Incentivos económicos para luchar contra el absentismo que acaban siendo declarados discriminatorios (aplicación de la Ley 15/2022). Notas a la sentencia de la AN de 19 de junio de 2023.

 

1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala de loSocial de la Audiencia Nacional el 19 de junio, de la que fue ponente el magistrado José Pablo Aramendi.

La resolución judicial estima las demandas presentadas por los sindicatos USO, CCOO y CGT, con adhesión en el acto de juicio de los sindicatos UGT y CSIF, y declara contrarias a derecho, es decir nulas, tres cláusulas de los planes de incentivos de la empresa demandada, Sitel Ibérica Teleservices S.A.

El interés especial de la sentencia radica a mi parecer en la aplicación de la Ley 15/2022 de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y no discriminación, para dar respuesta, satisfactoria, a las tres pretensiones formuladas en las demandas, reiterando además la consolidada jurisprudencia sobre la imposibilidad de aplicar sanciones económicas si se ha prestado ya el trabajo.

Una amplia síntesis del contenido más relevante de la sentencia se encuentra en el artículo publicado en la página web de USO el 20 de junio titulado “USO consigue sentencia AN pionera de aplicación de la Ley de igualdad de trato o Ley Zerolo” 

 

En dicho artículo se explica que “La sentencia contra Sitel, de 19 de junio, y a demanda de USO (a la que después se adhirieron otros sindicatos), declara la nulidad de las cláusulas de los planes de incentivos que suprimen la percepción de dichos incentivos cuando la persona trabajadora ha tenido ausencias por baja médica, por acompañamiento a menores de 9 años o mayores de 65 a una cita médica (recogido en el art. 31 del convenio sectorial) o en el caso de sanciones, aviso escrito o amonestación”.

 

Además, se recogen ampliamente las manifestaciones de la letrada María Eugenia Moreno, quien asumió la defensa de dicho sindicato, y a la que agradezco la amabilidad que ha tenido al enviarme el texto de la sentencia, en las que destaca a su parecer la relevancia de la sentencia por reconocer la discriminación indirecta por razón de género, la discriminación por asociación, y por “acabar con la doble penalización”. En su valoración personal, la letrada afirma que “la importancia de esta sentencia, además de sentar jurisprudencia en otros sectores que puedan actuar de forma similar, es mejorar la situación extremadamente precaria de los trabajadores de contact-center. En esas empresas, la única posibilidad de conseguir mejoras económicas es a través de los incentivos, que estaban capados en todos estos supuestos que ahora, confirma la Audiencia, son ilegales”.  

También se encuentra información de la sentencia en la página web de la CSIF, en el artículo, publicado el día 21, "Sentencia pionera de la Audiencias Nacional que prohibe reducir el cobro de incentivos por enfermedad", en el que se recoge además que "CSIF valora positivamente este fallo que supone un referente para evitar situaciones similares de discriminación en el ámbito de las empresas y de la administración. En el ámbito de nuestra responsabilidad y representación, CSIF velará para desterrar este tipo de prácticas contrarias al principio de igualdad y que deterioran aún más las condiciones laborales en España".

 

El breve resumen oficial de la sentencia, que permite ya tener un excelente conocimiento del conflicto y del fallo, es el siguiente: “Existen en SITEL planes de incentivos por objetivos en ventas y los demandantes cuestionan que dichos objetivos puedan verse suprimidos o reducidos en tres supuestos concretos: como consecuencia de haberse recibido una sanción, aviso escrito o amonestación, como consecuencia de haberse encontrado el trabajador en situación de Incapacidad temporal, como consecuencia de haber utilizado el permiso de acompañamiento a consultas médicas a menores y mayores de 65 establecido en el art. 31 del actual convenio colectivo.

 

Las demandas se estiman porque la decisión sobre sanciones supone la imposición de multa de haber proscrita por el art. 58.3 ET, porque la decisión sobre la IT constituye un supuesto de discriminación directa proscrita por la Ley 15/2022 y porque la decisión sobre el uso del permiso no retribuido constituye un supuesto de discriminación indirecta y por asociación”.

 

Es posible que la parte empresarial interponga recurso de casación, por lo que habrá que esperar, si así ocurre, a que la Sala Social del Tribunal Supremo confirme o rectifique la resolución de la AN, en el bien entendido a mi parecer que se trata de una tesis bien argumentada y fundamentada la que lleva a la AN a estimar las demandas interpuestas.

