1. En primer
lugar, y siempre destacando los hechos probados, examino la sentencia del TSJ
de la Comunidad Valenciana de 7 de abril de 2004 , de la que fue ponente la magistrada María
Amparo Ballester
A) sentencia desestima el recurso de suplicación
interpuesto por un trabajador contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo
Social núm. 1 de Elche el 11 de julio de 2003, que desestimó la demanda
interpuesta en procedimiento por despido.
Importa
especialmente resaltar de este conflicto dos notas:
La primera,
importante desde el análisis jurídico, la alegación de haberse incumplido la
normativa relativa al cumplimiento de las formalidades legales requeridas para
la carta de despido, algo que al parecer del que fuera primero demandante y
después recurrente le habría causado indefensión y consecuentemente se habría
vulnerado su derecho constitucional fundamental a la tutela judicial efectiva.
La segunda, de
relevancia social, y cuya lectura pone de manifiesto que sí ha cambiado, y
mucho, la vida laboral en las empresas aunque ciertamente todavía queda también
mucho camino por recorrer hacia la “normalidad”, es el conocimiento en los
hechos probados de la petición por parte de la representación del personal (es
decir, permítanme la perogrullada, aquel grupo de personas elegidas para
representar a toda la plantilla) dirigida a las trabajadoras acosadas para que “no
denunciasen los hechos”, ya que el trabajador acosador tenía una larga
antigüedad en la empresa (desde el 19 de mayo de 1983), con una edad próxima a la jubilación, y,
¡atención! “tratarse de un pueblo donde la trascendencia de este tipo de hechos
podía deteriorar gravemente su imagen”, y no bastando con esta “petición”, el
comité también “instó” (¿) a la empresa a que “únicamente se sancionara al
actor por falta leve y que no se le despidiese”.
B) Destaco a
continuación los hechos probados de la sentencia de instancia que son relevantes
a mi parecer para el conocimiento del acoso sexual en el trabajo acaecido:
“TERCERO.- Sobre
los hechos relativos a las faltas imputadas:
I. Con fecha
28.02.2003 y 01.03.2003 tres trabajadores presentaron a la Dirección de la empresa
sendas quejas en las que ponen en su conocimiento que están siendo objeto de
acoso verbal y fisico por el actor. Las cartas en cuestión, que han sido
íntegramente ratificadas por las trabajadoras, constan en el ramo de prueba de
la parte demandada y su contenido se tiene por íntegramente reproducido.
II. El actor
dirige habitualmente a sus compañeras de trabajo, y respecto de las que tiene
funciones de supervisión, frases groseras y/o de claro contenido sexual
haciendo caso omiso al rechazo y llamadas de atención de las trabajadoras. En
concreto, a Dª Regina: "Me dejas que te chupe el coño; cuando me vas a
dejar que te lo chupe; tu y yo lo pasaríamos muy bien si me dejaras, podemos ir
a un sitio donde nadie nos vea; no seas mala conmigo, me tiene que dejar
tocarte la mano; que gusto daría estar los dos desnudos; que gusto daría besar
esos labios. A Dª Trinidad "que guapa eres" follaría contigo"
"dame un beso" y a Dª Carmela: "que estaba muy guapa y que tenía
que visitarlo un sábado sin que su novio lo supera".
III. El actor ha
rozado y tocado en reiteradas ocasiones las citadas trabajadoras con ánimo
sexual sin su consentimiento y sin atender a su rechazo ni corregir su actitud
a pesar de las protestas de las mismas; en concreto a Dª Regina le ha tocado la
cintura, manos y nalgas y le daba besos en el brazo cuando le pillaba
desprevenida. A Dª Trinidad le ha tocado la cintura y le ha intentado dar un
beso en la boca. A Dª Carmela le ha tocado manos y cintura y se ha rozado con
ella en varias ocasiones.
IV.- El actor ha
perseguido a Dª Carmela a su domicilio ha metido la cabeza por la ventanilla de
su coche insistiendo en que se vieran fuera del horario de trabajo, la esperaba
a la hora de entrada al trabajo y se quedaba en el trabajo fuera de su horario
cuando ella tenía turno de tarde diciéndole, cuando se marchaba, que volvería
para verla. Esta trabajadora solicitó el cambio de puesto de trabajo a la
Dirección debido a la conducta del actor si bien solicitó a la empresa que no
tomase medidas ni hiciese pública su queja por la vergüenza que le producían
los hechos y porque quería evitar que su novio o familia se interesen; la
empresa le cambia depuesto de trabajo. En febrero del 2003, cuando esta
trabajadora vuelve al telar por necesidades del trabajo, se reproducen los
tocamientos.
