1. En primer
lugar, y siempre destacando los hechos probados, examino la sentencia del TSJde Cataluña de 2 de marzo de 2021 , de la que fue
ponente la magistrada Sara María Pose.
A) Se trata de la
única resolución judicial, de las que son objeto de atención en mi estudio, que
estima el recurso de suplicación interpuesto por la parte empresarial contra la
sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 12 de Barcelona el 9 de septiembre
de 2020, que había estimado la demanda interpuesta por un trabajador en
procedimiento por despido.
El resumen oficial
de la sentencia, que permite ya tener un cierto conocimiento del conflicto y
del fallo es el siguiente: “Despido disciplinario: procedencia. Acoso sexual a
una compañera de trabajo. Notas definitorias y calificación de los hechos.
Valoración judicial de la prueba y sus diferencias con el ámbito penal:
testimonio de la víctima y presunción de inocencia”
B) Destaco a
continuación los hechos probados de la sentencia de instancia que son
relevantes a mi parecer para el conocimiento del acoso sexual en el trabajo
acaecido, y que como comprobaremos más adelante serán ampliados por la
modificación de los hechos probados que fue aceptada por el TSJ.
“3.º El día 20 de
mayo de 2019, la empresa notificó al trabajador su suspensión de empleo y
sueldo hasta el 24de mayo de 2019. El día 29 de mayo de 2019, la empresa le
hizo entrega de una carta de despido disciplinario con efectos del día de su
fecha, en la que se le imputaba la comisión de una falta prevista en los arts.
40.12del convenio de aplicación y 54.2.c) y d) del Estatuto de los Trabajadores
por unos hechos que afectaban a la trabajadora Estibaliz. El tenor literal de
la carta de despido consta en los folios 9-13 de los autos, y se da aquí por
reproducida a efectos expositivos por su extensión (hecho no controvertido).
4.º La Sra.
Estibaliz había denunciado mediante el escrito que consta en el documento n.º 4
de la demandada los hechos atribuidos al Sr. Teodoro, y el día 23 de mayo de
2019 solicitó su baja voluntaria de la empresa (documentos n.º 4 y 5 del ramo
de prueba documental de la parte actora)”.
C) Contra la
sentencia de instancia se interpuso recurso de suplicación por la parte
empresarial al amparo de los apartados b) y c) de la LRJS.
A los efectos de mi exposición es importante retener los hechos probados, en los que se recoge que la decisión empresarial de proceder al despido disciplinario de un trabajador por incumplimiento de la normativa legal (art. 54.2 c y d LET) y convencional (art. 40.12 del convenio colectivo aplicable) se produjo tras un escrito remitido por una trabajadora a la dirección en la que explicaba determinadas conductas de su compañero de trabajo. El despido se produjo el 29 de mayo de 2019, habiéndose remitido el escrito de la trabajadora el día 20, y el día 23 esta solicitó la baja voluntaria.
Dada la
importancia de conocer el contenido del escrito remitido por la trabajadora a
la dirección de la empresa, por el impacto que tendrá sobre la decisión del TSJ
a partir de la argumentación expuesta por la parte recurrente en suplicación
para solicitar la modificación de hechos probados al amparo del art. 193 b) LRJS,
considero totalmente necesario su reproducción:
“4º. La
trabajadora … denunció ante la empresa a
través del escrito que obra al folio 88 de las actuaciones (documento nº 4 del
ramo de prueba de la demandada), en fecha 20 de mayo de 2019, los hechos que
imputa al trabajador … , indicando que el día 17 de mayo de 2019, con motivo de
desconocer la trabajadora, de reciente ingreso en la empresa, donde se
encontraban las bolsas de papel, el referido trabajador la acompañó al almacén
para mostrarle la ubicación de dichos productos, momento en el que le sujetó la
cabeza con ambas manos, acercándola a su pecho para olerle el cabello, y al
separarse, sin quitarle las manos de la cabeza, la empujó contra una estantería
y la besó; antes de abandonar el almacén el trabajador cogió la mano de la Sra
… , pasándola por sus partes íntimas, susurrándole algo que la trabajadora no
entendió.
La trabajadora
denuncia igualmente que, al finalizar la jornada, cuando se dirigía a los
vestuarios para cambiarse, el Sr. … entró en el vestuario, abrazándola,
volviendo a besarla y susurrándole que cogiera su número de teléfono para
quedar y lo besara, negándose a ello la trabajadora y abandonando
apresuradamente el local.
El mismo día en
que se produjeron los hechos la trabajadora lo comunicó a un compañero de
trabajo, … , y a su Store Manager, …
El día 23 de mayo
de 2019 la trabajadora presentó escrito ante la empresa comunicando su decisión
de causar baja voluntaria en la misma, con efectos de esa misma fecha".
La Sala aceptará
la petición de modificación de hechos probados solicitada por la parte
recurrente, y lo hace por considerar que su importancia es relevante y que no
se ha reproducido en la sentencia de instancia, manifestando que tal omisión
“impide tener conocimiento exacto, a través de la lectura de la sentencia, de
cuáles fueron los hechos denunciados, y teniendo en cuenta que el juzgador da
por cierta la existencia y contenido de la misma, nada impide incorporar su
contenido en el relato fáctico, aunque sea de forma resumida, al tratarse de
datos esenciales para la adecuada resolución de la litis, de ahí que se acceda
a la modificación interesada”.