 

2. El litigio encuentra su origen en sede judicial con la presentación de demanda, en procedimiento de conflicto colectivo, por la USO el 3 de mayo, fijándose la fecha de celebración del acto de conciliación y, en su caso, juicio, el 14 de junio. Más adelante, los días 18 y 19 de mayo, se presentaron demandas con semejante contenido al de la primera por parte de CCOO y CGT, siendo acumuladas por auto de 24 de mayo.

 

Según tenemos conocimiento en los antecedentes de hecho, la letrada de USO se ratificó, en el acto de juicio, en las pretensiones formuladas en la demanda, solicitando que no se computaran como absentismo, y por tanto con impacto negativo sobre la percepción de los incentivos económicos fijados por la empresa, que califica como “contratos de adhesión”, los períodos en los que las personas trabajadoras se encuentran en situación de baja por Incapacidad Temporal, y aquellos permisos regulados convencionalmente que posibilitan acompañar a determinados familiares a consultas médicas, así como también que no se deje de pagar el incentivo cuando la persona trabajadora haya sido sancionada, haciendo mención en el supuesto de baja por IT a la discriminación que supondría dicha medida, prohibida por la Ley 15/2022.

 

En parecidos términos se manifestaron la letrada y el letrado de CCOO y CGT, si bien añadiendo la primera que en el supuesto de no abonar el incentivo a quien fuera sancionado supondría un enriquecimiento injusto de la parte empresarial, ya que las personas afectadas “habrían realizado un sobreesfuerzo para alcanzar el objetivo que luego no se recompensa”, y el segundo que al tratarse en su gran mayoría de trabajadoras que solicitan el  permiso por acompañamiento a familiares a consultas médicas, la decisión empresarial suponía tanto una discriminación indirecta por razón de género como por razón de asociación.

 

Sobre ambos conceptos de discriminación indirecta y por asociación, recogidos en la Ley 15/2022, se pronuncia el art. 6 estos términos:

 

“La discriminación indirecta se produce cuando una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros ocasiona o puede ocasionar a una o varias personas una desventaja particular con respecto a otras por razón de las causas previstas en el apartado 1 del artículo 2.

Existe discriminación por asociación cuando una persona o grupo en que se integra, debido a su relación con otra sobre la que concurra alguna de las causas previstas en el apartado primero del artículo 2 de esta ley, es objeto de un trato discriminatorio”.

Para un estudio detallado de la Ley, y desde sus orígenes hasta su aprobación, remito a la entrada “Ley integral para la igualdad de trato y la no discriminación. Una historia que empezó en 2011 y acabó (bien) en 2022. Notas a la Ley 15/2022 de 12 de julio, con especial atención al contenido laboral”  

La oposición por parte empresarial a las pretensiones de las partes demandantes se basó en diversos argumentos: en primer lugar, respecto al no abono en caso de sanción, adujo informe emitido por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Sevilla que no apreciaba irregularidad en la decisión empresarial y que sólo se requería a esta para que la penalización se limitara “a los supuestos vinculados a la prestación del servicio”, algo que ya se estaba haciendo para dar cumplimiento a dicho requerimiento.

Respecto a la alegación de discriminación por razón de género, se remitió a las tesis de la propia Sala en sentencia dictada  el 8 de junio de 2016   , de la que fue ponente el magistrado Ricardo Bodas (resumen oficial: “Declara ilícita la práctica empresarial de reducir los incentivos a los trabajadores que utilizan permisos retribuidos ajustados a la legalidad, pero no así los permisos no retribuidos por su propia naturaleza jurídica”), negando además que su decisión fuera contraria al derecho a la salud de toda persona trabajadora.

3. De la lectura de los hechos probados obtenemos muy buen conocimiento del contenido del conflicto, de la normativa que está en juego, y también de datos estadísticos sobre trabajadores y trabajadoras que prestan servicios para la empresa, y quienes solicitan permisos para cuidado de familiares, en este caso tanto en el ámbito empresarial como en toda España (para datos de todo el Estado, véase los recogidos por el INE en “incidencia en el empleo por la existencia de hijos. Excedencias para el cuidado de hijos”    )

4. Llegamos ya a los fundamentos de derecho, en los que, primeramente, y de acuerdo a lo dispuesto en la normativa procesal laboral, se exponen los “elementos de convicción” que han llevado a la Sala a declarar probados los hechos referidos con anterioridad.

