1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo el 4 de febrero, de la que fue ponente la magistrada María Luisa Gómez, también integrada por los magistrados Sebastián Moralo, Ignacio García-Perrote y Rafael López, y la magistrada Ana María Orellana El texto de la sentencia ya ha sido publicado en CENDOJ, por lo que su lectura íntegra puede ser efectuada por todas las personas interesadas.
La resolución
judicial desestima, en los mismos términos que la propuesta formulada por el
Ministerio Fiscal en su preceptivo informe, el recurso de casación interpuesto
por la parte empresarial contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social
de la Audiencia Nacional el 12 de septiembre de 2024 , de la que fue ponente el magistrado
Francisco Javier Piñonosa, si bien, como veremos más adelante, su argumentación
difiere en un punto relevante, la perspectiva de género, que sostuvo la AN y que no toma en
consideración (“no parece decisiva en este caso”) el TS, hasta llegar al mismo
resultado.
El amplio y muy
detallado resumen oficial de la sentencia del alto tribunal es el siguiente: “Grupo empresarial
RACE SL, cuyo convenio colectivo no contiene disposición alguna específica
sobre el régimen de los permisos del art. 37.3 b/ del ET (por accidente o
enfermedad graves, hospitalización o intervención quirúrgica que precise reposo
domiciliario). El debate se refiere a si el inicio de tal permiso debe
producirse necesariamente al día laboral siguiente a la producción del evento
del que dependen. Tras advertir que, frente a lo afirmado en el recurso, la
Sala nunca se ha pronunciado expresamente sobre tal cuestión, se concluye que
el permiso puede disfrutarse en momentos posteriores, para hacer posible su
naturaleza asistencia y de protección de la persona con necesidades. No se
considera útil en el caso una interpretación con criterios de género”. El de la sentencia
de la AN es simplemente
“permisos retribuidos. Fechas de disfrute”.
Antes de entrar en
el examen del caso, conviene recordar el contenido del precepto litigioso:
“La persona
trabajadora, previo aviso y justificación, podrá ausentarse del trabajo, con
derecho a remuneración, por alguno de los motivos y por el tiempo siguiente:
b) Cinco días por
accidente o enfermedad graves, hospitalización o intervención quirúrgica sin
hospitalización que precise reposo domiciliario del cónyuge, pareja de hecho o
parientes hasta el segundo grado por consanguineidad o afinidad, incluido el
familiar consanguíneo de la pareja de hecho, así como de cualquier otra persona
distinta de las anteriores, que conviva con la persona trabajadora en el mismo
domicilio y que requiera el cuidado efectivo de aquella”
2. Tuve la primera
noticia de esta sentencia por una breve nota de prensa que publicó la CSIF el día 24, ampliamente
difundida en medios de comunicación y redes sociales, titulada “El Supremo da
la razón a CSIF y permite disfrutar con flexibilidad el permiso de 5 días para
cuidado de familiares con enfermedades, accidente u hospitalización”,
acompañada del subtítulo “Es la primera vez que el TS se pronuncia por esta
cuestión”, y explicando en el texto que “El alto tribunal entiende que los
permisos para cuidados de familiares que contempla el citado artículo del ET no
pueden administrarse de forma tal que su inicio se vincule necesariamente al
hecho del que dependen y sin dejar margen para una distribución racional que
permita una asistencia planificada y más eficaz del familiar”.
Dicho sindicato
fue parte codemandante en la demanda interpuesta el 17 de mayo de 2024 ante la
Sala de lo Social de la AN junto con la Federación de Servicios de CCOO y la
Federación estatal de Servicios, Movilidad y Consumo de la UGT, que daría lugar
a la sentencia anteriormente mencionada. Hasta el momento de redactar este
texto, no he encontrado valoración de la sentencia por parte de los dos
restantes sindicatos.
