los recurrentes, la reforma laboral ha vulnerado los límites materiales de un Real Decreto-Ley, sosteniendo que la reforma afecta a aspectos esenciales del derecho al trabajo y a la negociación colectiva, y que la reforma tiene una “honda repercusión sobre el modelo español de relaciones laborales”.

No deja de ser curioso, dicho sea en términos estrictamente jurídicos, que el recurso se concentre en la hipotética vulneración del art. 35 (derecho al trabajo) y 37 (derecho a la negociación colectiva) como ejes de la vulneración del art. 86 CE, aun cuando ciertamente vincula el segundo al derecho fundamental de libertad sindical, quizá como argumento al que agarrarse para defender la vulneración del art. 86 CE por afectar la reforma a  “los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título I”. 

Bastaría aquí con recordar la jurisprudencia del TC sobre la reforma laboral de 2012, tan trascendental como la actual pero en un sentido muy contrario y poniendo mucho más el acento en los intereses empresariales que no en los de la parte trabajadora, para echar por tierra esos argumentos ... salvo que el TC nos vuelva a sorprender con interpretaciones de la norma que cuestionan no solo los contenidos normativos sino la relevancia del poder ejecutivo en la toma de decisiones políticas.

Aun cuando el recurso cita, obviamente sentencias del TC para fundamentar su tesis, no alcanzo a discernir cual es el desvalor constitucional de la reforma laboral por “afectar” al  derecho a la negociación colectiva por entender las y los recurrentes que esta incide sobre el alcance y el valor normativo de los convenios colectivos. Si acaso, a mi parecer, aquello que hace la reforma es reforzar el valor de la negociación colectiva y la relevancia de las organizaciones sindicales y empresariales para regular por vía convencional las relaciones de trabajo.

8. Por último, el recurso alega la vulneración de normas de procedimiento respecto a la votación de la norma que a su parecer infringirían tanto la CE como el Reglamento del Congreso, con diversas alegaciones (remito a la lectura de las sesión parlamentaria del 3 de febrero) para llegar a afirmar que al diputado que erró en el sentido de su voto se le privó del derecho a votar de conformidad con su voluntad, por lo que se habría vulnerado el art. 23 de la CE, con la importancia que hubiera tenido la votación en sentido contrario a la que realmente efectuó.

Resulta ciertamente duro, para quien suscribe esta entrada, leer y escuchar expresiones como “ruptura del principio democrático”, “lesión del sistema democrático”, “vulneración de las reglas democráticas”, efectuadas por quienes no ha participado precisamente en muchas ocasiones de esa “voluntad democrática” en sus actuaciones tanto en sede parlamentaria como en la vida cotidiana fuera del Parlamento. Lo dejo apuntado “por higiene democrática”.

9. Si me he detenido, repito que en muy apretada síntesis, en algunos contenidos del recurso, ha sido justamente para darle a continuación el importante valor que tiene la iniciativa sindical de solicitud de personación ante el TC en defensa de la reforma laboral, un texto en el que sin duda se notan las manos, o los ordenadores, de juristas bien conocedores tanto de la normativa constitucional como laboral.

Valor, que se acrecienta cuando se comprueba que los agentes sociales que fueron los auténticos artífices de dicha reforma, en el marco del diálogo social tan destacado como pieza fundamental de todas las relaciones laborales por el máximo foro mundial sociolaboral que es la Organización Internacional del Trabajo, no son citados ni una sola vez en el texto del recurso, aunque solo fuera para criticarlos muy duramente y con desprecio a su papel constitucional, en la misma línea que se ha hecho en intervenciones por diputadas y diputados de VOX en debates en Pleno y en Comisión del Congreso de los Diputados y del Senado.  