V. Dª Trinidad, y
ante el incidente ocurrido el 27.02.2003 (el actor intentó besarla), denuncia
formalmente ante la empresa todos los hechos solicitando que su traslado de
puesto de trabajo, y que se tomen medidas e insta a las restantes compañeras a
que comunique, igualmente, el acoso al que están siendo sometidas, y
efectivamente, las dos compañeras citadas formulan sendas quejas por escrito
relatando las ofensas y tocamientos que anteriormente se han relatado.
VI. La
representación de los trabajadores solicitó a las trabajadoras que no
denunciasen los hechos dada la larga trayectoria del actor en la empresa, estar
próxima su jubilación y tratarse de un pueblo donde la trascendencia de este
tipo de hechos puede deteriorar gravemente su imagen. Se instó a la empresa que
únicamente se sancionara al actor por falta leve y que no se le despidiese”.
C) Como digo, el
recurso de suplicación se interpone al amparo de la norma vigente en el momento
de producirse los hechos, el Real Decreto Legislativo 521/1990, de 27 de abril,
por el que se aprueba el texto articulado de la Ley de Procedimiento Laboral,
con alegación de “defectos formales esenciales” en la carta de despido, que
conllevaría la improcedencia del despido por no cumplirse los requisitos
requeridos por el art. 55 de la Ley del Estatuto de los trabajadores para que
el escrito por el que se comunicación la decisión empresarial de extinción del
contrato tenga plena validez formal. En concreto, se alegaba que el escrito “no
mencionaba las concretas trabajadoras que habían sido objeto de las reiteradas
conductas constitutivas de acoso sexual que se le imputaban, y que faltaban
asimismo mínimas referencias a fechas y lugares que permitieran ejercer una
defensa adecuada”.
La fundamentación
jurídica de la Sala para desestimar la demanda se llevará a cabo después de una
previa, y rigurosa, conceptuación teórica, si bien ciertamente basada en la
normativa entonces aplicable, sobre los dos tipos de acoso sexual existentes,
el “acoso de intercambio (o quid pro quo) y el ambiental”, destacando que en el
segundo, y es el que ha de tomarse en consideración en el caso enjuiciado, el
efecto intimidatorio hacia la o las personas que sufren el acoso “se puede
presentar con gestos, insinuaciones o palabras que, aisladamente, podrían
incluso carecer de contenido sexual, pero enmarcados en un ambiente
determinado, pueden recordar al sujeto pasivo momentos previos de mayor
gravedad o hacerle anticipar que pudieran repetirse”, y ello es justamente lo
que queda descrito en la carta de despido a juicio de la Sala, muy
correctamente a mi parecer. No existe indefensión para el trabajador despedido
ya que esta podía probar, sin necesidad de la referencia concreta en la carta a
las personas acosadas, que no existía en modo alguno el “clima negativo” en la
empresa, siendo así además que las trabajadoras acosadas sí comparecieron y
testificaron en el acto del juicio.
Ahora bien, si
hubiera alguna duda al respecto aún sobre la posible indefensión del despedido,
la Sala rebate con rigurosidad tanto jurídica como social esa tesis. En primer
lugar, porque en la carta de despido había un dato concreto sobre la petición
de una trabajadora a la que era, por consiguiente, muy fácil identificar; en
segundo término, y enlazo con el comentario que he realizado con anterioridad
sobre la actuación de la representación del personal, porque esta (véanse los
hechos probados) tenía conocimiento de quienes eran las tres trabajadoras
acosadas, y por ello, y mucho más añado yo después de conocer cómo se pronunció
dicha representación sobre los hechos acaecidos, “resulta difícil creer que si
los representantes tenían constancia de esta denuncia y de las trabajadoras que
la habían realizado, el trabajador la desconociera (la negrita es mía).
En conclusión, y
tomando en consideración la consolidada jurisprudencia del TS sobre la
finalidad que debe cumplir la carta de despido para que la persona trabajadora
despedida pueda articular debidamente su defensa en sede judicial, la Sala
concluye que la sentencia de instancia no cometió infracción alguna al
desestimar las tesis de la parte demandante y declarar la procedencia del
despido, que ahora es confirmado, ya que “... a la vista de las circunstancias
concurrentes, no puede decirse ni que el trabajador desconociera el
incumplimiento que se le imputaba, ni que quedaran en absoluto afectadas sus
posibilidades de defensa. La carta de despido contenía los elementos requeridos
por el art. 55 del ET, por lo que el motivo debe ser desestimado y confirmada
la sentencia de instancia”.
