I. Introducción.
Es objeto de
anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala de lo Social del
Tribunal Supremo el 19 de septiembre, de la que fue ponente la magistrada María
Luz García, también integrada por los magistrados Antonio V. Sempere, Ángel
Blasco e Ignacio García-Perrote, con previo recordatorio de la sentencia dictada por la Sala de lo Social de la
Audiencia Nacional el 10 de mayo de 2021, de la que fue ponente el magistrado
Ramón Gallo.
La sentencia del
TS fue conocida, o mejor dicho una breve síntesis de su contenido, a partir de
la nota de prensa publicada el día 27 por el gabinete de
comunicación del Poder Judicial, titulada “El Tribunal Supremo declara que la
empresa no puede repercutir en el teletrabajador las desconexiones por la caída
de Internet, el corte de la luz o ir al aseo”, acompañada del subtítulo “La
Sala señala que no procede la recuperación de jornada o reducción del salario
por tales situaciones”. En dicha escueta nota, a diferencia de otras en las que
se ha expuesto con mucha mayor amplitud el contenido de la resolución judicial
de la que se daba información, se recogía que “La Sala de lo Social del
Tribunal Supremo ha dictado una sentencia en la que declara que la empresa no
puede repercutir en el teletrabajador los tiempos de interrupción de la red
eléctrica o de desconexión a internet por causas ajenas a su voluntad. Tampoco
puede computar como tiempo de descanso el necesario para acudir al aseo y
atender sus necesidades fisiológicas, de forma que no procede la recuperación
de jornada o reducción del salario por tales situaciones. La sentencia que así
lo declara, STS 565/2023, de 19 de septiembre (rec. 260/2021) resuelve una
demanda de conflicto colectivo que fue planteada por las organizaciones
sindicales, en interpretación de las previsiones del Convenio Colectivo de
Contac Center”.
La Sala se pronuncia
en los mismos términos que la propuesta formulada por el Ministerio Fiscal en
su preceptivo informe.
La sentencia ya ha
sido publicada en la última actualización de la base de datos del CENDOJ del TS,
por lo que puede procederse a su lectura íntegra por todas las personas
interesadas. Con anterioridad, ya había sido objeto de difusión en las redessociales y medios de comunicación
Fue justamente el
sindicato que inició el conflicto en sede judicial, la Federación de Servicios
de CCC OO, el que, además de difundir la sentencia poco después de haber sido
notificada, manifestaba su más que comprensible satisfacción por el fallo, desestimatorio
del recurso de casación interpuesto por la parte empresarial contra la
sentencia dictada por la AN, en una nota de prensa publicada el día 28, titulada “El
Tribunal Supremo da la razón a CCOO y prohíbe empeorar las condiciones a las
personas que teletrabajan”, acompañada de un amplio subtítulo, “Las empresas no
pueden realizar descuentos en las retribuciones de las personas que
teletrabajan por incidentes debidos a desconexiones que impidan la prestación,
ni obligar a recuperar ese tiempo. Tampoco el tiempo de uso del lavabo para
atender necesidades fisiológicas computa como tiempo de descanso”, en la que
manifestaba, además de realizar una amplia síntesis de los argumentos del
sindicato, que “El pronunciamiento da un espaldarazo a los derechos de las
personas que prestan servicios en teletrabajo, defendidos por la Federación de
Servicios a la Ciudadanía de CCOO, que fue quien interpuso la demanda de
conflicto colectivo en defensa de los derechos de este colectivo en una empresa
concreta, Extel Contact Center SAU, si bien conociendo la repercusión que el
reconocimiento de derechos obtenido tiene en el conjunto no solo de las
empresas dedicadas a contact-center, sino de la prestación de servicios en la
modalidad de teletrabajo”.
El resumen oficial
de la sentencia del alto tribunal, que permite tener un buen conocimiento del
conflicto y del fallo, es el siguiente: “CONFLICTO COLECTIVO. TELETRABAJO.
Derecho a que no se repercuta sobre el trabajador, ya mediante la recuperación
o reducción del salario, el tiempo de desconexión que por corte del suministro
de luz o de la red le impide trabajar. Obligación de la empresa de registrar
las pausas en la actividad del trabajador remoto para acudir al aseo y atender
necesidades fisiológicas, de forma separada del resto de descansos y pausas
contempladas en el convenio colectivo de Contact Center”. El resumen de la sentencia
de la AN, puramente descriptivo del conflicto, es este: “Empresa de Contact
Center. Teletrabajo. Incidentes por desconexiones. Cortes de luz o desconexión
a Internet. Se pide que se compute como tiempo efectivo de trabajo. Uso del
lavabo para atender las necesidades fisiológicas, registro independiente”.