Un diálogo social, dicho sea ahora incidentalmente, que siempre ha merecido la atención de la doctrina laboralista, y el ejemplo más reciente es el muy destacado número monográficode la Revista Trabajo y Derecho (núm. 15/2022, 1 de junio)  que lleva por título  “Dialogo, concertación social y democracia”, y en el que encontramos el texto editorial a cargo en esta ocasión del profesor Enrique Cabedo, presidente del Consejo Económico y Social de Castilla y León, del que reproduzco un párrafo que enlaza perfectamente con la tesis defendida con anterioridad:

 “La naturaleza compensatoria y el carácter básico de la acción positiva en la garantía y promoción del ejercicio real de los derechos claramente inspirados en los principios que dieron lugar al nacimiento del Derecho del Trabajo unidos a la relevancia del sistema de relaciones laborales para el modelo económico- productivo que sustenta el Estado social y democrático de Derecho, hicieron de los sindicatos y las asociaciones empresariales las organizaciones imprescindibles, por su función constitucional, para la consecución de un sistema efectivamente democrático, fundado en el Parlamentarismo y reforzado por el diálogo y la concertación social. El acierto de la fórmula contribuyó al éxito de la transición política y el período constituyente, así como al progreso en esta etapa democrática que ha requerido el impulso de profundas transformaciones políticas, sociales y económicas, así como la superación de duras crisis que se han ido sucediendo hasta la actualidad”.  

10. Para animar a la comunidad jurídica constitucionalista y laboralista a un debate, tan necesario como obligado, sobre la iniciativa sindical, voy a destacar, también en apretada síntesis, los contenidos más relevantes a mi parecer del escrito.

En primer lugar, la relevancia constitucional de las organizaciones sindicales y su papel de defensa de intereses socioeconómicos que trascienden, según ha declarado el TC, de los estrictos intereses contractuales o negociales. Me permito remitir, para que quede bien plasmado mi parecer, totalmente coincidente, a dos entradas anteriores: “La relevancia de la acción sindical para incidir en decisionespolíticas que afectan a las personas trabajadoras. Examen de la importantesentencia del TC de 6 de septiembre de 2018”  y “La relevancia constitucional de las organizaciones sindicales y su impactosobre la intervención en el proceso laboral. Unas notas a propósito de lassentencias del TS de 27 de enero (caso CC OO contra Consejería de Empleo,Formación y Trabajo autónomo de la Junta de Andalucía) y de la AN de 17 deenero de 2022 (caso UGT y CCO contra Portier Eats Spain SL)” 

En segundo lugar, y entrando en el ámbito constitucional procesal, la posibilidad que otorga el art. 81 de la Ley Orgánica del TC a la tesis del escrito, ya que dispone que “Las personas físicas o jurídicas cuyo interés les legitime para comparecer en los procesos constitucionales, como actores o coadyuvantes, deberán conferir su representación a un Procurador y actuar bajo la dirección de Letrado”. Hay que poner en relación esta norma con el art. 13 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuyo apartado 1 dispone que “Mientras se encuentre pendiente un proceso, podrá ser admitido como demandante o demandado, quien acredite tener interés directo y legítimo en el resultado del pleito”.

El escrito desarrolla ampliamente la tesis de justificación de la existencia de “legitimación procesal” pretendida por las organizaciones sindicales al amparo de la figura jurídica de coadyuvante. No se desconoce ciertamente que el art. 34 de la LOTC, al referirse al recurso de inconstitucionalidad, no contempla esta figura, si bien se defiende su aplicación a todos los procesos constitucionales en cuanto que el art. 81 está ubicado en el título VIII, relativo, a las “disposiciones comunes sobre procedimiento”, defendiéndose que “la interpretación sistemática avala la integración de esta laguna”, y que “también el criterio literal del art. 81 LOTC (criterio hermenéutico ex art. 1 Código Civil -CC-), por cuanto utiliza la expresión “procesos constitucionales” (inciso final, primera línea, apartado Uno), lo que despeja toda duda interpretativa sobre la clara voluntad legal de incluir a todo tipo de procesos en este orden jurisdiccional constitucional”.