Una excelente
síntesis de la sentencia fue realizada por el letrado Pere Vida en su cuenta de
la red social LinkedIn , cuya lectura
recomiendo, y en la que destaca tres aspectos a su parecer básicos de la misma
“𝗙𝗹𝗲𝘅𝗶𝗯𝗶𝗹𝗶𝗱𝗮𝗱 𝗲𝗻 𝗲𝗹 𝗶𝗻𝗶𝗰𝗶𝗼: Ante el silencio
del Convenio, las empresas no puede obligar a que el permiso comience de forma
inmediata o inexcusable con el suceso que lo origina. 𝗘𝗹 𝗳𝗼𝗰𝗼 𝗲𝗻 𝗹𝗮 𝗳𝗶𝗻𝗮𝗹𝗶𝗱𝗮𝗱 (𝗰𝘂𝗶𝗱𝗮𝗿): El objetivo del
permiso es la protección y asistencia del familiar. El trabajador debe tener
margen para una 𝗱𝗶𝘀𝘁𝗿𝗶𝗯𝘂𝗰𝗶𝗼́𝗻
𝗿𝗮𝗰𝗶𝗼𝗻𝗮𝗹 que permita una
asistencia eficaz. 𝗔𝗱𝗶𝗼́𝘀
𝗮 𝗹𝗮 𝗿𝗶𝗴𝗶𝗱𝗲𝘇: Vincular el
permiso obligatoriamente al evento exacto supondría una "devaluación de su
potencial protector", ya que impide organizarse adecuadamente en momentos
críticos” (la negrita en el original).
Poco después
recibí el texto de la sentencia, que la letrada María Eugenia Moreno , de los
servicios jurídicos de USO, tuvo la amabilidad, que le agradezco, de enviarme.
Y es justamente en
la página web de USO donde he
encontrado hasta el momento una explicación más detallada de la sentencia, y no
sólo con valoración de los aspectos positivos de la misma, fundamentalmente el
reconocimiento del derecho a disfrutar del permiso regulado en el art. 37.3 b)
de la Ley del Estatuto de los trabajadores con flexibilidad, sino también de
aquel contenido que considera que es un paso atrás en la perspectiva de género
que debe regir la actuación de los tribunales. En efecto, en dicha extensa
explicación expone lo siguiente:
“No aplica la
perspectiva de género
Resulta llamativo
que el Tribunal Supremo descarte expresamente la aplicación de la perspectiva
de género, a diferencia de la Audiencia Nacional, que sí la había integrado en
su argumentación.
Esta exclusión
supone un retroceso en la doctrina del Tribunal Supremo. Nos encontramos ante
un permiso directamente vinculado a funciones de cuidado, ámbito en el que
históricamente las mujeres han asumido una carga desproporcionada. Además, la
propia evolución normativa —incluida la Directiva (UE) 2019/1158— persigue
avanzar en la corresponsabilidad y en la igualdad efectiva entre mujeres y
hombres.
Por ello, cabría
sostener que la interpretación del artículo 37.3 b) ET difícilmente puede
desligarse del objetivo estructural de redistribución de los cuidados y de
eliminación de brechas de género.
A nuestro juicio,
la sentencia incurre nuevamente en una cierta invisibilización del papel de las
mujeres en el ámbito de los cuidados. El recurso al criterio sociológico y a la
apelación genérica a “la familia” como eje del modelo asistencial propio del
estado de bienestar mediterráneo omite una realidad estructural:
históricamente, ese sistema ha descansado de manera desproporcionada sobre el
trabajo —frecuentemente no reconocido— de las mujeres. No existe una “familia
cuidadora” en abstracto; existen, en gran medida, mujeres que han asumido y
siguen asumiendo”.
La temática de la interpretación del art. 37.3 b) de la LET ha sido objeto de mi atención en varias entradas anteriores del blog, si bien no referidas al asunto concreto que ha motivado las sentencias de la AN y del TS. Para una lectura atenta de todas ellas, junto con otras en las que he analizado la jurisprudencia y doctrina judicial sobre los diferentes permisos regulados en el art. 37.3 de la LET, remito a la entrada “Permisos laborales y derecho de conciliación de la vida laboral, familiar y personal (recopilación)”
3. Hechas estas
consideraciones previas, es ya el momento de entrar en el examen de la
sentencia del TS y recordar el contenido más relevante de la dictada por la AN.
A modo de spoiler, estoy de acuerdo con las tesis estimatorias de la demanda
(AN) y desestimatoria del recurso de casación (TS), y soy crítico sobre la no
utilización de la perspectiva de género como un criterio a tomar en
consideración para llegar al fallo (TS).