La sentencia de la
AN fue objeto de mi atención en una anterior entrada, “¿Tiene derecho a ir allavabo quien teletrabaja? ¿Es tiempo de trabajo? A propósito de la sentencia dela AN de 10 de mayo de 2021 (y un recuerdo de la profesora e historiadora MariCarmen García-Nieto)” , redactada el día después de un acto de homenaje a quien nos acompañó durante varios
años en la Fundación Utopía Joan N. García-Nieto de Estudios Sociales del Baix
Llobregat, en el que intervino una dirigente de CC OO de Cataluña, Aurora Huerga,
que nos explicó un caso vivido personalmente muchos años antes y que guardaba,
aunque eso solo lo sabríamos tras leer la sentencia de la AN, mucha relación
con el conflicto que ahora es objeto de mi comentario.
Por ello,
considero necesario iniciar mi explicación de la sentencia del TS partiendo de
ese breve recordatorio de su intervención, que me dio pie a un más amplio análisis
de la sentencia de la AN. La realidad social y jurídica se volvieron, se
vuelven, a dar la mano en un conflicto laboral.
II. Sentencia de
la AN de 10 de mayo de 2021.
Durante el
acto..., se hizo referencia a una “anécdota” vivida, más bien sufrida, durante
su vida laboral (bueno, de anécdota no tuvo nada, pero utilizo este término
solo a efectos ilustrativos).
Aurora Huerga ...
nos explicó que en una de las empresas en que trabajó, las dificultades para ir
al lavabo durante la jornada laboral eran muchas, y que una de las razones por
las que existía era tal dificultad era por el interés de la dirección de la
empresa en evitar que se reunieran varias mujeres en los lavabos y que hablaran
entonces de sus problemas, si bien después diversas luchas consiguieron que se
retirara una llave que permitía saber, según estuviera o no colgada junto a los
lavabos, si se podía acceder a ellos.
Aurora Huerga nos
hablaba de hace bastantes, muchos años. Y de repente, en mi tarea investigadora
de seguimiento regular de las resoluciones judiciales de los juzgados y
tribunales laborales, obligatoriamente ampliada desde hace ya bastante tiempo
en especial a los del orden jurisdiccional contencioso-administrativo como
mínimo, me encuentro, gracias al impagable esfuerzo de recopilación de estas
resoluciones que lleva a cabo el profesor Ignasi Beltrán de Heredia y que tiene
la generosidad de compartir a través de las redes sociales, con una mención que
efectúa en un tuit a la sentencia dictada por la Audiencia Nacional el 10 de
mayo, de la que fue ponente el
magistrado Ramón Gallo, en estos términos: “DERECHO AL USO DEL LAVABO para
atender NECESIDADES FISIOLÓGICAS por el tiempo imprescindible y obligación de
la empresa de registrar estas pausas de forma separada del resto de descansos y
pausas previstas en CCOL”
Me “picó el
gusanillo” tras leer el tuit y me puse a leer la sentencia, dejando
momentáneamente de lado otras tareas pendientes... En todo caso... quiero
destacar de entrada aquello que me llamó poderosamente la atención y que enlaza
con la explicación de Aurora Huerga: en los antecedentes de hecho conocemos que
en el acto del juicio la parte demandante consideró que la atención a la
necesidades fisiológicas de las personas que teletrabajan, o más coloquialmente
ir al lavabo, debía considerarse como tiempo de trabajo, mientras que la parte
empresarial demandada se opuso “por considerar que no existe regulado un
descanso de lavabo y que en todo caso la empresa no impide a los trabajadores
acudir al lavabo, pero sin que dichas ausencias deban ser consideradas como de
trabajo efectivo pues nada dice el Convenio al respecto…”.
Y no menos
interesante es otra parte de la sentencia, en la que se aborda qué ocurre, en
clave jurídica de consideración o no de tiempo de trabajo, si durante la
actividad laboral “teletrabajada” se producen incidencias técnicas que no
permiten llevar a cabo durante un cierto tiempo (a veces muy poco, en algunas
ocasiones bastante más) la prestación de servicios...