D) Tras la
modificación, la Sala procede al examen de la argumentación sustantiva o de
fondo de la parte empresarial recurrente, basada en el art. 193 c) LRJS, con
denuncia del art. 94 LRJS (prueba documental) y art. 326 LEC (fuerza probatoria
de los documentos privados) , art. 54 LET, art. 7.1 LO 3/2007 (“…a los efectos
de esta Ley constituye acoso sexual cualquier comportamiento, verbal o físico,
de naturaleza sexual que tenga el propósito o produzca el efecto de atentar
contra la dignidad de una persona, en particular cuando se crea un entorno
intimidatorio, degradante u ofensivo”) , y las STC 221/1991 de 28 de noviembre (ponente magistrado Eugenio Díaz) y de la Sala Penal del TS 178/2015 de 20 deenero (ponente
magistrado Joaquín Jiménez) . También se aportan sentencias de TSJ, recordando
didácticamente la Sala que no tienen valor jurisprudencial, “por lo que
únicamente pueden ser tomadas en consideración a efecto puramente
ilustrativos”.
Tras unas
consideraciones procesales sobre la prueba del documento referenciado y de la
testifical de la trabajadora en el acto de juicio, se entra en el examen de
fondo, que no es otro por parte empresarial que el de tratar de demostrar que
fue fundada la decisión de proceder al despido disciplinario por la conducta
del trabajador de acoso sexual hacia una compañera, así como, como consecuencia
directa de lo anterior, de la transgresión de buena fe contractual y abuso de
confianza hacia la empresa. El litigio se centrará, desde la perspectiva
jurídica sustantiva en apreciar por la Sala si era fundada o no la tesis del
juzgador de instancia, llegando a la conclusión de que si bien el testimonio de
la trabajadora reunía los requisitos de “credibilidad subjetiva y
persistencia”, no se aportaron por la parte demandada “corroboraciones
periféricas de carácter objetivo”, y de ahí se concluye que no quedó acreditada
la conducta del trabajador que la empresa consideró merecedora del despido. Y
he dicho que estamos en presencia de un debate jurídico sustantivo y no formal
ya que es la propia Sala quien desea ponerlo de manifiesto al iniciar su
fundamentación, subrayando que “en este punto debemos matizar que no se trata
de que este Tribunal confronte la valoración probatoria efectuada por el
juzgador con la propuesta por la recurrente, sino, más limitadamente, de
comprobar la racionalidad y regularidad del proceso argumentativo y motivación
jurídica aplicable”.
Será a partir de aquí cuando la Sala argumente,
con apoyo en la jurisprudencia del TC, que no es aplicable la doctrina
aplicable en el ámbito penal sobre la presunción de inocencia, subrayando que
el despido “no es más que una resolución contractual y por tanto no conlleva la
aplicación del derecho penal, añadiendo que la consideración por los Tribunales
laborales de que una conducta implica incumplimiento contractual o falta
laboral, no incluye juicio alguno sobre la culpabilidad o inocencia del
trabajador despedido, sin perder de vista, además, que en el procedimiento
laboral rige el principio dispositivo y en él no se ejerce el ius puniendi del
Estado”, con referencias concretas y transcripción de fragmentos de las
sentencias de 14 de junio y 10 de julio de 2000.
Descartada, por
las razones anteriormente expuestas la aplicación de la presunción de inocencia
en el procedimiento laboral, hemos de estar a las reglas aplicables sobre la
carga de la prueba que se encuentran en el art. 105 LRJS (correspondiendo al
demandado “la carga de probar la veracidad de los hechos imputados en la carta
de despido como justificativos del mismo”) y art. 217 LEC, del que me interesa
recordar que el apartado 7 dispone que “Para la aplicación de lo dispuesto en
los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la
disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes
del litigio”.
En aplicación de
estas reglas generales, y partiendo de los hechos probados en instancia con la
importante adición referenciada de la carta de la trabajadora acosada y que el
trabajador demandante se limitó a negar la realidad de los hechos descritos por
la empresa, “sin que haya aportado en juicio prueba alguna”, la Sala concluye
que existen indicios suficientes para acreditar que la actuación del trabajador
ha sido contraria a derecho, o dicho en términos más exactos que los hechos
alegados por la empresa “deben considerarse acreditados”, no siendo desde luego
poco importante, y que creo que también ha jugado un papel relevante en la
decisión de la Sala, que disponiendo la trabajadora de un contrato indefinido
renunciara voluntariamente al mismo, “lo que carecería de toda lógica por no
ser ciertos los hechos relatados”.
La discrepancia
entre la sentencia de instancia y la de suplicación versa sobre aquello que se
denomina “credibilidad objetiva o verosimilitud del testimonio”, recordando la
Sala que según las pautas jurisprudenciales debe estar basada “en la lógica de
la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos
objetivos de corroboración de carácter periférico (coherencia externa)”. La
diferencia de planteamiento, tal como ya se ha apuntado, radica en que tal
credibilidad objetiva sí se ha acreditado a su parecer, por cuanto las
corroboraciones, útiles para apoyar la versión de la víctima “no sólo se
identifican con la existencia de testimonios de otras personas que confirmen o
realcen la credibilidad de la víctima, sino que también puede atribuirse dicho
carácter a otros datos relativos a la conducta observada a posteriori y
consecuencias provocadas por los hechos denunciados”.
