1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala Social del Tribunal Supremo el 19 de septiembre, de la que fue ponente el magistrado Sebastián Moralo, también integrada por las magistradas María Luz García y Concepción R. Ureste, y el magistrado Ángel Blasco.
La resolución
judicial desestima el recurso de casación para la unificación de doctrina
interpuesto por una de las empresas condenadas por la sentencia dictada
por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 25 de
octubre de 2022 , de la que fue ponente el magistrado Emilio Palomo, y estima
el formulado por otra. El Ministerio Fiscal se había pronunciado en el sentido
de declarar improcedentes ambos recursos en su preceptivo informe.
La sentencia del
alto tribunal tiene una especial importancia a mi parecer, y trato
inmediatamente de justificar esta tesis, y para ello reproduzco primeramente el
escueto, pero al mismo tiempo muy claro, resumen oficial, que es el siguiente:
“Despido colectivo de hecho. Deben contabilizarse las siete extinciones
contractuales de mutuo acuerdo producidas durante el periodo de referencia de
90 días. Concurre la libre voluntad del trabajador, pero tales extinciones
tienen su causa y origen en la iniciativa del empresario, en el marco y el
contexto de la reducción de plantilla”.
Me explico. Hace poco más de un año, publiqué una entrada titulada “Una nota a tres lecturas recomendadas de la blogosfera laboralista”. La tercera era la lectura de un artículo del profesor Ignasi Beltrán de Heredia en su blog, dedicada, con su habitual rigurosidad, a la explicación y valoración crítica de una nueva petición de decisión prejudicial planteada por un tribuna laboral español, en concreto la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares mediante auto de 29 de agosto , del que fue ponente el magistrado Antoni Oliver en relación con la Directiva comunitaria sobre despidos colectivos, y que llevaba por título “¿Las bajas voluntarias deben computar a los efectos del despido colectivo? (nueva cuestión prejudicial del TSJ Baleares)https://ignasibeltran.com/2022/09/20/las-bajas-voluntarias-deben-computar-a-los-efectos-del-despido-colectivo-nueva-cuestion-prejudicial-del-tsj-baleares/”
En mi explicación exponía que “remito, por supuesto, a su lectura y a la del citado auto, que nuevamente deberá llevar al TJUE a pronunciarse sobre el momento en qué debe facilitarse la información a la representación del personal cuando la empresa plantee iniciar un procedimiento de despido colectivo, por una parte, y cuál es la interpretación que debe darse al concepto de baja voluntaria de la empresa cuando en realidad parece que esa “baja voluntaria” haya sido casi obligada ante el temor de que la no presentación pudiera tener implicaciones de pérdida de empleo para la persona trabajadora”.
Amplío ahora esta
breve referencia al auto del TSJ y reproduzco las segunda cuestión prejudicial
planteada, ya que su conocimiento es de mucho interés en relación con el
conflicto que ha resuelto el TS en la sentencia que es objeto de comentario en
esta entrada:
“2) El último
párrafo del apartado 1 del art. 1 de la Directiva 98/59/CE DEL CONSEJO de 20 de
julio de 1998 relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados
miembros que se refieren a los despidos colectivos, cuando refiere que " A
efectos del cálculo del número de despidos previsto en la letra a) del párrafo
anterior se asimilarán a los despidos las extinciones del contrato de trabajo
producidos por iniciativa de empresario en base o uno o varios motivos no
inherentes a la persona de los trabajadores, siempre y cuando los despidos sean
al menos 5."
¿Incluye, en un
contexto de crisis en el que es previsible una reducción de plantilla con
inclusión de despidos, las bajas de trabajadores propuestas por la empresa, no
pretendidas pero aceptadas por aquellos una vez obtenida la oferta firme de
incorporación inmediata a otra empresa, habiendo sido la empleadora la que gestionó
con esa otra empresa la posibilidad de que sus trabajadores mantuvieran
entrevistas con vistas a su posible contratación?”.