Recordemos que la demanda
se interpone el 17 de mayo de 2024 por parte de FS-CCOO, FeSMC-UGT y CSIF,
frente a las empresas RACE Asistencia SA, Asegurace S.A., Unión de Automóviles
Clubs, S.A. y Grupo Empresarial RACE SL, siendo la pretensión formulada en la
demanda la siguiente:
“1. Se declare
contraria a derecho la normativa emitida el 29 de noviembre de 2023 en lo
relativo a la concreción del disfrute del permiso del art.37.3.b) del ET en
días naturales con inicio obligatorio desde el día del hecho causante y
respecto de la exigencia de justificación mediante certificados médicos que
incluya el concreto origen del hecho causante y la duración del mismo como
requisito de acceso a los permisos previstos en el art. 37.3.b ) y 37.9 del ET
.2. En consecuencia, se declare el derecho del personal a disfrutar los
permisos del art. 37.3.b) del ET en días laborables y sin que el inicio de los
mismos se encuentre determinado por el inicio del hecho causante.3. Que se
declare la ilegalidad de la imposición de la justificación de la causa en base
al concepto de enfermedad grave recogido en el anexo del Real Decreto 1148/2011
de 29 de julio”.
En trámite de
conciliación previo al acto de juicio, el 10 de septiembre, se alcanzó un
acuerdo parcial respecto a la
consideración de los días de disfrute del permiso como laborables, a la espera
de la resolución del TS sobre el recurso interpuesto contra la sentencia de la AN de 25 de enero de 2024, de la que
fue ponente el magistrado Juan Gil.
La citada
sentencia fue objeto de atención detallada por mi parte en la entrada “III
Convenio colectivo de contact center. Interpretación de los permisos con
arreglo a la Directiva (UE) 2019/1558 y al art. 37 LET en la redacción dada por
el RDL 5/2023. Disfrute en días laborables. Notas a la importante sentencia de
la AN de 25 de enero de 2024” , así como
también lo fue la dictada por el TS confirmándola, analizada en la entrada “III Convenio colectivo de
contact center. Interpretación de los permisos con arreglo a la Directiva (UE)
2019/1558 y al art. 37 LET. Disfrute en días laborables. Examen de la sentencia
del TS de 13 de noviembre de 2025, que confirma la dictada por la Audiencia
Nacional el 25 de enero de 2024 (y amplio recordatorio de esta).Actualización a
5 de diciembre” , de la que
reproduzco unos fragmentos:
“. Llegamos al
núcleo duro, si me permiten la expresión, de la tesis del TS: solo sería
posible estar de acuerdo, es decir considerarlos conforme a derecho, con la
dicción literal de los preceptos cuestionados si mejoraran las previsiones de
la LET, ya que, es importante destacarlo a mi parecer, “el hecho de que el ET
mejore las previsiones de la Directiva no impide que el ET siga siendo la norma
mínima a la que hay que atender para concluir si el Convenio la mejora o no y,
por otro lado, el hecho de que el legislador interno haya transpuesto la
Directiva no impide una interpretación conforme a la misma.” (la negrita es
mía). O lo que es lo mismo, el TS acoge la tesis ya señalada anteriormente de
USO y también la de UGT, e indirectamente también la de CCOO.
Y, en definitiva,
aquello que efectúa la Sala (véase apartado 7 del fundamento de derecho
tercero) es reiterar una vez más la tesis expuesta en anteriores sentencias
sobre el disfrute del permiso en días laborables, es decir en “aquellos en los
que se trabaja”, ya que no puedes ausentarte del trabajo, obviamente, “cuando
no estás trabajando”. Así, la Sala concluye en este punto que “... el permiso
sólo es concebible si se proyecta sobre un período de tiempo en el que existe
obligación de trabajar, pues de lo contrario carecería de sentido que su
principal efecto fuese "ausentarse del trabajo". Por ello, lo normal
es que los permisos se refieran a días laborables y esa es la interpretación
que debe hacerse del ET, conforme además al art. 6 de la Directiva que así lo
establece expresamente”.