A continuación, se explica que la empresa tiene establecido un determinado sistema o planes de incentivos, por los que se abona una retribución adicional a la fijada en el convenio del sector, y que su implantación fue comunicada a la representación del personal, subrayando la Sala que no existe litigiosidad sobre la conformidad a derecho de la actuación empresarial, aun cuando no deja de recordar que la letrada del sindicato USO calificó a dichos planes como “contratos de adhesión”. Más aún, con adecuada precisión jurídica, la Sala explica que aquello a lo que debe dar respuesta es a tres concretas pretensiones sobre la incorrecta aplicación de los planes, y no sobre la posible ilegalidad de los mismos en general, ya que, si bien la letrada del sindicato CCOO realizó un alegato en tal sentido, no existía una concreción en el suplico de su demanda, como tampoco en el de las dos restantes.

Delimitado el marco jurídico en el que se mueve el conflicto, la Sala pasa en el fundamento de derecho tercero al análisis de la demanda relativa a la incorrección jurídica de no reconocer derecho al cobro de incentivos a quien hubiera sido sancionado por la empresa, recogiendo la tesis empresarial según la cual la exigencia de no haber recibido la persona trabajadora “sanciones, avisos, escritos y/o amonestaciones” se ajustaba a la legalidad tras dar cumplimiento al requerimiento antes mencionado de la ITSS, es decir circunscribiendo tales supuestos a “aquellas sanciones causadas por no alcanzar los estándares de calidad exigidos durante el mes correspondiente”.

Para dar debida respuesta a la pretensión de las demandas y a la oposición empresarial, la Sala acude a recordar qué dispone la Ley del Estatuto de los trabajadores respecto a la posible imposición de sanciones por parte empresarial a las personas trabajadoras, en concreto el art. 58, con mención expresa a que el apartado 3 dispone que no pueden imponerse sanciones que consistan “en la reducción de la duración de las vacaciones u otra minoración de los derechos al descanso del trabajador o multa de haber”, disponiendo el art. 75 del convenio colectivo que “Para proceder a la imposición de las anteriores sanciones se estará a lo dispuesto en la legislación vigente, comunicándose a la representación legal de las personas trabajadoras, si la hubiere, las sanciones por faltas graves o muy graves” (la negrita es mía).

El actual convenio fue publicado en el BOE del pasado 9 de junio  , retrotrayendo sus efectos económicos al 1 de enero de 2020.

La normativa legal prohíbe, es claro e indubitado, cualquier decisión empresarial que suponga una merma salarial a la persona trabajadora cuando ya ha llevado a cabo la prestación de sus servicios, es decir ha cumplido con su obligación contractual. Y en el caso en cuestión, el trabajador o la trabajadora ha cumplido ya con su obligación para poder percibir el complemento económico adicional, que según la empresa no debe percibir por alguna circunstancia ajena a esa actividad y que hubiera implicado una sanción. Si se trabaja, debe percibirse el salario, en este caso el concreto complemento asignado, subraya la Sala con claridad meridiana, sustentada en el marco jurídico legal de aplicación, sin que sea obstáculo para ello que “se hubieran incumplido deberes vinculados con la exigencia empresarial de alcanzar los estándares de calidad exigidos”.

La decisión empresarial, argumenta la Sala con plena corrección jurídica a mi parecer, si se validara la decisión empresarial supondría “mermar la retribución por el trabajo realizado y por tanto se estaría imponiendo de facto al trabajador una multa de haber”. O dicho aún con mayor claridad, si no se percibe el complemento se estaría infringiendo el sinalagma obligación de trabajar – obligación de remunerar, ya que esto ocurriría “si el trabajador pese a alcanzar los objetivos establecidos en el plan de incentivos, determinantes del percibo del correspondiente complemento salarial por el trabajo realizado, no lo percibiera en su integridad”

5. Aborda la Sala en el fundamento de derecho cuarto la pretensión de las organizaciones sindicales demandantes de no deberse tomar en consideración los períodos de baja por IT “para la determinación del porcentaje de absentismo impeditivo de acceder al complemento variable por incentivos establecido en los distintos planes empresariales”.

Dado que la parte empresarial aportó en su defensa una sentencia anterior de la propia Sala, de 8 de junio de 2016, esta recuerda que fue desestimada la pretensión de las demandantes (CGT, FES-UFT y Servicios-CCOO) “en un supuesto similar al que se ahora se enjuicia”, y reproduce una parte de la argumentación que llevó finalmente al rechazo de aquella, para inmediatamente manifestar que no es aplicable al caso ahora enjuiciado por un doble motivo, siendo a mi parecer especialmente relevante el segundo como se comprobará a continuación.

El primer argumento es que en el caso ahora enjuiciado los planes de incentivos regulados por decisión unilateral empresarial “tienen como único propósito la consecución de determinados objetivos de venta, pero no la reducción del absentismo, acontecimiento que no figura como presupuesto para la obtención del incentivo, sino como barrera para no percibirlo en caso de que se sobrepasen los porcentajes de inasistencia al trabajo que se indican en cada plan”. En la sentencia de 2016, aquello que se debatía era sobre el propio plan de incentivos y la obligación empresarial de informar a la representación del personal.

