Introducción.
En el estudio que efectué en entradas anteriores, titulado “La saga del “beso no consentido (yotras ofensas de carácter sexual) como causa de despido disciplinario declaradoprocedente” , una de la sentencias examinadas fue la dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 deBadajoz el 20 de enero, que desestimó la demanda de un trabajador despedido por incurrir en acoso sexual en el trabajo
Con fecha 5 de
septiembre, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de
Extremadura ha dictado sentencia , de la que ha
sido ponente el magistrado Raimundo Prado, en la que desestima el recurso de
suplicación interpuesto contra la sentencia de instancia.
Dado que la
sentencia del TSJ ratifica por completo la dictada por el JS, he considerado
necesario a recordar el contenido de mi explicación de la sentencia del JS,
para completarla después,al igual que hice con otras sentencias de JS que ya
habían sido conocidas en suplicación por los respectivos TSJ, con la resolución
judicial de la Sala autonómica extremeña.
Antes, cabe
señalar que la noticia de la sentencia de instancia se recogió en los medios de
comunicación. Sirva como ejemplo la noticia publicada el 1 de febrero en el
diario El Mundo por su redactor David Vigario, titulada “El Colegio de Médicosde Badajoz despide a su oficial mayor por presuntos abusos sexuales a cuatrotrabajadoras” , acompañada del subtítulo “Está en libertad con cargos y con una orden de
alejamiento tras haber sido detenido por la Policía”. El conflicto también provocó
la dimisión de varios miembros de la Junta del Colegio de Médicos
Una breve síntesis
de la sentencia del TSJ se encuentra en el artículo de la redactora del diario
jurídico electrónico Economist&Jurist María González, publicado el 9 de
octubre y titulado “Despedido un alto cargo del Colegio de Médicos de Badajozpor acoso y abuso sexual” , acompañado del
subtítulo “El TSJ de Extremadura rechaza el recurso del acusado, quien alegaba
que había sido despedido por ser hombre”. En medios de comunicación, la noticia
también ha merecido difusión, y sirvan como ejemplo las publicadas en el diario
Hoy de Extremadura el 27 de septiembre por su redactor Ignacio Fdez de Vega, titulada
“El TSJEx ratifica el despido del acusado de abusos en el Colegio de Médicos deBadajoz” , acompañada del subtítulo “Considera que los hechos imputados «son contundentes
y rotundos» y encajan con las causas de despido que se recogen en el Estatuto
de Trabajadores”, y en eldiario.es el día 28, titulada “El Tribunal Superiorextremeño ratifica el despido de un empleado de los médicos de Badajoz, porabuso sexual” , acompañada del subtítulo “El oficial mayor del Colegio de Médicos provincial
fue acusado por tres compañeras de trabajo, y además está pendiente el juicio
por lo penal”
II. Sentencia delJS núm. 1 de Badajoz de 20 de enero de 2023
La resolución
judicial desestima la demanda interpuesta por un trabajador en procedimiento por despido, y
confirma la validez de la decisión empresaria de proceder a la extinción
contractual por incumplimientos graves y culpables del trabajador con su
conducta constitutiva de acoso sexual en el trabajo. Nuevamente es muy
relevante resaltar la condición del trabajador despedido de “superior
jerárquico de todo el personal de la demandada, situándose todos ellos en
dependencia jerárquica (de aquel) ... que ejerce las funciones de jefe de
personal”.
Destaco a
continuación los hechos probados de la sentencia que son más relevantes a mi
parecer para el conocimiento del acoso sexual en el trabajo acaecido, con
excepción del hecho probado tercero, que reproduce la carta de despido, y del
quinto, que transcribe las alegaciones del demandante contra las acusaciones de
acoso, a los que me referiré más adelante.