... La Sala se
detiene, más adelante, en el examen de los preceptos convencionales
cuestionados, para averiguar si mejoran la normativa leal , y llega a la
acertada conclusión de no existir mejora laguna, e incluso analiza con detalle
uno de los preceptos cuestionados, el de disfrute del permiso por
hospitalización, que deberá ejercerse “de forma continuada dentro de los diez
días naturales”, explicando con una lógica de muy fácil comprensión que “cuando
el hecho causante se produce un martes, miércoles, jueves o viernes, para poder
disfrutar de cinco días, ya que deben ser continuados, la única opción es la de
retrasar el disfrute; caso contrario, el número de días se reduce, al coincidir
con días no laborables”, por lo que, añade, “la flexibilidad que otorga el
precepto convencional al permitir el disfrute dentro de los diez días naturales
siguientes, solo otorga la posibilidad de retrasar en la mayoría de los casos
el inicio del mismo, pero no permite mantener el mismo número de días de
disfrute (la negrita es mía), y que en el caso del permiso por fallecimiento,
que recordemos que también se regulaba en el convenio colectivo como días
naturales”, “si el hecho causante se produce en determinado día de la semana,
el permiso puede verse reducido”.
En el acto de
conciliación también se acordó que la empresa suprimía la referencia al RD 1148de 29 de julio de 2011 “para la justificación del permiso del 37.3
b y 37.9 del E.T., siguiendo requiriendo justificante médico que acredite el
hecho causante”.
Por consiguiente,
la única cuestión pendiente de resolución en sede judicial fue la del momento
de inicio del permiso. Conozcamos las tesis de ambas partes (véase antecedente
de hecho segundo):
“Los Sindicatos
demandantes sostienen que la empresa realiza una interpretación restrictiva e
injustificada de los permisos por hospitalización o enfermedad grave tras la
reforma del Estatuto de los Trabajadores operada por el RD Ley 5/2023. Así, se
sostiene que la empresa exige que tales permisos se disfruten desde la fecha
del hecho causante y de forma consecutiva, obviando que ni el Estatuto ni la
Directiva 2019/1158 imponen tal condición y que aquella interpretación se opone
a la finalidad de poder prestar cuidados prevista para aquel permiso”.
“La empresa se
opone a la demanda, en relación a aquella única cuestión controvertida, y
sostiene que la decisión sobre la forma de disfrute del permiso previsto en la
norma no puede quedar al arbitrio del trabajador, sino que entra dentro del
ámbito de organización del propio empresario. Se añade que, en caso contrario,
se podría generar una situación discriminatoria en relación a los trabajadores
que no disponen de apoyo familiar para prestar las labores de cuidado pues
estos, necesariamente, deberían siempre disfrutar del permiso desde la fecha
del hecho causante”.
4. En los hechos
probados se efectúa referencia al convenio colectivo aplicable, en situación de
ultraactividad en el momento del conflicto, así como a la nota interna emitida
por parte empresarial el 29 de noviembre de 2023 y que fue el origen del
posterior conflicto, siendo su contenido, a los efectos de mi exposición, el
siguiente:
“A. Permiso por
accidente o enfermedad graves, hospitalización o intervención quirúrgica que
precise reposo domiciliario: (...) A.IV. 2.- El permiso comenzará el primer día
laborable para la persona trabajadora a partir del suceso que ocasiona el
permiso, y durará mientras continúe existiendo su causa, hasta el periodo
máximo de cinco días naturales consecutivos”.
5. Al entrar en la
resolución del litigio, la Sala centra con prontitud la cuestión debatida, cuál
es la de determinar si la fecha de inicio del permiso “debe coincidir con la
fecha del hecho causante, como sostiene la representación de las empresas
demandadas, o si, ante el silencio de la norma, tal inicio no tiene por qué ser
coincidente con el hecho causante”.
Para responder, la
Sala recuerda el contenido del art. 20 del convenio colectivo aplicable , regulador de
las licencias y permiso, cuyo contenido era el siguiente:
“Para su disfrute
y remuneración, el trabajador deberá preavisar a la empresa con la antelación
que sea posible y deberá justificar su causa, antes o después de haber
disfrutado el permiso.
Adicionalmente, y
sin que ello suponga alteración del cómputo de la jornada máxima anual, los
trabajadores contratados para la totalidad del año natural devengarán el
derecho a dos días de libre disposición dentro de cada año, que disfrutarán uno
por semestre, sin que puedan hacerlo efectivo conjuntamente con un periodo
vacacional. Este derecho se llevará a efecto mediante acuerdo entre empresa y
trabajador y no será sustituible ni cuantificable económicamente, ni durante la
vigencia del contrato ni a su finalización.