Hasta aquí el
núcleo central de la sentencia por lo que respecta a la acreditación de los
hechos probados y la inexistencia del derecho constitución a la presunción de
inocencia en el procedimiento laboral. Resta entonces por determinar, y ya
entramos en un caso más de los muchos que llegan a los juzgados y tribunales,
de determinar si la conducta del trabajador ha sido realmente un incumplimiento
contractual grave y culpable que, recuérdese, son los requisitos requeridos por
el art. 54.1 LET para que la empresa puede proceder a un despido disciplinario.
Llegará a una
conclusión afirmativa la Sala tras repasar el contenido del art. 7.1 LO 3/2007,
su propia doctrina judicial en la sentencia de 11 de julio de 2019 (ponente magistrado Carlos Hugo Preciado.
Resumen oficial: “Despido procedente por acoso sexual en el trabajo. Normativa
interna y comunitaria. Doctrina de suplicación y del constitucional. Requisitos
de apreciación. Nulidad de actuaciones e insuficiencia fáctica y la revisión de
los hechos en suplicación”…) y la jurisprudencia del TC, con cita de las
sentencias 224/1999 de 13 de junio (ponente
magistrado Rafael de Mendizábal) y 250/2007 de 17 de diciembre (ponente
magistrado Vicente Conde), trayendo a colación como sustento de su tesis que
para el TC, en casos como el ahora analizado, la responsabilidad es objetiva,
por no ser esencial el elemento intencional.
En definitiva,
para la Sala, y con ello concluye su fundamentación antes de llegar al fallo
estimatorio del recurso, “Ninguna duda alberga esta Sala sobre la calificación
de la conducta observada por el demandante como acoso sexual, físico y verbal,
hacia una compañera de trabajo, plenamente incardinable en las previsiones del
artículo 54. 2º g.) del ET, que ha comportado incluso la baja voluntaria de la
trabajadora en la empresa, lo que evidencia la violencia de la situación vivida
por la misma, de ahí que el comportamiento del trabajador sea merecedor del más
intenso de los reproches desde el punto de vista laboral, debiendo calificarse
como plenamente justificado el despido disciplinario del mismo, con
desestimación íntegra de su demanda”.
Por todo lo anteriormente expuesto, la Sala estima el recurso de suplicación, revoca la sentencia de instancia, y declara la procedencia del despido.
2. En segundo
término, examino la sentencia del TSJ de Aragón de 28 de octubre de 2021 , de la que fue ponente la magistrada María
José Hernández
A) La resolución
judicial desestima el recurso de suplicación interpuesto por un trabajador contra
la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Zaragoza el 20 de
julio de 2021, que desestimó la demanda interpuesta en procedimiento por
despido.
El resumen oficial,
que permite conocer sumariamente el conflicto y el fallo, es el siguiente:
“Despido disciplinario: prescripción de los hechos y suficiencia informativa de
la carta. Doctrina jurisprudencial sobre el dies a quo y los principios
informadores de la buena fe contractual. Acoso laboral y sexual como atentatorio
del derecho a la dignidad
B) Destaco a
continuación los hechos probados de la sentencia de instancia que son
relevantes a mi parecer para el conocimiento del acoso sexual en el trabajo
acaecido, con excepción del muy importante fundamento tercero, en el que se
recoge íntegramente la carta de despido y al que me referiré más adelante.
CUARTO.- El
demandante Sr. Rogelio trabaja como administrativo en el centro de trabajo de
la empresa, denominado "exposición" (tienda), sito en Avda Alcalde
Caballero nº 16 de Zaragoza. En ella trabajan unos 10trabajadores.
La trabajadora Sra.
Florinda comenzó a trabajar en ese centro de trabajo en 12/2018. El Sr. Rogelio
no es su superior jerárquico
Desde el inicio de
la prestación de trabajo de la Sra. Florinda el actor comenzó a realizarle
proposiciones para mantener contactos fuera del trabajo, le ha pedido de manera
insistente besos y abrazos, y ha realizado acercamientos físicos hacia ella con
dicho propósito; le ha mandado insistentes y reiterados mensajes de wasaps, con
contenidos como:
........."
mira si me haces caso hoy.... Un besito...dame un beso, ... rancia...te
quiero..... tienes muchos amigos guapos y pretendientes..... yo esperando
ilusionado para quedar contigo.....no sabes las ganas que tenía de estar contigo....
Te tomas una copa conmigo......" (dto 4 de la empresa).
En fechas no
determinadas se lo encontró en el portal de su casa y en algunos bares a los
que acudía. Todo ello se lo contó a su compañero de trabajo Sr. Clemente
(comercial en la empresa y que se conocen en 3/2019); la Sra. Florinda le pedía
que le acompañase a casa al salir del trabajo porque tenía miedo de volvérselo
a encontrar.
El 11/2019 la
trabajadora Dña. Rafaela comenzó a trabajar en el servicio de atención al
cliente, en la exposición de Saltoki, sustituyendo a la Sra. Rafaela (de baja
por maternidad
El Sr. Rogelio le
pedía besos y abrazos; le propuso quedar en varias ocasiones; le tiró a la
basura su agenda de trabajo. Esta trabajadora le manifestó a la empresa que
estaba incómoda con el Sr. Rogelio (sin dar más detalles) y pidió que le
cambiasen de puesto de trabajo. La empresa le pidió que "aguantase"
porque sólo quedaba un mes para que regresase la trabajadora sustituida.
Cuando la Sra.
Florinda y el Sr. Clemente conocen lo que le está pasando a la Sra Rafaela ,
deciden hablar con la empresa.