“ SÉPTIMO.-,En
fecha 7 de enero de 2022 Doña Estefanía presenta escrito de fecha 5 de enero de
2022 dirigido al Secretario del Colegio de Médicos de Badajoz, Don Adrián , en
el que comunica que realiza labores de limpieza en el colegio, y que desde el
pasado mes de julio de 2021 es víctima de acoso sexual por parte de Don José
Carlos (oficial mayor), que el acoso consiste en abrazos por sorpresa tanto por
delante como por detrás, pegando su cuerpo al mío y tocando partes íntimas de
mi cuerpo, que ha llegado incluso a bajarle la mascarilla para besarla y
pedirle un beso intentando acercarme a él y ante su negativa reírse, que le
sigue a zonas del colegio con la excusa de ofrecerle mejoras laborales y
últimamente para decirle que quieren prescindir de sus servicios pero que él
puede evitarlo e intentando después acercarle a él agarrándole del brazo o de
la cintura, que el miedo y la tensión era tal que evitaba estar el menos tiempo
posible en las partes del Colegio donde está sola por miedo a que apareciese él
como hacía en ocasiones o cogía todas las llaves de las diferentes plantas para
despistarle por si trataba de buscarle, que es difícil plasmar en unas líneas
lo sucedido ni siquiera si ha podido transmitirle el mínimo de sentimiento del
miedo incertidumbre e incluso vergüenza que siente, que todo esto está haciendo
mella en su salud y en su vida personal y profesional, y que dentro de sus
posibilidades intente ayudarla.
Se da por
reproducido el contenido de dicho escrito, que aparece con el sello del
registro del colegio de médicos el 25 de enero de 2022.
OCTAVO.- El 7 de
enero de 2022 Doña Diana presenta escrito dirigido al Sr. Secretario del
ICOMBA, Don Adrián informando que "desde diciembre de 2020 vengo
recibiendo acoso y abuso sexual por parte del Oficial Mayor, D. José Carlos ,
con actos como abrazos inesperados juntando su cuerpo al mío, roces en el pecho
y nalgas, así como besos en la boca. Estos hechos provocan quedarme
inmovilizada sin saber reaccionar, causándome miedo y ansiedad, así como
episodios de diarreas (20 días de duración en el mes de mayo). También
utilizaba su situación de futuro jefe para prometerme trabajo fijo. Confío y
agradezco su compromiso para ponerle fin a esta situación que sufro desde hace
meses. "
Dicho escrito
aparece firmado por la trabajadora con fecha 5 de enero de 2022, y registrado
con el sello del colegio de médicos el 25 de enero de 2022.
CUADRAGÉSIMO - El
actor, Don José Carlos, desde diciembre de 2020 comenzó a dar abrazos, rozar el
pecho, y las nalgas, y a acercar su cuerpo al de Doña Diana , así como a darle
besos en la boca de forma habitual y sorpresiva, sin consentimiento de ésta. En
el mes de abril de 2021 se acercó por detrás a Doña Diana, echó su cuerpo
encima de la silla que ocupaba ésta, la acorraló ya empezó a besarla en el
cuello y en la cara, sin el consentimiento de ésta.
Cuando Doña Diana
le pedía algún favor al actor le decía que "se lo iba a cobrar en
carnes". El 6 de octubre de 2021, cuando la autorizó a salir 10 minutos
antes del horario normal, se acercó a ella, la abrazó y la besó sin
consentimiento de Doña Diana.
El 14 de diciembre
de 2021, por la tarde, día del Pleno, cuando Doña Diana está a punto de salir
del Colegio de Médicos, la abrazó, acercó su cuerpo al de Doña Diana y le dio
un beso en la cabeza, sin consentimiento de Doña Diana.
CUADRAGÉSIMO
PRIMERO.- El actor desde julio de 2021 realizó la misma conducta que venía
realizando con Doña Diana, con la trabajadora de limpieza del Colegio de
Médicos de Badajoz, Doña Estefanía , que pertenece a la plantilla de una
empresa de limpieza externa y subcontratada con el Colegio de Médicos de
Badajoz, así el actor de forma habitual abraza y acomete por sorpresa, por
delante y por detrás, a Doña Estefanía, le toca los pechos y las nalgas, pega
su cuerpo al suyo, le baja la mascarilla para besarla en la boca, sin
consentimiento de Doña Estefanía , que por temor al actor no informa de la
planta a la que va a limpiar y se lleva todas las llaves del Colegio para
tratar de impedir ser sorprendida por el actor.
