1. El jueves 25 de
noviembre, el letrado Pablo Sánchez Martínez publicó un tweet en el que manifestaba su gran
satisfacción por una sentencia que le había sido notificada. El texto literal era
el siguiente: “Hay partido!!! Me acaban de notificar sentencia TS RCUD que
vuelve a abrir la brecha: Trabajador contratado temporalmente en fraude de Ley
en AENA SA SME es FIJO y NO INDEFINIDO NO FIJO si ha pasado proceso de
selección con criterios del 55 EBEP. STS 1112/2021 de 16/11/21”.
La noticia mereció
inmediatamente especial atención en las redes sociales, haciéndose eco de ella,
y ya de algunas valoraciones jurídicas al respecto, en el blog de la Asociaciónde Profesionales de Informática de Sanidad de la Comunidad de Madrid (APISCAM)
Con rapidez digna
de elogio, acompañada de la rigurosidad que impregna a todas sus entradas, el
profesor Ignasi Beltrán de Heredia publicó en su reconocido blog el artículo
titulado “Temporalidad ilícita y previa superación de un proceso selectivo:sólo si es para una plaza fija permite reconocer la «fijeza» (STS 16/11/21)” ,
en la que procedió a un muy detallado análisis de la sentencia y efectuó una valoración
crítica de la misma con aportación de propuestas para mejorar la situación del
personal temporal de acuerdo a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la
Unión Europea.
Tuve acceso a la
sentencia el jueves 25 a última hora, y se lo agradezco a quien tuvo la
amabilidad de enviármela, ya que fue objeto de mi atención, tras una primera y
rápida lectura, en una reunión de
profesorado en mi Universidad el viernes 26, y supongo que alguna referencia a
ella puede aparecer también en la comparecencia que tendré el lunes 29 ante la
Ponencia que debe informar la proposición de ley de estabilización de lastrabajadoras y trabajadores del sector público presentada en el Parlament de
Catalunya por el Grup Parlamentari de la Candidatura d’Unitat Popular - Un Nou
Cicle per Guanyar
El texto ya ha
sido publicado en el blog del profesor Beltrán de Heredia y también en el de APISCAM, por lo que puede procederse a su lectura íntegra
por parte de todas las personas interesadas.
Remitiendo por mi
parte a la lectura del artículo del profesor Beltrán de Heredia y muy en especial
a sus propuestas, el propósito de esta entrada es destacar solo los contenidos más
relevantes de la sentencia, en cuanto que reconoce la fijeza para una trabajadora
temporal en una sociedad mercantil estatal como es AENA, si bien mantiene con
carácter general su consolidada jurisprudencia sobre la condición de trabajador
indefinido no fijo para quienes se encuentren en situación de laboralidad
temporal abusiva.
La rapidez con la
que evolucionan los acontecimientos en clave política (pendiente aún el debate
en el Pleno del Congreso, el 2 de diciembre, del Proyecto de Ley sobre reducción
de la temporalidad en el empleo público), jurídica (sentencias diversas y diferentes
respecto a la conversión o no en fijeza de una situación de laboralidad
temporal abusiva) y social (presión de las asociaciones de temporal interino
por una parte para el reconocimiento jurídico de su estabilidad profesional, y
reciente aparición de tesis radicalmente contrarias al proyecto de ley por
parte de algunos colectivos de personal funcionario – véase al respecto el
informe del Sindicato Andaluz de Funcionarios
) ponen de manifiesto que todavía queda bastante camino por recorrer para
abordar con medidas efectivas la tan deseada reducción de la temporalidad en el
sector público; sin olvidar, permítanme una referencia concreta a mi ámbito
profesional, el impacto que pueda tener en la vida universitaria, la aprobación
en su día de lo que es todavía el
Anteproyecto de Ley Orgánica del Sistema Universitario (LOSU) , cuyo contenido laboral examiné en estaentrada
2. Pasemos ya al
contenido de la sentencia dictada por la Sala Social del TS el 16 de noviembre,
de la que fue ponente la magistrada María Luz García, que desestima el recurso
de casación para la unificación de doctrina interpuesto por AENA SA, si bien
como se expone en el fundamento de derecho cuarto, “aunque no por las razones
que ha dado sino por las que aquí se han tomado”, contra la sentencia dictada
por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana
dictada el 16 de abril de 2019 (salvo error u omisión por mi parte, no disponible
en CENDOJ).