Si bien pudiera debatirse a mi parecer sobre esas diferencias entre uno y otro caso, y la mayor o menor importancia a los efectos de establecer las diferencias jurídicas en punto a la resolución de cada uno de ellos, es la importante modificación legislativa operada por la Ley 15/2022 la que lleva a la Sala a poner de manifiesto que implica “la necesaria alteración de las soluciones judiciales”.

A tal efecto, recuerda en primer lugar que el art. 2.1 incluye entre las prohibiciones por discriminación las decisiones adoptadas por “enfermedad o condición de salud”, con una muy rápida mención a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión respecto a la no consideración de la enfermedad como causa de discriminación, que tampoco estaba recogida como tal en el art. 17.1 de la LET. La mención al TJUE se efectúa de su lejana sentencia de 11 de julio de 2006 (asunto C-13/05, caso Chacón Navas   )

El art.4.1 de la Ley 15/2022 va a suponer un cambio relevante con respecto a la normativa y jurisprudencia anterior, por cuanto prohíbe toda discriminación que implique la infracción del art. 2.1, es decir “toda disposición, conducta, acto, criterio o práctica que atente contra el derecho a la igualdad”. Recogiendo la normativa, y jurisprudencia, comunitaria, el art. 6.1 califica como discriminación directa “la situación en que se encuentra una persona o grupo en que se integra que sea, haya sido o pudiera ser tratada de manera menos favorable que otras en situación análoga o comparable por razón de las causas previstas en el apartado 1 del artículo 2”.

Pues bien, si la baja por IT implica una diferencia de trato, en términos de pérdida por retribución, con respecto a quienes trabajen con regularidad, estamos ante una situación de desigualdad derivado de un estado físico de la persona trabajado afectada por una enfermedad, ya que el art. 169.1 de la Ley General de Seguridad Social, recuerda muy correctamente la Sala, dispone que “Tendrán la consideración de situaciones determinantes de incapacidad temporal: a) Las debidas a enfermedad común o profesional y a accidente, sea o no de trabajo, mientras el trabajador reciba asistencia sanitaria de la Seguridad Social y esté impedido para el trabajo, con una duración máxima de trescientos sesenta y cinco días, prorrogables por otros ciento ochenta días cuando se presuma que durante ellos puede el trabajador ser dado de alta médica por curación”.  Si la vigente legislación ha incorporado desde el día siguiente al de la publicación en el BOE de la Ley 15/2022 la enfermedad como causa de discriminación, es claro que estamos en presencia de una discriminación directa vedada por la normativa, por lo que procederá también la estimación de la pretensión formulada en la(s) demanda (s)

6) Toca tratar a continuación la conformidad o no a derecho de la decisión empresarial de computar como absentismo, y por tanto tener efectos negativos para el percibo del complemento económico, los permisos disfrutados para acompañar a determinados familiares a consultas médicas.

Dado que el debate se centra en esta ocasión en la normativa convencional, ya que la legal no contiene ninguna previsión al respecto, hay que acudir al art. 31, que dispone, como permiso no retribuido, que “Quienes tengan a su cargo hijos o hijas menores de nueve años, o ascendientes mayores de sesenta y cinco años, dispondrán del tiempo necesario para acompañarles a las consultas médicas oportunas, previo aviso y justificación”. Recordemos que los demandantes alegaron que estamos en presencia de un supuesto de discriminación tanto por razón de género como por asociación.

¿Importan los datos estadísticos disponibles para tomar una determinada decisión? Sí, ya que la jurisprudencia constitucional avala tal interpretación, y por supuesto también la jurisprudencia del TJUE. Llegados a este punto, la Sala expone cuales son los datos disponibles del Plan de igualdad de la empresa y también los facilitados por el Instituto de las Mujeres, tal como han quedado recogidos en el hecho probado 5º (sobre tales planes me permito remitir a la obra de las profesoras Cristina Aragón y Patricia Rojas “Planes de igualdad en las empresas.Procedimiento de elaboración e implantación”   ).

