1. Es objeto de
anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la
Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña el 7 de julio,
de la que fue ponente la magistrada María del Mar Mirón.
La resolución
judicial desestima el recurso de suplicación interpuesto por la parte
trabajadora contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 15
Barcelona el 30 de julio de 2024, que desestimó la demanda interpuesta en
procedimiento por despido.
El interés
especial del litigio radica a mi parecer en la diferente “percepción cultural”
alegada por el trabajador despedido sobre los hechos que provocaron la decisión
empresarial de proceder al despido disciplinario tras haberse constatado,
después de las averiguaciones efectuadas, un acoso sexual del trabajador hacia
otra trabajadora, sobre el que centraré únicamente mi atención.
Ciertamente, aunque
fuera el más relevante a mi entender, no
sólo será este argumento, o dicho de otra forma, como esa diferente “percepción
cultural” implicaba que el trabajador no era consciente en modo alguno de que
estaba acosando a su compañera, conducta tipificada como causa de despido
disciplinario en el art. 54.2 g) de la Ley del Estatuto de los trabajadores, ya
que se alegó discriminación por enfermedad, que debería llevar a su nulidad, y
también cuestiones formales que podían provocar la indefensión del que después
sería parte demandante, y cuestiones sustantivas o de fondo, para alegar
subsidiariamente la improcedencia, tendentes a disminuir la relevancia de los
hechos acaecidos, convirtiéndolos en bromas” y que deberían llevar a la
aplicación de la consolidada jurisprudencialmente “doctrina gradualista” sobre
el despido.
2. El litigio
encuentra su origen en sede judicial con la presentación de demanda, en
procedimiento por despido, por parte de un trabajador contra su empresa
Barcelona Activa SAU SPM.
El trabajador
había iniciado la relación contractual con la empresa el 14 de marzo de 2023, con
la categoría profesional de G3U ayudante de jardinería, con un contrato temporal
para la mejora de la ocupación e inserción laboral, en el marco del “Programa
Amunt”, puesto en marcha por el Ayuntamiento de Barcelona, a través de
Barcelona Activa, en el marco del “Convenio entre la Administración General del
Estado, a través de la Secretaría General de Objetivos y Políticas de Inclusión
y Previsión Social y L'Àrea de Drets Socials, Justícia Global, Feminismes i
LGTBI de L'Ajuntament de Barcelona para la realización de un proyecto para la
inclusión social en el marco del Plan de Recuperación, Transformación y
Resiliencia”, suscrito el 28 de diciembre de 2021
La cláusula
primero del Convenio reflejaba su objeto en estos términos:
“1. El presente
Convenio tiene como objeto instrumentar una subvención directa para la
realización de proyectos piloto innovadores para el desarrollo de itinerarios
de inclusión social y su evaluación, con la finalidad de contribuir a la
promoción de la igualdad, la inclusión social y la lucha contra la pobreza en
sus distintas formas, mejorando la tasa de acceso al IMV e incrementando la
efectividad del IMV a través de las políticas de inclusión, de acuerdo con lo
previsto en el Real Decreto 938/2021, de 26 de octubre, por el que se regula la
concesión directa de subvenciones del Ministerio de Inclusión, Seguridad Social
y Migraciones en el ámbito de la inclusión social, por un importe de
109.787.404 euros, en el marco del Plan de Recuperación, Transformación y
Resiliencia.
2. La finalidad de
las ayudas es financiar proyectos piloto innovadores consistentes en
itinerarios de inclusión social y su evaluación, cuyos resultados serán
publicados, con objeto de contribuir a la generación de conocimiento de la
política de inclusión, a la orientación de la política de gasto de las
administraciones públicas y a la creación de mayor impacto orientando su diseño
a resultados y a la consecución de objetivos”.