La Sala autonómica
había desestimado los recursos de suplicación interpuestos tanto por la parte
trabajadora como por la empresarial contra la sentencia dictada por el Juzgado
de lo Social núm. 1 de Elche el 20 de mayo de 2018, que había estimado
parcialmente la demanda presentada por la parte actora en procedimiento por reclamación
de derechos, declarando la improcedencia de la decisión empresarial de
extinción del contrato de interinidad que tenía suscrito el trabajador por considerar
que la situación contractual de la actora era fraudulenta por incumplimiento de
los requisitos para formalizar las contrataciones de duración determinada. La
sentencia del TS irá en dirección contraria a la tesis propugnada por el
Ministerio Fiscal en su preceptivo informe, en el que abogaba por la procedencia
del RCUD.
El supuesto
fáctico es sustancialmente semejante a muchos otros que han llegado hasta el
TS, cuales son los de situaciones de temporalidad durante muchos años por parte
de trabajadores y trabajadoras de AENA y que, al considerar abusiva su
situación, formulan demandas en reclamación de derechos para que se reconozca
que su relación laboral con la empresa es indefinida (sin aditivos). Como es
bien sabido, la doctrina de la Sala Social del alto tribunal ha reconocido en
tales supuestos, una vez constatada la situación de abusividad, la condición de
trabajador indefinido no fijo, tratándose la empresa de una sociedad
mercantil estatal a la que es aplicable tanto la normativa laboral del sector
privado en unos casos como la de régimen funcionarial en otros.
En efecto, la
lectura de los hechos probados de la sentencia de instancia pone claramente de
manifiesto la situación antes descrita: prestación de servicios desde el 23 de
julio de 2007, mediante contrato de interinidad por sustitución de otro
trabajador con reserva de puesto de trabajo, pasando después a suscribir
contratos de interinidad por jubilación anticipada de otro trabajador, por
cobertura de puesto de trabajo vacante , suscribiendo más adelante varios
contratos de relevo, volviendo a los contratos de interinidad, pasando después
a formalizar de obra o servicio, y finalizando su “vida laboral temporal” con
un contrato de interinidad para cubrir una plaza vacante hasta su provisión,
habiendo sido provista la plaza el 31 de marzo de 2017 y dando por extinguida
por parte de la empresa la relación contractual con la trabajadora el 11 de
abril, como consecuencia de la incorporación de la persona que había ganado la
plaza.
Como viene siendo habitual,
y sabiendo la trabajadora que podría extinguirse el contrato en caso de no ganar
la plaza convocada, presentó poco antes, el 15 de septiembre de 2016, una demanda
en reclamación de derechos, en concreto solicitando que se reconociera su
condición de trabajadora indefinida tras haber prestado durante casi diez años
la prestación de servicios en la empresa con diversos contratos temporales,
quedando constancia en los hechos
probados (cuarto) que había prestado sus servicios siempre “con las mismas
funciones y el mismo puesto de trabajo, concretamente en el departamento
comercial”. Como ya he indicado con anterioridad, el JS estimó parcialmente la
demanda y declaró la improcedencia del despido.
¿Cuál es el
elemento diferenciador de este caso y que ello ha motivado especial interés jurídico
y social? Pues que la trabajadora (vid hecho probado séptimo) había participado
en su momento en la “convocatoria externa de plazas fijas…, superando el
proceso selectivo y no obteniendo plaza”, previéndose en las bases de la convocatoria
la constitución de “bolsas de candidatos en reserva” para plazas que debieran
cubrirse, tanto de carácter fijo como temporal, y regulándose dicha bolsa en el
art. 25 del convenio colectivo de empresa. Pues bien (hecho probado octavo) la demandante
estaba inscrita en la bolsa de trabajo del aeropuerto de Alicante, que estaba
constituida por quienes habían superado el proceso selectivo de convocatoria
externa y no habían obtenido plaza. Consta igualmente que la trabajadora había
participado en la convocatoria de 20 de octubre de 2015 para la constitución de
bolsas de candidatos en reserva en el centro de trabajo de Albacete y que se
encontraba inscrita con la número 1 en dicha bolsa.