Pues bien, el
conflicto resuelto por la sentencia del TS versa igualmente sobre el posible
cómputo de las bajas voluntarias “incentivadas” dentro de los umbrales
numéricos regulados por el art. 51 de la Ley del Estatuto de los trabajadores que
imponen, para que una decisión empresarial de extinción de contratos pueda
llevarse a cabo, acudir al procedimiento de despido colectivo. Dado que no hay
hasta este momento sentencia del TJUE sobre la petición de decisión prejudicial
planteada, podemos afirmar, y ahora suprimo el interrogante que aparece en el
título, que el TS se avanza respecto a la aceptación, eso sí, en determinados
supuestos y en determinadas circunstancias, de las bajas voluntarias incentivadas
por la empresa como extinciones que se producen por “causa no inherente a la
voluntad del trabajador”. De ahí la importancia de la sentencia, que deberá ser
objeto de atenta lectura y estudio por parte de todos los departamentos de
recursos humanos y por el mundo jurídico, empresarial y sindical laboralista.
Fue justamente el
profesor Beltrán el que difundió la sentencia a través de sus cuentas en las
redes sociales de twitter y LinkedIn el 6 de octubre, con esta
referencia: “Despido colectivo: deben contabilizarse las extinciones de mutuo
acuerdo producidas durante el periodo de referencia de 90 días. Aunque concurre
libre voluntad, tienen su causa en la iniciativa de la empresa”. Ha realizado
un muy interesante comentario en su blog, en la entrada titulada “Extincionescontractuales de mutuo acuerdo que tienen su causa y origen en la iniciativadel empresario computan a los efectos del despido colectivo (STS 19/9/23)” , cuya lectura recomiendo, en la que manifiesta, con muy buen criterio a mi
parecer, que comparte plenamente la fundamentación y el fallo de la sentencia,
y recordando la petición de decisión prejudicial planteada por el TSJ de las Islas
Baleares, manifiesta que “a la luz de la doctrina de la Sala IV, el TSJ de
Baleares podría sondear la posibilidad de retirar la cuestión prejudicial
formulada. Aunque el sentido del fallo que dictará el TJUE es, hoy por hoy, incierto
(podría no alinearse con el criterio recién expuesto del TS), personalmente
creo que sería muy interesante que se mantuviera, pues, su resolución podría
contribuir a dar luz sobre esta cuestión (y, obviamente, proyectaría el impacto
de esta doctrina sobre todos los países miembros)”.
2. Se trata, añado
ahora de manera incidental, de una nueva sentencia del TS publicada en la actualización
del CENDOJ y que ha permitido también conocer otras resoluciones judiciales del
alto tribunal de indudable interés y que deben ser merecedoras igualmente de
atenta lectura, como por ejemplo la dictada el 19 de septiembre , de la que fue ponente el magistrado
Antonio V. Sempere (resumen oficial: PENADOS EN INSTITUCIONES PENITENCIARIAS.
En el ámbito de la relación laboral especial de penados en instituciones
penitenciarias, el procedimiento por despido permite examinar tanto la
regularidad del cese acordado por la Administración empleadora cuanto, en su
caso, las consecuencias anudadas a la obligación de readmisión, incluyendo los
eventuales daños y perjuicios reclamados. A tal fin cabe tomar en cuenta, por
vía analógica, el alcance del deber de abonar salarios de tramitación. Estima
recurso frente a STSJ Andalucía (Sevilla) 1544/2022, actuando como referencial
otra del mismo órgano”; sin olvidar, una anterior de 12 de septiembre, del
mismo ponente (resumen oficial: “ALLIANCE HEALTHCARE ESPAÑA. No hay vulneración
de la libertad sindical cuando la empresa pide que el correo electrónico deje
de ser el cauce para distribuir información sindical general y pone a
disposición una nueva herramienta informática (app) con superior funcionalidad
y fácil accesibilidad. Recuerda y aplica doctrina constitucional y propia sobre
uso sindical de herramientas informáticas de la empresa. De acuerdo con
Ministerio Fiscal confirma SAN 3/2021”).