Desde la perspectiva laboral, el escrito tiene especial interés por la justificación que realiza de la existencia del “interés legítimo constitucional” de las organizaciones sindicales para personarse en el proceso en defensa de una norma que afecta a los intereses del conjunto de la población trabajadora y que a mi parecer va mucho más allá en cuanto que su éxito puede y debe repercutir en la mejora de las condiciones económicas que afectan al conjunto de la población. Especialmente relevante, y por ello creo que requiere un buen debate entre la comunidad laboralista, es la tesis que se plasma en este apartado que reproduzco a continuación y de cuya relevancia ya dio debda cuenta el profesor Antonio Baylos en su texto anteriormente referenciado:

“El Real Decreto-ley 32/2021, de 28 de diciembre, responde de forma emblemática a una modalidad específica de las normas con valor de ley, en este caso de normas de urgencia titularidad del poder ejecutivo, caracterizada por tratarse de una “ley laboral socialmente acordada, previo proceso de negociación de buena fe a triple banda” (sindical, empresarial y gubernamental). Consecuentemente, no se trata de una norma con valor de ley más, estricta competencia del poder ejecutivo, por lo que concierne a la modalidad de leyes del art. 86 CE, sino a una norma con valor de ley especial por el procedimiento de elaboración, consistente en un estricto proceso de negociación gubernamental con los sujetos sindicales y empresariales con mayor representatividad socioeconómica ex art. 7 CE y que, terminado con el éxito del pacto, tras una muy intensa y compleja actividad negociadora, formaliza un acuerdo regulador que el Gobierno, en estricta ejecución de sus competencias normativas, se comprometía a respetar en términos literales” (la negrita en el texto del escrito). 

11. A partir de aquí, el escrito profundiza en la importancia, constitucional en primer lugar y legal en segundo término, de las “leyes laborales negociadas sindical y empresarialmente”, algo que a mi parecer, ya lo he apuntado con anterioridad, se inserta dentro del dialogo social tripartito que tan buenos frutos ha dado a los largo de muchos años, prácticamente desde la puesta en marcha del sistema democrático, para las relaciones laborales en España.

La tesis defendida, a partir del reconocimiento de la relevancia constitucional de las organizaciones sociales y de su legitimación para intervenir en recursos como el ahora analizado, queda claramente expuesta en una afirmación que se recoge  tras poner de manifiesto una vez más el carácter tripartito de la norma, o si se quiere más exactamente del proceso de negociación y elaboración: “no se defiende ninguna competencia propia, ni siquiera “compartida”, sino completamente ajena en términos jurídico-constitucionales, a la titularidad legislativa exclusiva ex art. 86 CE para hacer normas con valor de ley en situaciones de coyuntura urgente en el ámbito laboral y social (situaciones de extraordinaria y urgente necesidad para las relaciones laborales), sino un estricto interés legítimo constitucional propio, como exige la figura de la intervención procesal por tercero interesado ex art. 81 LOTC en relación con el art. 13 LEC”, y más exactamente aún por que la intervención procesal solicitada deriva de que las organizaciones sindicales ha sido partes firmantes del acuerdo que se ha recogido en la noma cuestionada, es decir ha “predeterminado su contenido”, tiene un interés legítimo, con fundamento procesal en las normas antes mencionada, ya que esté en juego “el contenido – esencial o adicional – de la libertad sindical ex. Art. 28 CE.

Más argumentos a favor de la personación se encuentran en la normativa comunitaria, ya que como acertadamente se pone de manifiesto, como una prueba más de la importancia de un diálogo social tripartito que debe concluir en acuerdos normativos, “El carácter pactado del procedimiento legislativo en materia de reforma de las relaciones de trabajo y mercado de empleo era una condición comunitaria, en el marco de los fondos europeos de recuperación (Next Generation)” Sobre la regulación de los fondos me permito remitir a la entrada “Las políticas de empleo para la inclusión enel semestre europeo 2021 (con referencias al Reglamento UE Next Generation”)” 

12. En fin, retornando al ámbito más propiamente constitucional, el escrito dedica el último bloque de la fundamentación a defender que la efectividad de la tutela jurisdiccional en los procesos constitucionales ex art. 24 CE “refuerza el interés legítimo constitucional del sindicato a la intervención. 