3. Una vez desestimados
los recursos de suplicación, la parte empresarial presentó RCUD al amparo del
art. 219.1 de la Ley reguladora de la jurisdicción social, aportando como
sentencia de contraste la dictada por la Sala Social del Tribunal Superior deJusticia de Canarias (sede Tenerife) el 26 de junio de 2018 , de la que fue ponente el magistrado Félix
Barriuso, cuyo resumen oficial es el siguiente: “Fraude de ley en contrato
temporal suscrito con Aena SME, SA. Aunque se trate de una sociedad mercantil,
la misma está integrada en el sector público estatal, por lo que se le aplican
los principios de acceso al empleo público (publicidad, mérito y capacidad) del
art. 55 Estatuto Básico del Empleado Público, en virtud de la DA. 1ª del citado
estatuto, y en consecuencia no procede reconocer la condición de "fijo de
plantilla" sino la de "indefinido no fijo". La invocación de esa
normativa legal impone apartarse del criterio expuesto en las SSTS de 18 de
septiembre de 2014, en las cuales no se examinó la aplicación a Aena SA de la
citada disposición adicional 1ª del EBEP”.
Con prontitud centra
el TS la cuestión a la que dar respuesta, cual es la determinar si el personal
laboral temporal cuya relación contractual ha sido calificada de fraudulenta “debe
ser considerado como indefinido no fijo al prestar servicios en AENA”.
La Sala procede
primeramente a examinar la existencia o no de contradicción, habiendo sido esta
rechazada por la parte recurrida en su escrito de impugnación del RCUD con
alegación de falta de contenido casacional, falta de identificación de la
normativa adecuada, pretensiones distintas en las dos sentencias, y en
especial, al menos así me lo parece, que en el caso ahora analizado la
trabajadora había superado unas pruebas de acceso, convocatoria externa, a la empresa,
lo que no se daba en el supuesto que dio lugar a la sentencia de contraste;
pruebas de acceso que eran “las mismas y únicas para el empleo fijo y temporal”,
por lo que la tesis del RCUD sobre la figura del trabajador indefinido no fijo
no sería aquí aplicable al haber superado dichas pruebas.
Por el contrario,
el Ministerio Fiscal, como ya he indicado con anterioridad, sí propugnó la
procedencia del recurso, al considerar de aplicación la Disposición Adicional
Primera del Estatuto Básico del Empleado Público y siendo prevalente la
normativa legal sobre la convencional, debiendo ser considerada la trabajadora
como indefinida no fija, aportando también en defensa de su tesis la sentencia
del TS de 23 de noviembre de 2016 , de la que fue ponente la magistrada
Milagros Calvo.
En el examen previo
a la existencia de la contradicción, tenemos conocimiento de la tesis de la
sentencia recurrida para desestimar el recurso de suplicación interpuesto por
la parte empresarial, dirigido a combatir el carácter indefinido (sin aditivos)
de la relación contractual, al entender el TSJ que “eran de aplicación a la
demandada los criterios de igualdad, mérito y capacidad. Para dicha Sala, la
relación laboral de la actora, calificada de fraudulenta, no permite
convertirla en indefinida no fija al no estar la demandada bajo la órbita del
Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP) ni los principios que se invocan
por dicha recurrente”.
La Sala aprecia,
con pleno acierto a mi parecer, la existencia de la contradicción requerida por
el art. 219.1 de la LRJS. Estamos en presencia de dos trabajadores de AENA, que
iniciaron la prestación de sus servicios antes de la entrada en vigor de la Ley
40/2015 de 1 de octubre, de régimen jurídico del sector público, cuyas contrataciones
temporales son declaradas fraudulentas. La diferencia radica en el fallo de las
sentencias, es decir se trata de sentencias contradictorias, por cuanto en la recurrida
se reconoce a la trabajadora la condición de indefinida o fija (sin aditivos),
mientras que en la de contraste se declara la condición de trabajador indefinido
no fijo (es decir, con aditivos), siendo así que es la misma empresa la que
esta implicada, una sociedad mercantil estatal. Sobre la alegación de la parte recurrida
al impugnar el recurso de que había superado unas pruebas en el concurso externo,
mientras que ello no constaba en la sentencia de contraste, la Sala razona, con
acierto a mi parecer, que tal circunstancia deberá ser valorada “una vez que se
resuelva si la demandada está bajo la influencia del art. 103 de la CE y el
EBEP, porque, al resolver el debate planteado en suplicación, habría que
atender a lo que la parte actora argumentó al impugnar el recurso de
suplicación”.