La empresa toma un
inicial conocimiento de los hechos el 9/3/2020. Se concierta una 2º cita con
las trabajadoras afectadas para el día 16/3/2020 que se tiene que suspender y
aplazar por motivo de la declaración del Estado de Alarma por Real Decreto
463/2020, de 14 de Marzo y el obligado confinamiento domiciliario.
La 2º de las
reuniones se celebra el 4 de Junio de 2020, a la que acude también un testigo
de los hechos”.
C) Contra la
sentencia de instancia se interpuso recurso de suplicación por el trabajador
despedido, al amparo de los apartados b) y c) del art. 193 LRJS.
Respecto a la
pretensión de modificación de los hechos probados (véase fundamento de derecho
segundo), la parte recurrente trataba de demostrar que las relaciones con la
trabajadora acosada pasaron por distintas etapas y que no había ningún hecho o
actualización fiscalizable desde mucho antes de que se produjera el despido.
Esta tesis será tajantemente rechazada por la Sala tanto porque queda
acreditado lo contrario en los hechos probados, como porque también se recoge
en la muy extensa y detallada carta de despido, entregada el 24 de junio de
2020 y transcrita en el fundamento de derecho tercero. Por su importancia,
reproduzco algunos de los contenidos que guardan relación con el incumplimiento
grave y culpable que se produce, según la parte empresarial y confirmado por el
JS, por haberse acreditado el acoso sexual en el trabajo por parte del
trabajador despedido tras las declaraciones de las trabajadoras acosadas:
“...acceso y
obtención de datos privados tales como domicilio personal, números de teléfono
particulares, etc., sin su consentimiento y con el objetivo de valerse de ellos
para la obtención de los favores sentimentales y/o sexuales que pretendía;
--realización de forma continuada y reiterada de proposiciones de índole
sentimental y sexual, haciendo caso omiso a las negativas de las trabajadoras,
tanto de forma presencial, como conseguimientos fuera de las instalaciones y
horas de trabajo, remisión de mensajes de forma continuada y reiterada,
llamadas telefónicas, etc.; ejecución de acciones en el ámbito profesional
tanto para presionar y conseguir los favores que buscaba, como en represalia
por la resistencia y negativa de las víctimas a concedérselos; entre ellos, a
modo de ejemplo, podemos citar: aprovechamiento de que sus tareas se encontraban
relacionadas con las de las trabajadoras para concertar reuniones, dificultar
su trabajo, o cuestionar su capacidad profesional; magnificar de manera pública
supuestos errores o incumplimientos de aquéllas; realización de comentarios,
tanto en privado como en público, denigratorios y que suponían un menosprecio claro
de las trabajadoras; etc.
- ejecución de
comportamientos en el ámbito privado, también con igual intención de presionar
para conseguir sus favores y quebrar [a voluntad de las trabajadoras, tales
como: amenazas veladas; reproches por relacionarse con otros compañeros pero no
con Vd.; remisión de mensajes a todas horas y realización de llamadas con claro
carácter ofensivo; seguimientos fuera del trabajo; utilización de reuniones de
trabajo para insistir en presionar personalmente a aquéllas, etc.
- ejecución de
acciones de evidente contenido afectivo y sexual, sin consentimiento previo, y
poniendo a las víctimas en una situación comprometida, tales como: intentos de
besarles; o de abrazarles; así como la realización de tocamientos corporales.
- y, finalmente,
como consecuencia del rechazo de ambas, realización de comentarios despectivos
sobre su capacidad a terceros, con el ánimo de que se cuestionara su capacidad
profesional.
... Reiteración
diaria para quedar a cenar, con expresiones tales como: "me debes una cena
"cena conmigo ' 'a quién te folles me da igual,' yo estoy esperando una
cena "me debes un beso "yo fui a darte un beso y me lo debes".
... - Intentos de
besarlas y abrazarlas en momentos determinados: una vez con una de ellas; tres
al menos otra, aunque en períodos diferidos en el
tiempo. Igualmente, también de manera puntual, realización de tocamientos y
palmadas sin consentimiento, aprovechando que habían acudido a su puesto de
trabajo para tratar cualquier tema profesional”.
D) Nuevamente la
parte recurrente, al igual que en bastantes de las restantes sentencias
analizadas, alega, al amparo del art. 193 c) LRJS la prescripción de las faltas
cometidas, por haber transcurrido el plazo marcado por el art. 60.2 de la LET,
tanto los llamados de “prescripción corta” como los de “prescripción larga”.
La Sala acude a la
consolidada jurisprudencia del TS sobre cuándo empieza a contar el plazo en las
faltas continuadas y desconocidas, aquel momento en que la empresa “tenga un
conocimiento cabal, pleno y exacto” de la actuación infractora, y rechaza la
tesis de la parte recurrente ya que quedó acreditado que “la empleadora tuvo
conocimiento inicial de los hechos por los que acabó acordando el despido del
Sr. Rogelio en fecha 9/3/20, que en ese momento empezó la indagación de lo
ocurrido y que no dispuso de todos los elementos de juicio para apreciar la
entidad de lo acontecido hasta 4/6/20, tras contrastar con varios testigos las
quejas que le habían sido dirigidas por diversas trabajadoras contra el
recurrente, sin que esa indagación pueda considerarse superflua ni
injustificadamente dilatoria, tal como resulta de la parte final del segundo de
los dos cuartos hechos declarados probados de la sentencia impugnada”.
