A vueltas con el disfrute de los permisos durante la relación laboral y su regulación legal y/o convencional. “En días efectivos de trabajo”. Notas a la importante sentencia del TS de 7 de junio de 2023 (caso ADIF-AV).

 

1. El diario electrónico Tercera Información  publicaba el jueves 22 de junio un artículo en el que se hacía eco del comunicado emitido por el sector federal ferroviario de la Confederación General del Trabajo (CGT) en el que informaba del “nuevo derecho reconocido en el Tribunal Supremo (TS) que afecta a las personas trabajadoras de la entidad pública estatal ADIF (Administrador de Infraestructuras Ferroviarias)”,  , al que adjuntaba el texto de la sentencia  dictada por el TS, de fecha 7 de junio y de la que fue ponente el magistrado Juan Molins, en Sala también integrada por los magistrados Sebastián Moralo e Ignacio García-Perrote, y la magistrada Rosa María Virolés.

En dicho artículo se recoge que “El Alto Tribunal ha dado la razón a CGT en un Conflicto Colectivo que inició a finales de noviembre de 2020, con una demanda ante la Audiencia Nacional con la que pretendía lograr que los días de “permisos retribuidos” o “licencias” se contabilizaran únicamente sobre días de trabajo efectivos, sin tocar los de descanso o festivos.

La AN dio también en su día la razón a la organización rojinegra, en concreto el 17 de junio de 2021, reconociendo el derecho de los trabajadores y las trabajadoras a que los días de licencia retribuida fueran los días de trabajo efectivos laborables, condenando a ADIF. Sin embargo, la empresa pública recurrió la sentencia de la AN ante el TS, que ahora ha rechazado en su totalidad los argumentos que los abogados de la misma planteaban, y confirmando la decisión de la AN y recordando en su fallo que en la propia expresión del Estatuto de los Trabajadores refiere a que el trabajador “podrá ausentarse del trabajo con derecho a remuneración”.

Con rapidez digna de elogio, la redactora especializada en materia laboral de eldiario.es Laura Olías publicaba a primera hora de la tarde un excelente artículo titulado “ElSupremo respalda que todo el permiso por hijo y muerte de familiares se disfruteen “días de trabajo efectivo”  , acompañado del subtítulo “El tribunal da la razón a CGT, que reclamó en Adif que los permisos y licencias retribuidas solo tuvieran en cuenta días de trabajo, excluyendo del cómputo festivos y días no laborables”. Pocas horas antes de su publicación, había solicitado mi parecer sobre la sentencia, y, como todo jurista que se precie de serlo, procedí a su lectura antes de dar mi opinión, dejando por un tiempo la corrección de las pruebas de evaluación de mi alumnado. Mi lectura fue evidentemente rápida y mis primeras valoraciones, sometidas por supuesto a una relectura más pausada y tranquila, fueron recogidas en el citado artículo de la Sra. Olías al que ahora me remito.

Paso a continuación, una vez debidamente releída la sentencia, así como la que fue objeto del recurso de casación, a examinar qué aporta en el debate sobre el disfrute de los permisos reconocidos a las y los trabajadores en la relación de trabajo, según se regulen en vía legal (art. 37.3 y 23.1 de la Ley del Estatuto de los trabajadores) o convencional (convenio colectivo aplicable en el sector o en la empresa), y a la espera de otras aportaciones de la doctrina laboralista que sin duda aparecerán en próximas fechas.   

2. El litigio encuentra su origen en sede judicial con la presentación de demanda, en procedimiento de conflicto colectivo, por parte del Sector Federal Ferroviario de la CGT, el 17 de noviembre de 2020, ante la Sala Social de la Audiencia Nacional, habiéndose celebrado el acto de juicio el 8 de junio de 2021. Para un exacto conocimiento de los hechos que motivaron el litigio, reproduzco parte del antecedente de hecho tercero y el hecho probado tercero.

“Antecedente de hecho tercero

... El letrado de CGT tras afirmarse y ratificarse en su demanda solicitó se dictase sentencia estimatoria en la que se declare el derecho de los trabajadores afectados por el presente Conflicto Colectivo a que los días de licencia retribuida regulados en los apartados a, b), c), d) y e) de la cláusula 11ª del II Convenio Colectivo de ADIF y ADIF-AV que mantiene de aplicación el artículo 259 de la "Normativa Laboral de RENFE", sean todos días de trabajo efectivo laborables para los trabajadores afectados, esto es, excluyendo de su cómputo los días de descanso, festivos no trabajados o días no laborables ( excepto vacaciones ) y condene a la empresa a estar y pasar por la anterior declaración a todos los efectos.

... Denunció que la empresa en los permisos objeto de la presente demanda computa para su disfrute tanto los días laborables como los denominados festivos o feriados.

A as peticiones de CGT se adhirieron el resto de las organizaciones sindicales comparecientes.