4. Al entrar en la
resolución del RCUD, una vez estimada la existencia de contradicción, la Sala
sintetiza la fundamentación jurídica de este, que contiene la mención a un amplio
número de preceptos legales, en concreto art. 18 de la Ley 3/21017 de PGE 2017,
arts. 111.1 y 113 (“Las sociedades mercantiles estatales se regirán por lo
previsto en esta Ley, por lo previsto en la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, y
por el ordenamiento jurídico privado, salvo en las materias en que le sea de
aplicación la normativa presupuestaria, contable, de personal, de control
económico-financiero y de contratación. En ningún caso podrán disponer de
facultades que impliquen el ejercicio de autoridad pública, sin perjuicio de
que excepcionalmente la ley pueda atribuirle el ejercicio de potestades
administrativas”) de la Ley 40/2015, DA Primera y art. 55 del EBEP, y arts. 22 y
24 del convenio colectivo aplicable . La tesis sobre la que sustenta su argumentación la parte recurrente, partiendo
de la consideración jurídica de la empresa como sociedad mercantil estatal y poniéndola
en relación con los preceptos citados, es que la adquisición de personal fijo
de plantilla en dicha entidad “solo se puede alcanzar mediante los procesos
selectivos correspondientes”.
5. Como era lógico
esperar, en atención a la amplia conflictividad existente en dicha empresa
sobre la naturaleza jurídica de las relaciones contractuales en la empresa y
que ha llegado al TS, la Sala procede en el fundamento de derecho segundo a un
amplio repaso de su jurisprudencia, efectuando una síntesis de diversas
sentencias para subrayar la normativa aplicable al sector público y por consiguiente
el acceso a un puesto de trabajo con estricto respeto de los principios de igualdad,
mérito y capacidad, relacionando el art. 55 del EBEP con el art. 103 CE, “a fin
de salvaguardar el derecho de los ciudadanos a poder acceder en condiciones de
igualdad al empleo público en estas entidades”. Por su interés, reproduzco dos
párrafos de dicho fundamento:
“… Es más, y en lo
que a la entidad recurrente se refiere, se acude a otro elemento que justifica
la aplicación a la misma de aquella figura (trabajador indefinido no fijo):
"el texto convencional que afecta a todo el personal contratado
laboralmente -Primer Convenio Colectivo del grupo AENA-, que en sus artículos.
23.3 y 24.1 incidió en que el sistema de ingreso del personal lo sería
respetando los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad, de
manera correlativa a las previsiones del RD 905/1991, de 14 de junio, por el que
se aprobó el Estatuto del Ente público Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea
-en cumplimiento a su vez del artículo 82 de la Ley 4/1990 de PGE para 1990.
El contenido de
dicho Estatuto, configurado en forma similar al propio de otras Entidades públicas
que desarrollan su actividad con sujeción a regímenes de Derecho público y privado de forma complementaria, había
ordenado que el personal del Ente público Aeropuertos Españoles y Navegación
Aérea se regiría por las normas de derecho laboral o privado que le sean de
aplicación, y que las relaciones del Ente con su personal se regirían por las condiciones
establecidas por los contratos que al efecto se suscriban y se someterán al ET,
a los Convenios Colectivos y a las demás normas que les sean de aplicación. Y,
finalmente, que la selección del personal al servicio del Ente público se hará
de acuerdo con sistemas basados en los principios de mérito y capacidad, y, con
excepción del personal directivo, mediante convocatoria pública".
6. ¿Cómo aplica la
Sala su consolidada jurisprudencia anteriormente sintetizada al caso ahora enjuiciado?