3. Pongamos ya
orden en la explicación. El conflicto encuentra su origen en sede judicial con
la presentación de demanda el 1 de agosto, en procedimiento de impugnación de
despido colectivo y con alegación de vulneración de derechos fundamentales, por
parte de la Federación de sindicatos de banca, bolsa, ahorro, entidades
financieras, seguros, oficinas y despachos, de la Confederación General del
Trabajo (FESIBAC-CGT) contra las empresas Wizink Gestión SL y Wizink Bank SAU,
con CCOO como parte interesada. El TSJ, me permito la licencia de empezar por
el final, estimó la demanda en los términos que ahora reproduzco de su fallo:
“declarar la
nulidad del despido colectivo llevado a efecto en el período comprendido entre
el 2 de abril y el 1 de julio de 2022 por la empresa Wizink Gestión, S.L., a la
que condenamos a estar y pasar por dicha declaración, al igual que a Wizink Bank,
SAU. Declaramos el derecho de los 20 trabajadores relacionados en el hecho
probado decimotercero de esta sentencia a ser reincorporados en sus puestos de
trabajo en la empresa Wizink Gestión, SL, y a percibirlos salarios no
devengados desde la fecha de su cese hasta la de notificación de esta sentencia,
debiendo reintegrar la indemnización recibida una vez sea firme esta
resolución. Declaramos vulnerado el derecho de libertad sindical de
FESIBAC-CGT, en su vertiente de derecho a la negociación colectiva, por parte
de las empresas codemandadas, a las que condenamos solidariamente a abonarle la
cantidad de 1.000 euros. Y, debemos rechazar y rechazamos las excepciones de
falta de legitimación activa y de falta de legitimación pasiva opuestas por la
representación letrada de Wizink Bank, SAU”.
4. A los efectos
de un adecuado conocimiento del caso, conviene prestar especial atención a los
hechos probados, en los que se da debida cuenta de las propuestas dirigidas, el
15 de julio de 2021, por la directora de relaciones laborales de la primera
empresa a varios de los trabajadores, a través de sus representantes, para que
pasaran a prestar servicios a la segunda, por razones de reestructuración de
las tareas llevadas a cabo por cada empresa. Las citadas propuestas de
restructuración en el centro de trabajo afectado merecieron una valoración negativa
por parte de CGT, que tenía tres miembros de los cinco que integraban el comité
de empresa, llevando después a la impugnación del despido colectivo que está
pendiente de conocimiento por el TS tras ser desestimada la demanda por el TSJ
de Madrid en sentencia dictada el 28 de abril de 2022, de la
que fue ponente el magistrado Manuel Ruiz, por apreciar caducidad de la acción.
El hecho probado más
relevante, y al que se refiere el fallo, es el núm. 13, en el que tenemos
conocimiento de las bajas causadas en la empresa en un período seguido de 90
días, del 2 de abril al 1 de julio de 2022, un total de 20 trabajadores y
trabajadoras:
“... ocho
trabajadores por despido..., siete fueron
cesados con efectos de 21 de abril de 2022 y la improcedencia de los despidos
fue reconocida por la empresa en los actos de conciliación administrativa
celebrados el 27 de mayo de 2022. La otra afectada... fue despedida el 1 de
julio de 2022 con reconocimiento empresarial de improcedencia en la
conciliación alcanzada el siguiente día 27.
Siete trabajadores
de mutuo acuerdo con la empresa. ..., dos el 20 de abril de 2022..., dos el 1
de junio de 2022..., dos el 15 de junio de 2022 ... y uno el 1 de julio de 2022
Cinco trabajadores
por incorporación a WB con efectos de 1 de mayo de 2022”.
Con prontitud
centró la Sala la cuestión a la que debía dar respuesta, cual era “determinar
si en el período comprendido entre el 2 de abril y el 1 de julio de 2022, se
produjeron, por iniciativa de la empresa WG, un número de extinciones
contractuales por motivos no inherentes a la persona de los trabajadores,
superior a 10, umbral que resulta de aplicación en este caso al ocupar dicha
entidad menos de 100 empleados, y, derivadamente, si llevó a cabo un despido
colectivo de hecho”, explicando además que esta era la tesis del sindicato
demandante, “al considerar que, a los ocho despidos improcedentes acordados en
ese lapso temporal, sobre cuyo cómputo no existe discrepancia, hay que sumar
las siete extinciones acontecidas por mutuo acuerdo de las partes y las cinco
bajas motivadas por la incorporación de empleados de WG a la empresa matriz del
grupo...”.
