1. Es objeto de
anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada
por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo el 5 de marzo, de la que fue ponente el magistrado Ángel A.
Blasco, también integrada por las
magistradas Concepción Rosario Ureste y María Luz García, y el magistrado Juan
Molins.
La resolución
judicial estima parcialmente, en contra del criterio del Ministerio Fiscal en
su preceptivo informe y en el que abogaba por su improcedencia, el recurso de casación para la unificación de
doctrina interpuesto por tres trabajadores contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior
de Justicia de Andalucía (sede Málaga) el 12 de septiembre de 2023, de la que
fue ponente el magistrado Ernesto Utrera.
La Sala autonómica
había estimado parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la parte
empresarial demandada en instancia, revocando la sentencia dictada por el Juzgado
de lo Social núm. 10 de Málaga el 11 de julio de 2022. EL JS había estimado
parcialmente la demanda interpuesta en procedimiento por despido, y tras
absolver a una de las empresas demandadas, calificó de improcedentes los
despidos y condenó a otra de las demandadas a readmitir o indemnizar a los
trabajadores demandantes.
El resumen oficial
de la sentencia del alto tribunal, que ya permite tener un buen conocimiento
del conflicto y del fallo, es el siguiente:
“Sucesión de
contratas. La nueva contratista adquiere de la anterior algunos elementos
patrimoniales y contrata a un número significativo de los trabajadores que
prestaban servicios en la contrata para la empresa anterior. Derecho de los
actores a ser subrogados por la contratista entrante, aunque la saliente
hubiere aplicado un despido colectivo (acordado con el único delegado de
personal) inmediatamente antes de la efectividad de la transmisión. Efecto útil
de la normativa sobre transmisión de empresas”. El meramente descriptivo de la
sentencia del TSJ es este: “Despido colectivo. Sucesión de contratas.
Subrogación”.
El especial interés
de la sentencia radica a mi parecer en el cuidado estudio que se efectúa de la
jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y de su acogida
por el TS, sobre la Directiva 2001/23/CE del Consejo, de 12 de marzo de 2001,
sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al
mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de
empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de
actividad , y por consiguiente del art. 44 de la
Ley del Estatuto de los trabajadores que versa, justamente, sobre la sucesión
de empresa. Tiene además particular interés por estar implicadas como parte
empresarial dos Uniones Temporales de Empresa.
2. El litigio
encuentra su origen en sede judicial, como ya he indicado, con la presentación
de demanda, en procedimiento por despido, de tres trabajadoras y un trabajador contra
Sando Salzillo y Mundo UTE Caminito del Rey, y UTE Bobastro 2000, S.L.-Hermanos
Campano, S.L. La parte demandante exponía que habían sido objeto de un despido
colectivo por parte de esta última, pero, dado que a su parecer se había
producido una sucesión de contratas en favor de la primera, postulaban que la negativa
de ésta a la subrogación fuera declarada nula o, subsidiariamente, improcedente.
En la sentencia
del TSJ, antecedente de hecho cuarto, se transcriben los hechos probados de la
sentencia de instancia, de los que reproduzco los que considero más relevantes
para el mejor conocimiento del conflicto. Parto de que los demandantes
prestaban servicios para la empresa Bobastro 2000, S.L.- Hermanos Campano S.L.
UTE, que era la adjudicataria de la explotación de la concesión de uso del
Caminito del Rey, en donde prestaban sus servicios. En diciembre de 2021 se
adjudicó la explotación a Construcciones Sánchez Domínguez, S.A.-Salcillo
Servicios Integrales, S.L.U. y Mundo Management, S.A. UTE (UTE Caminito del
Rey). Como consecuencia de la pérdida de la contrata, la anterior adjudicataria
llevó a cabo un despido colectivo, justificándolo “por cese definitivo de la
actividad.
