Las ofensas verbales pueden ser causa de despido disciplinario, y más si son xenófobas. (Notas a varias sentencias de TSJ).

Introducción.

El despido disciplinario es la máxima sanción que puede imponerse a la persona trabajadora, pues tal como se recoge en el artículo 54.1 de la Ley del Estatuto de los trabajadores debe tratarse de un incumplimiento contractual grave y culpable, debiendo valorarse todas las circunstancias que concurren en el conflicto para poder tomar la decisión judicial más conforme a derecho.  

Un cuerpo doctrinal consolidado desde hace muchos años por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, y del que se hacen eco numerosas resoluciones judiciales recogidas en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 10 de septiembre de 2010, pone de relieve que las ofensas verbales, para poder ser causa de despido disciplinario, deben ser graves e injustificadas, y que debe existir un “ánimus injuriandi” a cargo del trabajador, y que hay que aplicar el principio de proporcionalidad a la hora de imponer la máxima sanción disciplinaria, valorando de forma pormenorizada las posibles causas que atenúen la gravedad de la ofensa, y en su caso la actuación empresarial más o menos correcta”. Baste citar una sentencia del TS de hace ya dos décadas, en concreto del 6 de abril de 1990, en la que se exponía que para atender a la gravedad deben valorarse “los factores subjetivos que intervienen en el hecho, la intención del trabajador que exige un claro ánimo de injuriar y el momento y circunstancia en que se lleven a cabo, buscando el criterio gradualista de proporción entre la infracción, la persona que la comete y la gravedad de la sanción que se impone”.

Por la trascendencia y gravedad que implica para el sujeto infractor, el despido disciplinario únicamente podrá imponerse cuando exista una adecuada proporcionalidad y adecuación entre el hecho imputado, la sanción y el comportamiento del trabajador. La gravedad y la culpabilidad implica que la misma ha alterado sustancialmente la relación entre las partes y ha deteriorado, hasta hacerla imposible la convivencia necesaria en el seno de la empresa por los incumplimiento del sujeto deudor de trabajo, que ha realizado el acto o acto que se le imputan “con plena conciencia de que conducta afecta al elemento espiritual del contrato” (la cita no es de ahora sino de una sentencia del TS de 9 de abril de 1986, es decir no de hace poco tiempo precisamente). Tampoco está de más recordar, y ya pueden comprobar que me remonto a tiempos lejanos, una de las primeras sentencias del Tribunal Constitucional, núm. 22/1981 de 2 de julio, en la que se afirmaba que el derecho al trabajo en su vertiente individual va estrechamente relacionado con el derecho a la continuidad o estabilidad en el empleo, es decir “a no ser despedido si no existe justa causa”; más adelante, la sentencia núm. 125/1994 de 25 de abril recordaba la importancia que una regulación adecuada de la extinción laboral tiene en el conjunto del entramado normativo laboral, una regulación que implica la existencia de límites a la actuación empresarial en cuanto que estamos en presencia de una relación jurídica desigual, y de ahí que el legislador someta “la facultad empresarial a límites sustantivos y formales por su evidente conexión con derechos del trabajador en el plano constitucional (art. 35 CE)”.

Sobre los requisitos, formales y sustantivos, que deben darse en un despido disciplinario para que sea conforme a derecho, es de especial interés una reciente sentenciadel TSJ de Cataluña, dictada el 20 de septiembre de 2018, de la que fue ponente el magistrado Carlos Hugo Preciado, que efectúa a su vez una muy amplia remisión a la sentencia  del TSJ deCastilla y León dictada el 9 de noviembre de 2010, de la que fue ponente el magistrado Jesús Rentero, que acogía una ya lejana sentencia del TS  de 28 de mayo de 1987, de los que recojo los dos más relevantes al objeto de mi explicación: 

“b) Principio de culpabilidad, exigido por el artículo 54,1 ET, de tal modo que cabe matizar el grado de culpabilidad obrera en la comisión de los hechos imputados, o su inexistencia (así, puede ser estimada como atenuante o eximente cierta perturbación mental, STS 23-11-64, o STCT de 24-2-73 ). Sin que sea admisible un cambio sorpresivo respecto de una anterior actitud patronal tolerante, adoptando una decisión sancionadora sin previo aviso (STSJ Castilla-La Mancha de 5-3-2002, rollo 2032/01 ).

c) Principio de graduación, también exigido en el citado art. 54,1 ET, que exige una determinada gravedad en la conducta imputada al trabajador sancionado, lo que obliga a una necesaria individualización de la misma y de las circunstancias concurrentes, a los efectos de poder llegar a una "adecuación suficiente" entre la conducta, la culpabilidad y la sanción a imponer (SSTS 6-4-87 o de 24-5-89, entre otras muchas), al ser el despido la máxima sanción imponible. Ello comporta la dificultad de comparación entre diversos casos, que hace difícil el acceso a la Casación para Unificación de Doctrina (SSTS de 21-10-91, 6-4-92 , 25-11-92 o 25-10-99 ). Examen de conductas que se debe de realizar, ya en sede judicial, con el necesario rigor, dada la concurrencia en esta clase de litigios de una diversidad de derechos constitucionales, como son, con carácter general, el derecho a la tutela judicial efectiva, y el derecho trabajo ( STC nº 192, de 27-10-03 )”.