Pongamos ya orden
jurídico en mi explicación y vayamos al análisis de la sentencia, si bien el
muy amplio resumen permite tener un excelente conocimiento del conflicto y del
fallo, lo que sin duda me permitiría excusar a quienes no sigan con la lectura
de esta entrada tras dicha lectura. Es el siguiente:
“CONFLICTO
COLECTIVO. La AN estima la demanda de CCOO contra EXTEL CONTACT CENTER SAU y
declara que, caso de producirse dentro de la jornada prestada en teletrabajo
incidentes debidos a desconexiones que impidan la prestación, por ser
imprescindibles para la misma, como cortes en el suministro de luz o conexión
de internet, ajenos a las personas trabajadoras, la empresa compute el tiempo
que dure aquél como tiempo efectivo de trabajo, sin que deban recuperar ese
tiempo ni sufrir descuento alguno en sus retribuciones, siempre y cuando se
aporte justificación de la empresa suministradora del servicio de que se trate
sobre la existencia y duración de la incidencia, por cuanto que dicho
pronunciamiento es acorde con el deber del empresario de proporcionar los
medios para que la actividad laboral pueda llevarse a cabo y el derecho del
personal que presta servicios para la demandada al uso del lavabo para atender
sus necesidades fisiológicas por el tiempo imprescindible y la correlativa
obligación de la empresa de registrar estas pausas de forma separada del resto
de descansos y pausas contempladas en el convenio colectivo de Contact Center
por elementales razones de prevención riesgos laborales y de respeto a la
dignidad de los trabajadores”.
Ciertamente, en pocas
ocasiones he visto sintetizado con tanta claridad un conflicto en un resumen de
una resolución judicial. El litigio encuentra su origen en la demanda
interpuestas, en procedimiento de conflicto colectivo, por la Federación de
Servicios a la Ciudadanía de CCOO, habiéndose celebrado el acto del juicio el
29 de abril. Las pretensiones de la demandante, ratificadas en el acto de
juicio, y de las que se proporciona amplia explicación en el antecedente de
hecho tercero, fueron las dos siguientes:
“- que, caso de
producirse dentro de la jornada prestada en teletrabajo incidentes debidos a
desconexiones que impidan la prestación, por ser imprescindibles para la misma,
como cortes en el suministro de luz o conexión de internet, ajenos a las
personas trabajadoras, la empresa compute el tiempo que dure aquél como tiempo
efectivo de trabajo, sin que deban recuperar ese tiempo ni sufrir descuento
alguno en sus retribuciones, siempre y cuando se aporte justificación de la
empresa suministradora del servicio de que se trate sobre la existencia y
duración de la incidencia.
-el derecho del
personal que presta servicios para la demandada al uso del lavabo para atender
sus necesidades fisiológicas por el tiempo imprescindible y la correlativa
obligación de la empresa de registrar estas pausas de forma separada del resto
de descansos y pausas contempladas en el convenio colectivo de Contact Center”.
Conozcamos ahora
las tesis de la parte demandada para oponerse a las citadas pretensiones:
“En cuanto a la
primera de las peticiones señaló que la aplicación del art. 30 E.T ha de llevar
a considerar que la situación de desconexión por falta de suministro eléctrico
de los trabajadores que tele-trabajan no es una falta de ocupación efectiva que
afecte a la empresa, existiendo por otro lado un Acuerdo Marco suscrito con
CCOO y que por otro lado cuando dicha falta de suministro tiene lugar con
relación a los trabajadores que prestan servicios presencialmente el tiempo se
dedica a formación.
En cuanto a la
segunda se opuso por considerar que no existe regulado un descanso de lavabo y
que en todo caso la empresa no impide a los trabajadores acudir al lavabo, pero
sin que dichas ausencias deban ser consideradas como de trabajo efectivo pues
nada dice el Convenio al respecto, y que, por otro lado, y con relación a la
plataforma de Málaga en el año 2.009 la empresa recibió un requerimiento de la
ITSS para que eliminase la clave Aus 2 del registro de ausencias”.
En los hechos
probados, se hace una primera referencia al convenio colectivo sectorial
aplicable de contact center, al carácter de sindicato más representativo de
CCOO, y al acuerdo marco de teletrabajo suscrito el 12 de marzo de 2020 (es
decir justamente en el inicio de la grave crisis sanitaria ocasionada por la
Covid-19) entre la dirección de la empresa y dicha organización sindical.
¿Qué interesa
destacar de la argumentación de la Sala para llegar a la estimación de la
demanda?
En primer lugar,
el recordatorio de los presupuestos sustantivos que caracterizan a una relación
contractual laboral asalariada, con independencia de que la prestación de
servicios sea presencial o virtual, o híbrida. Es el sujeto empleador el que ha
de proporcionar “los medios necesarios para el desarrollo de su prestación”,
algo que además se contempla de forma clara e indubitada en los arts. 11 y 12
del Real Decreto-Ley 28/2020 de 22 de septiembre, que además, como no podría
ser de otra forma, reconoce expresamente el principio de igualdad de trato y de
derechos entre trabajadores presenciales y quienes trabajan en remoto.
