1. La “frontera jurídica” entre el alterne
(según la Real Academia Española, “alternar” - séptima
definición - es “En salas de fiestas, bares y lugares semejantes, dicho de una
persona, especialmente de una mujer: Tratar con los clientes para estimularlos
a hacer gasto en su compañía”) y la prostitución (según la RAE – segunda definición-
es “ Actividad de quien mantiene
relaciones sexuales con otras personas a cambio de dinero”) ha sido objeto de
atención, a los pertinentes efectos de aplicar la normativa vigente, tanto en
sede judicial laboral como en la penal.
La polémica jurídica de la que ha conocido
la jurisdicción social ha sido objeto de mi atención en algunas entradas
anteriores, a las que me permito remitir a todas las personas interesadas.
2. La sentencia que motiva la presente
entrada se dicta por la Sala Penal del Tribunal Supremo muy recientemente, el24 de julio , habiendo sido ponente
la magistrada Ana María Ferrer, y siendo objeto de examen si debe ser aplicable
art. 311.2 b) del Código Penal (obviamente, en la redacción vigente en el
momento en que se produjeron los hechos que dieron lugar al posterior conflicto
en sede judicial), por tratarse de un “delito contra los derechos de los
trabajadores”.
Por consiguiente, para su aplicación, al igual
que ocurre en el ámbito laboral, será necesario primero llegar a la conclusión
de estar en presencia de una actuación empresarial contraria a derecho en la jurisdicción
penal y de la que son sujetos pasivos personas trabajadoras por cuenta ajena.
O dicho de otra forma, y avanzando ya el
debate que se suscitará con ocasión del litigio examinado ahora, deberá comprobarse
si estamos ante una situación fáctica de prostitución, no incluida en la
definición de trabajo por cuenta ajena que tomamos en consideración de acuerdo
a lo dispuesto en el art.1.1 de la Ley del Estatuto de los trabajadores, o
bien, incluso existiendo aquella, si su combinación con la del “alterne”
permite aplicar tanto la normativa laboral como la penal cuando se el supuesto
de hecho incluible en ambas. Ya adelanto que la Sala desestimará, en los mismos
términos que la propuesta formulada por el Ministerio Fiscal de manera subsidiaria
en su preceptivo informe y en el que abogaba primeramente por su inadmisión, el
recurso de la parte empresarial.
El resumen oficial de la sentencia del
alto tribunal, que ya permite tener un excelente conocimiento del conflicto y
del fallo, es el siguiente: “Delito contra los derechos de los trabajadores
art. 311. 2 CP: el hecho de que las personas que desempeñan la actividad
laboral de "alterne" puedan, además, ejercer eventualmente la
prostitución por cuenta propia, no tinta a aquella de ilicitud causal y, en
consecuencia, no diluye las obligaciones del empresario de darles de alta en la
Seguridad Social por la actividad lícita efectivamente ejecutada. Delito contra
los derechos de los trabajadores art. 311. 2 CP: el hecho de que las personas
que desempeñan la actividad laboral de "alterne" puedan, además,
ejercer eventualmente la prostitución por cuenta propia, no tinta a aquella de
ilicitud causal y, en consecuencia, no diluye las obligaciones del empresario
de darles de alta en la Seguridad Social por la actividad lícita efectivamente
ejecutada”.
2. A la sentencia del TS se llega después
del inicio del litigio en sede judicial ante la Sección 02 de la Audiencia
Provincial de Madrid, que dictó sentencia el 24 de julio de 2020 , de la que fue ponente la magistrada María del Carmen Compaired.
La resolución judicial concluyó, a partir
de los hechos probados, que se ejercía la prostitución en un local “de alterne
y prostitución”, y tras referirse a la distinción a los efectos jurídicos
pertinentes entre ambas y que “la explotación de la prostitución ejercida por
cuenta ajena es una relación laboral no permitida por nuestro ordenamiento”,
absolvió al empresario del delito contra los derechos de los trabajadores por
el que se le acusaba.
Llega a tal conclusión la AP porque no
había acusación por parte del Ministerio Fiscal sobre la prostitución ni
tampoco por actividades relacionadas con el art. 312 CP (“1. Serán castigados
con las penas de prisión de dos a cinco años y multa de seis a doce meses, los
que trafiquen de manera ilegal con mano de obra. 2. En la misma pena incurrirán
quienes recluten personas o las determinen a abandonar su puesto de trabajo
ofreciendo empleo o condiciones de trabajo engañosas o falsas, y quienes
empleen a súbditos extranjeros sin permiso de trabajo en condiciones que
perjudiquen, supriman o restrinjan los derechos que tuviesen reconocidos por
disposiciones legales, convenios colectivos o contrato individual"), y
otorga prioridad jurídica al ejercicio de la prostitución sobre el alterne (“en
el local singularmente se ejercía la prostitución”) para llegar a la conclusión
absolutoria.