Los permisos
identificados con los números 3, 4 y 5 en el cuadro anexo III serán aplicables
igualmente a las parejas de hecho inscritas en un registro público de la
administración local, autonómica o central”.
La Sala constata
que en el citado anexo no hay mención alguna a la fecha de inicio del cómputo
del permiso, y que tampoco la hay en el art. 37.3 b) de la LET ni en el art. 6
de la Directiva (UE) 2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de
junio de 2019, relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida
profesional de los progenitores y los cuidadores, y por la que se deroga la
Directiva 2010/18/UE del Consejo, que regula el permiso para cuidadores y
dispone en su apartado 1 que “Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias
para garantizar que cada trabajador tenga derecho a disfrutar de un permiso
para cuidadores de cinco días laborables al año por trabajador. Los Estados
miembros podrán fijar los detalles adicionales relativos al ámbito de
aplicación del permiso para cuidadores y a sus condiciones de conformidad con
la legislación o los usos nacionales. El ejercicio de este derecho podrá estar
supeditado a su adecuada justificación con arreglo a la legislación o usos
nacionales”.
Sobre la citada Directiva, remito a la entrada “Los derechos de quienes cuidan. La Directiva (UE) 2019/1158 analizada y diseccionada por la profesora Yolanda Maneiro Vázquez”
Tras poner de
manifiesto que “el modo en el que ha de realizarse el cómputo y la fecha de
inicio del mismo ha sido siempre cuestión polémica”, y de efectuar un breve
recordatorio de algunas de las sentencias dictadas por el TS en el que se
debatía esta cuestión, la Sala dará respuesta al caso concreto enjuiciado
acogiendo la tesis de las demandantes de ser la tesis empresarial “restrictiva
o limitadora” del disfrute del permiso, acudiendo al principio general de que
donde la norma no distingue tampoco debe hacerlo su intérprete, “máxime cuando
se trata de restringir derechos que la misma establece”, con apoyo en la
jurisprudencia del TS.
La tesis
estimatoria de la demanda se basará, pues, tanto en la citada interpretación
del precepto en cuestión, como en una interpretación finalista del mismo, que
no es otra la del cuidado de familiar o persona conviviente cuando sea
requerido. Y a partir de este planteamiento es cuando la Sala lo desarrolla
mucho más ampliamente basándose en la citada Directiva 2019/1158, y apoyándose
en la interpretación sociológica, basada en datos estadísticos suficientemente
contrastados, aunque no son citados y seguramente hubieran reforzado aún más la
tesis expuesta, de ser el disfrute de este permiso “ejercitado mayoritariamente
por mujeres”, llega a la aplicación de la perspectiva de género en el
enjuiciamiento de este conflicto, con apoyo en el art. 4 de la LO 3/2007, para
concluir que
“... ante la
ausencia de previsión normativa en el Convenio, el inicio del cómputo del
permiso en cuestión no tiene por qué coincidir con la fecha del hecho causante
pues la finalidad del permiso y la realidad del tiempo en el que la norma debe
ser aplicada permiten que sean los/as trabajadores/as afectados/as quienes
determinen la fecha de inicio en función de sus posibilidades de conciliación y
mientras el hecho causante permanezca. Esto es, tal y como sostienen los
sindicatos demandantes, las características y finalidad del permiso requieren
una disponibilidad de ajuste dentro del periodo en el que tenga lugar tal hecho
causante. La demanda, por ello, ha de ser estimada”.
Respecto a la perspectiva de género, me permito remitir a la entrada “Sobre la perspectiva de género en las resoluciones de los tribunales laborales. Un repaso a algunas sentencias de interés y a propuestas doctrinales de modificación de la normativa vigente”, disponible aquí y aquí
6. Llega el
momento, sin duda el más esperado por quienes tienen interés en conocer no solo
el fallo sino también los argumentos, de entrar en la sentencia del TS, dictada
con ocasión del recurso de casación interpuesto por la parte empresarial contra
la sentencia dictada por la AN, cuyo objeto es centrado con prontitud por la
Sala, siendo el de “determinar si puede exigirse por la empleadora que los
permisos a los que se refiere el art. 37.3 b/ del ET, por accidente o
enfermedad graves, hospitalización o intervención quirúrgica sin
hospitalización que precise reposo domiciliario, comiencen a disfrutarse por la
persona trabajadora necesariamente a partir del primer día laborable siguiente
al suceso que ocasiona el permiso”.