No se olvida la
Sala por otra parte, de referenciar que la fuerza mayor temporal puede ser
causa de suspensión del contrato, si bien se requiere que sea constatada por la
autoridad laboral (arts. 45 y 47 de la Ley del Estatuto de los trabajadores), y
que el art. 30 reconoce el derecho del trabajador a seguir percibiendo su
salario cuando se trate de un impedimento imputable al empresario y no a él,
“sin que pueda hacérsele compensar el que perdió con otro trabajo realizado en
otro tiempo".
En segundo lugar,
que la estimación del primer punto de la demanda radica en que no puede haber
diferencia de trato entre trabajadores “presenciales”, para quienes la caída
del suministro eléctrico no obliga a la prestación de servicio en otros
momentos, y trabajadores “virtuales”. No es imputable al trabajador el problema
técnico que impida desarrollar normalmente su actividad, pudiendo ser motivo en
su caso de fuerza mayor temporal o bien poder accionar la parte empresarial
contra el responsable del suministro, como bien expone la sentencia, “por los
gastos salariales que haya satisfecho por el defectuoso funcionamiento del
mismo”. Para que sea aplicable esta regla, el fallo concreta que deberá
aportarse “justificación de la empresa suministradora del servicio de que se trate
sobre la existencia y la duración de la incidencia”.
En tercer lugar, y
referido a la posibilidad de ir al lavabo por las necesidades fisiológicas que
toda persona trabajadora tiene durante su horario de trabajo, la Sala recuerda
el contenido de los arts. 24 (descansos) y 54 (Pausas en PVD) del convenio
colectivo aplicable... así como también el art. 34.9 de la LET, relativo al
registro diario de la jornada, la importante sentencia del Tribunal de Justicia
de la Unión Europea de 14 de mayo de 2019 (asunto C-55/18, caso Deutsche Bank),
que fue objeto de detallada atención por mi parte en la entrada “Registro
obligatorio de la jornada diaria de trabajo a tiempo completo. 12, 13 y 14 de
mayo de 2019: Tres días que cambiarán la vida laboral de muchas empresas en
España. Atención especial a la sentencia del TJUE de 14 de mayo (asunto
C-55/18), y de su propia sentencia de 10 de diciembre de 2019, de la que fue
ponente el mismo magistrado que en la que es ahora objeto de mi comentario.
También se
recuerda el contenido de la normativa sobre prevención de riesgos laborales
contenida en la Ley 31/1995 de 8 de noviembre, que encuentra su más directo
origen en el art. 40. 2 de la Constitución (los poderes públicos … “velarán por
la seguridad e higiene en el trabajo y garantizarán el descanso necesario,
mediante la limitación de la jornada laboral, las vacaciones periódicas
retribuidas y la promoción de centros adecuados”, y por supuesto al art. 4.2 d) de la LET, es
decir al derecho del trabajador a su integridad física, a una adecuada política
de prevención de riesgos laborales, y al apartado e) del mismo precepto que
reconoce su derecho a la intimidad y a la consideración debida a su dignidad…”.
Por obvio que sea,
no deja de ser saludable que la sentencia reconozca que las necesidades
fisiológicas existen, que en muchas ocasiones no pueden “aplazarse” para
momentos posteriores, y que, en caso de verse obligado a hacerlo así la persona
trabajadora, puede tener efectos negativos sobre su salud, y no es menos
saludable que se diga expresamente (¿no parece que esté hablando de una
resolución judicial, ¿verdad?) que esas necesidades, o más exactamente su
contención, a partir de la adolescencia es inversamente proporcional a la edad
de las personas”.
Para dar respuesta
estimatoria a la pretensión de la parte demandante, y siempre partiendo de los
hechos probados, la Sala explica en el penúltimo párrafo del fundamento de
derecho cuarto que “… el sistema de registro de jornada que tiene implementado
la empresa en todas sus plataformas excepto en la de Málaga implica en la
práctica que los trabajadores únicamente pueden realizar sus necesidades
fisiológicas en aquellos momentos en los que la empresa, bien ha programado
pausa por PVD o bien en coincidiendo con la tradicionalmente denominada como
"pausa del bocadillo", en esta litis referenciada como "pausa de
comida", de forma que si han de interrumpir su actividad para acudir a
satisfacer tal necesidad inevitable se ven obligados a registrar un descanso en
un momento no programado por la empresa, bien a no registrarlo y desatender su
puesto de trabajo, pudiendo ser sancionados por tales motivos”.