2. En segundo
lugar, examino la sentencia del TSJ de Galicia de 17 de octubre de 2014 , de la que fue ponente la magistrada Beatriz
Rama. El escueto resumen oficial es el siguiente: “Despido por acoso sexual a
una compañera. Concepto de acoso sexual. Prescripción de las faltas
continuadas. Tipicidad. Teoría gradualista”.
A) La Sala
desestima el recurso de suplicación interpuesto por un trabajador contra la
sentencia de instancia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de A Coruña el
4 de abril de 2014, que desestimó la demanda interpuesta en procedimiento por
despido.
B) Destaco a
continuación los hechos probados de la sentencia de instancia que son
relevantes a mi parecer para el conocimiento del acoso sexual en el trabajo
acaecido:”
Tercero.- Por la
Dirección General de la empresa y la representación sindical de los
trabajadores se había suscrito, de conformidad con la Ley 3/2007 de igualdad
efectiva hombres y mujeres, un Protocolo de Acoso Moral y Sexual con efectos
desde 1/001/2008 que obra en autos en los folios 90 y ss, y 112 y ss y se da
por reproducido.
El día 9 de marzo
de 2011 Dña. Delia, en calidad de coordinadora de los servicios de acompañantes
de transporte escolar de la empresa Externa Servicios S.L. dirige una
comunicación a Dña. Tamara , Jefa de Personal de la empresa Autos Cal Pita S.A.
en la que se viene a denunciar una conducta inadecuada del actor respecto de
diversas trabajadoras de la empresa, acompañantes de autobús, adjuntado
escritos suscritos por Dña. Adoración y Dña. Gema en los que se narran diversos
hechos sugestivos de una situación de acoso sexual, que obran en autos en
folios 127 y ss y se dan por reproducidos.
De conformidad con
el Protocolo reseñado, se procede a la tramitación de expediente por Dña.
Tamara y D. Jesús Ángel, miembro del Comité de Empresa, en calidad de
integrantes de la Comisión de Seguimiento de situaciones de acoso en el
trabajo. En el curso del mismo se practican entrevistas con diversos
conductores de Transporte Escolar que realizan servicios en el mismo Centro
Escolar que el actor, se recaba informe sobre entrevistas a acompañantes que
realizan servicio en el mismo centro y se practica entrevista con el trabajador
denunciado, emitiendo informe final el 18 de marzo de 2011, que obra en autos
en los folios 132 y ss, y que es entregado a la dirección de la empresa.
Cuarto.- El actor
prestaba sus servicios de conductor de autobús en el transporte escolar del
colegio Cristo Rey, y en el mismo vehículo Dña. Adoración prestaba servicios
como acompañante. Desde el mes de octubre de 2010, aproximadamente, el actor
intenta tocar el pelo de la acompañante queriendo retirárselo de la cara con
una caricia, y la acompañante le retira la mano en diversas ocasiones. En el
mes de noviembre de 2010 el actor pregunta a la acompañante si "tenía
problemas en el cuerpo" y le toca la rodilla y la espalda diciendo que parece
contracturada, frente a lo que la acompañante le pide que no la toque.
Asimismo, con ocasión de tomar café en los periodos de espera, pregunta a la
acompañante si estaba casada, si dormía sola o acompañada o si le daba un beso.
Otro conductor de la empresa, D. César, comenta a Dña. Adoración que el actor
le había dicho que ésta tenía dos opciones: o irse o "follarme", y
este conductor, el día 2 de marzo de 2011 comenta a la acompañante que el actor
le había dicho que si la acompañante preguntaba por él le dijese que estaba con
la Jefa de Personal "a ver si se acojonaba"
El actor comentó
en alguna ocasión a Dña. Adoración que "tenía ganas dun home" y
"que no valía para acompañante si no espabilaba"
C) El recurso de
suplicación se interpone al amparo de los apartados b) y c) del art. 193 la
LRJS, con petición de modificación de hechos probados y alegación posterior de
infracción de normativa y jurisprudencia aplicable.
Se rechazan todas
las peticiones de modificación, ya fuera por no citar con precisión el
documento o documentos concreto y particularizado en que apoya su pretensión,
por incorporar valoraciones de carácter jurídico que no procede introducir en
los hechos probados, por no quedar en evidencia la tesis del juzgador de
instancia que conoció directamente las pruebas para efectuar su valoración, y por
no ser la prueba de interrogatorio de parte válida a los efectos de revisar los
hechos probados.