II. El despido por ofensas verbales.

Recordemos en primer lugar cuál es la redacción del art. 54.2 c) de la Ley del Estatuto de los trabajadores. Se considera un incumplimiento grave y culpable, que puede provocar el despido de la persona trabajadora, “las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos”. Los convenios colectivos, como veremos más adelante, reproducen este precepto.

1. Una de las sentencias que utilizo en mis actividades docentes es bastante lejana en el tiempo pero sigue siendo de plena actualidad en cuanto a su contenido. Se trata de la del TSJ de Galicia de 8 de marzo de 1990, en la que se acoge plenamente la doctrina gradualista del TS para valorar y juzgar las frases presuntamente ofensivas, además de recordar, con cita de sentencias del alto tribunal, que durante una huelga, como ocurrió en el conflicto, se vive una situación de tensión desde la óptica colectiva que condiciona el comportamiento del individuo trabajador, y que la misma implica necesariamente una determinada presión y actividad conflictiva, “fuera de cuyo marco no cabe examinar las frases vertidas en ella” (ciertamente, una situación de crisis empresarial no es una huelga, pero ¿quién duda de que la tensión que se vive en la empresa puede ser muy semejante?).  

2. También es de interés la sentencia dictada por la Sala de lo Social del TSJ de La Riojael 16 de julio de 2010, de la que fue ponente el magistrado Guillermo Barrios, actualmente catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad Rey Juan Carlos, que desestimó el recurso de suplicación interpuesto por la parte empresarial contra la sentencia del juzgado de lo social núm. 2 Logroño, dictada el 11 de diciembre de 2009, que declaró la improcedencia del despido.

El litigio versa sobre el art. 54. 2 c) de la LET, y en concreto sobre la gravedad de las ofensas verbales vertidas por un trabajador en un correo electrónico dirigido a otra trabajadora de la empresa y refiriéndose al superior jerárquico de aquel. Más exactamente, el texto del correo que motivó el despido es el siguiente: “Virginia, comentarte nada más que sobre el Saab de los discos de freno trasero, como tengo un jefe que es un cacao y un lameculos, al final no le cobro la factura de montaje y desmontaje de los discos al cliente". Supongo que la palabra “cacao” no es exactamente lo que dijo, o quiso decir, el trabajador despedido, pero reproduzco el correo tal como aparece literalmente recogido en el hecho probado segundo.

¿Qué cómo llegó el correo al conocimiento de la dirección de la empresa para la que prestaba sus servicios el trabajador? Pues en primer lugar la trabajadora a la que le había sido remitido, de otra empresa que mantenía relaciones con la del despedido, lo puso en conocimiento de la gerencia, y esta a su vez lo transmitió a la de la empresa del trabajador, con la manifestación, según se recoge en el hecho probado tercero, de que “entendían que las palabras empleadas por el demandante transgredían toda norma de buen comportamiento ético y profesional por si se consideraba oportuno tomar medidas correctoras, pues alguien que hablaba así tan abiertamente de sus jefes entendían que lo haría en todos los ámbitos de su puesto de trabajo, con la consiguiente erosión y descrédito para la organización del destinatario frente a los clientes principalmente”.

El debate jurídico se centra, en el análisis concreto del caso y en la aplicación del principio de proporcionalidad entre la sanción impuesta y la falta cometida. Por consiguiente, no se trata única y exclusivamente de que el trabajador haya cometido una infracción contractual tipificada en el art. 54.2 de la LET, sino que tal infracción, tal incumplimiento, sea “grave y culpable” (art. 54.1).

La Sala recuerda, con muy acertado criterio a mi parecer, la importancia de tomar en consideración la doctrina gradualista y valorar así la adecuación entre la gravedad de la conducta y la sanción impuesta, y todo ello siempre a partir de un examen individualizado del caso, “en el que han de ponderarse todos los elementos subjetivos y objetivos acontecidos, reservando el despido, como sanción máxima posible, a los casos de mayor gravedad, vista esa valoración global de circunstancias”. En suma, debe existir una conducta grave, de carácter culpable, y valorada en el contexto de todas las circunstancias concurrentes en el caso, o dicho de otra forma que no todo maltrato de palabra puede llevar aparejado automáticamente la máxima sanción del despido. Muy acertadas me parecen las menciones de la sentencia a dos resoluciones del TSJ del País Vasco en las que se enfatiza, por una parte, que una misma expresión “puede ser de máxima gravedad en una situación determinada y tener una mínima entidad en otra”, y por otra que la conducta del trabajador debe hacer “difícil la convivencia imprescindible en el concreto ámbito en el que se desarrolla la relación laboral”.