El 19 de julio de
2021, cuando el actor se cruzó con Doña Estefanía le tocó la cintura, se acercó
por detrás, y le sopló la oreja.
El 20 de julio de
2021 acorraló a Doña Estefanía en el ascensor, pegó su cuerpo al suyo y le besó
la frente.
Otro día cuando
Doña Estefanía se encontraba en el aula social, agarró el cuerpo de Doña
Estefanía lo acercó al suyo, y le tocó el pecho y el trasero, mientras Doña
Estefanía intentaba separarse.
Un día antes del
Congreso de derecho sanitario que se celebraba en Madrid el 19 de octubre de
2021 y al que iba a ir el actor, Doña Estefanía se encontraba en el despacho
que habitualmente ocupa el doctor Gumersindo, la sorprendió por detrás puso
todo su cuerpo encima del de Estefanía, se apretó contra ella y le
preguntó" ¿Me vas a echar de menos?", quitándoselo de encima Doña
Estefanía.
El día 4 de
noviembre de 2021, el actor hizo salir del local de asesoría jurídica a Doña
Estefanía, la llevó a la Sala de Juntas y le dijo que el doctor Gumersindo la
iba a despedir, y que él puede evitarlo, le bajó la mascarilla y la besó los
labios, empujándole Doña Estefanía que se puso a llorar.
El 15 de noviembre
de 2021, cuando Doña Estefanía estaba en la sala de grado, el actor se bajó la
mascarilla cogió por la cintura a Doña Estefanía y le dijo "dame un
besito., empujándole Doña Estefanía, y volviendo el actor a tirarle del brazo
para besarla.
El 23 de diciembre
de 2021, Doña Estefanía llevó un detalle de Navidad a cada uno de los
trabajadores del Colegio de Médicos, incluido el actor, y cuando Doña Estefanía
se encontraba en el office, se acercó a ella le dio dos besos a Doña Estefanía
y la tocó en las nalgas, siendo testigo Doña Diana que había seguido al actor
cuando éste a su vez entró en el office detrás de Doña Estefanía.
CUADRAGÉSIMO
SEGUNDO- El actor desde el 5 de noviembre de 2018, fecha en la que se incorporó
a la plantilla del Colegio de Médicos de Badajoz, Doña Rocío ha procedido a dar
abrazos, rozar el cuerpo y tocar el pecho y las nalgas a ésta, sin
consentimiento de la misma, produciéndose estos hechos cuando Doña Rocío iba a
archivar documentación, diciéndole en alguna ocasión el actor a Doña Rocío que
"eran cosas cariñosas como le hago a las amigas de mis hijas porque tú
eres de su edad."
En el año 2019 en
muchas ocasiones siguió a Doña Rocío al archivo, la tocaba, la rozaba y la
besaba en la boca, le tocaba el trasero y la apretaba contra él, Doña Rocío en
una ocasión le dijo "a mí no me pongas una mano encima, esto se ha
acabado, voy a contárselo al secretario", respondiéndole el actor "me
da igual, no te van a creer porque llevas poco tiempo y además el presidente
está de mi lado".
Desde enero de
2021, fecha en la que el actor ocupa el despacho correspondiente al Oficial
Mayor, cargo en el que fue nombrado en abril de 2021 con efectos de 1 de enero
de 2021, cuando Doña Rocío va al despacho del actor a la zona de archivadores,
el actor cuando ella está de espaldas, pasa por detrás de ella, roza sus partes
íntimas contra Doña Rocío, y la abraza por detrás.
Todos estos actos
los ha realizado sin consentimiento de Doña Rocío.