Toda la
información sobre dicho programa se encuentra en este enlace . Conocemos que
“... El proyecto
tuvo lugar en la ciudad de Barcelona y participaron 1.183 personas (750 en el grupo
de tratamiento y 433 en el grupo de control). En término medio, la gran mayoría
de los participantes del proyecto son mujeres (un 64% de la muestra
experimental). Además, presentan una edad media de 48 años y un 78% estaba registrado
en el Sistema de Atención Social de Barcelona (SIAS). Respecto a la composición
de los hogares, los participantes tienen de 0 a 5 hijos en el hogar, con un
promedio de 0,88 hijos por participante. Además, el 61% de los participantes
presenta nacionalidad española...”
3. En los hechos
probados, conocemos los términos en que se produjo, siempre a juicio de la
magistrada del JS, el conflicto: denuncia de una trabajadora el 10 de mayo de
2023 contra el actor por acoso por razón de sexo; constitución de la comisión técnica
de investigación el 11 de mayo; toma posterior de declaraciones al actor y a
varios trabajadores y trabajadoras; medida cautelar posterior consistente sobre
no asistencia a las actividades de formación y al trabajo, con un permiso retribuido;
informe de la citada Comisión el 31 de mayo, con la conclusión de la existencia
de “claros indicios de conducta de acoso sexual por parte del denunciado”; baja
del trabajador el 13 de junio, con duración hasta el 15, por accidente de
trabajo; informe de investigación del accidente, por parte de la empresa
demandada, el día 14. Finalmente, comunicación al trabajador el 20 de junio de
extinción del contrato por despido disciplinario por haber cometido una falta muy
grave, “acoso sexual por razón de sexo” a una trabajadora.
3. En su demanda,
el trabajador solicitó la declaración de nulidad del despido “por vulneración
de derechos fundamentales con indemnización de 10.000 euros, subsidiariamente
la improcedencia” (hecho probado 18).
En el fundamento
de derecho primero de la sentencia del TSJ, en el que encontramos la
fundamentación jurídica de la demanda, conocemos con mayor detalle que la
alegación de nulidad se fundamentaba en que la autentica razón de ser del
despido era “represaliar al trabajador por estar en situación de
incapacidad laboral”.
En cuanto a la
petición de declaración de improcedencia, formulada de manera subsidiaria, se
alegaba infracción del art. 55 de la LET por no haberse tramitación expediente
disciplinario al que, a su parecer, estaba obligada la empresa, e
incumplimiento de los requisitos formales que debe cumplir el escrito de
despido, por tratarse de acusaciones genéricas y sin mayor concreción, lo que provocaba
indefensión al acto.
Más relevante,
desde la perspectiva de mi exposición, era la alegación de falsedad de los
hechos imputados en la comunicación escrita de despido, ya que (traduzco del
texto original de la sentencia en catalán):
“... (había) inexistencia
de acoso sexual, tratándose de bromas entre dos compañeros de trabajo, sin ir
más allá, hechos y consentidos tanto por la denunciante como por el actor, que
no han tenido en cuenta su declaración en el expediente informativo respecto a
las bromas de contenido sexual que le hacía la denunciante y que los comentarios
que le hizo no justifican la declaración de despido. Niega que le enseñara
fotografías eróticas y en cuanto a los contactos físicos reconoce que le pasó
en varias ocasiones el brazo por encima
de los hombros cuando iban en metro, tratándose de hechos consentidos y
fuera del trabajo y en relación a otros hechos, que con la denunciante y otros
miembros del grupo tenían una relación de risas y bromas recíprocas en las que
también entraban las de contenido sexual sin pasar de ser simples bromas, el
actor no estaba en posición dominante por razón de edad, que era similar y
que por la diferente nacionalidad (argentina la denunciante e iraní el
demandante) tampoco se puede descartar un cierto choque cultural y maneras de
hacer y entender las cosas diferentes”... (la negrita es mía) .