La Sala no niega que las palabras vertidas por el trabajador en el correo merezcan su reprobación “por desafortunadas”, pero coincide con el juzgador de instancia en que no alcanza la gravedad requerida para la máxima sanción contractual. Se trata de expresiones “más propias de un lenguaje vulgar o coloquial”; en segundo término, que no queda probado con exactitud a quién iban dirigidas, si al jefe de ventas o al gerente; en tercer lugar, porque la antigüedad y experiencia del trabajador eran relevantes, más de diez años de prestación de servicios, y la dirección de la empresa mantuvo una tesis contraria a la suya ante la reclamación efectuada por un cliente; en cuarto lugar, porque no hubo ninguna intención por parte del trabajador de realizar publicidad de sus manifestaciones sino que se dirigió a otra trabajadora en lo que cabe calificar como “un intercambio de comunicaciones profesionales de contenido diverso”; por último, porque del conjunto de las pruebas practicadas, “… aun cuando la decisión extintiva tuvo su origen en la advertencia realizada por el Gerente de Ventas de Saab General Motors, no parece que pueda deducirse, como pretende la parte recurrente, que de la citada advertencia podría derivarse una rescisión del contrato mercantil que unía a ambas partes caso de no haberse procedido al despido del actor. ..”.

3. Me refiero ahora a la sentencia dictada por la Sala de lo Social del TSJde Cataluña el 25 de abril de 2017, de la que fue ponente la magistrada Mª Macarena Martínez. El asunto versa, genéricamente hablando, sobre el despido disciplinario de un trabajador por las causas tipificadas en los apartados c) y d) del art. 54 de la Ley del Estatuto de los trabajadores, y de las normas convencionales que se refieren a esos supuestos y los concretan más para la empresa. Dicho despido es declarado improcedente por el Juzgado de lo Social núm. 27 de Barcelona, en sentencia dictada el 12 de septiembre de 2016, e interpuesto recurso de suplicación por la parte demandada en instancia es desestimado por el TSJ, “confirmando íntegramente la resolución recurrida”.

El litigio versa sobre el despido de un trabajador de la empresa Consorci Marc Parc Salut de Barcelona, médico especialista y jefe de sección de la unidad de hemodinámica del Hospital del Mar. En los hechos probados de la sentencia de instancia, recogidos en el antecedente de hecho segundo de la sentencia del TS, pueden seguirse con detenimiento los avatares del caso, desde el inicio del expediente sancionador abierto por la empresa al trabajador posteriormente despedido hasta la resolución del juzgador.

Obsérvese que el incumplimiento que se predica de la actuación del trabajador versa sobre ofensas verbales a las personas que trabajan en el Consorcio, y sobre transgresión de la buena fe contractual y de abuso de confianza en el desempeño del trabajo. Desde la perspectiva fáctica, con la posterior repercusión jurídica, el interés del caso radica en la existencia de un correo remitido por el demandante el mismo día que había presentado su renuncia a continuar dirigiendo la sección de hemodinámica, dirección que venía desempeñando desde el 1 de octubre de 2010. El citado correo electrónico fue remitido, a través de la cuenta corporativa de la empresa, a varios cardiólogos del mismo Hospital y a otros profesionales de la misma especialidad que prestan sus servicios en diversas instituciones sanitarias catalanas, “por ser los contactos con los que él había interactuado por temas profesionales (interrogatorio del actor)”.

En dicho correo, queda constancia de las amplias divergencias existentes entre el demandante y el jefe de servicio de cardiología, los cuales se habían cruzado diversos correos entre el 6 de mayo y el 12 de junio de 2015 (la renuncia se produjo el día 15 de junio) en los que se constatan sus diferencias de criterios profesionales. En el hecho probado noveno puede leerse que “Desde el nombramiento de Aureliano como jefe de servicio de cardiología, hubo problemas y discrepancias con el actor por temas profesionales y por disparidad de criterios en la manera de hacer el trabajo, problemas con la organización y de coordinación entre el servicio de cardiología y el de Hemodinámica, con la asignación del reparto de ensayos clínicos, y se puso en peligro por Aureliano el acuerdo de colaboración con el servicio de cardiología del Hospital de Sant Pau, en relación al código IAM, de infarto, que tenía la empresa demandada con el Hospital de Sant Pau, en relación al código IAM, de infarto (documento nº3 del actor y testificales de Juan Luis y de Eusebio)”.

En el recurso de suplicación, la argumentación jurídica de la recurrente se sustenta, al amparo del art. 193 c) de la LRJS, en la infracción de la normativa legal (art. 54.1 y 55.4 de la LET) y convencional (anexo II, que regula el reglamento de faltas y sanciones) del primer convenio colectivo de la empresa) por parte de la sentencia de instancia. Para la parte recurrente la sanción impuesta al trabajador debería ser calificada como procedente, ya que “se debió a las ofensas graves vertidas hacia su superior, Dr. Aureliano, con expresiones injuriosas, efectuándolo con publicidad, al haber difundido el contenido de su comunicación por correo electrónico a los trabajadores del Consorci Mar Parc de Salut y a los cardiólogos de hasta seis instituciones sanitarias”.

La cuestión jurídica a debate versa, pues, sobre la calificación jurídica de la decisión empresarial de proceder a la extinción del contrato de trabajo con alegación de un incumplimiento grave y culpable por parte del trabajador que lo hace merecedor del despido disciplinario. Para dar debida respuesta, la Sala procede a efectuar un repaso de los hechos probados, recordando, por su indudable trascendencia jurídica, que se mantienen inalterados al no haber sido aceptadas las modificaciones solicitadas.

