1. Es objeto de
anotación en esta entrada del blog la sentencia
dictada por la Sala de lo Social del Tribunal
Supremo el 8 de noviembre, de la que fue ponente el magistrado Ignacio
García-Perrote, también integrada por los magistrados Antonio V. Sempere y
Sebastián Moralo, y la magistrada María Luz García.
La resolución judicial
estima parcialmente, en contra del criterio sostenido por el Ministerio Fiscal
en su preceptivo informe y que abogaba por su improcedencia, el recurso de
casación para la unificación de doctrina interpuesto por la parte empresarial,
Xunta de Galicia, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal
Superior de Justicia de Galicia el 27 de mayo de 2022, de la que fue ponente el
magistrado José Mariño Manuel.
El TSJ había estimado el
recurso de suplicación interpuesto por la parte trabajadora contra la sentencia
dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Vigo el 6 de abril de 2021, en
procedimiento por despido, que había declarado la relación laboral indefinida
no fija, estimando la Sala que la calificación jurídica de la trabajadora era
la de fija.
El amplio resumen
oficial, que ya permite tener un excelente conocimiento del conflicto y del
fallo, es el siguiente: “Consellería de Política Social. Xunta de Galicia.
Relación laboral indefinida no fija. La aprobación de los ejercicios de una
oposición a plaza fija, pero sin obtener plaza, previendo expresamente las
bases de la convocatoria que no se podía declarar la superación del proceso
selectivo por un número superior de aspirantes que las plazas convocadas, no
permite calificar la relación laboral de fija, pero sí indefinida no fija al
constatarse el fraude en la contratación temporal”.
Tuve conocimiento
de esta importante sentencia a través de la publicación de una síntesis de la
misma en el blog de Apiscam el 27 de noviembre, titulada “La Sala de lo
Social del Tribunal Supremo tumba sentencia de fijeza del Tribunal Superior de
Galicia ante abuso de temporalidad de laboral público con fase de oposición
aprobada en proceso selectivo para ser fijo: no cabe la fijeza si la norma prohíbe
superar el proceso a más aspirantes que plazas convocada”, y en la que efectúa
un amplio recordatorio de las cuestiones prejudiciales planteadas ante el
Tribunal de Justicia de la UE pendiente de resolver y que versan sobre cuál
debe ser la calificación jurídica que se otorgue al contrato de una persona
trabajadora en el sector público que ha devenido contrario a derecho por
incumplimiento de la normativa aplicable.
La relevancia
especial de esta sentencia radica a mi parecer en que cierra, da por zanjado
jurídicamente hablando, el debate existente desde hace varios años en la Sala
Social del TSJ gallego sobre la calificación jurídica de un contrato que,
inicialmente formalizado conforme a derecho, ha devenido fraudulento con
posterioridad, y lo hace a favor de la tesis que, además, viene sosteniendo
desde hace mucho tiempo, cual es la considerar la relación laboral en el sector
público que ha devenido fraudulenta como indefinida no fija.
La particularidad
especial de esta sentencia radica además en que da respuesta, en sentido
desestimatorio, a la tesis de la parte trabajadora de ser de aplicación la del
llamado caso AENA, sentencia https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/326d81a97308f4d7/20211209 de 16 de noviembre de 2021, de la que fue
ponente la magistrada María Luz García, y que mereció especial atención por mi
parte en la entrada “AENA. Fijeza para personal laboral temporal en situación
abusiva que concursó anteriormente para ocupar una plaza fija. Notas a la
sentencia del TS de 16 de noviembre de 2021” http://www.eduardorojotorrecilla.es/2021/11/aena-fijeza-para-personal-laboral.html
2. Me permito
recordar, antes de analizar la sentencia del TS, que los debates existentes enla sala autonómica gallega fueron objeto de mi atención hace ya tres años , y
que, con las actualizaciones judiciales posteriores en líneas semejantes, me
sigue pareciendo perfectamente válida la síntesis que efectué de aquellos, que
ahora resumo:
“…Tesis favorable
a la adquisición de fijeza. La sentencia estrella, a la que siguen (y copian)
todas la demás que se pronuncian en el mismo sentido, es la núm. 3950/2018 de
28 de junio (Rec. 1102/2018), siendo
importante reseñar que el proceso de selección se había celebrado de acuerdo a
los principios de mérito, igualdad y capacidad, y que quedó probado en
instancia que se habían convocado como temporales plazas que eran
estructurales.