Pasando a la
alegación de infracción de normativa y jurisprudencia aplicable, la de
prescripción de las faltas cometidas, por haber transcurrido los plazos
marcados en el art. 60.2 LET, tesis recurrente en gran parte de las sentencias
objeto de mi comentario, es rechazada con argumentos prácticamente idénticos a
la de otras resoluciones judiciales examinadas y que se basa en la consolidada
jurisprudencia del TS sobre la prescripción de las faltas continuadas en el
tiempo, siendo así que en esos supuestos el plazo de los seis meses “no
comienza el día en que se cometió cada falta sino el día en que se cometió la
última”, por lo que, partiendo de los hechos probados inalterados de la
sentencia de instancia, la Sala manifiesta que “observamos que la última
actuación del demandante, tiene lugar en el mes de marzo de 2011, cuando la
empresa recibe la comunicación por parte de la otra empresa, y el despido del
actor, se produce en el mes de marzo de 2011, por lo que no podemos apreciar la
existencia de prescripción que alega el recurrente denominada, prescripción
corta, pero tampoco la denominada prescripción larga, por lo que dicho motivo
de recurso ha de ser desestimado”.
D) La parte
recurrente alega vulneración del principio de tipicidad, por “indebido
encuadramiento de la conducta por parte del juzgador. Que no se corresponde con
lo afirmado en la carta de despido”. También, se alega vulneración de la teoría
gradualista, de aplicación según jurisprudencia del TS en casos de despido.
La primera
alegación es rechazada tras examinar el contenido de la sentencia de instancia,
que consideró encuadrada la conducta dentro del art. 54.2 g) de la LET, que
incluye, recordemos, el acoso sexual, y aporta en apoyo de su tesis doctrina
judicial del TSJ de Madrid. Es razonable afirmar, sostiene la Sala, con plena
corrección a mi parecer, que “... el comportamiento imputado al trabajador y
acreditado en el proceso, con una reiteración de acciones, prolongada en el
tiempo, con implicaciones de naturaleza sexual, y acompañadas de expresiones
ofensivas y degradantes de análoga índole pronunciadas ante la trabajadora
afectada y terceros, tiene adecuado encaje en la conducta tipificada en el art.
54.2.g) del E.T , sin perjuicio de que en el marco del Convenio Colectivo
Provincial de Transporte de Viajeros en autobús se puede reconducir también a
la falta muy grave de "las ofensas verbales o físicas al empresario o a
las personas que trabajan en la empresa" contemplada en el art 4.2, y
sancionable con despido conforme al art. 6.1.c )”.
Para responder a
la alegada infracción por no aplicar la doctrina gradualista, al ser en su caso
las faltas cometidas merecedoras de una sanción menor, la Sala repasa dicha
doctrina y al mismo tiempo subraya que debe partir de los inalterados hechos
probados, poniendo de manifiesto que en el relato de estos “no se contiene ... ninguna
referencia a los padecimientos psíquicos del trabajador ni se determina con
claridad en qué consistía la desfavorable situación del entorno laboral,
limitándose a hacer constar la existencia de otras sanciones impuestas al
trabajador, y el resultado jurídico de las mismas”.
La doctrina gradualista del TS ha sido objeto de atención en muchas entradas anteriores de este blog. Solo por citar un ejemplo, me remito a “Las ofensas verbales puedenser causa de despido disciplinario, y más si son xenófobas. (Notas a variassentencias de TSJ)”
Pues bien, en el caso concreto enjuiciado, y a la vista de la conducta del trabajador despedido, tal como queda reflejada en los hechos probados, no hay duda para la Sala del correcto encaje que se ha realizado en la instancia de su conducta dentro de un incumplimiento contractual grave y culpable al tratarse de acoso sexual en el trabajo a tres compañeras. Par fundamentar su decisión la Sala acude a la normativa laboral (4.2 g LET) y general (art. 7 LO 3/2007) vigente, para concluir que se dan en el supuesto examinado los requisitos que permiten encajas su conducta en el acoso sexual en el trabajo:
“En el caso de
autos, encontramos un comportamiento físico del actor (el anteriormente
relatado) que si bien por sí mismos, pudieran ser acciones que no tienen una
identidad suficiente para responder al concepto de "ofensa", sin
embargo, resultó ofensivo en cuanto que: a) no buscado ni consentido o tolerado
por quien lo recibe, de modo que humilla a la afectada, al imponerse el actor y
menospreciar la voluntad de tal afectada; y b) dadas las circunstancias
laborales en que se produce (tiempo y lugar de trabajo, relación laboral entre
el autor y la afectada), supone un constreñimiento, una imposición de tipo
sexual, susceptible de crear un entorno laboral no deseado, tenso y ofensivo,
creando un ambiente opresivo en el trabajo”.