5. El TSJ, en una
sentencia que considero muy rigurosa y con un muy buen análisis de la razón de
ser de la regulación de los despidos colectivos tanto en sede nacional como
europea, efectúa unas consideraciones sobre tres aspectos de la temática
tratada: en primer lugar, con alcance general, sobre la voluntad de la norma
española (art. 51 LET) y comunitaria (Directiva 98/59/CE) de “reforzar el nivel
de protección efectiva de los trabajadores y de su empleo”, evitando
actuaciones abusivas y fraudulentas por parte empresarial; la segunda, de
afectación directa al caso, “la situación en la que quedan los trabajadores que
continúan prestando servicios para WG, los cuales, de resultas de la sustancial
y unilateral reducción de las tareas asumidas por la entidad y de la plantilla
que las lleva a cabo, ven amenazada la posibilidad de conservar sus puestos de
trabajo, sin que dicho proceso haya ido acompañado del compromiso de
recolocación en caso de cese de la actividad de WG por parte de WB, que es la
entidad que decide el personal de WG que subroga y el momento en que lo hace,
así como las funciones cuyo desempeño recupera, ni de ninguna otra previsión tendente
a asegurar su futuro”; la tercera, la posible vulneración del art. 28.1 CE al no
haber podido participar la representación del personal en un supuesto en el
que, de prosperar la tesis de la demanda, estaríamos en presencia de un auténtico
despido colectivo, oculto bajo la apariencia de ceses individuales.
Y todo ello lleva
a la Sala a concluir que la forma de abordar el litigio, partiendo de los
hechos probados, es de la de determinar “si las bajas sobrevenidas en el
período de referencia por las causas explicitadas deben computarse o no a efectos
del umbral numérico del despido colectivo”, llegando, como ya sabemos, a una
respuesta afirmativa que se justifica debidamente en el apartado II del
fundamento de derecho cuarto, en el que expone los argumentos que hacen decaer
la regla general del no computo de las bajas voluntarias en los umbrales numéricos
de un despido colectivo, siendo de especial interés a mi parecer la siguiente: “2ª)
Si bien las extinciones se presentan formalmente como acuerdos individuales, a
la hora de establecer su verdadera naturaleza no se puede hacer abstracción del
escenario en el que se producen, configurado por la existencia en la empresa WG
de un sistema de bajas incentivadas de libre adscripción por parte de sus empleados,
que se aplica al menos desde el mes de noviembre de 2021 y que hasta el 1 de
julio de 2022, se tradujo en el cese de 20 trabajadores, 7 en el período tomado
en este procedimiento como referencial”.
La Sala apoya su
decisión en jurisprudencia del TS sobre despidos colectivos llevados a cabo en
fraude de ley y abuso de derecho, y aduce un argumento de especial relevancia y
que acerca sin duda la interpretación del marco normativo a la realidad laboral
cotidiana en muchos centros de trabajo y que por ello considero conveniente
reproducir:
“... una interpretación literal -"a
iniciativa" y no por decisión del empresario- finalista y acorde a la actual
complejidad de las relaciones laborales no sólo en España, sino en el ámbito de
la Unión Europea, del concepto "extinciones del contrato producidas por
iniciativa del empresario" que emplea el párrafo segundo del apartado 1
del art. 1 de la Directiva 98/59, lleva a entender comprendidos en el supuesto
de hecho que contempla las extinciones de la relación laboral acaecidas a
instancia del empresario con la aquiescencia del trabajador cuando es el
empleador quien le induce a prestar su consentimiento, bien a cambio de una compensación
económica predeterminada fijada en un plan o programa de bajas incentivadas,
bien a cambio de la incorporación a la empresa matriz del grupo en mejores
condiciones laborales, previa baja voluntaria en la filial, máxime si como
sucede en el presente asunto las terminaciones contractuales se producen en un contexto
de replanteamiento de la actividad empresarial y de reestructuración profunda
de la plantilla basados en causas organizativas, lo que pone de manifiesto que
las extinciones obedecen fundamentalmente a un interés empresarial y acontecen
bajo su aliento, con independencia de la causa formalmente establecida para documentar
el cese”.