“... 6º En diciembre de
2021 Bobastro 2000 S.L.-Hermanos Campano, S.L. UTE contaba con 25 trabajadores
los cuales constan en el informe de vida laboral obrante al folio 103 de las
actuaciones. La UTE Construcciones Sánchez Domínguez, S.A.-Salcillo Servicios
Integrales, S.L.U. y Mundo Management, S.A. UTE (UTE Caminito del Rey) desde
que se hizo cargo del servicio ha dado de alta a 29 trabajadores, de los cuales
14 habían prestado servicios para la anterior concesionaria-folio 596-.
10º El 12 de
noviembre de 2021 Bobastro 2000 S.L.-Hermanos Campano, S.L. UTE comunicó al
delegado de personal la intención de iniciar un procedimiento de despido
colectivo ante la pérdida de la concesión del uso del Caminito del Rey; el 15
de noviembre de 2021 comunicó el inicio del periodo de consultas acompañando memoria
explicativa del expediente de regulación de empleo -folios 107 a 142-; el 16 de
noviembre de 2021 se extendió acta final con acuerdo entre el representante de
la UTE y el delegado de personal -folio 154 a 156-.
11º El 30 de
noviembre de 2021 se entregaron las comunicaciones individuales de despido a
los trabajadores fijando como fecha de efectos el 15 de diciembre de 2021; en
esta fecha los demandantes fueron dados de baja en la Seguridad Social -folios
224 a 246-.
12º La UTE
Construcciones Sánchez Domínguez, S.A.-Salcillo Servicios Integrales, S.L.U. y
Mundo Management, S.A. UTE (UTE Caminito del Rey) adquirió a la anterior
adjudicataria, Bobastro 2000 S.L.-Hermanos Campano, S.L. UTE, diverso material
utilizado en la prestación del servicio de concesión del Caminito del Rey,
habiéndose extendido facturas en fechas 7 de febrero de 2022 y 7 de marzo de
2022 -folios 296 a 299”.
3. Contra la
sentencia de instancia se interpusieron recursos de suplicación por los
demandantes y por la empresa condenada a readmitirlos o indemnizarlos, Sando
Zalzillo y Mundo UTE Caminito del Rey.
Conocemos en el
fundamento de derecho primero de la sentencia del TSJ que el JS apreció la
existencia de sucesión de empresas y por ello condenó a la nueva adjudicataria.
En su recurso, los trabajadores solicitaban que los despidos fueron calificados
como nulos, y la parte empresarial postulaba que se declarase la inexistencia
de despido y, subsidiariamente, que se aplicará otro cálculo de la antigüedad a
efectos de la indemnización a abonar, y el descuento de las cantidades que
hubieran podido percibir por prestar los trabajadores alguna actividad laboral.
El TSJ da
respuesta primeramente al recurso de la parte empresarial, al postular, al
amparo del art. 193 b) de la Ley reguladora de la jurisdicción social, la
modificación de hechos probados, siendo rechazada la pretensión, siguiendo la
consolidada jurisprudencia del TS al respecto, por ser las solicitadas carente de
trascendencia “para el signo del recurso”.
Sobre la alegada
infracción de normativa y jurisprudencia aplicable, al amparo del art. 193 c)
LRJS, en concreto del art. 56 LET en relación con los arts. 110 y 123 LRJS, y
de la jurisprudencia relativa al art. 44 LET y a la sucesión de contratas , la tesis
empresarial era que “... conforme a la doctrina contenida en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal
Supremo, de 27 de abril de 2016 [ ROJ: STS 2260/2016], la subrogación no podía
operar si, previamente al cambio de titularidad, ha existido una extinción del
contrato de trabajo, como era el caso”. En su impugnación del recurso
empresarial la parte trabajadora alegó que lo resuelto en dicha sentencia “era
radicalmente distinto al presente caso”
La citada
sentencia fue objeto de atención por mi parte en la entrada “¿Una justicia
lenta puede impedir la obligatoria subrogación de una empresa en los derechos y
obligaciones de un trabajador despedido? ¿Cuándo está “activo” el vínculo
contractual? Nota a tres sentencias del TS de 27 de abril de 2016 (con voto
particular discrepante de cuatro magistrados)” , a cuya lectura me permito remitir a todas las personas interesadas.