El fallo de la
sentencia declara el derecho del personal “al uso del lavabo para atender sus
necesidades fisiológicas por el tiempo imprescindible y la correlativa
obligación de la empresa de registrar estas pausas de forma separada del resto
de descansos y pausas contempladas en el convenio colectivo de Contact Center”,
siendo claro y evidente a mi parecer que deberá considerarse como tiempo de
trabajo. No creo que pueda llegarse a otra conclusión y más cuando la Sala
reconoce expresamente que el no permitir registrar tales pausas vulnera la
dignidad del trabajador (además de los efectos negativos que puede tener tal
como acabo de exponer) y puede afectar a la protección de salud, además de
considerarse por la Sala, en el bien entendido que no se alegó por la parte
demandante y que por ello se deja apuntado únicamente como obiter dicta, que la
negativa al cómputo del tiempo dedicado a las “pausas por necesidades
fisiológicas” podría constituir una discriminación indirecta por razón de edad,
proscrita tanto en la normativa europea como en la española, en esta última en
concreto en el art. 17.1 LET, por cuanto “resulta indiscutible que esta práctica,
aparentemente neutra, implica en la práctica un trato peyorativo a los
trabajadores de más edad respecto de los más jóvenes”.
III. Sentencia del
TS de 19 de septiembre de 2023.
1. Contra la
sentencia de la AN se interpuso recurso de casación por la parte empresarial,
al amparo del art. 207 e) de la Ley reguladora de la jurisdicción social, es
decir con alegación de infracción de normativa y jurisprudencia aplicable.
Como primer motivo
del recurso se alegó infracción del art. 30 de la LET (“Si el trabajador no pudiera
prestar sus servicios una vez vigente el contrato porque el empresario se
retrasare en darle trabajo por impedimentos imputables al mismo y no al
trabajador, este conservará el derecho a su salario, sin que pueda hacérsele
compensar el que perdió con otro trabajo realizado en otro tiempo”), en relación
con el art. 5 del RDL 8/2020 de 17 de marzo (“Carácter preferente del trabajo a
distancia. Las medidas excepcionales de naturaleza laboral que se establecen en
la presente norma tienen como objetivos prioritarios garantizar que la
actividad empresarial y las relaciones de trabajo se reanuden con normalidad
tras la situación de excepcionalidad sanitaria. En particular, se establecerán
sistemas de organización que permitan mantener la actividad por mecanismos
alternativos, particularmente por medio del trabajo a distancia, debiendo la
empresa adoptar las medidas oportunas si ello es técnica y razonablemente
posible y si el esfuerzo de adaptación necesario resulta proporcionado. Estas
medidas alternativas, particularmente el trabajo a distancia, deberán ser prioritarias
frente a la cesación temporal o reducción de la actividad. Con el objetivo de
facilitar el ejercicio de la modalidad de trabajo a distancia en aquellos
sectores, empresas o puestos de trabajo en las que no estuviera prevista hasta
el momento, se entenderá cumplida la obligación de efectuar la evaluación de
riesgos, en los términos previstos en el artículo 16 de la Ley 31/1995, de 8 de
noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, con carácter excepcional, a
través de una autoevaluación realizada voluntariamente por la propia persona
trabajadora”), y, sin cita de precepto concreto, del RDL 28/2020 de 22 de
septiembre, de trabajo a distancia.
La tesis empresarial,
obviamente con muy semejante contenido a la expuesta ante la AN, se sustentaba (véase fundamento de derecho
primero) en la aplicación del acuerdo suscrito en sede empresarial el 12 de
marzo de 2020, por lo que no sería aplicable el RDL 28/2020, y que dado que se estaba llevando a cabo la
negociación estatal en el ámbito sectorial, habría que esperar a la concreción
de lo dispuesto en la disposición transitoria tercera de dicha norma (“En su caso, la negociación colectiva
establecerá la forma de compensación de los gastos derivados para la persona
trabajadora de esta forma de trabajo a distancia, si existieran y no hubieran
sido ya compensados”). Puso como ejemplo para defender la tesis de inexistencia
de obligación de considerar las interrupciones del teletrabajo por causas
tecnológicas, provocada por inclemencias meteorológicas, el de la conocida como
“Borrasca Filomena” ,
y concluyó (siempre de acuerdo a lo recogido en la sentencia del TS), que se
estaba ante un conflicto de intereses y no jurídico, que debía solventarse entre
las partes por la vía de la negociación colectiva y no por vía judicial.