CUADRAGÉSIMO
TERCERO- El día 14 de diciembre de 2021, día del pleno de la Junta directiva,
el actor se acercó a la trabajadora del Colegio de Médicos, Doña Zaira, cuando
éste se encontraba en el Office del Colegio de Médicos, la tocó los pechos y
las nalgas, y trató de besarla, rechazándole Doña Zaira.
CUADRAGÉSIMO
CUARTO.- En julio de 2021 Doña Estefanía le pregunta a Doña Diana , si Don José
Carlos es cariñoso con los compañeros, respondiéndole Doña Diana que "solo
cuando está simpático", la pregunta alarma a Doña Diana , y otro día le pregunta
a Doña Estefanía que qué pasa con José Carlos , contándole Estefanía los
tocamientos, abrazos y besos que sin su consentimiento le está dando José
Carlos y a su vez Doña Diana le cuenta que ella viene sufriendo las mismas
situaciones por parte de Don José Carlos, comenzando a hablar las dos de dichas
situaciones verbalmente también por medio de WhatsApp y de su temor a no ser
creídas.
El día 3 de
diciembre de 2021 Doña Rocío mantiene una discusión con Don José Carlos porque
se le había incrementado su trabajo al asignársele una función más, en ese
momento Doña Estefanía solicita que se desactive la alarma del salón de actos
para limpiarlo, y Doña Rocío deja la conversación que mantenía con Don José
Carlos y baja con Doña Estefanía , encontrándose ambas con Doña Diana que
subía, expresándoles Doña Rocío a ambas su descontento con Don José Carlos ,
que tenía engañados a todos, en el curso de la conversación Doña Diana y Doña
Estefanía le contaron a Doña Rocío la situación de abusos no consentidos que venían
sufriendo con Don José Carlos , confesando Doña Rocío a Doña Diana y Doña
Estefanía que a ella le estaba pasando lo mismo desde que entró a trabajar en
el Colegio de Médicos”.
B) La carta de
despido disciplinario, con efectos de 31 de enero de 2022, contiene
prácticamente el conjunto de hechos probados (y algunos más) que he transcrito
con anterioridad, considerando la empresa que existían unos incumplimientos
graves y culpables del trabajador, tipificados como acoso sexual en el trabajo
en la normativa legal y convencional aplicable y que eran merecedores de la
máxima sanción disciplinaria.
En la demanda
presentada, la pretensión principal formulada fue la declaración de nulidad del
despido, y subsidiariamente la de improcedencia. De su muy amplia argumentación
para sostener que la decisión empresarial era contraria a derecho (véase
fundamento de derecho segundo) destaco que pone de manifiesto que desde el
inicio de la prestación de su actividad para la empresa, el 5 de junio de 1988,
no había sido nunca sancionado, y que las denuncias formuladas por tres
trabajadoras, “son espurias, hechas de forma general, con la misma estructura y
tipo de letra, sin fechas precisas, motivadas por animadversión hacia su
persona, por exigirle mayor rendimiento en su trabajo (no consentir que se
realizaran cursos de inglés con el teléfono móvil en horario de trabajo,
amonestaciones verbales para que obedecieran las órdenes de la junta directiva,
o para que se prorrogaran sus contratos temporales, o de la empresa de limpieza,
o en busca de un ascenso no conseguido en su día a su puesto de oficial mayor
por una de las denunciantes, o para desacreditar la institución y forzar la
dimisión del Presidente del Colegio de Médicos de Badajoz”.
Tras insistir
reiteradamente en su muy extenso escrito en que su actuación hacia dichas
trabajadoras tuvo siempre, y exclusivamente, un contenido meramente laboral,
manifiesta que “por la forma de acordarse su despido disciplinario , y con la
filtración interesada a quien proceda, para forzar su despido disciplinario
fulminante se ha afectado gravemente a su dignidad como persona, se le ha
discriminado por ser hombre, se ha afectado a su integridad física, psíquica y
moral, a las de su esposa, sus dos hijas, y su derecho al honor, intimidad personal
y familiar e imagen” (la negrita es mía).