Por la parte
trabajadora, el recurso se interpuso al amparo del art. 193 c LRJS, impugnado
por la parte empresarial. Su tesis era que se había infringido el art. 124.13
a) 3ª LRJS, en relación con el artículo 51.1 LET, ya que “la decisión de la
adjudicataria entrante de no acceder a la subrogación, por afectar a la
totalidad de la plantilla, era constitutiva de un despido colectivo, que debía
calificarse como nulo tanto por la falta de tramitación de un expediente de
despido colectivo como por el fraude de ley por la elusión de la obligación de
subrogación”, con apoyo en la sentencia del TS de 17 de mayo de 2016, de la que
fue ponente el magistrado Ángel Blasco.
4. El TSJ pasa
revista, a partir del fundamento de derecho séptimo, a la jurisprudencia del TS
sobre el art. 44 LET, así como también a sus resoluciones anteriores sobre la
misma temática, y transcribe amplios fragmentos del fundamento jurídico segundo
de la sentencia de instancia.
Considera que, en
aplicación de la jurisprudencia referenciada, “la indiscutida extinción de los
contratos de los trabajadores, ocurrida el 15 de diciembre de 2021, con
anterioridad, por tanto, a que dos días después UTE Sando Salzillo Mundo se
hiciese cargo de la concesión (hechos probados 4º y 7º), hace inefectiva la
garantía de empleo que los trabajadores pretendían hacer valer en el recurso, y
debe conducir a eximir de responsabilidad a la recurrente en el trance
examinado”, rechazando pues la tesis de la sentencia de instancia, ya que “solo
sería viable si se estuviese ante una pretendida subrogación de la cedente y
una negativa de la cesionaria, pero no tiene validez cuando, previamente a esa
supuesta subrogación, la empresa saliente ha tomado una decisión de naturaleza
indiscutiblemente extintiva, como lo fue, en este caso el despido derivado de
un despido colectivo por causas organizativas, singularmente, por pérdida de la
explotación que se le fue adjudicada en su día, según rezan la cartas
entregadas (hechos probado 4º, folios9 a 14)”.
5. Contra la
sentencia de suplicación se interpuso RCUD por la parte trabajadora planteando
dos motivos: el primero, “relativo, a la obligación de la empresa adjudicataria
de la contrata de subrogase en los demandantes, denunciando infracción de lo
dispuesto en el art. 44.1 ET y art. 3 Directiva 2001/23/CE y del art. 124.13
LRJS, en relación con el art. 51.1 ET; el segundo, “la necesidad de que la no
subrogación de los actores sea calificada como despido nulo. Al efecto,
denuncia infracción de lo dispuesto en el artículo 124.13 LRJS, con relación al
art. 51.1 ET”.
Se aportaron como sentencias
de contraste, para cumplir con el requisito previsto en el art. 219.1 LRJS, otra
sentencia del TSJ andaluz de 18 de junio de 2015, de
la que fue ponente el magistrado Raúl Paéz, para el primer motivo del recurso,
y la sentencia antes citada del TS de 17 de mayo de 2016 para el segundo.
Con prontitud
centra la Sala las cuestiones a las que debe dar respuesta, tal como lo explica
claramente en el fundamento de derecho primero:
“La primera de
ellas, determinar si nueva empresa adjudicataria de la contrata debe de
subrogase en los demandantes, teniendo en cuenta que la empresa adjudicataria
anterior para la que venían prestando sus servicios había aplicado un despido
colectivo por causas productivas consistentes en la pérdida de la contrata, que
afectaba a la totalidad de la plantilla y que finalizó con acuerdo suscrito con
el único delegado de personal. La segunda de las cuestiones consiste en
determinar si el despido de los actores debe ser calificado como nulo porque la
nueva empresa adjudicataria debería haber tramitado un despido colectivo”.
Primeramente, pasa
revista al contenido, fáctico y jurídico, de la sentencia de instancia, así
como de la dictada por el TSJ y ahora recurrida.