Y a todo esto, todavía no me he referido
concretamente a los muy escuetos hechos probados de la sentencia de instancia y
que fueron determinantes para las resoluciones judiciales adoptadas tanto por
la AP como, en sentido contrario, por el Tribunal Superior de Justicia de
Madrid, y del TS. Son los siguientes:
“Raúl , mayor de edad y sin antecedentes
penales, es el propietario del club de alterne y prostitución "
Cubas", sito en la CALLE000 NUM002 de Madrid, local en el que trabajaban
varias mujeres y realizaban actividades de alterne y prostitución, las cuales
cobraban el 50% de las consumiciones de los clientes, a partir de la segunda copa,
y entregaban al acusado el 30% del servicio de prostitución que prestaban a los
clientes.
El 25 de enero de 2018, sobre las 21,30
horas, se personaron en el establecimiento agentes de Policía Nacional, el
subinspector de Trabajo y personal de la ONG APRAMP, encontrando a 16
mujeres trabajando, de las cuales5 estaban en reservados en los que había
camas; 11 de las mujeres no estaban dadas de alta en la Seguridad Social y 4 no
tenían permiso de trabajo. (la negrita es mía)
Las mujeres referidas se encontraban de
forma voluntaria realizando la actividad lucrativa de carácter sexual”.
3. La sentencia de la AP fue objeto de
recurso de apelación por parte de la Fiscalía ante la Sala de lo Civil y Penal
del TSJ de Madrid, que dictó sentencia el 4 de noviembre de 2020 , de la que fue
ponente el magistrado Leopoldo Puente.
La Sala estimó parcialmente dicho recurso
y condeno al empresario acusado “como autor de un delito contra los derechos de
los trabajadores, previsto y penado en el artículo 311.2.b) del Código Penal,
sin concurrir en su conducta circunstancias modificativas de la responsabilidad
criminal, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN y MULTA DE SIETE MESES, con una cuota
diaria de 12 euros y la responsabilidad personal subsidiaria, en caso de
impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias
insatisfechas, así como a la pena de inhabilitación especial para el derecho de
sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Igualmente, el acusado deberá indemnizar a
la Tesorería General de la Seguridad Social en la cantidad de115,24 euros
(ciento quince euros con veinticuatro céntimos) en concepto de responsabilidad
civil”.
¿Cómo llega el TSJ a su fallo opuesto a la
de la sentencia de instancia? No hay debate sobre los hechos probados, y el
recurso se centra en la infracción jurídica por no aplicación del art. 311.2 b)
CP, por lo que, afirma con claridad la Sala, “queda así reducida la cuestión a
un debate naturaleza estrictamente jurídica”, que queda bien concretada en los
dos últimos párrafos del fundamento de derecho tercero:
“... La discrepancia radica, así planteada
la cuestión, en que mientras la sentencia impugnada y la defensa del acusado
reputan que el voluntario ejercicio de la prostitución por parte de las
personas que, además, desempeñaban en el establecimiento del acusado
actividades de alterne, sujetas al horario marcado por éste y bajo su
dependencia, vendría a absorber esta última actividad, de tal forma que el
hecho de no haber sido dadas de alta en la Seguridad Social obedecía a la
imposibilidad legal de hacerlo en atención a la que, aunque fuera
implícitamente, se considera su actividad principal (el ejercicio de la
prostitución).
Discrepa de este punto de vista el
Ministerio Público considerando que aun cuando podría aceptarse quede ejercer
esas mujeres en el mencionado establecimiento únicamente actividades relacionadas
con la prostitución, el razonamiento que se contiene en la resolución impugnada
podría compartirse, no sucede lo mismo cuando, además, ejercitaban también
otras actividades que sí eran susceptibles de ser incorporadas, al efecto de
proteger los derechos de las trabajadoras, a la Seguridad Social, como aquí
sucedía, habida cuenta de que esas mismas mujeres, --siempre según resulta del
relato de hechos probados--, todas ellas, trabajaban también para el acusado
desarrollando actividades de alterne”.
A dicha explicación sigue un sucinto análisis
del artículo en juego, así como una reiteración de las tesis de la parte recurrida
y de la Fiscalía. Es decir, se debate si existe el delito de “dar ocupación
simultáneamente a una pluralidad de trabajadores sin comunicar su alta en el
régimen de la Seguridad Social que corresponda o, en su caso, sin haber
obtenido la correspondiente autorización de trabajo, siempre que el número de
trabajadores afectados sea al menos de: b) el cincuenta por ciento, en las
empresas o centros de trabajo que ocupen a más de diez trabajadores y no más de
cien...” .
Me interesa resaltar la tesis de la
Fiscalía, transcrita en el último párrafo del fundamento de derecho cuarto, ya
que será la acogida por el TSJ y posteriormente confirmada por el TS al
desestimar el recurso de casación interpuesto por la parte empresarial:
“Lo que sucede es que el artículo311 del
Código Penal en su modalidad de dar ocupación simultáneamente a una pluralidad
de trabajadores sin comunicar su alta de Seguridad Social en el régimen que
corresponda, no incluye los supuestos en que solo se ejerza la prostitución
porque la Seguridad Social no tiene previsto ningún régimen para el ejercicio
dela prostitución, mientras que si se ejerce la actividad de alterne, de forma
exclusiva o conjuntamente con la prostitución, sí que es posible darles de alta
en la Seguridad Social porque la Seguridad Social sí que tiene previsto un
régimen para las actividades de alterne".