Tras poner de
manifiesto los que considera graves defectos en la tramitación del expediente
que concluyó con su despido, pide la declaración de nulidad y una indemnización
de 200.000 euros “por daños morales, que la forma de actuar de la demandada y
con la filtración por la persona interesada a los medios de comunicación se le
han vulnerado sus derechosa la igualdad de trato, y no discriminación, en este
caso por no ser mujer, a la integridad física y moral, tanto suya como de su
familia, a la intimidad personal, familiar, honor y protección de datos, que ha
sufrido un linchamiento social él y su familia, por la filtración a los medios
de comunicación...”.
La tesis de la
demandada fue lógicamente la de oposición frontal a los argumentos del
demandante, manifestando en el acto de juicio que se habían llevado a cabo
todos los trámites conforme a derecho y que la decisión empresarial se adoptó
tras haber quedado fehacientemente comprobadas las conductas constitutivas de
acoso sexual en el trabajo.
C) Procede
primeramente la juzgadora a examinar si se han cumplido los requisitos formales
requeridos por el art. 55.1 de la LET para proceder al despido disciplinario,
llegando a una conclusión plenamente afirmativa, y más cuando, al no tratarse
de un representante legal del personal no era obligada la instrucción de
expediente para adoptar posteriormente la decisión de despido.
Sobre la
pretensión principal de declaración de nulidad, el rechazo radicará en que la
decisión se adoptó por la junta directiva del Colegio en el ejercicio de sus
facultades disciplinarias, siendo cuestión distinta, y que no afecta a la
validez de dicha decisión, las irregularidades existentes, o que pudieran
existir respecto a la existencia de un protocolo de prevención y actuación del
acoso laboral, del que no disponía la empresa, siendo así que, afirma la
juzgadora, “puede dar lugar a instarse por parte de las trabajadoras/es
afectadas, si lo estiman oportuno un procedimiento de reclamación de daños y
perjuicios contra la empresa por dicho incumplimiento, y/o procedimientos
sancionatorios por parte de la Inspección de Trabajo, pero se trata de
procedimientos distintos al presente de despido disciplinario en el que se
imputa al trabajador despedido como autor de acoso sexual hacia las
trabajadoras de la empresa demandada, y en modo alguno puede motivar la nulidad
de un despido disciplinario por este motivo como pretende el demandante”.
Dado que uno de
los argumentos del demandante, que no he encontrado en las restantes sentencias
analizadas y examinadas en este artículo, era el de haber sido discriminado por
ser hombre (discriminación por razón de sexo), hay que conocer la respuesta de
la juzgadora, que se ajusta a las formalidades requeridas por la normativa
sustantiva y procesal laboral vigente, cual es que se haya presentado “al menos
algún indicio de que ante una misma situación, e idénticas circunstancias la
empresa ha actuado de forma discriminatoria frente al actor en relación a otro
trabajador/a, en las mismas circunstancias”, algo que no ha se ha producido.
D) Desestimada la
alegación de nulidad, la juzgadora entra en el examen de la pretensión de
declaración de improcedencia, realizando previamente un buen recordatorio de la
normativa legal aplicable, con mención a los arts. 4.2 c) y 17.1 de la LET y el
tan importante art. 7.1 de la LO 3/2007, afirmando inmediatamente al inicio de
su exposición que la empresa, mediante la prueba practicada en el acto del
juicio, “ha demostrado los hechos de la carta de despido”.