Muy especialmente interesante considero toda la argumentación del escrito en que se sustenta la tesis en normativa y jurisprudencia internacional y europea, y que se manifiesta en estos términos: “a nuestro entender, la figura procesal del sujeto coadyuvante adhesivo simple pretendida por los sindicatos comparecientes en aplicación del art. 81 LOTC es análoga a la figura “amicus curiae” que, originaria del Derecho anglosajón, encuentra notables desarrollos y viene practicándose con éxito en jurisdicciones del máximo nivel internacional, en especial europeo, como el TJUE y el TEDH. Precisamente, el objetivo común de la introducción operativa de la figura del “amicus curiae” en estas jurisdicciones del máximo nivel de garantías obedecería justamente al propósito de democratizar sustancialmente los procesos judiciales en ellas desenvueltos, por la transcendencia social general de una parte importante, sino total, de las cuestiones que en ellas se ventila, desde luego así sucedería en los procesos de impugnación de normas de valor legal socialmente concertadas o acordadas como el Real Decreto-ley 32/2021, o un buen número de asuntos propios del recurso de amparo, lo que aquí no está en juego, sino aquel procedimiento constitucional ex arts. 31 y ss. LOTC” (la negrita en el texto del escrito), y que a modo de cierre, con potente aporte normativo, se plasma en este párrafo: “Con ello, junto al principio democrático del Estado Social Constitucional de Derecho, se refuerza el principio procesal contradictorio (una doble idea resaltada por el TEDH, Caso Ruiz Mateos vs. España, Sentencia de 23 de junio de 1993. Demanda núm. 12952/1987, que terminó avalando la participación de las partes en el proceso constitucional, en aquel entonces no posibilitado formalmente por la ley), con lo que también se amplía las oportunidades de éxito procesal del interés propio esgrimido en el pleito por causa ajena, como es el aquí pretendido y que se justifica particularmente por el tipo de ley cuestionada, como se razonó ut supra. En esta dirección cabe razonar igualmente atendiendo al art. 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, derecho a un proceso equitativo, aplicable también en el ámbito de procedimientos constitucionales como el de referencia (ej. citada STEDH del 23 de junio de 1993, dictada en el Asunto Ruiz Mateos vs. España; el Numeral 2) del artículo 36 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales reconoce la figura del amicus curiae). Así como siguiendo la doctrina del Comité Europeo de Derechos Sociales, especialmente cuando en juego están los arts. 5 y 6 CSER, pero no solo. Tanto por el procedimiento de elaboración de la ley impugnada en el asunto de referencia (un ejemplo de pura legislación laboral concertada, no solo negociada) como por el tipo singular de resultado alcanzado (blindaje de su contenido respecto de la tramitación legal como proyecto de ley), en el asunto de referencia existiría un interés legítimo constitucional a la intervención coadyuvante ex art. 81 LOTC de UGT y CCOO comparecientes y que pretenden su personación, a efectos de alegar y probar cuanto mejor conviene en Derecho a sus intereses y a la legitimidad constitucional de la ley impugnada y cuya suerte es determinante para los intereses socioeconómicos que le son propios”.

13. Concluyo aquí la presente entrada. La democracia no es solo una palabra, sino un conjunto de valores, actitudes y actuaciones. Si las organizaciones sindicales y empresariales son piezas básicas del sistema democrático, CE dixit, sería muy poco congruente que no pudieran defender ante la más alta instancia jurisdiccional la defensa de una norma de la que ha sido participes directas de su elaboración y negociación, en defensa además del diálogo social tripartito. Una buena oportunidad para que el TC amplíe su punto de mira en orden al fortalecimiento del sistema político democrático. O, al menos, ese es mi parecer. 

Buena lectura.