El letrado de ADIF se opuso a la demanda solicitando se dictase sentencia desestimatoria de la misma, vino a argumentar que, dado que los permisos regulados en el Convenio mejoraban los fijados en el art. 37 del ET, debían ser contados por días naturales como venía haciendo la empresa desde tiempo inmemorial.

A dichas peticiones se adhirió el letrado de ADIF AV”.

“Hecho probado tercero.

La empresa sostiene que para el cómputo de los días de licencia retribuida regulados en los apartados a, b), c), d) y e) de la cláusula 11ª del II Convenio Colectivo de ADIF y ADIF-AV que mantiene de aplicación el artículo 259 de la "Normativa Laboral de RENFE" han de computarse tanto los días en que existe obligación efectiva de prestar servicios como los que no existe tal obligación”.

La AN dictó sentencia el 17 de junio  , de la que fue ponente el magistrado Ramón Gallo, en la que estimó la demanda y declaró el derecho de las personas trabajadoras afectadas por el conflicto a que  los días de licencia que eran objeto del debate “sean todos días de trabajo efectivo laborables para los trabajadores afectados, esto es, excluyendo de su cómputo los días de descanso, festivos no trabajados o días no laborables (excepto vacaciones) y condenamos a la empresa a estar y pasar por la anterior declaración a todos los efectos”.

Para llegar a esta conclusión, conviene conocer la fundamentación jurídica en que sustento la Sala su tesis final, recogida en el fundamento de derecho tercero y en el que centra primeramente la cuestión a responder, que no es otra que “determinar si para el cómputo de los días a que se refiere la cláusula 11 ª del II Convenio colectivo de ADIF y ADIF AV deben ser tenidos en cuenta únicamente los días en los que existe obligación efectiva de prestar servicios o todos los días como se  defiende por las empresas demandadas”.

Recuerda a continuación la Sala el contenido del art. 259 de la “Normativa laboral de RENFE”   , cuya regulación se ha incorporado, con modificaciones, en el Convenio Colectivo de ADIF y ADIF-AV (cláusula 11, en la que puede leerse que “Al objeto de clarificar el artículo 259 de la Normativa Laboral relativo a licencias retribuidas, éste se modifica en los términos y condiciones que se establecen en el presente apartado”)  A los efectos de mi exposición interesa destacar de dicha cláusula el siguiente contenido:

“... En las licencias correspondientes a los apartados a), c), d) y e) en los que el hecho causante coincida al trabajador afectado con alguna de las siguientes situaciones: en día de descanso, en festivo no trabajado, o día no laborable (excepto vacaciones), el cómputo de la duración de la licencia concedida, comenzará el primer día previsto de trabajo posterior al citado hecho causante.

En las licencias relativas al apartado b), el inicio del disfrute no tendrá que coincidir necesariamente con el primer día del hecho causante.

... El disfrute de permisos retribuidos por matrimonio, nacimiento de hijo y fallecimiento de familiar han de iniciarse el primer día laborable, según STS 145/2018, 13 de febrero de 2018...”.

Las licencias a las que se refiere la cláusula 11 son estas: “a) Muerte del cónyuge o pareja de hecho, y parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad. c) Intervención quirúrgica sin hospitalización que precise reposo domiciliario del cónyuge o pareja de hecho, y parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad. d) Nacimiento de hijos o adopción. e) Nacimiento de hijos en caso de surgir complicaciones en el parto”.

La AN se remite a su sentencia dictada pocos días antes, el 9 de junio    , de la que fue ponente la magistrada Emilia Ruiz Jarabo. Subraya, con mención a sentencias del TS a las que se remite, que “conforme a reiterada doctrina jurisprudencial los permisos que en los convenios se fijan en días sin especificar si son naturales o de trabajo efectivo deben reputarse como de trabajo efectivo, y elementales razones de seguridad jurídica nos llevan a sostener cuanto allí defendíamos...”, por “no existir motivo para apartarse de ese criterio”.

Las sentencias del TS citadas para llegar al fallo estimatorio son las de 17 de marzo de 2020    , de la que fue ponente  el magistrado Ángel Blasco (resumen oficial: “Convenio colectivo del sector de empresas de ingeniería y oficinas de estudios técnicos. Permisos retribuidos: días naturales o laborables. Dies a quo para el cómputo de los permisos. Se estiman los recursos de los sindicatos”) y la de 11 demarzo de 2020    , de la que fue ponente  el magistrado Sebastián Moralo (resumen oficial: “Conflicto colectivo. Permiso por matrimonio art. 27 a) V CC Estatal de ETT: la fecha de matrimonio debe estar incluida en los 15 de permiso; si la ceremonia es en día no laborable, el plazo computa desde el primer día laborable inmediato siguiente”).