Se alegan a
continuación defectos formales (art. 55.1 LET) que llevarían obligatoriamente a
declarar la improcedencia del despido, y que también son semejantes a los
alegados en otros conflictos examinados, como son no concretar en el escrito
empresarial quiénes son las personas acosadas, las fechas en las que se
produjeron los acosos, y los testigos que presenciaron los hechos.
El rechazo de esta
tesis encuentra su razón de ser en la muy detallada exposición de los hechos acaecidos
en la carta de despido y que motivaron la decisión empresarial. Con apoyo en su
propia doctrina judicial, y tras apuntar que efectivamente el escrito hubiera
podido tener mayor concreción con respecto a las omisiones alegadas por la
parte recurrente, es claro y evidente que en aquel se describen con claridad
“las conductas reprochables” y se pormenorizan los hechos concretos “en que
consiste el proceder que se considera inapropiado y constitutivo de
infracción”. Respecto a las fechas, si bien hay algunas inconcreciones, sí
quedan suficientemente precisadas en varios de los casos denunciados como acoso
sexual en el trabajo. En fin, respecto a la no mención a quiénes eran las
trabajadoras acosadas, del conjunto de los hechos probados la Sala constata, y
desde luego no le falta razón a mi parecer, a que “había datos inequívocos en
la carta de despido” para conocer a las acosadas.
Por último, se
insiste como en otros conflictos en que la actuación del trabajador no merecía
la máxima sanción disciplinaria, en caso de que hubiera existido, siendo su
tesis (véase fundamento de derecho quinto) que “... los hechos determinantes
del despido no acontecieron y, en todo caso, no tendrían entidad para merecer
la extinción contractual, alegando con tal fin que no constituyen
incumplimientos producidos en el marco de la relación laboral, que no
perjudican al empresario de manera excesivamente gravosa y que no cabe hablar
de hechos imputables por dolo, culpa o negligencia”.
Para rechazar esta
pretensión, la Sala acude primeramente al Acuerdo Marco europeo sobre el acoso
y la violencia en el trabajo, de 26 de abril de 2007 (remito a “El diálogosocial en la Unión Europea y en España (III)” ), y a
continuación transcribe ampliamente la sentencia del TC 56/2919 de 6 de mayo (ponente
magistrado Andrés Ollero) que, si bien referida a un litigio en el que se
debatía sobre acoso moral, tiene innegable relevancia igualmente para poder ser
utilizado en el presente conflicto. En dicha sentencia, el TC manifestó que
“... A este
Tribunal no le corresponde elaborar un concepto de «acoso laboral». Debe solo
interpretar, en su proyección sobre las relaciones laborales o funcionariales,
el concepto constitucional de «trato degradante» y el más amplio de lesión de
la «integridad moral» (art. 15 CE). Ciertamente, desde la perspectiva de la
protección debida al trabajador hostigado, tales conceptos constitucionales
representan un mínimo insoslayable para el legislador que establece –y para el
órgano judicial que interpreta y aplica– un concepto normativo de «acoso
laboral». Ahora bien, el concepto de «acoso laboral» que establezca la
legalidad ordinaria bien puede ser más amplio que los de «trato degradante» y
lesión de la «integridad moral» (p. ej., si el legislador quiere dispensar al
trabajador más tutela de la resultante del art. 15 CE) o más estricto (p. ej.,
si el legislador penal quiere castigar más severamente determinados
comportamientos hostigadores). ..”
Ciertamente,
hubiera sido conveniente a mi parecer la referencias a la LO 3/2007 para
sustentar mejor la tesis del rechazo al recurso (dicho sea incidentalmente, la
empresa se basó en los apartados c y d del art. 54 LET, sin mención al apartado
g, pero ello no óbice en modo alguno para reconocer, y así también se afirmaba
en el escrito, que se había producido una actuación constitutiva de acoso
sexual). No obstante, es claro para la Sala, y comparto su parecer, que la
actuación del trabajador tenía la gravedad suficiente para ser merecedora del
despido, partiendo de los inalterados hechos probados, concluyendo la
sentencia, antes de dictar el fallo de desestimación del recurso y confirmar la
sentencia de instancia, que “En contra de lo alegado en el recurso concurren
todos los elementos precisos para apreciar que esos actos tienen lugar en el
marco de la relación laboral, atentan contra el derecho a la intimidad moral de
quienes soportan tales conductas, derivan de un proceder reiterado que ha sido
rechazado repetidamente por quien lo sufre (basta recordar lo ya dicho a
propósito de la revisión de los hechos declarados probados en cuanto a los
mensajes dirigidos al recurrente: "creo que ayer dejamos claro que en
cuanto a lo laboral tendremos un trato cordial de compañeros como debe ser,
pero fuera del trabajo evita escribirme y mucho menos darme abrazos"), y
obliga al empresario a reaccionar para poner fin inmediato y definitivo a esa
situación”.
3. Por último, es
objeto de mi atención la sentencia del TSJ de Cataluña de 6 de junio de 2023 , de la que fue ponente la magistrada Nuria
Bono
A) La resolución
judicial desestima el recurso de suplicación interpuesto por el trabajador
despedido contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 de
Barcelona el 14 de octubre de 2022, que había desestimado la demanda
interpuesta en procedimiento por despido.
B) Destaco a
continuación los hechos probados de la sentencia de instancia que son
relevantes a mi parecer para el conocimiento del acoso sexual en el trabajo
acaecido, con excepción de los hechos tercero, en el que se recoge el contenido
de la carta de despido, y quinto, que transcribe el escrito de descargo del
trabajador después despedido para responder al escrito de la trabajadora
acosada, y a los que me referiré más adelante.