Especial interés
tiene a mi parecer la argumentación, en la misma línea que otras sentencias
examinadas, de haber relativizado la normativa española vigente la exigencia
aparecida en la normativa comunitaria “de un no rotundo para considerar la
existencia de un acoso sexual”, haciendo expresa mención a la LO 3/2007 “que ha
prescindido de esa precisión”, y por consiguiente, “no es necesario acreditar,
cuando el acercamiento sexual es objetivamente ofensivo, una negativa de la
víctima para la constitución del ilícito, sin perjuicio, naturalmente, de que,
si la víctima consiente expresamente o ha realizado actos inequívocos de
consentimiento, desaparezca la ofensividad, aunque entonces es el agresor quien
deberá de acreditar la causa de justificación”. En definitiva, se desestima el
recurso y se confirma la sentencia de instancia.
3. Por último, es
objeto de mi atención la sentencia del TSJ de Andalucía de 6 de septiembre de2017 , de la que fue ponente la magistrada Ana
María Orellana. El escueto resumen oficial es el siguiente: “Despido
disciplinario. Acoso sexual a compañera de trabajo. Comunicación de despido:
suficiencia en cuanto al concreto acto de acoso sexual acreditado.
Prescripción. Falta muy grave”
A) La Sala
desestima el recurso de suplicación interpuesto por un trabajador contra la
sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Sevilla el 10 de junio
de 2016, que desestimó la demanda interpuesta en procedimiento por despido.
Es importante
destacar en este litigio que el trabajador despedido era superior jerárquico de
todo el personal que prestaba sus servicios en las cocinas del club, y también,
que de él dependía, en su caso, “la contratación del personal laboral temporal
o puesto a disposición a través de empresas de trabajo temporal” (la
negrita es mía). Igualmente, aunque ello no afectará a la resolución del
litigio, que el mismo día del envío de la carta de despido, el trabajador había
extinguido su relación laboral, constando en el documento de liquidación, saldo
y finiquito, que lo hacía “sin facultad para formular ninguna reclamación
contrala empresa tanto en relación con la extinción del vínculo laboral como
respecto a reclamaciones de cantidad por conceptos salariales o extrasalariales
incluidos los posibles aumentos futuros pactados en negociación colectiva".
B) Destaco a
continuación los (muy detallados) hechos probados de la sentencia de instancia
que son relevantes a mi parecer para el conocimiento del acoso sexual en el
trabajo acaecido:”
“5º) El día 12 de mayo de 2014, Dª
Agustina, fregadora, que había finalizado su contrato temporal con la empresa,
puso en conocimiento del Director de Personal del Club, Don Jesús Manuel, unos
hechos que podrían ser constitutivos de acoso sexual en el ámbito laboral
ocurridos el 6 de abril de 2014 cuando el Sr. Pio intentó besarla.
6º) El Director de Personal, de
conformidad con lo establecido en el Protocolo para la Prevención y Tratamiento
de los casos de acoso sexual y por razón de sexo en el Trabajo existente en el
Club desde el 15 de abril de 2011(documental nº 1 del ramo de la empresa),
acordó entonces iniciar la tramitación del denominado "método
informal" para conocer si lo ocurrido era un hecho aislado o se trataba de
un comportamiento habitual dándose traslado al Comité de Asesores compuesto por
cuatro trabajadores, dos de ellos miembros del Comité de Empresa.
7º) El Comité de Asesores
entrevistó a la extrabajadora denunciante y al propio Sr. Pio así como a los
posibles testigos de los hechos, fundamentalmente de la Sección de Hostelería y
eventos, mediante entrevistas que se fueron llevando a cabo en los días
siguientes.
8º) En atención a la información
obtenida en las entrevistas y dado que de las mismas se deducía que lo
denunciado por la Sra. Agustina no había sido un incidente aislado y puntual se
procedió por el Comité Asesor designado en el Protocolo a solicitar al Director
de Personal del Club la apertura del "procedimiento formal" previsto
en el mismo con fecha 20 de mayo de 2014 dándose traslado del contenido de los
posibles hechos según el siguiente detalle:
Ø Agustina (fregadora): Dice el
pasado 6 de abril su jefe de cocina Pio la intentó besar y abrazar en la cámara
fría de la Casa Club, sin haber testigos delante. También refiere una discusión
muy fuerte con Pio el jueves de la Feria en el servicio que se da en la caseta.
En la reunión se permite tras petición de la interesada el acceso a su novio
Edemiro también trabajador de cocina quien acusa gravemente a Pio de ser una
persona maltratadora, cruel, irascible,...
Agustina rechaza un contrato de
trabajo nuevo que empezaba en el Club hasta final de año.