6. Lógicamente, la
sentencia del TSJ fue valorada muy positivamente por el sindicato demandante en
una nota de prensa publicada el 7 de noviembre, titulada “El Tribunal Superior de Justicia de
Madrid falla a favor de CGT y condena a WiZink, por llevar a cabo un ERE
encubierto”, en la que exponían que “... La cierto es que esta sentencia no
supone ninguna sorpresa para nosotros, toda vez que ya con anterioridad, y
también mediante denuncia de CGT, la Inspección de Trabajo ya había constatado
restructuración encubierta en esta filial de WiZink Gestión, levantado la
correspondiente acta de infracción contra la empresa. Además, por si fuera
poco, esta sentencia también declara que ha sido vulnerado el derecho de
libertad sindical de CGT, a la negociación colectiva, por parte de estas
empresas de WiZink. Queremos destacar como hecho de suma gravedad, que este
procedimiento judicial ha dejado bien patente la falsedad de la postura de la
empresa, que mientras afirmaba que la reducción del empleo era circunstancial y
no estaba prevista, quedó acreditado documentalmente que las extinciones que
ellos denominaban “bajas voluntarias” en realidad obedecían a un plan suyo
obviando a la representación sindical”.
7. La estimación de
la demanda llevó a las empresas condenadas a interponer recursos de casación
ante el TS, cuya fundamentación jurídica conocemos en el antecedente de hecho
quinto de la sentencia. Por parte de Wizink Bank se alegó la infracción del
art. 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (“Serán considerados partes legítimas
quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u
objeto litigioso. Se exceptúan los casos en que por ley se atribuya
legitimación a persona distinta del titular”) arts. 6.4 y 7 de la LET, art.
1.203 del Código Civil (“Las obligaciones pueden modificarse: 1.º Variando su
objeto o sus condiciones principales. 2.º Sustituyendo la persona del deudor. 3.º
Subrogando a un tercero en los derechos del acreedor”) y jurisprudencia
interpretativa de tales preceptos.
Ya he indicado con
anterioridad que el TS estimará este recurso, basándose (véase con más detalle
el fundamento de derecho séptimo) en que no se ha planteado la existencia de un
grupo laboral de empresas, y que no ha participado en las decisiones extintivas
sobre las que se discute si deben computarse o no a efectos de la existencia de
un despido colectivo. Partiendo de estas dos premisas, y al margen de que haya
incorporado en su plantilla a trabajadores provenientes de la otra empresa, concluye
que “No es empleadora de los trabajadores cuyas relaciones laborales han
quedado definitivamente extinguidas por parte de WG, por lo que ni tan siquiera
estaba legitimada para abrir o participar en el periodo de consultas y negociar
con la representación legal de los trabajadores, lo que impide que se le pueda
exigir obligación alguna en tan sentido y no ha vulnerado en consecuencia el
derecho a la libertad sindical del sindicato demandante, ni puede intervenir en
la eventual readmisión de los despedidos”.
8. Mi atención se
centra, pues, en el recurso de casación interpuesto por Wizink Gestion, al amparo
de los apartados d) y e) del art. 207 LRJS, con petición de modificación de un
hecho probado y alegación de infracción de numerosos artículos: arts. 49.1 a) y
d), y 51 LET, arts. 6.4., 7, 1.203 y 1.205 (“La novación, que consiste en
sustituirse un nuevo deudor en lugar del primitivo, puede hacerse sin el
conocimiento de éste, pero no sin el consentimiento del acreedor”) Código Civil,
art. 2.2 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical, y art. 28 CE, todos ellos en
relación con la jurisprudencia que los ha interpretado.
La petición de modificación
será aceptada, si bien no tiene trascendencia alguna para la resolución del caso,
quedando así recogido que la empresa se ratificó, en el despido de una
trabajadora, “en las causas que dieron lugar al mismo” y que no reconoció su
improcedencia.