“CUARTO.- En fecha 11 de mayo de
2021, la Sra. Serafina presentó una denuncia manuscrita, de su puño y letra,
ante la empresa demandada, para declarar que: " Desde hace más de un año
recibo comentarios y comportamientos inaceptables por parte de David , Lead de
Stow del turno 2. Antes de ser Lead, cuando era instructor, nos hicimos
colegas. Nos llevamos bien desde el principio; de hecho, hemos quedado fuera
del centro junto con más compañeros del mismo.
Creo que he tardado en reportar por
la buena relación que teníamos. Al principio no le di importancia porque podría
verlo hasta inocente. Con el paso del tiempo, las insinuaciones y palabras eran
cada vez más agobiantes e incómodas. Aunque perdonaba e intentaba mirar para
otro lado Hasta que un día, llevándome a mi casa (me acercó un par o tres de
veces), me pidió un beso en la boca. Evidentemente me negué. Estas situaciones
no solo han pasado fuera, un día me llegó a decir que se tenía que ir de mi
estación porque, si no, me comía la boca. Se ha llegado a quedar mucho rato
mirándome trabajar sin yodarme cuenta, mientras yo hacía pick (...) para
después decirme que tengo un cuerpazo y que se había quedado embobado.
Me ha dicho en repetidas ocasiones
que soy lo mejor que le ha pasado, ojalá haber nacido más tarde, seríamos una
pareja perfecta.
Ante estas situaciones, y teniendo
en cuenta que los compañeros hablaban y se hacían eco de sus actitudes, he
hablado varias veces con él sobre el tema.
Cuando me informó de que había
compañeros que hablaban de un favoritismo por su parte hacia mí, me preocupé.
Hablamos y acordamos no tener relación más allá de lo profesional.
Y no soportaba las habladurías y
rumores y así se lo hacía saber. Su actitud se basaba en echar la culpa a quien
hablaba del tema. Pero, además, como él se lleva bien con mucha gente, también
lo comentaba.
Les contaba a los compañeros con
los que tiene relación, estos rumores, lo que hacía que se hablara más. Además,
yo cada vez me sentía más observada y juzgada, como si me quisiera aprovechar
de alguna forma de él. Nada más lejos de la realidad. Los comentarios que me ha
dicho estando en el centro, han sido muchas veces delante de otros asociados y
esto ha provocado más rumores, y a la vez más incomodidad.
Cada vez que le he querido frenar
los pies, ha tenido excusas y ha acabado haciéndome sentir mal a mí porque, según
él, que se hable del tema le perjudicaba más a él. He sentido mucha impotencia
cada vez que he hablado del asunto con alguien porque, para mí, no había más
que una relación de amistad. Esto siempre se lo he hecho saber. Siento que él
siente o sentía la necesidad de exteriorizar lo que siente por mí, sin importar
quién haya delante o si podía o no gustarme.
Ahora creo que me manipulaba
diciéndome que sólo se podía desahogar conmigo, que ha pasado por una depresión,
etc.
Esta situación me desbordó hace
unos dos meses y así se lo hice saber. No quería tener ningún tipo de relación con
él.
Los primeros días parecía que lo
había entendido pero no ha dejado nunca de intentar llamar mi atención. Ya sea
mirándome mientras hace otras cosas, pasar innumerables veces cerca de mi
estación o comentándoles y preguntando cosas a mis amigos sobre mí. Han sido
varias veces las que he intentado cortar la relación, pero nunca me ha dejado.
Era tal mi agobio e incomodidad que
llegué a ser muy dura con él. Estaba ya un poco desesperada. De esto hace un
mes aproximadamente. Después de insistirme muchas veces que qué me pasaba,
acabe diciéndole que meda asco, que me da rabia verle, hablar con él, la forma
en la que me mira, que se acerque a mi estación. Ya lo había dejado muy claro,
pero esta última vez pensé que sería la definitiva.
Me dijo que lo entendía y durante
unos días no vino a verme, como hacía todos los días varias veces. Hasta que volvió.
Estuve varios días mal, pensando qué hacer. Y sinceramente, el hecho de pensar
en venir a trabajar y verle, me revolvía el estómago. A las dos semanas no pude
más y se lo conté a Paula".
Aunque en un principio mantuvieron
una relación de amistad, la Sra. Serafina llegó a sentirse presionada diariamente
porque el actor acudía siempre a visitarla; lo primero que hacía el actor era
mirar en qué estación se encontraba la Sra. Serafina para ir a verla. Esta
situación se generó, sobre todo, después de que el actor fuese promocionado a
Lead. La denuncia la presentó el día que ya no podía aguantar más la situación.
No quiso denunciarla antes porque eran amigos y porque el actor tiene familia,
aunque previamente lo habló con él, consiguiendo que estuviese dos o tres días
sin hablarle, tras lo cual volvía como si se hubiese tratado de un simple
enfado. (Denuncia presentada por la Sra. Serafina ; documento 7 del ramo de
prueba de la empresa demandada. Asimismo, declaración testifical de Doña
Serafina”
OCTAVO.- El actor mantenía
conversaciones con la trabajadora Doña Serafina a través de la aplicación de mensajería
instantánea DIRECCION001 , al menos desde el mes de junio de 2020, en las que
se hacían comentarios amistosos, íntimos e, incluso, afectuosos y en los que el
actor le dedicaba algunas listas de reproducción de canciones. También la
invitaba, en ocasiones, a acudir a alguna fiesta o comida que iba a hacer en su
casa con otras personas.