6. Tras examinar,
por lo que respecta a la sentencia aportada de contraste en el primer motivo de
contraste, la contradicción obligatoriamente necesaria con la recurrida,
concluye que efectivamente hay cumplimiento del art. 219.1 LRJS, partiendo de
que el núcleo de contradicción, no desvirtuado por algunas diferencias
existentes entre ambas resoluciones judiciales, reside en “en determinar si la
pérdida de una contrata es motivo suficiente para proceder a un despido por
causas productivas y lo que provoca es la neutralización de la obligación de subrogación
de la contratista entrante”. Así lo explica en el apartado 2 del fundamento de
derecho segundo:
“en ambos casos la
contratista saliente, en vísperas de la transmisión de la contrata, procedió a
despedir a los trabajadores afectos a la misma y que deberían haber sido
subrogados por la entidad entrante. En la sentencia recurrida se procede a
efectuar un despido colectivo y en la referencial, varios despidos objetivos.
En las dos sentencias comparadas la obligación de la empresa entrante de
subrogar a los actores era evidente: en la referencial por mandato del convenio
aplicable; en la recurrida por efecto de la adquisición patrimonial y la
posterior contratación de la mayoría de los trabajadores afectos a la contrata.
En ambos casos los trabajadores reclamantes sostienen idéntica pretensión: la
nulidad de las extinciones anteriores a la subrogación y la declaración de la
obligación de la empresa adquirente de subrogarse en sus contratos; todo ello
con fundamento en la aplicación del artículo 44 ET y la Directiva queel
precepto estatutario traspone (Directiva 2011/23/CE, de 12 de marzo). Sin
embargo, las sentencias han llegado a resultados distintos. La recurrida
considera que la necesidad de subrogación exige que las relaciones laborales a
subrogar estén vivas y considera que en el caso no lo están por haberse
extinguido a través de un despido colectivo cuya causa era, solamente, la
finalización de la contrata, despido que considera lícito. Sin embargo, la de
contraste, entiende que la obligación de subrogación no queda enervada por el
hecho de que los trabajadores a subrogar hubiesen vistos extinguidos sus
contratos por despido objetivo cuya única causa era la finalización de la
contrata”.
Para responder al
motivo del recurso, la Sala procede a un amplio y detallado análisis de la
jurisprudencia del TJUE y de su acogida por la del TS. Sobre dicha jurisprudencia
es muy recomendable la consulta de los blogs del profesor Ignasi Beltrán deHeredia y del letrado David Martínez Saldaña . Por mi parte, he prestado atención a esta temática en varias entradas
anteriores, de las que permito citar algunas:
Entrada “¿Recuperan los agentes locales de promoción de empleo andaluces la sonrisa? Sobre la declaración de nulidad de los despidos producidos en el Consorcio de unidades territoriales de empleo, desarrollo local y tecnológico de Sierra Morena. Notas a la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2014”
Entrada “Sucesión de empresa y responsabilidad solidaria de cedente y cesionario. Notas a la importante sentencia del TJUE de 11 de julio de 2018 (asunto C-60/17). Aplicación del art. 44 de la LET y no del art. 14 del convenio colectivo de empresas de seguridad”
Entrada “Con prudencia, el TJUE considera aplicable la Directiva sobre traspaso de empresas al personal de las notarías. Notas a la sentencia del TJUE de 16 de noviembre de 2023 (asuntos acumulados C-583/21 a 586/21)”
Entrada “La aplicación de la jurisprudencia del TJUE por el TS en supuesto de sucesión de empresa según convenio colectivo, con responsabilidad solidaria de cedente y cesionario. Notas a la importante sentencia de 27 de septiembre de 2018 (y recordatorio de la STJUE de 11 de julio, C-60/17)”
Tras el amplio
examen de la jurisprudencia del TJUE y del propio TS , la Sala estimará el RCUD
respecto al primer motivo del recurso, encontrándose su fundamentación en los apartados
3 y 4 del fundamento de derecho cuarto, que por su especial importancia
reproduzco a continuación:
“3.-A tal
efecto, aunque nuestra jurisprudencia viene declarando el carácter constitutivo
del despido y que produce la extinción del contrato desde su fecha y ha
interpretado que se trataría de una resolución contractual extrajudicial de