De la exposición que efectúa el TSJ en el fundamento de derecho segundo me interesa reproducir, para completar las anteriores referencias al correo electrónico enviado por el demandante y que fue el origen de la actuación sancionadora empresarial, las menciones a dicho correo, que se formulan con mención del fundamento de derecho tercero de la sentencia de instancia, y que son las siguientes: “Los hechos imputados consisten, en síntesis, en ofensas a su superior, el jefe de cardiología, Dr. Aureliano , así como haber cuestionado, sin base objetiva, la imparcialidad del tribunal que le había seleccionado con los principios de publicidad, mérito, y capacidad, y atentar contra la imagen pública de la empresa, con expresiones injuriosas de su correo electrónico, difundido entre toda la plantilla de la empresa, así como profesionales de la especialidad de entidades sanitarias ajenas, cuando sólo habían pasado cuatro meses desde su nombramiento”.

A partir de aquí, la Sala se explaya en la explicación de la doctrina jurisprudencial gradualista en materia de despido, para pasar a continuación (no es nada sorprendente, sabiendo el amplio conocimiento que tiene la magistrada ponente de la materia) al repaso de la doctrina  del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el derecho a la libertad de expresión reconocido en el art. 10 del Convenio Europeo de Derechos Humanos del Consejo de Europa, y después se detiene en la de nuestro TS, si bien este último se remite a su vez a la consolidada doctrina del TC al respecto.

Efectuado el repaso de la jurisprudencia internacional e interna, llega el momento de adentrarse en la resolución del caso concreto, que se inicia con la mención de un dato, cierto sin duda, que parece prefigurar, como así será, la respuesta que dará la Sala al recurrente, ya que al referirse al correo tantas veces citado, señala que “no ha resultado acreditado que la referida comunicación fuese remitida a la totalidad de los trabajadores y trabajadoras de la entidad demandada ni a otras organizaciones profesionales”.

Como en las novelas de intriga, tenemos conocimiento del correo por partes, sabiendo algo más en el último párrafo del apartado II del fundamento de derecho segundo, en el que se recuerda que en dicho correo se hace alusión al principio de Peter (que sería enunciado en estos términos: “En una jerarquía, todo empleado tiende a ascender hasta su nivel de incompetencia: la nata sube hasta cortarse”), y menciones concretas a no reunir el jefe de cardiología la cualidades personales y el carácter necesario para el cargo “com tot segur va fer palés el test psicológic a que se someten els candidats" (como a buen seguro puso de manifiesto el test psicológico al que se someten los candidatos).

Pues bien, la Sala reconoce que las expresiones utilizadas en el correo “exceden del ámbito de lo deseable en el marco del clima laboral”, y mucho más, añado yo ahora, si se lee con detenimiento el párrafo en el que se explica por la Sala que el correo introduce juicios de valor sobre el jefe de servicio, “considerando que se escogió, de entre los candidatos existentes, al que tenía peor currículum, y no reunía las cualidades necesarias para liderar el servicio. A ello añade que durante esos meses le costaba mucho encontrar alguna decisión del nuevo jefe que estuviese motivada más por filias y fobias personales, y cuentas pendientes, que por la búsqueda de una mejor eficiencia en la actividad”.

Sin conocer los fallos de la sentencia de instancia y de la dictada por el TSJ, una primera impresión jurídica abonaría la importancia de la gravedad de las afirmaciones vertidas en el correo, dirigido a profesionales del mismo hospital y de otros seis de Cataluña, y no creo que la Sala desconozca que ello fuera así, aunque sólo las califique de “exceso verbal” que “exceden de lo deseable”. No obstante, la aplicación de la teoría gradualista, con la toma en consideración de todas las circunstancias concurrentes en el caso, que ya llevaron al juzgador de instancia a declarar inexistentes los requisitos requeridos por la normativa vigente para declarar la procedencia del despido, llevará a la Sala a confirmar la tesis de instancia y al consiguiente rechazo de la argumentación de la parte recurrente relativa a la existencia de malos tratos de palabra hacia un compañero, en este caso un superior.

Se llega a esta conclusión a partir de los hechos probados, que ponen de manifiesto el clima de conflictividad existente desde  varios meses antes en la empresa, que guarda relación con el nombramiento del jefe de cardiología y sus criterios de actuación, que chocan con los del directo de la unidad hemodinámica, una tensión laboral que fue la que llevó a la juzgadora de instancia, a partir de toda la documentación del caso y de las pruebas practicadas en el acto del juicio, a formar su convicción de que la decisión de la empresa no estaba justificada; y del conjunto de todos los hechos también concluye la Sala que las expresiones utilizadas por el trabajador despedido en su correo de renuncia (recuérdese que fue enviado desde el correo corporativo de la empresa), o más exactamente el contexto en que se produjeron las mismas, “denota  la ausencia de gravedad de la conducta imputada, que ningún daño produjo a la entidad, y que se enmarcaba en el ámbito propiamente laboral (disparidad de criterios con el jefe de servicio, así como con su nombramiento), no obstante incurrir en ciertos calificativos personales que exceden de lo deseable, pero que no determinan la comisión de la falta imputada”.