Ø Pio (jefe de cocina): Reconoce
una discusión fuerte con la trabajadora Agustina el jueves de la Feria durante
el Servicio. Niega que él haya intentado besar a Agustina ni nada parecido, es
más dice que apenas tiene trato con ella al estar destinada en el Self-Service
normalmente. Dice que hay gente muy mala en la hostelería del Club que le
quieren hacer mucho daño, que le están destrozando su vida personal y
honorabilidad. Que el hecho que él fuera ascendido a Jefe de cocina nunca fue
aceptado por otras personas del Club.
Ø Marcos (Contable hostelería):
Refiere 2 sucesos respecto a Pio:
o Uno con una tal Penélope hace
varios años (aprox 2007), a quien se encontró él llorando en el Restaurante, le
preguntó qué le pasaba y le contó que Pio le había tocado el culo mientras
preparaba helados en el office de la cocina de la Casa Club. Ella dice haberse
vuelto, preguntarle: "¿Qué haces?", a lo que él respondió: "Ha
sido sin querer". Más adelante pidió la cuenta y se fue voluntariamente.
o Otro con una tal Rosaura del Bar
del Picadero hace también varios años, que le comentó que Pio le llamaba continuamente
para quedar fuera del Club, que algún día se vieron fuera y que el novio de esa
persona se presentó un día en el Club con intención de golpearle. Duró un mes y
se fue voluntariamente.
Ø Camino (Fregadora): Nada
importante que reseñar, nunca ha sido testigo de nada ni ha notado nada raro.
Ø Inocencia (Fregadora): Refiere
que hace 5 años aproximadamente Pio le mandó un domingo de muchotrabajo al
almacén de Feria (algo que a ella le pareció muy raro, no era usual). Ella fue,
se presentó Pio quien le intentó manosear. Ella se negó y le dijo que si volvía
a pasar algo parecido acudiría a la Dirección del Club a denunciarlo.
Ø Celia (camarera): Ella no ha
tenido nada reseñable en este aspecto, sólo ha oído rumores de otras
compañeras. En alguna ocasión Pio le ha invitado a verse con él fuera del Club,
a lo que ella nunca ha accedido.
Ø Inocencia (camarera): Dice
haberse sentido muy molesta en numerosas ocasiones por el excesivo roce físico
que dice siempre busca Pio con las camareras. En algunas ocasiones ha tenido
que decirle expresiones como: "que corra el aire". Dice que
compañeras suyas que ya no están en el Club también se han sentido
"incómodas" con la actitud de Pio hacia ellas, como por ejemplo
Vicenta, Celsa, y Jacinta.
Ø Serafina (camarera): Dice que una
vez, estando delante casi todo el personal de cocina Pio le dio un beso en el
cuello (ella se acababa de cortar el pelo), a lo que ella le dijo: "pero
¿qué haces?", a lo que él respondió: "perdona, se me ha ido la
olla".
María Milagros (Bodeguera): Dice
que lo único que ella puede aportar relacionado con el asunto es una vez que le
mandó un mensaje al móvil "subido de tono" al que ella le respondió
diciendo que le dejara en paz. Dice haber oído comentarios sobre molestias de
Pio a una tal Rosaura del Bar del Picadero.
Ø Micaela (2ª jefa de cocina): Dice
nunca haber visto nada ni notado nada raro, y que ella no lo consentiría. Dice
que Pio es una persona directa con el trato al personal, muy exigente y que eso
le genera muchos problemas. Ella es consciente que en la Feria Agustina se
comportaba de manera muy rara, y que le extraña le acuse a Pio pues esa misma
trabajadora que ahora se siente acosada intentó dar un masaje a Pio en la
espalda mientras estaban comiendo estando entre otras ella de testigo (a lo que
Pio se negó). Dice que una persona que ha sido acosada hace pocas semanas no
hace eso a su acosador.
Ø Irene (camarera): refiere que
cuando se produjo su entrada como trabajadora en el Club a las pocas semanas
Pio se le insinuó una vez que estaban solos y le intentó besar, ella no se dejó
y se apartó. Dice nunca más desde ese momento ha vuelto a tener problemas con
Pio .
Ø Edemiro (Jefe de Economato): No
tiene constancia de nada.
Ø Penélope (cocinera): No sabe nada
del asunto, que Pio podría ser su hijo por la edad que tiene y ella siempre ha
trabajado muy a gusto con él.
Ø José Ramón (cocinero): Dice poner
la mano en el fuego por Pio, que Agustina es una persona muy rara, con muchos
altibajos. Hace alusión en la Feria a una acción de Agustina que estaba
barriendo y al acercarse él en compañía de Micaela y Paulino les dijo sin venir
a cuento: " ¡qué pasa, que nunca habéis visto un par de tetas!"