suerte que la referida extinción del contrato se produce en el momento del
despido, y no cuando se dicta la sentencia que resuelva sobre su calificación
jurídica [ SSTS de 27 de febrero de 2009(Rcud. 1715/2008); de 10 de junio de
2009 (Rcud. 3098/2007); de 17 de mayo de 2000 (Rcud. 1791/1999) y de 21 de
octubre de 2004 (Rcud. 4966/2002); entre otras] de tal doctrina, como regla, no
puede derivarse la interpretación de que el referido carácter constitutivo del
despido genere la extinción automática de las acciones que el trabajador
despedido tenga y pueda y deba ejercitar oportunamente para acreditar, en su
caso, que no debía haber sido despedido sino que tenía derecho a continuar
prestando servicios en otra empresa que por sucesión, subrogación convencional
o por otras causas, estuviera obligada a subrogarse en los contratos laborales
de la anterior. De entenderse lo contrario, sería muy fácil eludir la
subrogación convencional en los supuestos de sucesión de contratas si la
empresa saliente despide a un trabajador momentos antes de cesaren la contrata
y el trabajador que tuviera derecho a ser subrogado por el mero hecho de estar
despedido, expresa o tácitamente, ya no pudiera dirigir también la demanda de
despido contra la empresa entrante y pretender la subrogación convencional.
4.-La aplicación de
la anterior doctrina al supuesto enjuiciado conduce a la estimación de este
motivo del recurso ya que la única causa de despido invocada en la extinción
colectiva, llevada a cabo poco antes de la finalización de la contrata y
materializada -por lo que a los actores se refiere- dos días antes de la
entrada de la nueva empresa en la contrata, era la finalización del encargo por
pérdida de la contrata a la que estaban adscritos los actores. Mediante tal
expediente de regulación de empleo -pactado con el único delegado de personal
de la empresa- y la posterior rescisión de los contratos de los trabajadores se
truncó el efecto útil de la normativa protectora de los trabajadores en
supuestos de transmisión de empresa consistente en la continuidad de las
relaciones de trabajo adscritas a la contrata a través del mecanismo de la
extinción de los contratos -inmediatamente anterior a la transmisión- cuyo
efecto no puede ser, en modo alguno, la neutralización de la obligación de
subrogación impuesta legalmente; obligación que debe ser mantenida, declarando
la responsabilidad de su incumplimiento a la empresa cesionaria” (la negrita es
mía) .
7. No entrará la
Sala a conocer del segundo motivo del recurso por no apreciar la contradicción
requerida por el art. 219.1 LRJS, justificándolo en estos términos:
“... ni los hechos
son sustancialmente iguales, ni las pretensiones son exactamente las mismas ni
los fundamentos tienen conexión de clase alguna. En efecto, por lo que hace a
los hechos existen diferencias importantes ya que, en la sentencia recurrida
estamos ante un despido colectivo cuyo único motivo es la pérdida de la
contrata en la que prestaban servicios los trabajadores que provocó la no
subrogación de los trabajadores por parte de la nueva contratista. Nada de ello
ocurre en la sentencia referencial en la que el despido de la actora obedece a
que su empleadora alegó causas productivas por disminución del volumen de la
contrata, alegando la trabajadora la existencia decesión ilegal entre la
empresa principal y su empleadora la contratista; igualmente se constató que se
habían despedido a otros trabajadores y que el número total superaba los
umbrales del artículo 51 ET. Tampoco coinciden los fundamentos de las
pretensiones, mientras que en la recurrida está en cuestión el efecto útil de las
normas protectoras sobre transmisión de empresa y las consecuencias de su
inaplicación en los despidos de los actores, en la referencial lo que se
discute es si se han superado o no los umbrales del artículo 51 ET a efectos de
determinar si el despido es nulo por elusión del régimen procedimental de los
despidos colectivos”.
8. Por todo lo
anteriormente expuesto, el TS estima parcialmente el RCUD, casa y anula la
sentencia del TSJ, resuelve el debate en suplicación “desestimando los de tal
clase formulados”, y declara la firmeza de la sentencia del JS.
Buena lectura.
No hay comentarios:
Publicar un comentario