Tanto el sindicato
demandante, CCOO, como el que se adhirió a la demanda, CGT, impugnaron el
recurso. Sus argumentos fueron los siguientes:
(CCOO): “el RDL
8/2020 tuvo una vigencia hasta el 31 de marzo de 2020 y, en todo caso, no
impide que los acordado colectivamente en virtud de lo en él dispuesto deba
respetar la normativa legal y, en concreto, el mandato del art. 4 del RDL
28/2020 que, recuerda, ha sido derogado por la Ley 10/2021, de 9 de julio”
(CGT): “la empresa
está obligada a dotar de medios necesarios para el desarrollo de su actividad
laboral, lo que venía expresado ya en el art. 5 del RD 8/2020, sin que lo que
en este momento procesal excepciona la parte recurrente, sobre el conflicto de
intereses concurra en este caso por cuanto que no se está pretendiendo que se compensen los gastos derivados para la
persona trabajadora sino de poner a disposición del trabajador los medios
precisos para que pueda atender la actividad laboral”.
También se da
cuenta en el fundamento de derecho primero de la tesis del Ministerio Fiscal,
quien sostuvo la plena conformidad a derecho de la sentencia de instancia por
entender que las disposiciones legales que aplicó alcanzaban a la parte
empresarial demandada y a todas las personas trabajadoras afectadas por el
conflicto.
2. Tras efectuar
un breve recordatorio del argumento de la AN para llegar a una conclusión
contraria a la de la parte empresarial, la Sala anuncia ya que desestimará el
motivo del recurso, por no existir la infracción denunciada, pasando a
continuación a exponer los argumentos que avalan su tesis, y dado que la
recurrente alegó que estábamos ante un conflicto de intereses, del que no podría
conocerse en sede judicial, responde primeramente a esta alegación.
Lo hace, tras poner
de manifiesto, acertadamente a mi parecer, que este planteamiento no fue
expuesto en instancia y que por ello no formó parte del debate, si bien entra a
conocer de aquella, atendiendo a la consideración de ser las normas procesales
de orden público, incluyendo las que constituirían inadecuación de procedimiento.
Rechaza de plano la tesis empresarial, con apoyo en una anterior sentencia de 14 de mayo de 2021 , de la fue ponente la misma magistrada
que la de la sentencia ahora analizada (resumen oficial: “Proceso de conflicto
colectivo: Interés individualizable y grupo genérico de trabajadores; Conflicto
de interpretación y conflicto de intereses. la retribución de días de eventos
debe comprender la asistencia a ferias”) y la de 29 de junio de 2020 , de la que fue ponente la magistrada María Lourdes Arastey (resumen oficial: Conflicto
colectivo. Demanda en que la empresa solicita que se aplique la cláusula
"rebus sic stantibus" respecto de los incrementos de antigüedad del
convenio. Conflicto jurídico o de intereses. Competencia del orden
jurisdiccional social”).
No estamos ante un
conflicto de intereses, sino ante una discrepancia jurídica sobre la
interpretación de una norma legal, el art. 4 del RDL 28/2020, que regula la igualdad
de trato y de oportunidades y no discriminación de las personas que desarrollan
trabajo a distancia. Si la parte empresarial entiende que el precepto fuera
contra un determinado acuerdo colectivo, como el suscrito el 12 de marzo de
2020 en sede empresarial, el debate debe centrarse en si se estima o no tal pretensión
y por ello debe resolverse (conflicto jurídico) la cuestión de fondo, “al
margen de valorar si la previsión convencional puede ser contra legem”.
3. Desestimada la
alegación primera, el TS expone, con tesis que confirma la de la AN, que puede
aplicarse el RDL 28/2020 para resolver el conflicto, ya que el acuerdo de 12 de
marzo fue “excepcional y vigente mientras existiera la situación de Covid-19”,
y más adelante es de aplicación el citado RDL “sin perjuicio de que los ámbitos
en los que la negociación colectiva entre en juego, deban ser atendidos por
ella.”.
A partir de aquí,
la Sala procede a recordar el contenido de varios preceptos del RDL 28/2020.
Además del ya citado art. 4, menciona el art. 7 i) (contenido del acuerdo de
trabajo a distancia), art. 11 (derecho de las personas trabajadoras en cuanto a
la dotación y mantenimiento de medios para el desarrollo de su actividad), y el
más que importante art. 12 (regulación del derecho al abono y compensación de
gastos), para concluir con la obligación de igualdad de trato entre el trabajo
presencial y el llevado a cabo a distancia por lo que respecta a la condiciones
laborales, que incluyen obviamente la jornada de trabajo, las pausas y el salario.