… A medio camino
entre la tesis favorable a la fijeza y aquella que apuesta por el
reconocimiento de la condición de indefinido no fijo se sitúa la tesis de la
sentencia 3538/2020 de 17 de junio (Rec. 9/2019), en la que se declara la
inadecuación de procedimiento (conflicto colectivo) y no se entra a resolver
sobre la pretensión de que fueran declarados fijos un determinado número de
trabajadores que superaron las pruebas selectivas para personal laboral temporal (y para plazas,
según la parte demandante, de carácter estructural)…
… Sentencias que
mantienen tesis distintas, aun cuando no me atrevo a calificarlas de totalmente
contrarias, a la primera referenciada, y declaran que no puede declararse la
fijeza cuando la contratación se efectuó tras superar un proceso de selección
para la ocupación de una plaza con modalidad contractual de duración
determinada. A mi parecer, sin duda la sentencia más importante, y más
fundamentada, es la núm. 2922/2020 de 1 de julio (Rec. 5589/2019). Tras poner
de manifiesto, con una elegancia jurídica que hay que aplaudir, que hay “dos
líneas doctrinales” en la Sala, la sentencia defenderá que para poder llegar a adquirir
la condición de fijeza es necesario que se haya superado un proceso de
selección para acceder a la condición contractual de personal fijo, y defiende
esta tesis porque la atribución de fijeza a quienes solo hayan superado un
proceso de selección para acceder a una contratación temporal, “supone vulnerar
los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad en el acceso a
cargos públicos ( artículos 23 y 103 de la Constitución Española), así como los
principios legales derivados de ellos, en particular los de publicidad de las
convocatorias y de sus bases, y de transparencia(artículo 55 del Estatuto
Básico del Empleado Público)”…
3. El litigio
encuentra su origen en sede judicial, como ya he apuntado, con la presentación
de demanda en procedimiento por despido. Es conveniente conocer los hechos
probados en la sentencia de instancia:
"Primero.- La demandante Dª. Luisa ,
mayor de edad y con DNI número NUM000 , viene prestando servicios para la Xunta de Galicia, Consellería de
Política Social, desde el día 3 de diciembre de 2007, con la categoría profesional
de fisioterapeuta en el Centro de Atención a Personas con Discapacidad de
Redondela, haciéndolo mediante contrato de interinidad para cubrir la plaza
vacante NUM001 y con duración hasta que dicha plaza se cubriese por el
procedimiento legalmente establecido.
…
Tercero.- La actora participó en un
proceso selectivo en el año 2003 y no llegó a obtener plaza pero, aprobadoslos
ejercicios, pasó a la lista de contratación temporal, desde la que fue
contratada para el puesto que actualmente ocupa.
Cuarto.- La trabajadora prestó
servicios para la demandada ya en otros períodos anteriores: del 18 de enero al
16 de marzo con la Consellería de Educación, del 26 al 30 de marzo para
sustituir a una trabajadora en situación de incapacidad temporal y del 24 de
julio al 15 de septiembre de 2017 mediante contrato de interinidad para
sustituir sucesivamente las vacaciones de dos empleadas.
Estimada
parcialmente la demanda con declaración del carácter indefinido no fijo del
vínculo contractual, la parte trabajadora interpuso recurso de suplicación al
amparo de los apartados b) y c) del art. 193 de la Ley reguladora de la
jurisdicción social. Respecto a la infracción de normativa y jurisprudencia
aplicable, la tesis de la recurrente era (véase fundamento de derecho tercero)
que “existiendo fraude la relación laboral debe entenderse de carácter fijo y
no indefinido no fijo, habiendo superado la actora un proceso selectivo respetuoso
con los principios de publicidad, libre concurrencia, mérito y capacidad, cuyas
bases se publicaron el DOG nº 326 de 4/12/2003…”, con petición de indemnización
de 6.250 euros por los daños causados por la conducta empresarial contraria a
derecho a su parecer. Con apoyo en sentencias anteriores de la propia Sala, y
de la dictada por el TS en el caso AENA, se acogerá la pretensión de fijeza
solicitada por la recurrente, destacando que la actora “lleva más de 13 años
ocupando una plaza vacante, lo que pone de manifiesto el carácter estructural
de la misma”.