Las alegaciones de
infracción de normativa y jurisprudencia aplicable se sustentan, en la misma
línea que las expuesta ante el TSJ, en la inexistencia de un despido colectivo
de hecho y de la vulneración de la libertad sindical del sindicato demandante.
Sólo acepta a efectos de cómputo para un despido colectivo, en atención al
número de trabajadores del centro de trabajo, siete despidos improcedentes que
se dieron en el mes de abril y uno por causas objetivas que acaeció el mes de
julio, lo que supondría computar ocho extinciones contractuales “por voluntad
no inherente a la persona del trabajador”, no alcanzándose el umbral requerido
por el art. 51 LET (“1. A efectos de lo dispuesto en esta ley se entenderá por
despido colectivo la extinción de contratos de trabajo fundada en causas
económicas, técnicas, organizativas o de producción cuando, en un periodo de
noventa días, la extinción afecte al menos a: a) Diez trabajadores, en las
empresas que ocupen menos de cien trabajadores....”) . Es decir, niega que
puedan computarse las bajas que se produjeron (siete) “de mutuo acuerdo entre
el trabajador y la empresa”, y las de que quienes (cinco) “voluntariamente
pasaron a prestar servicios en WB” . Si fueron los propios trabajadores
referenciados (siete + cinco) los que tomaron la decisión de extinguir sus
contratos, no tienen cabida en el cómputo requerido para alcanzar el umbral numérico
antes mencionado.
9. La Sala procede
en el fundamento de derecho segundo a un breve recordatorio de los hechos
probados de la sentencia de instancia, y entra a conocer (fundamento de derecho
tercero) del recurso de Wizink Gestión en primer lugar, por condicional la
respuesta que se le proporcione al recurso presentado por Wizink Bank.
Transcribe primeramente
el art. 51.1 LET y el art. 1.1 de la Directiva 98/59, para pasar seguidamente a
recordar su consolidada doctrina sobre la existencia de un despido colectivo de
hecho “cuando la empresa no ha seguido el procedimiento establecido en el
precitado art. 51 ET, pero ha extinguido sin embargo la relación laboral de un
número de trabajadores que superan los umbrales previstos en el mismo durante ese
periodo de referencia de noventa días, y por motivos que obligan a computarlos
a tal efecto por no serinherentes a la persona del trabajador, si su número es
del, al menos, cinco”, con cita de la sentencia de 23 de septiembre de
2021 , de la que fue ponente el magistrado Ricardo Bodas (resumen oficial: “Despido
colectivo de hecho. Lo constituye, cuando se despide improcedentemente a 34
trabajadores en una plantilla de 180 y se extinguen sin causa 6 contratos
temporales. Abusiva la extinción simultánea de 25 contratos por no superar el
periodo de prueba”), y la de 25 de noviembre de 2013 , de la que fue ponente el magistrado
Aurelio Desdentado (resumen oficial: “ Despido colectivo de hecho por número
acumulado de despidos. Nulidad de los despidos disciplinarios y por causas
objetivas que superan los umbrales del colectivo en periodo de 90 días.
Adecuación de procedimiento. Sentencia declarativa y no de condena”).
Por mi parte,
abordé la cuestión, desde una perspectiva que combinaba el marco normativo
sustantivo y el procesal, en “Sobre los despidos colectivos de hecho y suprotección vía art. 124 LRJS. ¿Cambio de rumbo en la jurisprudencia delTribunal Supremo y regreso a las demandas individuales? Nota crítica a lasentencia de 22 de diciembre de 2016 (con voto particular discrepante de cincomagistrados y magistradas)”
10. Con el marco
normativo aplicable, y la jurisprudencia del TS sobre el despido colectivo de
hecho, hay que abordar el presente litigio, en el que ha habido, no se discute,
veinte extinciones contractuales en un período ininterrumpido de noventa días.
El único punto conflictivo es decidir, confirmando la sentencia de instancia o
estimando el recurso de casación, si deben computarse o no las extinciones
operadas por mutuo acuerdo y por cambio de empleador.