Es cierto, como se
recoge en los hechos probados, que varios trabajadores y trabajadoras
manifestaron durante la tramitación del expediente que no habían presenciado ningún tipo de
acoso sexual por el despedido (recordemos que en el hecho probado trigésimo
séptimo se recoge que “Obra copia en el ramo de prueba del actor de acta de
manifestación ante notario de fecha 2 de junio de 2022 en la que Doña Custodia
manifiesta que es funcionaria del Ilustre Colegio de Médicos desde el 13 de julio
de 1985, y ha trabajado con Don José Carlos durante treinta y dos años y cinco
meses en dicho Colegio, y en ninguna ocasión ha tenido ningún problema con él
ni con ningún otro compañero; que ha viajado con él por motivos de trabajo y
siempre se ha portado muy bien con ella, que nunca ha tenido problemas”), pero
ello no tiene, y acierta plenamente la juzgadora a mi parecer, mayor
importancia para la resolución del caso, ya que los comportamientos del actos
se producían “cuando las trabajadoras estaban a solas (con él)”, y que cada una
de ellas los ha dejado plasmados, “sin contradicciones”. La importancia de la
prueba testifical, tanto de las trabajadoras acosadas, como de otros testigos,
se manifiesta nuevamente como fundamental para llegar a la convicción de la
juzgadora de la existencia del acoso sexual, sin que ni del escrito de demanda,
ni de las conclusiones formuladas en el acto del juicio, pueda llegarse a una
conclusión diferente.
Un argumento
cuando menos curioso a mi parecer para defender la inexistencia de acoso
alegada en un supuesto concreto, y el rechazo terminante de la juzgadora, es que “el office es un espacio pequeño, lo
que ciertamente se confirmó en el juicio por los testigos (Don Luciano , Doña Zaira
, Don Adrián) puede justificar tocamientos en la zona del pecho y de las nalgas
a una compañera de trabajo, subordinada además a él, puesto que en un
espacio pequeño en el que hay dos personas dentro pueden estar ambas muy cerca
una de la otra, pero en modo alguno que una de ellas, toque con sus manos el
pecho y las nalgas de otra, y trate de besarla, puede considerarse un acto
involuntario, derivado de estar en un espacio reducido dos personas, sino un
acto voluntario (la negrita es mía).
Por último, hay
una mención en la sentencia a la alegación de la prescripción de las faltas
cometidas, rechazada por la juzgadora con el apoyo de la consolidada
jurisprudencia del TS sobre cuando empieza a correr el plazo para la
prescripción de las faltas continuadas en el tiempo, que es a partir del momento
en que cesa tal conducta, “bien sea por abandono voluntario de dicha conducta,
bien por la investigación de tal conducta llevada a cabo por el empresario”.
Así pues, al haber tenido la empresa conocimiento de la conducta del actor el 4
de enero de 2022 y producirse el despido el día 31, no existe la prescripción.
Por todo lo
anteriormente expuesto, la sentencia convalida la decisión empresarial de
proceder al despido disciplinario y desestima la demanda,
III. Sentencia delTSJ de Extremadura de 5 de septiembre de 2023
1. Contra la
sentencia de instancia se interpuso recurso de suplicación al amparo de los
apartados b) y c) del art. 193 de la Ley reguladora de la jurisdicción social,
es decir con petición de modificación de hechos probados y alegación de
infracción de normativa y jurisprudencia aplicable.
Formula
primeramente la Sala unas consideraciones jurídicas del alcance general con las
que pretende dejar sentado claramente sobre qué versa exactamente el conflicto
del que conoce, es decir un conflicto laboral en el que se debate sobre la
procedencia del despido llevado a cabo por la empresa de un trabajador por
incumplimiento contractual grave y culpable, exactamente el acoso sexual en el
trabajo que han sufrido tres trabajadoras. Supongo que por las circunstancias que
concurrieron alrededor del caso, bien recogidas en los exhaustivos hechos
probados de la sentencia de instancia, el TSJ considera necesario recordar, de
manera pedagógica, quiero suponer por estar pendiente otro juicio en la vía penal,
que la sentencia que resuelve este recurso “no posee como finalidad demostrar
la culpabilidad o inocencia de una persona, para eso está el ámbito penal que
lo determinará, de hecho, se da constancia en las actuaciones de ese
procedimiento por el que el MF y las acusaciones solicitan tras la instrucción
según se manifiesta unas penas relevantes. Lo que aquí se enjuicia es si
proceden los motivos de suplicación”. No desaparecen aquí las referencias a la
vía judicial penal, ya que se recogen en otros apartados de la sentencia,
supongo que para seguir enfatizando las diferencias del conflicto en sede
judicial laboral con respecto al que se ha suscitado en vía penal.