Concretamente, el día 18 de junio
de 2020, el actor le remitió un mensaje en que decía: " hola guapi. Me
sabe muy mal lo de todo este lío. Lo que más me duele es que hayan intentado
mezclaros a las dos en toda esta mierda sin tener nada que ver, sólo porque alguien o algunos no les
gusta la forma que soy, de cómo simpatizo con todos vosotros y de las
decisiones que tomo. No os preocupéis por nada ninguna de las dos, esto no
vapor vosotras, va por mí y mi favoritismo sobre algunas personas, las cuales
creo que se merecen por actitud y trabajo algo más que estar toda la jornada
haciendo stow o pick. Sólo os pido que no me tengáis en cuenta sino os hago
mucho caso, lo último que quiero es que salgáis perjudicadas. Y porfa, ni caso
de comentarios que podáis oír. Nada, que estoy muy tocado y que me sabe muy
mal. Os quiero un montón!!".
El día 29 de marzo de 2021, la Sra.
Serafina envió un mensaje al actor para decirle que tenían que hablar porque
sentía la necesidad de comentarle algunas cosas que no le gustaban y quería
tratarlas antes de que le sentasen peor, a pesar de que había intentado
evitarlo por él. Ese mismo día, la Sra. Serafina envió al actor un mensaje de
audio, que fue respondido por otro enviado por el actor, quien, a continuación,
añadió que " no sé qué decir, no me salen las palabras. Si te he ofendido
en algo, no era mi intención. Te quiero demasiado para hacerte daño y hacerte
sentir mal. Ahora no sé, me siento mal, pero me gista que me cuentes lo que
piensas, te lo agradezco, prefiero que me lo digas a que te lo guardes para ti.
Perdóname. Puedes contármelo porfa?".La Sra. Serafina le respondió "
no te preocupes, de verdad, pues cosas como me voy porque si no te como la boca,
por ejemplo, y más con gente delante peeep". Finalmente, el actor
respondió que " nunca me he sentido tan bien con alguien como tú, lo que
me das sin pedir nada a cambio, por escucharme, por hacerme sentir bien a tu
lado, por darme lo que necesito, por hacerme reír en esos pequeños momentos que
compartimos y por hacerme feliz. Nunca he tenido a nadie a mi lado que me
entendiera, te tengo como mi mejor amiga, como ese beso y ese abrazo que tanto
deseas y saber que nunca llegará. Nunca ha sido mi intención hacerte daño y si alguna
vez te has sentido mal con algo que he dicho o he hecho ha sido sin intención
de hacerte daño y te pido que me perdones si te has sentido alguna vez así. Me
dijiste una vez que el tiempo te hace olvidar a la gente que has conocido, yo
no te voy a olvidar nunca y espero que ese día que nos dejemos de ver nunca
venga. Te quiero demasiado para olvidarte y hacerte daño. Sólo te pido que me
des tiempo, últimamente las cosas me afectan demasiado y no llevo unos meses
muy buenos a nivel personal. Sólo espero que me entiendas. Gracias por ser
parte de mi vida y por escucharme. Te quiero". (Respaldo de conversaciones
mantenidas a través de la aplicación de mensajería instantánea DIRECCION001;
documento 10 del ramo de prueba de la empresa demandada. Asimismo, declaración
testifical de Doña Serafina).
C) Contra la
sentencia de instancia se interpuso recurso de suplicación por el trabajador
despedido, con petición de modificación de hechos probados y alegación de
infracción de normativa y jurisprudencia aplicable (art. 193 b y c LRJS),
solicitando la revocación de aquella y la declaración de improcedencia del
despido.
En primer lugar,
la modificación de los hechos probados es rechazada tras un previo recordatorio
de la consolidada jurisprudencia del TS sobre los requisitos que debe cumplir,
señaladamente el de tener trascendencia para la modificación del fallo, sin que
pueda la Sala efectuar una nueva
valoración de la prueba, “salvo en supuestos de error palmario”, que en el
proceso laboral corresponde al juzgador o juzgadora de instancia, sin que pueda
apoyarse la distinta valoración de la prueba en la apreciación subjetiva de la
parte recurrente, y sin que se aporte prueba documental o pericial que permita
llegar al TSJ a una conclusión distinta de la del JS. Al no darse en las tres
de las revisiones solicitadas (véase extensamente el fundamento de derecho
tercero) ninguno de los requisitos requeridos, se procede a su desestimación.
D) En cuanto a la
argumentación sustantiva o de fondo, es decir infracción de normativa y
jurisprudencia aplicable, hay dos motivos de recurso que se recogen en estos
términos al iniciarse el fundamento de derecho quinto: “El primero de ellos
para sostener la vulneración o infracción del artículo 55.1 del RDL 2/2015, de
23 de octubre que aprueba el texto refundido del Estatuto de los Trabajadores
en relación al artículo 24 de la C.E. y la vulneración del artículo 217 de la
LEC Y el segundo (en ese caso el ultimo de su escrito de recurso) la infracción
del artículo 97.2 de la LRJS, del artículo218 de la LEC y articulo 24 de la
C.E. para alegar la existencia de incongruencia extrapetita”.
La primera tesis
se sustenta en que, mientras que la sentencia analiza el caso y llega al fallo
después de tomar en consideración si se ha infringido por el trabajador el art.