A este argumento, que ya era el de la sentencia recurrida, no se opone según el
TS, con acierto a mi parecer, que “... en el caso del trabajo presencial se
pudiera ocupar ese tiempo de interrupción de la actividad en formación ya que,
al margen de que ello no está declarado probado, resulta que el art. 9 del RDL
28/2020, como no podía ser de otra forma, también contempla el derecho a la
formación del personal que trabaja a distancia con lo cual, de seguir el
criterio de la parte recurrente, lo que coherente es seguir ese mismo criterio
y no obligar a recuperar el tiempo de inactividad o descontarlo del salario”.
Insiste la Sala en
que es la parte empresarial quien debe adoptar todas las medidas razonables y
medios oportunos para facilitar la actividad laboral, y que no puede descargarse
sobre el, el coste económico derivado de problemas sufridos por causas tecnológicas
no imputables a su voluntad. Por decirlo con las propias palabras de la
sentencia, que rechaza la referencia a la borrasca Filomena ya que en esta
ocasión disponemos de un marco normativo que regula posibles situaciones
conflictivas, “si esos medios no pueden solventar aquellas incidencias que,
ajenas a la voluntad del trabajador, le impidan seguir trabajando, no puede el
empleador repercutir sobre él la imposibilidad de trabajar cuando, además,
aunque ciertamente según la duración de la desconexión, existen vías por las
que corregir esas desconexiones (sistema de alimentación ininterrumpida (SAI) o
conexiones alternativas), lo que podría enmarcarnos en el ámbito del art. 30
del ET...”
4. Pasa a
continuación la Sala a examinar el segundo motivo del recurso, que denuncia
infracción de dos artículos del convenio colectivo vigente en el momento de
suscitarse el conflicto (arts. 24 y 54 del II Convenio colectivo estatal de contact
center ), en relación con el art. 34.4 (“Siempre que la duración de la jornada diaria
continuada exceda de seis horas, deberá establecerse un periodo de descanso
durante la misma de duración no inferior a quince minutos. Este periodo de
descanso se considerará tiempo de trabajo efectivo cuando así esté establecido
o se establezca por convenio colectivo o contrato de trabajo”) y17.1, regulador
de la no discriminación en las relaciones laborales, de la LET
Los citados
preceptos convencionales regulan los descansos y las pausas en PVD en estos
términos:
Art. 24. “Cuando
la jornada diaria tenga una duración continuada, o cualquiera de los tramos si
es jornada partida, de entre cuatro o más horas e inferior a seis horas,
existirá un descanso de diez minutos, considerados como tiempo de trabajo
efectivo; de la misma forma, si la jornada diaria de duración continuada, o cualquiera
de los tramos si es jornada partida, fuera entre seis y ocho horas, dicho
descanso será de veinte minutos considerados como tiempo de trabajo efectivo.
Si, finalmente, la jornada diaria tuviera una duración continuada, o cualquiera
de los tramos si es jornada partida, superior a ocho horas, el descanso será de
treinta minutos considerados así mismo como tiempo de trabajo efectivo. Corresponderá
a la empresa la distribución, y forma de llevar a cabo los descansos
establecidas anteriormente, organizándolos de modo lógico y racional en función
de las necesidades del servicio, sin que los descansos puedan establecerse
antes de haber transcurrido dos horas desde el inicio de la jornada, ni después
de que falten noventa o menos minutos para la conclusión de la misma”
Art. 54. Además de
los descansos señalados en el artículo 24 de este Convenio, y sin que sean
acumulativas a los mismos, y también con la consideración de tiempo efectivo de
trabajo, el personal de operaciones que desarrolle su actividad en pantallas de
visualización de datos, tendrá una pausa de cinco minutos por cada hora de
trabajo efectivo. Dichas pausas no serán acumulativas entre sí. Corresponderá a
la empresa la distribución y forma de llevar a cabo dichas pausas,
organizándolas de modo lógico y racional en función de las necesidades del
servicio, sin que tales pausas puedan demorar, ni adelantar, su inicio más de
15 minutos respecto a cuando cumplan las horas fijadas para su ejecución”.
¿Cuál es el argumento
de la parte recurrente? Que la sentencia recurrida ha ampliado el tiempo de descanso
que la norma legal y la convencional han establecido. La empresa, sigo con su
argumento, “no ha negado el derecho de estos trabajadores a acudir al cuarto de
baño para atender sus necesidades fisiológicas lo que no está obligada es a
conceder otros descansos distintos a los que aquellas normas fijan”.