Antes de dar
respuesta a la petición de modificación de hechos probados, la Sala recuerda la
consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre los requisitos necesarios
para que pueda prosperar, señaladamente el de que tenga trascendencia para la
modificación del fallo, resaltando que solo “de forma excepcional” han de hacer
uso los TSJ de “modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por
el Juzgador o Juzgadora de instancia”.
La amplísima
petición de modificación efectuada por la parte recurrente (véase fundamento de
derecho cuarto) merece mínima acogida por el TSJ, ya que en unos casos no se
basa en pruebas documentales o periciales (únicas en las que puede basarse el
recurso), en otras se pretende sustituir la valoración de la juzgadora de
instancia, objetiva, por la del recurrente, subjetiva, y en otras porque no
tienen trascendencia alguna para la modificación del fallo. Salvo error por mi
parte, tras la lectura del citado fundamento solos se acepta la adición a los
hechos probados 21 y 24 en estos términos: “En referencia a la adición del
hecho probado 21, aunque para la Sala aparezca como intrascendente la modificación
pretendida no existe obstáculo en añadirla, ya que puede ser examinada en
ulterior recurso. Expuesto lo anterior, no hay inconveniente en adicionar tal
hecho lógicamente teniendo en consideración otras circunstancias del proceso
penal que constan en los hechos. Lo mismo puede decirse de la adición del hecho
probado 24º.
2. Entra la Sala
en el examen de las alegaciones formuladas de infracción de normativa y
jurisprudencia aplicable, en concreto los arts. 55.5 y 6 de la Ley del Estatuto
de los trabajadores, en relación con el art. 108 LRJS, y cita (así se recoge en
el fundamento de derecho quinto) “diversos artículos de la Constitución que
garantizan derechos fundamentales”
Tiene también
interés la sentencia del TSJ por su argumentación sobre si la empresa cumplió
con sus obligaciones formales y sustantivas sobre cómo proceder correctamente a
la decisión de despedir al trabajador y justificar las causas.
No se deduce, ese
es mi parecer y por tanto sin certeza, de las referencias a las infracciones
alegadas por la parte recurrente que se incluyera la mención a la vulneración
del Convenio núm. 158 de la OIT de 1982 sobre terminación de la relación de
trabajo, y más concretamente de su art. 7, que dispone que “No deberá darse por
terminada la relación de trabajo de un trabajador por motivos relacionados con
su conducta o su rendimiento antes de que se le haya ofrecido la posibilidad de
defenderse de los cargos formulados contra él, a menos que no pueda pedirse
razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad”.
En cualquier caso,
aquello que deseo destacar es que la Sala efectúa una amplia explicación sobre
cómo debe entenderse a su parecer el Convenio y dicho precepto. Rrecuérdese, dicho
sea incidentalmente ahora, y sin entrar en este, el debate abierto tras la
sentencia del TSJ de las Islas Baleares de 13 de febrero , de la que fue ponente el magistrado Joan Agustí, y las dictadas en sentido
contrario por otros TSJ , sirviendo como ejemplo la del TSJ de Cataluña de 4 dejulio , de la que fue ponente el magistrado Amador García.
Se sitúa el TSJ
extremeño, en principio, en una posición intermedia entre quienes defienden la
obligatoriedad de dar audiencia previa al trabajador antes del despido y
quienes niegan esa obligación, ya que por una parte se refiere al Convenio para
argumentar que “(el art. 7) no indica explícitamente la forma que debería adoptar
esta defensa ni la forma en que deberían presentarse los cargos”, y que aquello
que importa es que los cargos “se formulen y se comuniquen al trabajador sin
ambigüedad y que ofrezca a este una posibilidad de defensa real”.