Ø Paulino (cocinero): No ha visto
nada nunca ni está al corriente de ningún problema de Pio con nadie.
Ø Gabino (2º Maître): Dice que los
casos de abuso de Pio hacia las mujeres del Club viene de hace muchos años, que
él conoce problemas con Debora, Rosaura , Maribel ,...Él mismo estuvo a punto
de denunciarle hace unos años ante la dirección pero que finalmente no lo hizo.
Dice no comprender la actitud de Pio con esas actuaciones poniendo en peligro
su puesto de trabajo, incluso su vida personal.
Ø Ezequiel (cocinero): Dice que Pio
es una persona excesivamente "cariñoso", y que es consciente que ena
lgún caso alguna trabajadora se ha sentido molesta por los
"acercamientos" de Pio.
Ø Marco Antonio (cocinero): No sabe
nada del asunto.
Ø Epifanio (cocinero): No sabe nada
del asunto.
Ø Francisco (2º maître): Dice sí
estar al corriente del asunto, y cuenta que la hija de Inocencia vino a pedir
trabajo a la cocina, Pio le pidió el teléfono y estuvo reiteradamente
intentando quedar con ella fuera del Club. Tal fue la insistencia que esta
persona cambió de nº de móvil, y Pio siguió insistiendo en el teléfono fijo
particular. Dice también estar al corriente de otros incidentes de Pio con
otras trabajadoras como Debora, Rosaura, Maribel ,...
Ø Raimundo (1er Maître): Dice que
él personalmente no ha observado nunca nada, pero que sí tiene conocimiento de
comentarios de trabajadoras que sienten que Pio "tiene las manos muy
largas".
Ø Luis Enrique (camarero): Lo único
que conoce del asunto es referente a una tal Maribel del Bar Picadero, quien le
comentó sentirse acosada por Pio , y le consta estuvo asesorándose para ponerle
una demanda, cosa que finalmente no hizo pues así se lo aconsejaron al no tener
testigos.
Ø José Pablo (camarero): Dice que
sí tiene conocimiento de varios sucesos, sobre todo de quejas que a él le
llegan de trabajadoras eventuales para los eventos del Pabellón, dando nombres
como Amelia, Florinda, Caridad, Maribel , Macarena (trabajadoras que comenta
evitan a entrar a la cocina a recoger la comida si está Pio hasta que no van
acompañadas).
Ø Julián (cocinero): Dice no haber
nunca notado nada, aunque sí dice haber oído algunos rumores a los que no echa
cuenta.
Ø Macarena (ETT): Dice que cuando
saluda a Pio al igual que al resto de personas del Pabellón, éste siempre tiene
las manos "muy ligeras" y que suele intentar tocar o bien el culo o
bien el pecho. Alguna vez esperando el plato le ha llegado incluso a acariciar
el brazo mirándola fijamente. Le ha pedido el nº de teléfono para quedar fuera
del Club, a lo que ella se negó. Incluso dice que una vez sintiéndose
violentada le llegó a plantar cara diciéndole: "Y tus hijas, qué, bien,
no??". Dice que ella ha sido testigo que el mismo trato lo recibieron
Estela y Florinda .
Ø Ramona (ETT): Dice que Pio es una
persona muy "sobona", y que ella ha llegado a sentirse tan violenta
cuando le saluda que evita darle 2 besos cuando llega a prestar algún servicio.
Dice que al saludarle solía siempre intentar tocarle el culo, el pecho, la
cintura. En una ocasión en una cámara de frío Pio se puso un canapé en la boca
y le dijo a ella que se lo quitara con la boca, a lo que ella se negó por su
parte. Estela en lo posible cruzarse con él. En una ocasión contando a una
compañera que había estado en una piscina en Ginés con otras amigas Pio lo oyó
y le pidió que le avisaran la próxima vez para ir con ellas, cosa que le
pareció increíble.
Ø Begoña (ETT): Dice que con ella
personalmente no ha ocurrido nada, pero sí ha oído rumores de compañeras que se
sienten mal con Pio y ha visto en alguna ocasión salir chicas de la cocina
llorando.
C) La decisión
empresarial de proceder al despido disciplinario del trabajador se concretó en
la carta remitida el 13 de junio de 2014 en la que se reiteran (véase
fundamento de derecho cuarto) todas las manifestaciones anteriormente recogidas
durante la tramitación del protocolo existente en la empresa sobre prevención y
tratamiento de los casos por acoso sexual y por razón de sexo.