Los datos disponibles, aun con la matización efectuada en la sentencia de que “no constan datos desagregados por género” sobre la utilización del permiso regulado en el art. 31, son manifestación muy clara para la Sala de ser las mujeres quienes cuidan mayoritariamente a familiares (menores o mayores) y quienes adaptan su jornada o solicitan excedencias para su cuidado. A título de ejemplo, en el primer semestre de 2022 las excedencias tramitadas por cuidado de hijo/a, menoracogido o familiar fueron 17.140, de las que 14.839 correspondieron a mujeres, el 86,6%, y 2.301 a hombres, el 13,4%  . A partir de toda esta información disponible la Sala concluye, para estimar la pretensión, que se puede inferir “sin ningún género de dudas” que en la empresa demandada “serán las trabajadoras quienes hagan uso del permiso no retribuido en proporción muy significativa frente a los trabajadores”.

De la afirmación anterior a la conclusión de la existencia  de discriminación por razón de sexo y de una protección reforzada para evitarla, se llega a partir del examen de la jurisprudencia constitucional (sentencia 71/2020 de 29 de junio   , de la que fue ponente el magistrado Alfredo Montoya, a la que dediqué especial atención en la entrada “Discriminación por asociación, por razón desexo. Denegación de permiso de trabajo para atender a una familiarhospitalizada por parto. Notas a la sentencia del TC núm. 71/2020 de 29 dejunio” ) y de acudir a la normativa comunitaria (art. 8 del Tratado de funcionamiento de la UE y art. 23 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE), así como también por supuesto a la normativa española (arts. 1 y 4 de la Ley Orgánica 3/20007 de 22  de marzo para igualdad efectiva entre mujeres y hombres, y art. 6, en cuanto al concepto de discriminación indirecta, de la Ley 15/2022).

La conclusión a la que debe llegarse necesariamente es que una aparente decisión “neutra”, pierde tal característica “desde el momento en que coloca al colectivo femenino en situación desigualitaria frente al masculino, por razón de ser las mujeres quienes hacen un uso masivo del permiso en comparación con el colectivo de hombres trabajadores”. Y en cuanto que por la parte empresarial no se aporta “ninguna justificación objetiva de la decisión adoptada relativa a que los permisos no retribuidos del art. 31 del III convenio se tengan en cuenta para determinar el absentismo”, la Sala estima la demanda en este punto por considerar existente una discriminación indirecta prohibida por la normativa aplicable.

Para el examen de la discriminación de condiciones de trabajo y salarial por razón de sexo en el derecho comunitario, con aplicación obligatoria en el derecho interno, es muy recomendable la lectura del artículo de la profesora Susana Rodríguez Escanciano“Condiciones de trabajo y discriminación salarial por razón de sexo” en la obra colectiva “Derecho Social de la Unión Europea. Su aplicación por el Tribunal de Justicia”.

8. Queda por último responder por la Sala a la alegación formulada por el letrado de la CGT respecto a la existencia de una discriminación por asociación (sobre esta temática remito a la entrada “Aplicación de la construcción jurisprudencial del TJUEsobre discriminación por asociación. Trabajadora que es despedida por razón dela actividad sindical de su pareja. Una nota a la sentencia del TSJ de Canariasde 29 de agosto de 2019”   ).

La Sala se pregunta sobre cuál es la finalidad del permiso regulado en el art. 31, que no es otra que la de poder una persona trabajadora de la empresa acompañar, en su horario laboral, a determinados familiares a consultas médicas a las que deben acudir por motivos obvios de protección y cuidado de su salud. También le parece obvio a la Sala, y su tesis tiene adecuada cobertura en la jurisprudencia del TJUE desde el caso Coleman, sentencia de 17 de julio de 2008 (asunto    C-303/06  ) que al tratar de manera diferente hace de peor condición a quien dispone del derecho convencional “por su relación con el destinatario de la consulta médica”, por lo que acepta la existencia de discriminación por asociación.

9. Para concluir, la Sala vuelve sobre sus pasos anteriores, o dicho de otra forma, sobre toda la argumentación expuesta con anterioridad relativa al permiso no retribuido para acompañar a determinados familiares a consultas médicas, para formular, a mi parecer a modo de cierre de su exposición, la tesis relativa a que su cómputo como absentismo, y su efecto negativo sobre el percibo del complemento económico, “constituye objetivamente un freno para el disfrute de dicho derecho convencional”, que implica además una decisión empresarial que sería contraria a la normativa convencional pactada en sede colectiva, de la que se recuerde, con carácter pedagógico, que “se impone de forma prevalente a las relaciones contractuales de trabajadores y empresarios”.

10. Concluyo mi exposición. Una sentencia relevante y de indudable interés por la aplicación de la Ley 15/2022 y de la jurisprudencia comunitaria y constitucional sobre la discriminación por razón de sexo y por asociación. Y ahora a esperar, si hay recurso de casación, el parecer del TS.

Mientras tanto, buena lectura.