En el mismo fundamento
de derecho se recoge una amplia síntesis de la sentencia del JS, con
desestimación de todas las alegaciones procesales formales y sustantivas o de
fondo, rechazando la existencia de indefensión y que hubiera defectos formales
en el escrito por el que se comunicaba el despido. Sobre el “choque cultural”
referido como posible atenuante de la actuación del actor, el TSJ recoge que
“... La jueza a quo
hace mención al "choque cultural" y, de la manifestación del
demandante que en su país eran bromas sin importancia, declara acreditados los
hechos, y que al decirle el responsable territorial del distrito que el que
hacía en este país era ilegal "el actor se vino un poco abajo". Considera
que se ha producido "acoso sexual ambiental, situación instalada con
permanencia y continuidad en la empresa, que ha generado un ambiente laboral,
intimidatorio y hostil (abrazos no deseados, insinuaciones groseras y
comentarios, incluso interferencia en su vida privada (mensajes, llamadas...)
atentatorios de la dignidad e intimidad de la trabajadora”. Destaca que el jefe
de equipo no denunció los hechos, a pesar de que la trabajadora se había
quejado, consintiendo en que continuara la conducta del actor y coincide con la
Comisión Técnica Investigadora en la medida que propone de expulsión definitiva
del demandante de su puesto de trabajo, y desestima íntegramente la demanda”
(la negrita es mía).
4. En el
fundamento de derecho segundo se recoge el contenido del recurso de
suplicación, interpuesto al amparo del art. 193 c) de la Ley reguladora de la
jurisdicción social, es decir por infracción de la normativa y jurisprudencia
aplicable, impugnado por la parte recurrida que pidió la confirmación de la sentencia
de instancia. Destaco que en el escrito de esta última,
“... Mantiene que
la Magistrada ha declarado probado que el demandante generó un clima de trabajo
hostil e intimidatorio y la verosimilitud de las declaraciones de la
denunciante. Niega la aplicación del principio gradualista ante la gravedad
de los hechos y la vulneración de los derechos fundamentales de la trabajadora
denunciante, sin que sea factor a valorar para aplicar medidas disciplinarias
el origen cultural diverso de los implicados, y ha sido aplicado el
principio de proporcionalidad, y que el despido no tiene ninguna relación con
la salud del actor, posterior a la denuncia contra el demandante, y la
incidencia del dolor de espaldas no fue relevante” (la negrita es mía).
La Sala desestima
la incorrecta aplicación del art. 7 del Convenio núm. 158 de la OIT sobre
extinción del contrato por el empleador, así como también rechaza la alegación
de defectos formales en la carta de despido
que hubieran podido provocar la indefensión del primero demandante y ahora
recurrente, manifestando que “... es cierto que no se detalla día y hora de los
hechos imputados, pero se remite al expediente en el que hay mayor concreción,
contiene una descripción suficiente de la conducta, que se considera por la
jueza de instancia acertadamente como una conducta continuada, que según indica
revelan las declaraciones del propio actor en el expediente y acto de juicio, y
de los testigos que declararon”.
Como ya he
indicado con anterioridad, deseo resaltar cómo se aborda por el TSJ, tras haber
ya conocido la tesis de la juzgadora de instancia, la alegación de no existir
acoso sexual, sino tratarse de meras bromas entre compañeros y compañeras, y de
que la diferente percepción cultural del denunciante sobre los hechos acecidos
respecto a lo que podía ser en su país debía ser tomada en consideración para,
en todo caso, atenuar la gravedad de su conducta.
Ahora bien, como
muy correctamente señala la Sala, la parte recurrente no solicitó, al amparo de
la posibilidad ofrecida por el art. 193 b) de la LRJS. La modificación de los
hechos probados en instancia, por lo que estos han permanecido inalterados, y
tras recordar la doctrina de la propia Sala sobre el acoso sexual y la argumentación
de la sentencia de instancia para llegar a la conclusión a la existencia de tal
manifiesta su plena conformidad con dicha tesis y añade su propio razonamiento
para reforzarla.