A partir de aquí,
la Sala acude nuevamente al repaso de su consolidada jurisprudencia sobre
despidos colectivos y no únicamente sobre la relativa al llevado a cabo de hecho.
En primer lugar, recuerda cómo deben computarse los noventa días durante los
que deben producirse las extinciones, acogiendo la sentencia del Tribunal de
Justicia de la Unión Europea de 11 de noviembre de 2020 (asunto C-300/19) ,
objeto de estudio por mi parte en “Despidos colectivos. Computo bidireccionalde los 90 días: ni hacia atrás, ni hacia delante, sino ambos. Examen dellitigio que ha dado lugar a la sentencia del TJUE de 11 de noviembre de 2020(asunto C-300/19)” . Tras el examen de su jurisprudencia sobre los períodos de cómputo, la Sala
delimita, en los mismos términos recogidos en la demanda, el período a tener en
cuenta, los noventa días anteriores al 1 de julio de 2022, “por más que haya
otro litigio pendiente respecto a las extinciones contractuales llevadas a cabo
por la misma empresa en un diferente periodo de 90 días, que no es consecutivo
con el que debe tenerse en cuenta a efectos del presente procedimiento”.
Una vez delimitado
el período de cómputo, toca ya analizar si hay realmente voluntariedad en las
decisiones adoptadas por los trabajadores “de mutuo acuerdo con la empresa”,
incluyendo que varios se incorporaron a la empresa que, según los hechos
probados de instancia, era el único socio de Wizink Gestión, siendo esta “una compañía
que presta servicios administrativos y de gestión a WB y otras sociedades del
grupo, centrados fundamentalmente en operaciones de recobro”.
Llegará a una conclusión
afirmativa con amplio apoyo en la sentencia de 22 de junio de 2023, de la que fue
ponente la magistrada Concepción R. Ureste (resumen oficial: “DESPIDO
COLECTIVO: motivos no inherentes al trabajador y cómputo de trabajadores a
efectos de los umbrales del art. 51 ET -superando a 5-, trabajadores no subrogados
convencionalmente, baja constreñida por la adjudicataria entrante, se minoró
umbral. Pleno”), de la que transcribe muy amplios fragmentos, de los que hay
dos de especial interés a mi parecer:
“Cuando la
empleadora entrante anuncia a varios trabajadores de la saliente que no va a
proceder a su subrogación, pero les propone que será posible la contratación si
formalizan las bajas laborales en la anterior empresa, y de esta manera lo
lleva a efecto, resulta innegable que la iniciativa se residencia en la
mercantil que diseña el panorama extintivo y condiciona la voluntad de quienes,
prestando servicios para la saliente y debiendo ser subrogados por quien asume
el servicio, se ven compelidos a presentar su baja a fin de ser contratados ex
novo y poder continuar trabajando . No concurre ningún motivo inherente a la
persona de los trabajadores para que acaezca el despido, sino bajas o ceses
claramente constreñidos por la empresa adjudicataria. Si ésta hubiera asumido
no solo el servicio sino también a los trabajadores afectados se hubiera producido
la continuidad en la prestación que sostiene y no una ruptura del vínculo
seguida inmediatamente de una nueva y diferente contratación, conformada por
sus propias circunstancias, entre las que figurará concernida su antigüedad....
... En la litis
actual se ha producido una ruptura de la relación laboral de varios
trabajadores, una extinción condicionada irremediablemente por la iniciativa y
propuesta de la empleadora entrante y que ha resultado determinante de la
superación del umbral establecido para aplicar las reglas del despido
colectivo. La contratación inmediatamente suscrita lo evidencia con nitidez; se
trata de nuevos vínculos que suceden a un despido colectivo ya perfeccionado
con la manifestación de la voluntad empresarial que niega una subrogación
obligatoria, y que deben ser objeto de la reparación que fija la norma”.