Es aquí donde se encuentra el contenido más relevante, y con novedad, con
respecto a otras resoluciones anteriores, si bien hay que decir que tras dicha
novedad la Sala se encargará inmediatamente de acotarla y recordar que su jurisprudencia
sobre la figura del trabajador indefinido no fijo, y no la del fijo (sin aditivos)
sigue plenamente vigente si no concurren circunstancias como las que se dan en
el presente caso.
En primer lugar,
la Sala rechaza la argumentación con que el TSJ autonómico desestimó el recurso
de suplicación interpuesto por la parte empresarial, ya que “no era posible
negar que a la parte recurrente no le sean de aplicación los criterios de
acceso al empleo público que se proclaman en el art. 103 de la CE (“La ley
regulará el estatuto de los funcionarios públicos, el acceso a la función
pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad, las peculiaridades
del ejercicio de su derecho a sindicación, el sistema de incompatibilidades y
las garantías para la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones”) y del
art. 55 del EBEP (“1. Todos los ciudadanos tienen derecho al acceso al empleo
público de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y
capacidad, y de acuerdo con lo previsto en el presente Estatuto y en el resto
del ordenamiento jurídico”)”.
Y es entonces cuando,
partiendo de esta premisa, el TS entra a resolver el RCUD y examina también la
alegación de la parte recurrida de haber superado unos procesos de selección para
acceder a un régimen de fijeza en la contratación, tal como he expuesto con
anterioridad. Dado que la sentencia recurrida no entró a valorar esta circunstancia,
sí lo hace el TS justamente por que así se plantea en el escrito de impugnación
al RCUD, en el que se solicitaba que se mantuviera la condición de trabajadora
fija declarada en la sentencia del JS y confirmada por el TSJ, ya que la actora
“había participado en convocatorias de acceso al empleo fijo, superando el
proceso selectivo sin plaza, tal y como reflejan los hechos probados,
activándose el mandato del art. 25 del Convenio Colectivo”.
Recuerda a
continuación la Sala, con transcripción de los textos, los arts. 25 y 28 del
convenio colectivo aplicable, que regulan la bolsa de candidatos en reserva y
la contratación fija y temporal respectivamente, así como también la disposición
transitoria novena. Más adelante, recuerda igualmente aquello que consta en
hechos probados, es decir que la trabajadora participó en una convocatoria
externa de plazas fijas en 2006, que superó el proceso selectivo y que no
obtuvo plaza, por lo que quedó inscrito en la bolsa de reserva.
Justamente es la
participación en esa convocatoria de plazas fijas la que supondrá una respuesta
de la Sala distinta, que no contraria como inmediatamente se matizará, a su
consolidada jurisprudencia sobre la existencia de una relación contractual
indefinida no fija cuando la contratación temporal ha devenido en fraudulenta,
ya que planteada la cuestión en estos términos es claro que la trabajadora pasó
“por un proceso de selección, acorde con los principios de igualdad, mérito,
capacidad y publicidad, que fue superado, aunque sin obtener plaza”.
Por ello, y en
atención, siempre partiendo de los hechos probados en instancia, que ese proceso
al acceso a plaza de la categoría profesional y nivel profesional era el mismo
que venía ostentando desde su primera contratación, la Sala concluye que “puede
decirse que la demandante ha adquirido la condición de fija en la demandada ya
que la figura del indefinido no fijo, como se ha dicho por esta Sala, persigue
salvaguardar los principios que deben observarse en el acceso al empleo público
a fin de evitar que el personal laboral temporal contratado irregularmente por
una entidad del sector público adquiera la condición de trabajador fijo en el
puesto que venía desempeñando, al margen de aquellos principios”. Como en el
presente caso, se insiste por la Sala, estos principios se habían respetado, al
haber participado la trabajadora “en una convocatoria externa para cobertura de
plazas fijas, de manera que ha sido debidamente valorada, superando el proceso
selectivo”, no es relevante, aunque auguro que habrá ahora un buen debate jurídico
sobre la situación de los “aprobados sin plaza” en todas las Administraciones y
entidades del sector público, que la trabajadora no obtuviera la plaza, ya que
se dio cumplimiento a las “exigencias constitucionales” para el acceso estable
a la función pública.