“... la magistrada a quo, para declarar la
existencia de acoso y declarar la procedencia del despido, ha valorado las
testificales de la denunciante, Sra. Mari Juana que confirmó que el trabajador
le decía que le gustaba y quería tener relaciones sexuales con ella, que en el metro
la abrazaba y ella lo rechazaba con disimulo por vergüenza, y que le mostró la
foto de su miembro viril, lo que denunció al Sr. Severiano, o de otros
comportamientos que le dijeron que denunciara al Sr. Francisco. También se basa
la jueza en la declaración de la agente de igualdad Sra. Andrea, a quien llamaron
de la empresa y habló con el actor, la del Sr. Severiano, jefe de equipo, que
reconoció que había "mal rollo" entre la denunciante y el demandante
y presenció que en el metro pasaba el brazo o la mano a la denunciante que reía,
y reconoce la firma de su declaración.
Este hechos no
admiten la calificación de "bromas", como afirma la jueza a quo,
tienen que ser considerados como expresión de un acoso sexual, manifestación de
violencia machista en el entorno laboral, ejercida por parte del demandante con
la conducta descrita en la carta de despido, que consiste en actitudes, expresiones
y contacto físico no deseados por la trabajadora denunciante y han generado un
clima discriminatorio y hostil en el lugar de trabajo, que ha declarado
acreditado la sentencia de instancia en observación de las reglas de
distribución de la carga probatoria según la sana crítica y con respecto del
principio de igualdad” (la negrita es mía).
La Sala fundamenta
con mayor detalle su tesis desestimatoria del recurso de suplicación en el
fundamento de derecho cuarto, al examinar la alegación de la parte demandante
de no haberse aplicado la teoría gradualista. Lo hace, tras referirse al
Convenio núm. 190 de la OIT sobre la violencia y el acoso, la jurisprudencia
constitucional y la doctrina de la propia Sala, para concluir, muy correctamente
a mi parecer, que
“...En atención a
las conductas acreditadas y en aplicación de normativa, doctrina y la
jurisprudencia citadas, consideramos que la magistrada a quo ha aplicado
adecuadamente tanto la normativa que define el acoso sexual y la que la parte
recorriendo considera infringida, sin incurre en ningún tipo de error o
arbitrariedad, al concluir que los hechos acreditados constituyen actos de
acoso del demandante hacia la trabajadora. Compartimos esta decisión, como
también la carencia de relevancia para enervar la gravedad de la sanción de la
inexistencia de advertencias anteriores y la imposibilidad de aplicar la
doctrina gradualista, al tratarse de infracciones muy graves que han afectado a
los derechos fundamentales de la trabajadora, creando un entorno degradante y
ofensivo.
Según el contexto
normativo interno e internacional no podemos atender a las alegaciones de la
parte recurrente en relación a la
graduación de la falta, al ser no resultar trascendente ni acreditada la
supuesta brecha comunicativa por el hecho de ser el actor iraní y la
denunciante argentina, o el que inicialmente no mantuviera una actitud de
rechazo contundente, o no reaccionara la trabajadora formulando denuncias ante
sus responsables u otras instancia, a la
calificación de las conductas acreditadas como de acoso sexual, que también
incluye las conductas de esta naturaleza que se produzcan fuera del puesto de
trabajo entre trabajadores (artículos 2 y 3 del Convenio 190 de la OIT)” (la negrita es
mía).
6. Para concluir
esta entrada, me permito remitir a algunas anteriores en las que ha sido
abordada la misma temática:
Entrada “A vueltas
con el acoso en el trabajo. Una nota a la Directiva (UE) de 14 de mayo de 2024
y repaso a los hechos probados de algunas sentencias recurridas ante Tribunales
Superiores de Justicia”
Entrada “Riesgos
psicosociales (acoso sexual). A propósito de la tercera conferencia del aula
iuslaboralista de la UAB. Notas a la sentencia del TSJ de Castilla-La Mancha de
16 de noviembre de 2023”
Entrada “Aceptación
del acoso sexual implícito como motivo de sanción. Notas a la importante
sentencia del TS (C-A) de 27 de noviembre de 2023, que confirma la del TSJ
(C-A) de Madrid de 11 de octubre de 2021”
Entrada “Acoso
sexual en el trabajo. Notas a la sentencia del TSJ de Extremadura de 5 de
septiembre de 2023, que confirma la dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1
de Badajoz el 20 de enero de 2023”
Buena lectura.
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