En aplicación de
los mismos criterios sentados en la sentencia antes referenciada, pasa la Sala
primeramente a examinar si deben computarse o no las siete extinciones
contractuales producidas “por mutuo acuerdo”, una causa de extinción que evidentemente
está permitida (art. 49. 1 a LET). Nada que decir sobre una extinción que
cumpla este requisito, pero, y aquí la Sala ya introduce, muy acertadamente una
matización importante, hay que valorar cómo y cuándo se producen estas extinciones
que, formalmente, son de mutuo acuerdo entre las partes. Entiéndase bien, creo
que la Sala no cuestiona en modo alguno que si existe real voluntariedad no cabe
su cómputo en el umbral numérico, y que otra respuesta podrá darse después de
tomar en consideración las circunstancias en que se producen tales extinciones,
es decir “el contexto, los aledaños o el entorno de otras extinciones
contractuales en el periodo de referencia del despido colectivo y su número
sea, al menos, de cinco”, tal como ya acertadamente efectuó la sentencia del
TSJ.
11. Trasladada
esta consideración general al caso concreto, la respuesta afirmativa a la toma
en consideración de las extinciones “voluntarias” a efectos de cómputo parece
clara, y por ello comparto la tesis del TS, que rechaza la nota de voluntariedad
y concluye que ha sido debidas a una iniciativa empresarial, explicándolo de
manera muy clara en el primer párrafo del apartado 3 del fundamento de derecho
sexto:
“En el caso de
autos, estas extinciones de mutuo acuerdo no se producen de manera aislada,
individualizada y absolutamente al margen de otras resoluciones contractuales,
sino dentro del mismo periodo de 90 días en el que la empresa ha procedido
unilateralmente a despedir a otros trabajadores, en el marco de un proceso de restructuración
de la plantilla previamente anunciado e iniciado con aquella comunicación de 15
de julio de2021 que ya hemos referenciado en el segundo de los fundamentos de
derecho, mediante la que la empresa hace saber su intención de eliminar una
parte del negocio, derivar algunas de sus funciones a los servicios centrales
de WB y reducir en consecuencia su personal, ofreciendo a los trabajadores la
posibilidad de extinguir sus contratos para incorporarse a esa otra empresa”.
Dado que cada
sentencia da respuesta a un caso concreto, en el que deben valorarse todas las
circunstancias concurrentes, la Sala no cierra la puerta, no podría en modo alguno a mi parecer de acuerdo
a la normativa vigente, a que las bajas voluntarias “reales” no sean computadas
a efectos de un despido colectivo, algo que sin duda merecerá especial atención
en ámbitos empresariales; bajas voluntarias “reales” que no serán tales cuando el
trabajador manifieste su acuerdo pero este sea el resultado de la iniciativa
empresarial de poner en marcha distintas vías de reducción de plantilla. Sí
será real, manifiesta la Sala, cuando tales extinciones se produzcan “en el
supuesto de haberse producido de manera aislada, totalmente desvinculadas de
cualquier contexto de reducción de plantilla, fuera del marco y al margen de
esos periodos sucesivos de 90 días que hayan de tenerse en consideración para
valorar la existencia de un posible despido colectivo, lo que no es el caso de
autos”. Habrá pues que esperar a que lleguen nuevos conflictos sobre esta
cuestión para conocer cómo los resuelven los tribunales laborales, y muy
especialmente el TS.
12. Corolario de
todo lo anterior, que llevará a la desestimación del recurso de Wizink Gestión
y la confirmación de la firmeza de la sentencia del TSJ por lo que respecta a
esta empresa, es la inclusión de las extinciones aparentemente voluntarias, y
en realidad involuntarias, en el cómputo para un despido colectivo; por decirlo
con las propias palabras de la sentencia, con las que concluyo la presente
entrada, “es claro que la suma de estas 7 extinciones de la relación laboral de
mutuo acuerdo, más los 8 despidos conciliados por la empresa en ese mismo
periodo de 90 días, superan en este caso los umbrales legales y es por sí solo
suficiente para entender que efectivamente existe un despido colectivo de hecho,
como bien concluye la sentencia recurrida, que conforme a los argumentos hasta
ahora expuestos debe ser confirmada en ese particular”.
Buena lectura.
No hay comentarios:
Publicar un comentario