Desestimado el primer motivo del recurso, la Sala procederá igualmente a desestimar la alegación de la transgresión de la buena fe contractual y del abuso de confianza, con un amplio estudio previo de la doctrina del TS, considerando inexistentes ambas infracciones ya que el trabajador lo único que hizo en su escrito fue explicar las razones que le llevaban a presentar su renuncia, con indicación de los motivos profesionales por los que adoptaba tal decisión. Para la Sala, con tesis que comparto y  siempre que, añado yo ahora que separemos las expresiones que son “excesos verbales” del contenido puramente técnico, “resulta evidente que en el marco de la renuncia por el actor a un cargo de la responsabilidad desarrollada no sólo no resulta superfluo informar de las motivaciones que sustentan aquélla, sino que, dado el cariz profesional que las sustentaban, su publicidad en el limitado ámbito en que se produjeron puede tildarse de necesaria de cara a la conservación del prestigio profesional, y a su incidencia en las futuras expectativas laborales”.

III. Las ofensas verbales xenófobas como causa específica de despido.

1. Son objeto de anotación en esta entrada tres sentencias. La primera, y que ciertamente ha sido la que me ha animado a redactarla, recientemente dictadapor el TSJ de Asturias, el 27 de septiembre de 2018, de la que fue ponente la magistrada Carmen Hilda González; la dos restantes, ya más lejanas en el tiempo, del TSJ de Murcia de 16 de julio de 2012, de la que fue ponente el magistrado Rubén A. Jiménez, y la tercera del TSJ de Navarra de 19 de noviembre de 2012, de la que fue ponente la magistrada María del Carmen Arnedo.

Las tres sentencias confirman las decisiones empresariales de despido disciplinario de tres trabajadores que habían proferido ofensas xenófobas contra compañeros de trabajo, dos de ellos de nacionalidad rumana y otro ecuatoriana.  

2. Ellitigio del que conoció el TSJ asturiano encuentra su origen en una demanda por despido, presentada por un trabajador de la empresa Bilfinger Berger Industrial Services Spain SA.

El interés del caso radica en que la decisión de la empresa se adopta como consecuencia de una previa denuncia del presidente del comité de empresa, en representación de este, en la que recogía los “abusos e insultos xenófobos” de los que había sido víctima otro trabajador de la empresa. En este duro escrito, cuyo contenido literal se reproduce en el hecho probado segundo de la sentencia de instancia, reproducido en el antecedente de hecho segundo de la sentencia del TSJ, se manifestaba que no era la primera vez que al comité le llegaban comentarios “sobre la actitud racista y xenófoba del denunciado con los trabajadores extranjeros de la empresa”, solicitaba a la empresa que adoptara las medidas oportunas, al amparo del art. 47 del convenio colectivo aplicable, el de la industria del metal del Principado (“Las empresas considerarán como faltas muy graves y sancionarán en consecuencia, los abusos de autoridad que se pudieran cometer por sus directivos, jefes o mandos intermedios. Se considerará abuso de autoridad siempre que un superior cometa un hecho arbitrario con infracción manifiesta y deliberada de un precepto legal y con perjuicio notorio para un inferior…”), para “frenar estas actitudes xenófobas y que no se vuelvan a reproducir”. Además de otros insultos (vid el texto del escrito), el denunciado se había dirigido a otro trabajador en estos términos: “rumano de mierda vuelve para tu país”, y “estás robando el trabajo a los españoles”.  En el escrito también se hacía constar que el día del conflicto el trabajador insultado no estaba bajo las órdenes y dependencia del denunciado, “por lo que el motivo de esos insultos no tiene relación con el trabajo”.

La dirección de recursos humanos de la empresa abrió expediente contradictorio, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 53 del convenio colectivo (“La sanción de faltas graves y muy graves, requerirá la instrucción de un expediente contradictorio del que se dará traslado al trabajador afectado, el cual podrá hacer las alegaciones que tenga por conveniente en el plazo de tres días laborables, contados a partir del día siguiente a la recepción del mismo…”).  En el escrito dirigido al trabajador, a los efectos de que este formulara las alegaciones que considerara oportunas, se recogían los insultos y comentarios despectivos a los que hacía mención el escrito del presidente del comité de empresa, considerando la empresa que esta conducta “reveladora de una actitud xenófoba, y muestra innegable de una gravísima falta de respeto a un compañero de trabajo, carente de cualquier tipo de justificación, constituyen a criterio de la Dirección de la Empresa, una falta muy grave prevista en el artículo 52-j) del Convenio Colectivo del Sector de Metal de Asturias…”.

El trabajador denunciado evacuó el trámite de alegaciones (también reproducido textualmente en los hechos probados de instancia) en el que manifestó que había existido una conversación con el trabajador presuntamente insultado, pero que no eran ciertas las expresiones de las que se le acusaba. Según puede leerse en dicho pliego de descargos, se encontró molesto por unas manifestaciones que había realizado el otro trabajador cuando el denunciado mantenía una conversación con otros compañeros sobre el “precario estado de salud de mi suegro que ahora se encuentra ingresado en UVI”. Al inquirirle más tarde sobre tales manifestaciones, aquel se rió de su comentario y fue entonces, siempre según el denunciado, cuando le recriminó su actitud, añadiendo entones en su escrito lo siguiente: “pero en honor a la verdad, desconozco exactamente las palabras que le dijo, pero en modo alguno son veraces las expresiones que aparecen reflejadas en el escrito que pretendo impugnar con las presentes alegaciones”.  