Dado que gran parte de la tesis del TSJ se sustenta en el “caso AENA”, y que más adelante no será aceptada por el TS al estimar el RCUD, conviene recordar con brevedad los contenidos más destacados de la sentencia de 16 de noviembre de 2021 tal como fueron objeto de explicación por mi parte en una entrada anterior
“… el TS entra a
resolver el RCUD y examina también la alegación de la parte recurrida de haber
superado unos procesos de selección para acceder a un régimen de fijeza en la
contratación, tal como he expuesto con anterioridad. Dado que la sentencia
recurrida no entró a valorar esta circunstancia, sí lo hace el TS justamente
por que así se plantea en el escrito de impugnación al RCUD, en el que se
solicitaba que se mantuviera la condición de trabajadora fija declarada en la
sentencia del JS y confirmada por el TSJ, ya que la actora “había participado
en convocatorias de acceso al empleo fijo, superando el proceso selectivo sin
plaza, tal y como reflejan los hechos probados, activándose el mandato del art.
25 del Convenio Colectivo”.
Recuerda a
continuación la Sala, con transcripción de los textos, los arts. 25 y 28 del
convenio colectivo aplicable, que regulan la bolsa de candidatos en reserva y
la contratación fija y temporal respectivamente, así como también la
disposición transitoria novena. Más adelante, recuerda igualmente aquello que
consta en hechos probados, es decir que la trabajadora participó en una
convocatoria externa de plazas fijas en 2006, que superó el proceso selectivo y
que no obtuvo plaza, por lo que quedó inscrito en la bolsa de reserva.
Justamente es la
participación en esa convocatoria de plazas fijas la que supondrá una respuesta
de la Sala distinta, que no contraria como inmediatamente se matizará, a su
consolidada jurisprudencia sobre la existencia de una relación contractual
indefinida no fija cuando la contratación temporal ha devenido en fraudulenta,
ya que planteada la cuestión en estos términos es claro que la trabajadora pasó
“por un proceso de selección, acorde con los principios de igualdad, mérito,
capacidad y publicidad, que fue superado, aunque sin obtener plaza”.
Por ello, y en
atención, siempre partiendo de los hechos probados en instancia, que ese
proceso al acceso a plaza de la categoría profesional y nivel profesional era
el mismo que venía ostentando desde su primera contratación, la Sala concluye
que “puede decirse que la demandante ha adquirido la condición de fija en la
demandada ya que la figura del indefinido no fijo, como se ha dicho por esta
Sala, persigue salvaguardar los principios que deben observarse en el acceso al
empleo público a fin de evitar que el personal laboral temporal contratado
irregularmente por una entidad del sector público adquiera la condición de
trabajador fijo en el puesto que venía desempeñando, al margen de aquellos
principios”. Como en el presente caso, se insiste por la Sala, estos principios
se habían respetado, al haber participado la trabajadora “en una convocatoria
externa para cobertura de plazas fijas, de manera que ha sido debidamente
valorada, superando el proceso selectivo”, no es relevante, aunque auguro que
habrá ahora un buen debate jurídico sobre la situación de los “aprobados sin
plaza” en todas las Administraciones y entidades del sector público, que la
trabajadora no obtuviera la plaza, ya que se dio cumplimiento a las “exigencias
constitucionales” para el acceso estable a la función pública.,,”.
4. Contra la
sentencia del TSJ se interpuso RCUD por la parte empresarial, aportando como
sentencia de contraste la dictada por otra sección del mismo tribunal el 14 de
octubre de 2021 , de la que fue
ponente el magistrado Jorge Hay, que
entra claramente en el tercer grupo de la clasificación efectuada con
anterioridad.
Por consiguiente,
es claro e indubitado que se daba la contradicción requerida por el art. 219.1
LRJS, ya que en la sentencia recurrida se declaró la fijeza del vínculo contractual,
mientras que en la de contraste la declaración fue de su carácter indefinido no
fijo. La tesis básica de la sentencia de contraste es que “la Sala no comparte,
por tanto, que la actora sea considerada fija de plantilla, la convocatoria a
que se refiere al HDP 7º, si bien se trataba de un proceso selectivo para
cubrir con carácter definitivo las plazas, se convocaban cuatro plazas de
educador, pero la actora quedó en el puesto sexto en la lista de aprobados, por
lo que no puede considerarse que superara el proceso selectivo” (la
negrita es mía)
La parte
empresarial denunció “la infracción de los artículos 61.7 del EBEP, 57.2 de la
LEPG y 7 y 8 del Convenio colectivo de aplicación, así como de los artículos
23.2 y 103 de la CE, con cita de la STS 1112/2021, de 16 de noviembre (rcud
3245/2019), por vulneración de los principios de igualdad, mérito y capacidad”
5. Con prontitud
centra la Sala la cuestión a resolver, que no es otra que “determinar si la
aprobación de los ejercicios de la fase de oposición de un proceso selectivo,
sin obtener plaza y pasando a ingresar la listade contratación temporal,
permite calificar la relación laboral de fija (en vez de indefinida no fija)”.