¿Cuáles son los
argumentos de los sindicatos, partes recurridas? Como es obvio, son los ya expuestos
en la demanda y en el acto de juicio: “el tiempo de atención a las necesidades fisiológicas
no se está calificando de tiempo de descanso sino pausa a lo largo de la
jornada laboral en una actividad como la que atiende el sistema Contac Center,
y lo contrario implicaría ir contra el art. 4.2 d) y e) del ET”, y resaltan otro
dato que apoya su tesis, cual es que “en el centro de la empresa en Málaga esa
incidencia tiene un régimen específico de tratamiento (esto es, junto a la
clave Aux 1, que obedece a los 20 minutos de descanso del art. 24 del convenio,
así como a los 5 minutos de descanso por hora trabajada por pausa visual PVD
del art. 54, existe la clave AUX 2 que es la pausa de baño, igualmente
retribuida) mientras que en el resto de centros ese tiempo se imputa al
dedicado a la comida o pausa visual, lo que va contra el art. 54 del Convenio
colectivo”. El Ministerio Fiscal hace suya la tesis de la AN al considerar que
respeta lo pactado en el convenio colectivo.
La Sala recuerda
sucintamente la fundamentación jurídica de la sentencia dictada por la AN, de
la que me interesa ahora recordar, como argumento adicional al que le llevó a estimar
la demanda, que, además de atentar la decisión empresaria a la dignidad de la
persona trabajadora, “... incluso podría constituir trato discriminatorio
respecto de las personas de más edad en relación con los jóvenes”.
No existe, razona
la Sala, infracción de los preceptos convencionales citados. En primer lugar, y
respecto al art. 24 (descansos), este precepto “está fijando unos tiempos de
descanso que la empresa puede organizar en función de las necesidades del
servicio y en ellos y su organización por aquélla no pueden estar comprendido
el tiempo que puede precisar el trabajador para atender sus necesidades
fisiológicas ya que éstas no vienen determinadas por las del servicio”, y por
ello en modo alguno la sentencia recurrida ha alterado el régimen convencional
establecido.
La seguridad y
salud en el trabajo es otro de los puntos de referencia para apoyar la tesis de
la sentencia recurrida y desestimar el recurso por lo que respecta a la
pretendida infracción del art. 54, ya que la Sala se remite también al art. 58
sobre evaluación de riesgos y que incluye entre los que deberán ser objeto de
esta los “factores psicosociales y de organización: pausas en el trabajo;
tiempo entre llamadas inferior a 23/35 segundos en puestos de remarcación
automática; fatiga y efectos negativos asociados por exigencias de la tarea de
tipo físico y mental; conocimiento y claridad de los procedimientos de trabajo
y su supervisión; conocimiento y claridad de las pautas a seguir en la gestión
requerida por el cliente; horarios y turnos de trabajo que interfieran
negativamente en la vida familiar”.
La vinculación de
este precepto con el art. 16 del RDL 28/2020, que regula la evaluación de
riesgos y planificación de la actividad preventiva. es muy
clara, de tal manera que ello le permite concluir a la Sala que “la situación
que aquí se está cuestionando en su identificación dentro de la jornada
laboral, es materia que afecta a la salud e higiene del trabajador y que
provoca la necesidad de una pausa en el trabajo”. Además de destacar la
diferente regulación en el centro de trabajo de Málaga y en los restantes, la
Sala efectúa unas amplias consideraciones que pueden ser calificadas
conjuntamente de jurídicas y sociales, tal como hizo también la AN, para
concluir que “... la propia empresa no ha alterado el régimen de aquellos
preceptos del convenio sino que ha dado a esa particular y esencial situación
el régimen que le corresponde, en tanto que, ciertamente, no son exigencias del
servicio que la empresa puede organizar sino del propio trabajador que, en
determinados momentos, se ve en la necesidad de acudir al aseo y ello no debe
ser tratado bajo el régimen que la empresa pretende porque, aunque ciertamente
en los tiempos de descanso o de pausa de aquellos arts. pueden los trabajadores
atender esas necesidades, lo cierto es que las mismas se pueden presentar en
cualquier otro momento durante la propia atención del servicio sin que podamos
considerar que el tiempo imprescindible para atenderla pueda identificarse como
tiempo de aquellos preceptos del convenio que responden a otras situaciones”.
IV. Nota final.
Concluyo, Y ahora
¿qué? Pues a esperar que la sentencia se cumpla, y que las relaciones laborales
se desarrollen de tal manera que la dignidad de las personas trabajadoras no se
vea lesionada. Y ello, desde luego, mejorará el ambiente en la empresa, y por
tanto contribuirá a la mejora de la productividad, por lo que todas las partes
obtendrían beneficios. Esperemos que sea así.
Mientras tanto,
buena lectura.
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