Es en el fundamento de derecho quinto
cuando la Sala expone sus argumentos para llegar a concluir con la estimación
del recurso, siendo básicamente que la actividad de “alterne” también debe tomarse
en consideración, junto con la de prostitución en caso de darse esta, a los
efectos de aplicación del citado precepto del Código Penal. Tras una poco velada
crítica a la sentencia de la AP, ya que, afirma la Sala, “no terminan de comprenderse
muy bien las razones que condujeron al órgano jurisdiccional de primer grado
a (su) conclusión”, concluye que la
existencia de una actividad de “alterne” en el ámbito de una empresa del sector
de la restauración, y en la misma línea de la Sala Social del TS, obliga a esta
a dar de alta a su persona en la Seguridad Social “por lo que respecta a la
actividad que efectivamente desempeñan y con relación a la cual dicha situación
de alta resulta exigible”.
La tesis de la Sala, que incluye elementos
propiamente jurídicos como otros más propios de un determinado entendimiento de
la realidad empresarial, se manifiesta claramente, antes de concluir que al haber
actividad de alterne era obligado cumplir con las obligaciones de dar en alta
en la Seguridad Social y que al no hacerlo así se infringió el art. 311.2 b) CP,
es la siguiente:
“Un entendimiento distinto conduciría, a
nuestro parecer, a la poco razonable conclusión de que en un determinado
establecimiento donde todos sus trabajadores/as ejercieran la prostitución pero
atendieran también a otras unidades profesionales del negocio (servicio de
barra, alterne, cocina, caja), no resultaría preciso dar de alta en la
Seguridad Social a ninguno de ellos. Y resulta, evidente, a nuestro parecer,
que una conclusión como esa conduciría, en primer término, a lesionar los
derechos de los trabajadores (en nuestro caso de las trabajadoras que
desempeñaban en el local actividades de alterne) y, además, lesionaría también o
pondría en peligro la libre competencia, reduciendo, por esa vía, de forma
inaceptable, los costes laborales en la producción de los bienes y/o servicios
ofertados al público”.
4. Contra la sentencia del TSJ se
interpuso recurso de casación por infracción de ley ante la Sala Penal del TS,
en concreto del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (“Se entenderá
que ha sido infringida la Ley para el efecto de que pueda interponerse el
recurso de casación: 1.º Cuando, dados los hechos que se declaren probados en
las resoluciones comprendidas en los dos artículos anteriores, se hubiere infringido
un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo
carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal”).
En aplicación de su jurisprudencia al
respecto, y también de aquella de la Sala Social a la que me he referido en entradas
anteriores, la Sala desestimará el recurso con un amplio análisis de esta,
previas unas manifestaciones de alcance claramente social sobre el “desvalor” y
el “atentado a la dignidad humana” que supone la prostitución en régimen de
subordinación.
Con toda claridad, se afirma que “La
prestación sexual bajo régimen de disciplina empresarial cosifica a la persona
en uno de sus más íntimos aspectos de la personalidad. Reconocer que alguien
pueda ostentar potestades de control, ordenación y sanción sobre el contenido y
ejercicio de los derechos a la libertad sexual e intimidad corporal de otra
persona supondría, sencillamente, negar tales derechos, hacerlos
irreconocibles. Y ello, como lógica consecuencia, impide que dicha relación
pueda ser considerada objeto de un contrato de trabajo”.
El debate jurídico se centra, pues, en cuál es la realidad (hechos probados) del alterne cuando este se combina con el ejercicio de la prostitución, siendo solo aceptable la exclusión de la laboralidad cuando el primero sea “puramente accesorio o instrumental” con respecto al segundo, ya que en todos los demás supuestos surgen las correspondientes obligaciones en materia de Seguridad Social, citando la Sala Penal las sentencias de la Sala Social de 21 de diciembre de 2016 y de 1 de julio de 2021, dedicada al sindicato OTRAS, habiendo sido ambas objeto de atención en las entradas antes citadas.
Para la Sala, siguiendo una consolidada
línea jurisprudencial, “el hecho de que las personas que desempeñaban la
actividad laboral de "alterne" que se declara probada pudieran,
además, ejercer eventualmente la prostitución por cuenta propia, no tinta a
aquella de ilicitud causal y, en consecuencia, no diluye las obligaciones del
empresario de darles de alta en la Seguridad Social por la actividad lícita efectivamente
ejecutada”.
Y se basa justamente, partiendo de los
hechos probados, en que quienes prestaban su servicios “de alterne” cobraban
por esta el 50 % de las consumiciones de la clientela a partir de la segunda copa,
por lo que, concluye “podemos afirmar, por lo tanto, que entre las mujeres que
allí trabajaban en la actividad de alterne, y el dueño del club existía esa
relación de dependencia y ajenidad que configuran una relación laboral, por lo
que el incumplimiento dela obligación de darlas de alta en la Seguridad Social
que el relato de hechos probados describe conduce a su subsunción en el tipo
penal aplicado”
Buena lectura.
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