Contra la
sentencia desestimatoria en instancia se interpuso recurso de suplicación al
amparo de los apartados a) b) y c) del art. 193 LRJS. La primera tesis,
prácticamente idéntica a la expuesta en otra sentencia anterior de esta
entrada, es la infracción del derecho constitucional a la tutela judicial
efectiva, trasladado al marco procesal y sustantivo laboral vigente, por
contener meramente la carta de despido “imputaciones genéricas e
indeterminadas”, por lo que debería haberse declarado la improcedencia del
despido. Si bien la Sala acepta que algunas de las afirmaciones vertidas en el
escrito carecen de concreción, tanto en su contenido como en la fecha en que se
produjeron las actuaciones acosadoras, desestimará este motivo del recurso ya
que sí consta plenamente concretado en el escrito empresarial que el día 6 de
abril de 2014 “el actor intentó besar y abrazar en la cámara fría de la Casa
Club a una trabajadora”, comportamiento que califica la Sala, adelantándose a
la valoración posterior, mas detallada, de la conducta del trabajador, como “de
extrema gravedad”.
Para no ser en
exceso reiterativo con respecto a lo expuesto en anteriores sentencias con
respecto a la alegación, una vez más, de la prescripción de las faltas
cometidas por haber transcurridos los plazos marcados por el art. 60.2 LET,
baste decir que la Sala aplica la jurisprudencia del TS y considera no
prescrito el plazo teniendo en consideración cuando se produjo la conducta
acosadora, el 6 de abril de 2014, y la fecha del despido, el 13 de junio.
D) El núcleo duro,
o relevante, del recurso se sustenta en la infracción de la normativa y
jurisprudencia aplicable, en concreto, y cito el fundamento de derecho tercero,
“los artículos 54.2 , 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores , 87.1 , 90.2 y
105.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , en relación con los
artículos 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 4.2 e ) y 65.5 f) del
Estatuto de los Trabajadores , del artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder
Judicial , de los artículos 5 y 14 a 16 de la Ley Orgánica 15/1999 y de los
artículos 18 y 24 de la Constitución”.
De una parte, se
alega que no hay prueba que “acredite la veracidad de los hechos imputados”, y
de otra, la más relevante tanto jurídica como socialmente por intentar poner el
foco del conflicto en la actuación de la trabajadora acosada, que es lo que
estamos viendo muy frecuentemente, en que “no casa con que la trabajadora le
diera al actor un masaje, con posterioridad a los hechos imputados”.
Sí quedó probado
el acoso, subraya con contundencia jurídica la Sala, al haber quedado
inalterados los hechos probados en los que se describe con precisión la
conducta del trabajador hacia su compañera (recuerdo que era su superior
jerárquico), y es de aplicación la normativa general, LO 3/2007, que define qué
es acoso sexual y que, en la misma línea que la tesis expuesta en la sentencia
antes comentada del TSJ de Galicia, “...
no se adiciona al comportamiento que produce esta consecuencia la expresión
"no deseado", lo que, en rigor, supone que el legislador español
amplía el concepto de acoso, que es perfectamente admisible, ya que la
Directiva sólo contiene unos mínimos que han de respetarse por los Estados
miembros, por lo que éstos pueden mejorar la situación de los trabajadores”,
precisando que “la cuestión no es baladí y, precisamente, constituye la base de
la resolución del supuesto enjuiciado”.
En el caso
examinado, y la reflexión que efectúa el TSJ andaluz es perfectamente
extrapolable a muchas otras sentencias, no se está juzgando el masaje que dio
la trabajadora sino el intento de aquel de besarla y abrazarla, una actuación
claramente atentatoria a su dignidad y que es encuadrable dentro de la causa de
despido disciplinario del art. 54.2 g) de la LET, por tratarse de un innegable
supuesto de acoso sexual en el trabajo.
En fin, y de forma
un tanto sorprendente a mi parecer, la Sala dedica su último fundamento de
derecho a examinar la petición de modificación de hechos probados, en la que el
recurrente pedía que se modificara el hecho probado octavo para que quedara
constancia de que el día del conflicto no estaba presente en el trabajo, y que
ciertamente de ser, añado por mi parte, y ser aceptada la petición, hubiera
sido de innegable trascendencia para la modificación del fallo. No obstante, no
aporta prueba documental o pericial alguna que sustentara su tesis, y se basaba
además “en una prueba no aportada por la empresa de la que pretende que se
tenga por acreditado lo anterior, lo que además, sería una facultad del
juzgador de instancia, de la que no ha hecho uso”.
Por todo lo
anteriormente expuesto, se desestima el recurso y queda confirmada la sentencia
de instancia que declaró la procedencia del despido.
Buena lectura...,
continuará.
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