Es decir, situó las incidencias producidas, en el marco de una mera discusión personal y sin ninguna manifestación ofensiva y xenófoba por su parte, añadiendo que su trayectoria profesional le avalaba, ya que durante toda ella “nunca he tenido un problema en mi puesto de trabajo, desarrollando mi trabajo de forma totalmente profesional, no habiendo nunca faltado al respeto a cualquiera de mis compañeros, y mucho menos haber realizado comentario xenófobo alguno”.

Las alegaciones del trabajador denunciado no convencieron a la empresa, que estimó que no había sido desvirtuados los datos recogidos en el expediente, y procedió a su despido el 12 de marzo de 2018, al amparo del art. 54. 2 c) LET y art. 53 j) del convenio colectivo (“Los malos tratos de palabra u obra, abuso de autoridad o falta grave de respeto y consideración a sus jefes o a sus familiares, así como a sus compañeros y subordinados”), por considerar que su conducta era “reveladora de una actitud xenófoba, y muestra innegable de una gravísima falta de respeto a un compañero de trabajo, carente de cualquier tipo de justificación”.

La demanda fue desestimada por sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Gijón (núm. 135/2018), y contra esta se interpuso recurso de suplicación al amparo del art. 193 c) de la Ley reguladora de la jurisdicción social, es decir por infracción de la normativa y jurisprudencia aplicable. Los preceptos cuya infracción se denunciaba eran los arts. 54.1, 54.2 c) y 58.1 (“Los trabajadores podrán ser sancionados por la dirección de las empresas en virtud de incumplimientos laborales, de acuerdo con la graduación de faltas y sanciones que se establezcan en las disposiciones legales o en el convenio colectivo que sea aplicable”), en relación con el art. 52 j) del convenio colectivo, antes referenciado, e igualmente infracción del doctrina gradualista aplicable a los supuestos de despido disciplinario según consolidada jurisprudencia, por ser del parecer que la conducta del trabajador demandante, y ahora recurrente, “no era merecedora de la máxima sanción del despido”.

A los efectos de la resolución jurídica del conflicto, primero en instancia y después en suplicación, conviene reproducir el hecho probado sexto de la sentencia del Juzgado de lo Social: “Al terminar la jornada de trabajo el veintiocho de febrero de dos mil dieciocho, sobre las diecisiete horas, cuando el trabajador de origen rumano don José Daniel se encontraba en los vestuarios de la empresa en la CT Aboño fue abordado por el demandante quien comenzó a insultarle violentamente, llamándolo "hijo de puta" y "rumano de mierda", a la par que le conminaba a irse de España y le reprochaba ocupar un puesto de trabajo que correspondía a un español. Los hechos ocurrieron en presencia de otros trabajadores, aproximadamente siete más. No consta que don José Daniel hubiera provocado o agraviado previamente al demandante. En el momento de los hechos el citado no era subordinado del demandante, pero en determinados períodos sí era el superior del que dependía”.

La declaración de procedencia del despido, y por ello la desestimación de la demanda, se debió a haber quedado probados para el juzgador los hechos denunciados y su gravedad, destacando, según tenemos conocimiento en el fundamento de derecho primero de la sentencia de suplicación, que dicha gravedad tenía en ese caso concreto “una doble incidencia agravatoria: por un lado, incidía en un trato peyorativo del trabajador por su origen, elemento de discriminación objetivo que agrava la conducta; y, en segundo lugar, procede de una persona que, aun no siendo el mando directo del otro trabajador al momento del hecho, con frecuencia, o al menos en ocasiones, sí desempeñaba aquella función".

Inalterados los hechos probados, la Sala autonómica compartirá la tesis del juzgador de instancia sobre la gravedad de los insultos del trabajador despedido hacia su compañero, no sólo por el ánimo de injuriar y menospreciar al insultado, sino también, y esto es lo que deseo resaltar a los efectos de mi comentario, por el de “denigrar su origen rumano”, afectando ello según la Sala no solo a su derecho fundamental al honor sino también al de no discriminación.

Sentada la gravedad de la conducta, y la especial trascendencia constitucional y no sólo legal de las referencias al origen de la persona trabajadora insultada, la Sala “vuelve hacia atrás”, o dicho de otra forma recuerda la doctrina gradualista del TS, la necesaria proporcionalidad entre la infracción cometida y la sanción impuesta, teniendo en consideración las circunstancias concretas de cada caso, para, aplicándola al litigio enjuiciado, considerar que existe tal proporcionalidad y que la decisión empresarial es plenamente conforme a derecho por concurrir las notas de gravedad y culpabilidad requeridas por la normativa legal, reiterando su tesis anterior, ahora con mayor fundamentación, de que la conducta denunciada “Supone un frontal e injustificado ataque al honor y dignidad personal de un trabajador, al que insulta, menosprecia y veja en presencia de otros compañeros, sin que se haya acreditado provocación del ofendido, previa discusión laboral o circunstancia alguna que permita minorar o atenuar la gravedad y culpabilidad de tal conducta, lo que diferencia el supuesto aquí enjuiciado de los conocidos en las sentencias que cita el recurso”.

Para cerrar el “itinerario argumental”, la Sala recuerda doctrina jurisprudencial conforma a la cual no es necesaria que la conducta grave y culpable sea reiterada, pudiendo bastar con una ofensa aislada, siempre y cuando (otra vez atención a las circunstancias particulares del caso) “debe valorarse en sí misma y en conjunción con todas las circunstancias que la precedieron o fueron coetáneas”.