Con mayor
claridad, si cabe, se explica en el primer párrafo del fundamento de derecho
tercero (cuyo título, por cierto, no deja lugar a dudas de cuál será la
respuesta: “la no superación del proceso selectivo impide calificar la relación
laboral de fija”):
“La cuestión
suscitada en el presente recurso se circunscribe a determinar si la actora, que
viene prestando servicios para la Xunta de Galicia, Consellería de Política
Social, desde el día 3 de diciembre de 2007, mediante un contrato de
interinidad por vacante, debe ser declarada fija, por haber participado en el
año 2003 en el proceso selectivo concurso-oposición para el acceso a las
categorías del personal laboral fijo, aprobando los ejercicios pero sin
llegar a obtener plaza, como sostiene la sentencia recurrida o, por el
contrario, la doctrina correcta es la contenida en la sentencia referencial,
que niega la declaración de fijeza, cuando la actora no superó el proceso,
aun habiendo aprobado alguna parte integrante del mismo (la negrita es mía)
6. El TS dará
primeramente respuesta a si es aplicable o no la jurisprudencia sentada en el
caso AENA a este litigio, siendo
negativa su respuesta.
Dado que la parte
recurrente alegó la infracción del art. 8 del convenio colectivo aplicable, que
regula el acceso a la condición de personal laboral fijo, la Sala recuerda cuál
es su contenido:
"1. El acceso
a las distintas categorías de personal laboral fijo de la Xunta de Galicia se
realizará, luego de convocatoria pública realizada para el efecto, mediante
concurso-oposición.
2. El
concurso-oposición consistirá en la superación de las pruebas correspondientes
así como en la posesión previa, debidamente valorada, de determinadas
condiciones de formación, méritos o niveles de experiencia.
En todo caso, será
necesario, para superar el proceso selectivo, superar la fase de
oposición.".
En interpretación
literal del precepto, el TS concluye que cualquier persona que pretenda acceder
a la fijeza laboral debe superar “la fase de oposición”
Como puede
observarse, se trata de un concurso-oposición de dos fases en el que, “acumulativamente,
en primer lugar, han de aprobarse las pruebas correspondientes y, en segundo
término, ha de valorarse la formación, méritos o niveles de experiencia, siendo
necesario, en todo caso, superar la fase de oposición, algo que no ocurrió en
el supuesto enjuiciado”. Confirma su tesis acudiendo a los requisitos de la
convocatoria de 2003, en la que se disponía de manera clara e indubitada que
“en ningún caso el Tribunal podrá declarar que superaron el proceso selectivo
un número superior de aspirantes que el de plazas convocadas, resultando que
cualquier propuesta de aprobados que contravenga lo así establecido será nula
de pleno derecho”. Al no haber superado el proceso selectivo, la trabajadora
después demandante entró en una bolsa de contratación temporal, y fue por estar
en la misma como fue contratada en 2007 en condición jurídica de trabajadora
interina para ocupar una vacante.
En definitiva,
recapitula la Sala la superación del proceso selectivo implicaba superar las
dos fases, y no solo la aprobación de los ejercicios correspondientes a la fase
de oposición, y “por ello, como la actora no superó dicho proceso, no
obtuvo plaza” (la negrita es mía).
7. Ahora bien,
como la Sala autonómica gallega asentó también gran parte de su tesis
estimatoria del recurso de suplicación en la sentencia del caso AENA, el TS
entre en la cuestión litigiosa para señalar con claridad que no es aplicable
dicha doctrina, por cuanto el supuesto en el que se basó aquella “es bien
distinto” del ahora examinado.
Y llega a tal
conclusión, tras subrayar primeramente que la sentencia considera aplicable a
las sociedades mercantiles estatales, en contra del criterio de la sentencia
recurrida, los principios de acceso al empleo público proclamados en los arts.
103 CE y 55 EBEP, al examinar la normativa convencional aplicable en aquel
litigio y a la que me referí con detalle en el comentario que efectúe en su
momento y que he recogido sumariamente con anterioridad, que tanto en el art.