En aplicación del
refrán castellano de “si no quieres caldo toma dos tazas”, la Sala reitera la
misma tesis tras la matización a la que me refiero en el párrafo siguiente de
mi explicación. Como ha destacado el profesor Beltrán de Heredia en el artículo
antes citado, “es muy importante advertir que la Sala IV, reiterando una
doctrina consolidada, sigue negando que la superación de un proceso selectivo
temporal sea suficiente para declarar la fijeza. Téngase en cuenta que este
planteamiento estaría cerrando la puerta a la tesis de un sector del TSJ de
Galicia que estaba reconociendo esta calificación sobre la base, precisamente,
de esta suficiencia [SSTSJ Galicia 27 de noviembre 2020 (rec. 1476/2020) y 9 de
diciembre 2020 (rec. 1631/2020) y ATSJ Galicia 19 de enero 2021 – una breve
síntesis de estas fundamentaciones aquí]”, así como también que “De esta forma, al descartar de forma
explícita que la superación de estos procesos selectivos sea suficiente para
adquirir esta condición, de forma indirecta, el TS completa una de las
incertidumbres que el apartado 130 del asunto Sánchez Ruiz/Fernández Álvarez
planteaba”, Cabe recordar ahora por mi parte que dicha sentencia, objeto de atención
detallada en la entrada “El TJUE refuerza los derechos del personal interino,pero deja a juzgados y tribunales, como proceder a su concreción. Estudio de lasentencia de 19 de marzo de 2020 (asuntos C-103/18 y C-429/18), y ampliorecordatorio de las conclusiones de la abogado general” , dispone en el citado apartado 130 lo siguiente: “A este respecto, cabría
deducir de la motivación del auto de remisión en el asunto C‑103/18, así como
de las observaciones del Gobierno español en dicho asunto, que la única
circunstancia en la que la Comunidad de Madrid podría verse obligada a revisar
resoluciones firmes de nombramiento o cese sería en caso de transformación de
los sucesivos nombramientos del Sr. Sánchez Ruiz en un nombramiento como
miembro del personal estatutario fijo, con el fin de sancionar la utilización
abusiva, por parte de dicho empleador público, de sucesivas relaciones de
servicio de duración determinada. No obstante, de la información facilitada por
el juzgado remitente se desprende con claridad que tal transformación está
excluida categóricamente en virtud del Derecho español, ya que el acceso a la
condición de personal estatutario fijo solo es posible a raíz de la superación
de un proceso selectivo”.
7. Creo que la
Sala es plenamente consciente de la importancia de su tesis, por lo que
inmediatamente la matiza, reiterando que no entra en contradicción con la general
de la existencia de una relación contractual indefinida no fija, y acude a su reciente
sentencia de 5 de octubre de 2021 , de la que fue ponente la misma magistrada
que en la ahora analizada (resumen oficial: “PERSONAL ADMINISTRACIÓN PÚBLICA:
Sociedades mercantiles estatales. Contratación temporal fraudulenta. AENA SME.
Indefinido no fijo. Reitera doctrina”), ya que, en ese supuesto, como en muchos
otros anteriores, la contratación se había producido por estar en una bolsa de reserva
para cubrir necesidades de contratación temporal. En dicha sentencia, es de
interés acudir a su fundamento de derecho quinto en el que puede leerse los
siguiente: “Se impone, en consecuencia, estimar esta segunda línea argumental
el recurso interpuesto, pues es la sentencia de contraste aquí invocada la que
contenía la doctrina correcta, sin que enerve tal conclusión el alegato de la
parte actora, atinente a la superación de determinadas pruebas de acceso de
bolsa candidatos en reserva para cubrir las necesidades de contratación
temporal, pues, como ya ha afirmado la Sala (STS 26.01.2021, rec. 71/2020), no
cabe conmutar automáticamente los requisitos de acceso ajustados a los repetidos
principios que lo gobiernan legalmente, con las bases, entrevistas o revisión
de CV diseñadas en el inicio para una contratación temporal de personal
interino por vacante. Los objetivos, finalidades y la necesidad de dar
respuesta a situaciones de muy diversa índole que configuran de una u otra
relación de servicios resultan claramente divergentes”.
8. Concluyo aquí
el comentario de una sentencia que sin duda merecerá próximamente especial
atención tanto desde el mundo jurídico como desde el ámbito empresarial y sindical.
Mientras tanto, buena lectura.
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