Partiendo de los
hechos probados, y por tanto del expediente incoado por la empresa, antes de
que se le remitiera la carta de despido, afirma que el trabajador “ya conocía
los hechos determinantes de lo que luego fue despido disciplinario y alegó lo
que tuvo por oportuno”, por lo que concluye que el Colegio “ha actuado conforme a la normativa
y al Convenio reseñado”, sin que se haya producido indefensión alguna a la
parte ahora recurrente, que al tener conocimiento de los hechos “se ha podido
defender en las distintas instancias y fases”. Dicho sea ahora por mi parte,
trasladando esta tesis a cualquier otro conflicto, sería necesaria la apertura
de expediente a todo trabajador antes de proceder a su despido, para que pueda
ser escuchado antes de que la empresa adopte su decisión.
3. Un segundo
amplio bloque de la fundamentación jurídica de la sentencia está dedicado a la
prueba de los hechos y a las reglas sobre la carga de la prueba, con un muy extenso
análisis de la regla general del art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil,
con mención concreta a la posibilidad conferida en el apartado 7 (“Para la
aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el
tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que
corresponde a cada una de las partes del litigio”).
Traslada la teoría
general, aunque encuentro a faltar las reglas propias de proceso laboral sobre
la carga de la prueba que se contienen en la LRJS, y recuerda la tesis
defendida por el entonces demandante en instancia de no existir lo hechos que
se le imputaban y la discriminación sufrida por ser hombre, con rechazo por
parte de la magistrada de tal discriminación por ser inexistente, al no existir
“prueba directa ni siquiera una mínima presunción”.
Vuelve el TSJ, ya
he indicado antes que se refiere en varias ocasiones, a mencionar la
jurisdicción penal, ahora para afirmar, después de ratificar plenamente la tesis
del JS ya que los hechos imputados en el despido disciplinario “son contundentes
y rotundos”, que “no pretendemos evidentemente suplantar a la jurisdicción penal”
(no puede hacerse evidentemente, añado por mi parte, por la más que conocida independencia de los
diversos órdenes jurisdiccionales). Y una vez efectuada esta manifestación es
cuando entra a dar respuesta al recurso, haciendo suyos completamente los
argumentos, laborales, de la sentencia de instancia, al estar en presencia de
un acoso sexual en el trabajo (argumento sustantivo o de fondo) que ha llevado
a un despido disciplinario que se ha llevado a cabo con cumplimiento de todas las
garantías para el trabajador (argumento formal).
Las dos tesis
básicas de la sentencia del TSJ que me interesa destacar, que repito que son prácticamente
idénticas a las del JS, son las siguientes: en primer lugar, que la empresa “ha
acreditado los hechos, ha actuado de acuerdo con el Convenio de la OIT, formalmente
ha procedido de conformidad al art 55 del ET sin que se haya determinado de
manera alguna que este despido obedezca a motivos discriminatorios en modo
alguno y sin que quepa hablar de indefensión ni en fase preprocesal ni en la
judicial” (la negrita es mía); y en segundo término, que “es palmario que, en
la sentencia, la Magistrado en base a los hechos acreditados determina sin
lugar a duda que la decisión empresarial de despido no tiene su origen en el
ejercicio de acciones por el trabajador o en su condición de hombre sino en
otras causas que entiende acreditadas de manera sobrada. Se acreditan sobradamente
los hechos de la carta de despido y por tanto son encuadrables en los
correspondientes apartados ya reseñados”.
En definitiva,
para el TSJ la medida adoptada por la empresa es plenamente conforme a derecho,
o por decirlo con sus propias palabras, es “del todo punto proporcionada”,
añadiendo nuevamente una mención al ámbito penal al apoyar implícitamente su
resolución en este, al afirmar que la proporcionalidad de la medida existe, “máxime
si se tiene en cuenta las resoluciones acordadas en sede penal”. Toca esperar
desde luego, y escapa de este comentario, el juicio pendiente y la resolución
del Juzgado, en un orden jurisdiccional distinto del social.
Buena lectura
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