25 como en el 28 del convenio hacen referencia a la contratación de personal, tanto
temporal como fijo, a través de la
“bolsa de candidatos en reserva” (la negrita es mía). De tal manera, enfatiza
la Sala para marcar nítidamente las diferencias con el supuesto litigioso ahora
enjuiciado, que “…lo relevante es que dicha bolsa de candidatos en reservase
utiliza, no solo para posteriores contrataciones temporales, sino también -se
dispone expresamente- para contrataciones con carácter "fijo". Y ello
es así hasta el punto de, de conformidad con el artículo 28 del convenio
colectivo, las contrataciones de carácter "fijo" se realizan, no solo
a través de proceso de selección externa, sino -se dispone también
expresamente- "a través de la bolsa de candidatos en reserva”.
8. No siendo de
aplicación la sentencia del caso AENA al litigio actual, la Sala recuerda su
consolidada jurisprudencia sobre la condición de relación laboral indefinida no
fija cuando un contrato celebrado en principio conforme a derecho para cubrir
temporalmente una vacante, se convierte más adelante en irregular por superar
el plazo legalmente previsto para la convocatoria de la plaza, y para ello
acude a su importante sentencia, dictada por el Pleno, el 28 de junio de 2021,
de la que fue ponente el magistrado Ángel Blasco, y que encuentra su razón de ser en la previa dictada por el TJUE el 3de junio (asunto C-726/19) , ya que, “aunque, estrictamente no se
trata de la aplicación del artículo 70 EBEP, su extensión extraordinariamente
larga en el tiempo, sin motivo ni justificación alguna y con incumplimiento por
parte de la entidad demandada de sus obligaciones en relación a la cobertura de
la plaza, lleva a entender que ha existido un fraude de ley en los términos
previstos en el artículo 15.3 ET y una infracción de los términos previstos en
el Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada que figura en el Anexo
de la Directiva 1999/70/CE”.
La sentencia de 28 de junio
de 2021 fue objeto de detallada atención por mi parte en la entrada “La saga
“personal interino laboral”. Modificación de la jurisprudencia del TS (y a la
espera de la anunciada reforma del EBEP)” , en la que me manifesté en estos términos (y con la que concluyo este
artículo):
“… acogiendo la
jurisprudencia del TJUE respecto a la necesidad de efectuar una interpretación
conforme de la normativa nacional a la comunitaria concluye que “salvo muy
contadas y limitadas excepciones, los procesos selectivos no deberán durar más
de tres años a contar desde la suscripción del contrato de interinidad, de
suerte que si así sucediera estaríamos en presencia de una duración
injustificadamente larga”, apoyándose tanto en la dicción literal del art. 70,1
EBEP, realizando por ello una interpretación contraria a la que hasta ahora se
había venido efectuando, como en el dato de que ese periodo de tres años es el
fijado en la normativa laboral como límite general para los trabajadores
contratados por obra o servicio (si bien recordemos que puede ampliarse doce
meses más por vía convencional), y que
también es el existente en los contratos de fomento de empleo de las personas
con discapacidad, y que ya se había utilizado con anterioridad en diversas
medidas de fomento de empleo, y en efecto recuerdo ahora por mi parte, y a
titulo de ejemplo, el Real Decreto 1989/1984, de 17 de octubre, por el que se regulaba
la contratación temporal como medida de fomento del empleo, que abrió la puerta a la “cultura de la
temporalidad” en España, que fijaba una duración no inferior a seis meses ni
superior a tres años…
… Llega ya el momento de aplicar la
reflexión/modificación al caso concreto analizado, tras el que vendrán sin duda
en el mismo sentido todos aquellos pendientes de resolución y en los que se den
bastantes o muchas similitudes con el caso ahora analizado. El contrato de la
trabajadora demandante se suscribió el 10 de noviembre de 2009 y se extinguió
el 30 de junio de 2017, como consecuencia de la ocupación de la plaza por quien
la obtuvo en el concurso de traslado entre personal fijo. ¿Duración de la organización
y publicación del concurso? Seis años. ¿Concurso abierto o interno? Ya he dicho
que se trataba de concurso de traslado entre personal que tenía ya la
consideración de trabajador fijo de plantilla. ¿Suponía incremento del gasto
público? No porque la plaza ya estaba ocupada por un trabajador temporal que
percibía la correspondiente remuneración. Consecuencia de todo los
anteriormente expuesto, que insisto que supone una alteración relevante de la
jurisprudencia anterior de la Sala, es que “no existe circunstancia alguna que
pueda justificar la inactividad de la Administración durante tan amplio período
de tiempo”.
Buena lectura.
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