Adelanto ya, nuevo spoiler, que hay que llegar a la página 8 de la
sentencia publicada en CENDOJ (9 páginas) para conocer la tesis desestimatoria
del recurso.
7. En el
fundamento de derecho primero la Sala centra la cuestión debatida, recuerda los
términos del conflicto y el fallo estimatorio de la demanda por la AN, para
exponer a continuación que el recurso de casación se interpone al amparo del
art. 207 e) de la Ley reguladora de la jurisdicción social, por infracción del
art. 37.3 b) de la LET en relación con el art. 6 de la Directiva 2019/1158, “argumentando,
en lo esencial, que la doctrina de este mismo Tribunal tiene ya sentado, a su
juicio, que los permisos en cuestión se disfrutan en el día hábil siguiente a
aquel en el que se produjo el hecho queda derecho al mismo”.
8. En el
fundamento de derecho segundo la Sala pasa revista a la normativa aplicable, en
concreto el art. 37.3 b) LET, el art. 20 del convenio colectivo del grupo de
empresas, y el art. 6 de la Directiva 2019/1158. También lo hace con la nota
interna de empresa antes referenciada.
Comparte el TS la
tesis del la AN de no haber en las normas citadas “norma o criterio alguno
relativo al momento en que pueda hacerse efectivo del derecho al permiso ahora
considerado”, recordando inmediatamente a continuación su consolidada doctrina
de poder los convenios colectivos regular la materia de licencias y permisos “siempre
que contengan una mejora en el régimen de descansos, fiestas y permisos que
establece el artículo37.3 ET”.
También se
comparte la tesis de la AN de la necesidad de examinar “el contenido y alcance”
del precepto convencional en litigio, que no hace en su redacción “sino
replicar las del art. 37.3 b) LET”.
8. Particular
interés tiene el fundamento tercero de la sentencia, y ya ha sido destacado en
todos los artículos y comentarios que he tenido oportunidad de leer, en
especial su párrafo primero, ya que es en este dónde se manifiesta por la Sala
que es la primera vez que se pronuncia concretamente sobre la cuestión
debatida. Por decirlo con sus propias palabras:
“La decisión
del debate que ahora se propone a nuestra consideración, precisa de una
inevitable precisión previa, en cuanto el recurso afirma que la cuestión
planteada ha sido ya decidida ya por este Tribunal. Por el contrario, resulta
que no nos hemos pronunciado de manera expresa y directa sobre el debate ahora
planteado. Ello se debe a que, siempre que se han planteado aspectos
vinculados a lo que ahora nos ocupa, se ha tomado la correspondiente decisión,
bien en relación con diferentes convenios colectivos que contenían
disposiciones específicas al respecto, bien cuando los respectivos convenios no
contenían previsiones sobredicho extremo, pero el debate llegaba a nuestra
consideración condicionado a decidir única y exclusivamente cuándo debía
empezar a disfrutarse el permiso según que el día en que sucedía el evento
fuera o no laborable, sin cuestionar la vinculación del inicio del permiso
al evento determinante o "hecho causante" (la negrita es mía).
Hecha esta
importante precisión, la Sala efectúa un muy amplio repaso de sentencias en las
que ha procedido a la interpretación del citado precepto en otros litigios, en
unos casos sobre “instrumentos colectivos con disposiciones específicas”, y en
otros “a determinar cómo debía tratarse el inicio del permiso según que este se
produjera en días laborables o festivos, sin cuestionar que el cómputo se
iniciaba con el evento previsto en cada caso”, “si, además, en el desarrollo
del mismo permiso debían computarse días naturales o solo laborables”, o determinar
si procedía la nulidad del término
“naturales”, recogido en un convenio colectivo.