54 2. g) de la LET, es decir, haber acosado sexualmente en el trabajo, la carta
de despido basaba la decisión empresarial en el apartado c) del mismo precepto
legal, es decir las ofensas verbales o físicas. En el citado escrito, tras
describir las conductas que la empresa considera sancionables, se afirma que “Queremos
recordarle que la Compañía invierte muchos esfuerzos y recursos en crear un
entorno de trabajo agradable, inclusivo, respetuoso y libre de cualquier tipo
de ofensa para las personas trabajadoras, a fin de que todas ellas se sientan
cómodas en su lugar de trabajo. Conductas como la descrita van totalmente en
contra de la intención de la Compañía de mantener un entorno laboral libre de
conductas que incomoden u ofendan a las demás personas y alteren el normal
funcionamiento del centro, es por ello que no pueden ser toleradas".
¿Existe
incongruencia tal como alega la parte recurrente y rechaza la parte recurrida
en la impugnación del recurso? No, y la repuesta nos la proporciona el art.
218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, así como la jurisprudencia del TS, y
por supuesto la del TC, que son transcritas ampliamente, para llegar a la
conclusión la Sala de que “es evidente que la sentencia da respuesta a la
demanda, y que encaja tanto de la tipología de las faltas muy graves a las que
s refiere tanto la LET como el convenio colectivo aplicable. De especial
interés es el último párrafo del fundamento de derecho quinto que reproduzco a
continuación:
“No es exigible
que la carta de despido incluya una calificación jurídica de la falta laboral
que se impute, aunque sí la contiene en este caso. La cuestión de la tipicidad
o tipificación es de naturaleza jurídica y el órgano judicial ha de aplicar la
que corresponda en función de los hechos probados, pues al juez no le vincula
la subsunción que de la conducta descrita se realiza por empresario ya en el
marco de la norma legal o de la convencional aplicable. En este caso el
Juzgador sin negar la calificación de ofensas a las expresiones especialmente
de índole sexual que dirigía el demandante a la Sra. Serafina ., considera que
podrían ser incluso constitutivas de acoso sexual refiriéndose al artículo 55
del convenio de aplicación y realizando unas consideraciones, concita doctrinal
y jurisprudencial, acerca del acoso sexual con carácter general citando incluso
una sentenciade esta misma Sala de fecha 30/01/2018 (RS 5957/2017), pero ello
no desvirtúa lo que anteriormente había expresado. Añade pues el Juzgador la
que considera esa posibilidad en la tipificación de la conducta imputada como
más específica en los términos que antes hemos expresado, pero ello no supone
incongruencia "extrapetita". Desestimamos pues que haya incurrido en
la misma la sentencia recurrida”.
E) La parte
recurrente argumenta, como en anteriores sentencias examinadas, que el escrito
le ha producido indefensión por su vaguedad y falta de concreción de las
conductas imputadas, y que en modo alguno se puede alegar que acreditó conocer
los hechos causantes del despido en su escrito de descargo, del que reproduzco
ahora un breve fragmento:
“vez, en los
alrededores de marzo 2021, Ángeles estaba de baja. Serafina me ha pedido ir a
ver a Ángeles para comer en Barcelona. La he acompañado, después la he llevado
su casa y volví a la mía.
La última vez que
hemos quedado era el 24 marzo 2021. Había valmazan, oriolope, rospre, jdeyanov
y Serafina .Fuimos a DIRECCION000 , en el terreno de un amigo mío, para hacer
una barbacoa. Mucha comida, beber, risas y nada que agregar.
Aparte de estas
dos salidas, la he acompañado del trabajo a casa como 4-5 veces, porque vive en
la dirección de mi casa. Me ofrecí a acompañarla.
Ella tenía a
alguien para acompañarla, y la ha podido acompañar porque tenía el coche. Y
después ella pudo ir de nuevo con esta persona.
Fuera de esto no
mantenemos contacto...”.
La Sala rechazará
este argumento, al igual que lo hizo la parte recurrida en su escrito de
impugnación, por estar de acuerdo con el juzgador que se permite conocer
claramente cuáles son los hechos por lo que se produce el despido, y que en
modo alguno podía alegar el desconocimiento de la trabajadora acosada, ya que
tuvo que responder, en el escrito de descargo, al que anteriormente había
presentado esta.
No hay tampoco
defectos formales en la carta de despido, acudiendo la Sala, antes de dictar el
fallo de desestimación del recurso y confirmación de la sentencia de instancia,
a recordar la consolidada jurisprudencia constitucional sobre los requisitos
que debe cumplir su contenido, que aplicada al caso concreto enjuiciado se
concreta en que “en la carta entregada y fechada a 08/06/2021 existe el reflejo
del contenido de los hechos denunciados por Serafina en esa fecha y que el
demandante conoció en el curso de la instrucción una vez activado el protocolo
de acoso tanto en cuanto a lo que se denunciaba como a quien denunciaba y la
descripción de los hechos que se denunciaban en el entorno de trabajo. Es
cierto que en la misma misiva se describen otro hecho puntual a denuncia de
otra trabajadora que en este caso no consta que resultado se ha determinado o
si se ha seguido y activado el mismo protocolo y la por ello que participación
y conocimiento de aquella tuvo el demandante. Con tales antecedentes, al menos en
lo relacionado con la denuncia de Serafina y la proximidad de las actuaciones
existe esa suficiencia informativa referida al caso concreto que señala la
doctrina unificada y no puede pretenderse que se desconozca por el actor la
conducta imputada y sancionada”.
Buena lectura...,
continuará.
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