3. Muy semejante a la sentencia anterior es la dictada por el TSJ de Murcia varios años antes,el 16 de julio de 2012, que igualmente desestima el recurso de suplicación interpuesto por un trabajador despedido y cuyo despido fue declarado procedente por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Cartagena en sentencia dictada el 15 de diciembre de 2011, si bien hay una diferencia que debe resaltarse, en cuanto que en esta el despido se produce por razón de ofensas verbales y físicas producidas, sin mención concreta y expresa en la fundamentación (ni de la carta de despido ni en las sentencias de instancia y de suplicación, o al menos es lo que deduzco a partir de la información disponible) al carácter xenófobo de las ofensas.

En los hechos probados de la sentencia de instancia, recogidos en el antecedente de hecho primero de la dictada en suplicación, se recoge una fuerte discusión entre el despedido y otro trabajador de la empresa STV Gestión SL, en la que intervinieron otros trabajadores para separarles, increpando el demandante a su compañero con estas expresiones: “Ecuatoriano de mierda, hijo de puta, vete a tu país”, habiendo sido puestos estos incidentes en conocimiento de la dirección de la empresa por otra trabajadora. La discusión se produjo en la zona de aparcamiento, y tras otros incidentes producidos con anterioridad durante el horario y en el lugar de trabajo.

En el recurso de suplicación se alegó la vulneración de diversos preceptos del texto entonces vigentes de la LET, arts. 54.2 c), 55.1, 3, 4 y 7, 55 y 56, en relación con los de la normativa procesal laboral, arts. 108.1.109, 110 y 127. Las citadas alegaciones versaron de una parte sobre defectos en la comunicación del despido, que hubieran debido llevar al juzgador a declarar su improcedencia, y de otra sobre la inexistencia de la gravedad requerida en la normativa aplicable para que la conducta del demandante pudiera ser merecedora del despido.

Respecto a la primera cuestión, es cierto que en la carta de despido no consta la fecha concreta de sus efectos, pero no es menos cierto que la decisión empresarial no causó indefensión alguna al demandante, ya que le fue entregada en persona, ante cinco testigos, cinco días después del incidente, y al mismo tiempo se le entregó la documentación para solicitar prestaciones por desempleo, las cuales fueron ya solicitadas por el trabajador al día siguiente, por lo que el juzgador concluyó, y la Sala autonómica lo ratifica, que el despedido tenía pleno conocimiento de la fecha de efectos del despido.

Respecto a la cuestión que motiva la presente entrada, las ofensas verbales xenófobas como causa de despido disciplinario, inalterados los hechos probados la Sala confirmará la gravedad y culpabilidad de las ofensas verbales que llevaron a la empresa a despedir al trabajador y cuya decisión fue confirmada por el juzgador de instancia. Se considera, pues, que tal conducta entra tanto del art. 54.2 c), como de la regulación convencional aplicable, el art. 24.5 del convenio colectivo estatal para las empresas de jardinería (“Los malos tratos de palabra u obra o faltas graves de respeto y consideración a los superiores, compañeros/as o subordinados/as”),  no siendo de aplicación para la Sala la consideración de falta leve de la conducta del trabajador, con alegación de haberse producido un supuesto recogido en el art. 22.7 (“Las faltas de respeto o discusiones, a/con sus compañeros/as, e incluso, siempre que ello se produzca con motivo u ocasión del trabajo. Si tales discusiones produjesen graves escándalos o alborotos, podrán ser consideradas como faltas graves o muy graves”), ya que la Sala es contundente, partiendo de los hechos probados, en que existió una agresión física e insultos, “incompatible con la falta grave que el citado precepto contempla”.    

4. Por último otra sentencia que acaba con la declaración de procedencia del despido de un trabajador por ofensas xenófobas es la dictada por el TSJ de Navarra el19 de noviembre de 2012, siendo en esta ocasión, a diferencia de las dos anteriores, estimado el recurso de suplicación, que fue interpuesto por la empresa Gamesa Innovation and Technology SL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Pamplona/Iruña que estimó parcialmente la demanda del trabajador despedido (pretensión principal de nulidad y subsidiariamente de improcedencia), y declaró la improcedencia del despido.

Ciertamente, este litigio tiene unas características concretas algo distintas de las anteriores, ya que entra en juego el ejercicio del derecho constitucional de huelga por parte del trabajador despedido y la actitud del trabajador ofendido de seguir prestando sus servicios durante el conflicto, así como la actitud de la empresa de sustituir a los trabajadores en huelga por otro personal de la propia empresa. No obstante, y desde la perspectiva que estoy abordando en mi examen de la doctrina judicial de los TSJ, aquello importante es el tipo de ofensa.

Queda constancia en los hechos probado de la sentencia de instancia, reproducidos en el antecedente de hecho cuarto de la sentencia de suplicación, que el trabajador despedido se encontraba junto a las puertas de la empresa durante un dia de huelga, formando parte de un piquete informativo, y cuando el otro trabajador se dirigía hacia ellas acompañando a trabajadores no huelguistas, “amplificó mediante un megáfono una canción emitida desde un teléfono móvil cuya letra decía; "me cago en esos putos rumanos", "hijos de putas rumanos", "os voy a cortar las manos rumanos".