El amplio repaso
de su jurisprudencia le sirve a la Sala que en todos los supuestos
anteriormente examinados para manifestar que en ninguno de ellos “hemos tenido
oportunidad de pronunciarnos sobre la cuestión que ahora se plantea de manera
que pueda apreciarse que los argumentos relacionados con tal debate integraban
la ratio decidendi de nuestra decisión...”, y que en gran medida se debatía si
“en qué día, laborable o festivo, debía iniciarse y/o continuarse el permiso,
sin cuestionar que se vinculara al evento del que dependía el permiso”, para
llegar a la conclusión de que con la sentencia ahora examinada se procede al
“desarrollo y ampliación” de toda su jurisprudencia anterior, “para precisar
algunos extremos”.
9. No menor
interés tiene el fundamento de derecho cuarto, en el que la Sala ya procede a
interpretar el precepto litigioso, previa reiteración de cuál es el termino
exacto, exclusivo, del debate, que no es otro que “(el) permiso por accidente o
enfermedad graves, hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización
que precise reposo domiciliario de ciertos familiares”.
Lo hará la Sala,
así lo afirma, desde una perspectiva teleológica (para el profesor Juan AntonioGarcía Amado , “El argumento
teleológico justifica la elección de aquella interpretación, de las posibles,
que provoque una aplicación de la norma interpretada en la que el fin de la
norma se cumpla mejor o en mayor medida que en las otras interpretaciones
posibles”).
Sigamos el hilo
argumental de la sentencia del TS, que coincide en buena medida con el de la
AN, si bien mucho más desarrollado, y con el que manifiesto mi acuerdo, que se
apoya en varias sentencias anteriores que cita el alto tribunal en este
fundamento de derecho.
El cuidado, la
necesidad de ayuda, de la persona trabajadora hacia los familiares o
convivientes “no se agota en los (5) días del permiso inmediatamente
consecutivos al evento considerado y, por el contrario, pueden extenderse
durante un periodo indeterminado y mucho más amplio, sin que por ello mengüen o
desparezcan aquellas necesidades de asistencia”. De ahí, la importancia de la
distinción entre el “alta hospitalaria” y el “alta médica”. Por ello, el
permiso tiene como finalidad principal “la atención al paciente que puede
necesitar ayuda y asistencia en un período prolongado e indeterminado de
tiempo, sometido, según los casos, a diferentes eventos con relevancia médica,
como sucede en el concreto caso de la hospitalización”.
Si el permiso no
puede desvincularse de la asistencia al familiar o conviviente que necesita el
cuidado, “tampoco puede limitarse en su fecha de inicio mientras subsistan
aquellas necesidades asistenciales”, siempre, obviamente dentro de los márgenes
temporales fijados en el art. 37.3 b) LET.
También toma en
consideración la Sala el argumento sociológico (recordemos el art. 3.1 del
Código Civil: “ Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus
palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y
legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas,
atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas”), que la Sala
concreta en la existencia en España de un “Estado del bienestar mediterráneo”,
que se caracteriza entre otras notas, en que “asienta una parte de su diseño en
factores sociales que canalizan a través de la familia la cohesión, la
protección y, en definitiva, las necesidades asistenciales y de cuidado de
las personas”, si bien, subraya la Sala, este permiso “... constituye, con independencia
de la opinión que ello merezca, una pieza más de las posibilidades
asistenciales”.
10. Quizá aquí
hubiera podido finalizar la fundamentación jurídica de la sentencia para
concluir, como bien hace a mi parecer en el fundamento de derecho quinto, que
los permisos regulados en el art. 37.3 b) “no pueden administrarse de forma tal
que su inicio se vincule necesariamente al evento del que dependen, sin dejar
por ello margen para una distribución racional que permita una asistencia
planificada y más eficaz de la persona con necesidades en función de las
circunstancias concurrentes.”, afirmación que se matiza, como obiter dicta para
su posible aplicación a nuevos litigios, al reiterar que solo ha dado respuesta
al caso concreto enjuiciado, “sin prejuzgar ni determinar por tanto otras
discrepancias que pudieran plantearse sobre el desarrollo de tales permisos”, y
antes de llegar al fallo desestimatoria
del recurso de casación y con la confirmación y declaración de firmeza de la
sentencia recurrida.