Como consecuencia de esta actuación, la empresa abrió expediente disciplinario, dando trámite de audiencia al trabajador sobre una presunta infracción de los apartados 10 y 19 del art. 61 del convenio colectivo estatal de la industria química, el primero tipificando como falta muy grave “los malos tratos de palabra u obra, abuso de autoridad o la falta grave de respeto y consideración a los jefes o sus familiares, así como a los compañeros y subordinados”, y el segundo “el acoso por razón de origen racial o étnico, sexo, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual al empresario o a las personas que trabajan en la empresa”.  Finalizada la tramitación del expediente se procedió al despido disciplinario por la infracción de tales preceptos convencionales. Es importante destacar, por el distinto enfoque dado a este punto por la sentencia de instancia y la de suplicación, que en el hecho probado noveno se recoge que entre el trabajador despedido y el afectado por las ofensas xenófobas “no ha habido ningún tipo de problema personal ni profesional, manteniendo ambos una relación cívica, respetuosa y correcta”, según la propia declaración testifical del trabajador afectado por las ofensas.

Contra la sentencia de instancia se interpuso recurso de suplicación por la empresa, solicitando revisión de hechos probados al amparo del art. 193 b) de la LRJS, siendo desestimada la petición, tanto por su intrascendencia como por haber sido ya valorados los documentos por el juzgador.

Igualmente, se alegaba infracción de la normativa y jurisprudencia aplicable, de acuerdo al apartado c) del mismo precepto, planteando en primer lugar infracción del citado art. 61.10 del convenio colectivo en relación con los apartados 54.1 y 2 d) de la LET y el art. 108.1, párrafo 2ª de la LRJS, con alegación de que una vez que fue acreditada la comisión de faltas graves, no podía la juzgadora de instancia “enervar la decisión empresarial de aplicar la sanción de las que corresponde a las faltas muy graves”.

La sala autonómica navarra llegará a la conclusión (con apoyo en sentencia del TSJ de Galicia de 9 de abril de 2010) que la conducta del trabajador tenía la “necesaria intencionalidad” y “la exigible trascendencia” requerida por la normativa legal y convencional aplicable (art. 54 2 c LET y 61.10 convenio), pudiendo vulnerarse los arts. 10 y 15.1 de la Constitución (dignidad de la persona, y derecho a la integridad física y moral) cuando se produzcan gestos o actitudes del ofensor que, “sin necesidad de afectar directamente al cuerpo del ofendido, pueden tener carácter amenazador o coactivo, afectando así a éste en su derecho a la integridad moral o a la libertad y seguridad”.

Tras un muy extensa argumentación sobre los derechos y obligaciones de las partes de una relación de trabajo, y de enfatizar la importancia del mantenimiento de la convivencia como eje central de las relaciones laborales, no ya entre la empresa y el trabajador, sino también entre las personas trabajadoras, concluye que esta se ha quebrado en el caso enjuiciado, siendo así que con la actitud del demandante se ofendió gravemente a otro trabajador, “reproduciendo una canción de claro contenido xenófobo”. La conclusión a la que llega pues la empresa (y repito que el litigio tiene un contenido mucho más amplio respecto al ejercicio, y sus límites, del derecho constitucional de huelga y la actitud empresarial ante el conflicto) es que se ha vulnerado la normativa legal y convencional aplicable, de tal manera que los hechos imputados en la carta de despido “se encuentran configurados por las notas de gravedad y culpabilidad con la entidad necesaria para ser subsumidos dentro del campo punitivo laboral con tipificación especifica en los preceptos legales que quedan invocados, guardando la sanción impuesta por el empresario la debida proporcionalidad con relación a los incumplimientos imputados en la carta de despido, ya que tales hechos denotan, abstractamente considerados, la conjunta concurrencia de culpabilidad y gravedad suficiente”.

IV. Epílogo.

Concluyo… con una recomendación no jurídica sino social (aunque sin duda también con muchas connotaciones jurídicas y no solo, ni muchos menos, estrictamente laborales): la lectura de la revista del diario electrónico eldiario.es, cuyo número22 de diciembre de 2018 está dedicado a “La España de los migrantes. 50historias de sueños, desilusiones y esperanzas”.

Como puede leerse en la presentación “Son migrantes, son diversos, son personas como nosotros. Han venido de lejos, en ocasiones tras un largo y peligroso viaje, en otras en un cómodo y rápido avión. Y se han enfrentado, en mayor o menor medida, a los mismos problemas. La burocracia, los papeles, el racismo, la separación de su cultura y sus familias... Pero, a pesar de todas las dificultades, los cincuenta protagonistas de la nueva revista de eldiario.es miran su vida con optimismo. Son cincuenta historias de sueños y desilusiones, pero también de esperanzas, y en algunos casos de éxito. Son cincuenta perfiles que retratan la vida de los migrantes en España, más allá de los clichés y los prejuicios”.

A buen seguro que más de una y dos de esas cincuenta personas podrían contar casos semejantes a los que han llegado a los tribunales laborales en las tres sentencias analizadas, eso sí, con la única, e importante, diferencia de que en sus casos la resolución del conflicto se produjo sin intervención judicial.

Buena lectura.