No ha sido así, y
mi discrepancia, al menos parcial, con el TS se produce a partir del momento en
que, tras haber afirmado la importancia de la “familia” para tareas de cuidado
y asistencia a las personas que la necesitan, rechaza que deba aplicarse la
perspectiva de género en el caso enjuiciado, o para ser más correcto y
precisos, considera que “no resulta decisiva la perspectiva de género” para
resolver este conflicto. Afirmación que me resulta más sorprendente cuando la
Sala, ante de efectuar la citada manifestación, reconoce que “... es también
obvio que tales responsabilidades de cuidado a familiares se han asumido
tradicionalmente por las mujeres en mayor medida que por lo hombres”.
Nos recuerda la
Sala las muchas ocasiones, por cierto no antes de la sentencia del Plano de 21 de diciembre de 2009, de la
que fue ponente la magistrada María Lourdes, en que ha aplicado
criterios interpretativos con perspectiva de género, para inmediatamente
después matizar que no tiene sentido tal invocación “cuando la norma a
interpretar afecta exactamente por igual y sin distinción alguna a mujeres y
hombres, de forma que carezca de cualquier incidencia en la aplicación del
principio de igualdad de trato y de oportunidades, Bien al contrario, la
indebida apelación a esa herramienta supone sin duda una cierta devaluación de
tan relevante mecanismo legal para la interpretación de las leyes...”, con cita
de la sentencia de 10 de junio de 2025, de la que fue ponente
el magistrado Ángel Blasco (resumen
oficial: “Prestación en favor de familiares. El requisito de haber cumplido 45
años no es susceptible de interpretación con perspectiva de género, ya que de
ser así no estaríamos en interpretación y aplicación del derecho, sino en
ámbito de su creación”) .
En aplicación de
esta doctrina, la Sala concluye que
“en el supuesto
ahora considerado, la interpretación con perspectiva de género no parece
decisiva en el caso, dado que la manera en que pueda utilizarse temporalmente
un permiso, resulta neutro en el ámbito de la protección de los derechos de la
mujer. Y ello porque, siendo el objetivo principal del permiso considerado
hacer posible la asistencia y protección de la persona con necesidades dentro
del ámbito familiar, cualquier persona trabajadora, hombre o mujer, debe tener
la oportunidad de utilizar el permiso considerado, no solo para proveer las
necesidades de la persona objeto de atención, sino también para hacerlo en los
mejores términos de organización, ya sea en solitario, ya sea en coordinación
con otras personas del ámbito familiar que también contribuyen a dispensar la
asistencia”.
Pues bien, leído
este último párrafo con olvido de toda la “realidad social” en la que se ubica
la vida familiar cotidiana, la de aquellas familias en las que ambos cónyuges
(o pareja de hecho) trabajan, y que en algún momento necesitan hacer uso del
permiso del art. 37.3 b) LET para asistencia y cuidado de familiares o
convivientes, no habría nada que decir. Es una norma neutra y cualquier
trabajador o trabajadora puede hacer uso de la misma.
Si nos acercamos a
la “realidad social”, si nos fijamos en los datos estadísticos (por ejemplo
sobre las suspensiones de contrato por solicitud de excedencia), me parece que
esta es muy distinta de como la dibuja el TS, y el mismo lo reconoce, y por
ello cobra sentido toda la normativa que tiende a promover la igualdad de
género y su pleno reconocimiento y aplicación en la interpretación de las
normas, desde la Directiva comunitaria 2019/1158 hasta la LO 3/2007, por citar
ahora solo dos ejemplos muy significativos.
Es decir, que no
tenga una importancia “decisiva” en la resolución del conflicto, por cuanto la
interpretación finalista puede llevar ya al resultado final sostenido tanto por
la AN como por el TS, es aceptable. Que se acabe devaluando su importancia, a los
efectos de resolución del conflicto y rechazando por tanto buena parte de la
argumentación de la AN, es una tesis que considero criticable por lo expuesto
con anterioridad. ¿Paso atrás de TS? Dejo aquí la duda planteada.
11. Si bien, al
fin y al cabo, y voy concluyendo este artículo, el fallo del TS lleva a que el
permiso pueda disfrutarse de manera flexible y teniendo en consideración las
necesidades concretas de asistencia y cuidado, y en este punto es donde se han
fijado únicamente, con la excepción del comentario por parte de USO, de la
sentencia citada.
Buena
lectura.
No hay comentarios:
Publicar un comentario