La jurisprudencia del TS desde el cambio de criterio operado por su sentencia de 13 de febrero de 2018, de la que fue ponente el magistrado José Manuel López, así como de la del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que ha debido pronunciase ante cuestiones prejudiciales planteadas por la Sala Social de la AN, y de la doctrina judicial de esta última, han merecido especial atención en este blog y en revistas especializadas. Me permito remitir a “Cómputo de las fechas dedisfrute de permisos retribuidos desde el primer día laborable”  , y “Previsible final de la saga “¿disfrute de permisos en días laborables o naturales?". Notas a la sentencia de la AN de 6 de julio de 2020, tras la sentencia del TJUE de 4 de junio (asunto C-588/18), y recordatorio de la conflictividad jurídica anterior” 

3. Contra la sentencia de instancia se interpuso recurso de casación por la parte empresarial ADIF, con adhesión de ADIF-AV. Ya conocemos que será desestimado, haciendo suya el TS la tesis defendida por el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe, en el que abogaba por declarar la improcedencia del recuso.

Al igual que hizo la AN, el TS centra con prontitud la cuestión a la que debe dar respuesta, la misma que en instancia, es decir “determinar si los permisos de los apartados a), b), c), d) y e) de la cláusula 11ª del II Convenio Colectivo de las entidades públicas empresariales Administrador de Infraestructuras Ferroviarias (en adelante ADIF) (en adelante ADIF-AV) deben disfrutarse en días de trabajo efectivos, excluyendo de su cómputo los días de descanso, los festivos no trabajados y los días no laborables, excepto vacaciones”.

El recurso de casación se interpone al amparo del art. 207 de la Ley reguladora de la jurisdicción social, y se estructura en cuatro motivos:

A) En primer lugar, se alega inadecuación de procedimiento, sosteniendo que aquello pretendido por la parte demandante en instancia no era interpretar una norma (para lo que se puede acudir al art. 153 LRJS), sino “crear una norma sobre permisos”. En este punto, la Sala recuerda el contenido del precepto procesal citado, de los arts. 257 y 259 de la normativa laboral de ADIF, y la anteriormente mencionada cláusula 11 del convenio colectivo de ADIF y ADIF-AV, para rechazar la tesis de la recurrente, apoyándose en una sentencia anterior de 25 de enero de  2023   , de la que fue ponente el magistrado Sebastian Moralo, en la que concluyó que “La discrepancia acerca de si los permisos retribuidos deben disfrutarse en días laborables constituye una controversia que versa sobre la interpretación de una norma convencional y ha sido adecuadamente articulada a través del proceso de conflicto colectivo”.... Trasladando este criterio al caso ahora analizado, se reafirma esta tesis, ya que “se trata de un conflicto interpretativo de una norma jurídica, que no pretende la creación de ninguna norma nueva...”, siendo pues plenamente válida la modalidad procesal de conflicto colectivo para su enjuiciamiento.

B) Dos posteriores motivos del recurso solicitan la modificación de dos hechos probados, siendo rechazados ambos. La incorporación propugnada de parte del convenio colectivo choca con el principio iura novit curia, no siendo una cuestión de hecho el texto de un convenio. En cuanto a añadir más información sobre la reunión de la comisión de conflictos laborales en la empresa en la que se trató la cuestión litigiosa, se considera irrelevante por disponerse ya en el hecho probado de toda la información necesaria.

C) El núcleo duro, el eje principal sobre el que gira la sentencia, se suscita a partir del cuarto motivo del recurso, en el que se alega infracción de la normativa y jurisprudencia aplicable, siendo la tesis de la empresa que la interpretación de los permisos en cuestión, recogidos en el II Convenio Colectivo, “es pacífica, existiendo en dicha norma colectiva un criterio implícito que excluye que se disfruten en días de trabajo efectivo”.

Dicho sea incidentalmente, y más allá de la bondad jurídica de esta tesis, que será rechazada por el TS, sorprende que los dos argumentos principales de la parte empresarial tengan un carácter tan poco concreto. Repárese, recordemos, que ante la AN se sostuvo que “... dado que los permisos regulados en el Convenio mejoraban los fijados en el art. 37 del ET, debían ser contados por días naturales como venía haciendo la empresa desde tiempo inmemorial”, y ahora ante el TS que hay un “criterio implícito” de exclusión de disfrute en días de trabajo efectivo (la negrita es mía).

4. En el fundamento de derecho quinto el TS procede a un amplio análisis de la jurisprudencia del TJUE y del TS, enfatizando con respecto a esta última la diferencia que se efectúa entre la regulación legal y la convencional.

Del TJUE es mencionada la sentencia dictada el 4 de junio de 2020 (asunto C-588/18, caso FETICO y otros), a la que dediqué mi atención en la entrada “Sobre las fechasde disfrute de permisos cuando el derecho nace durante el descanso semanal oanual. Estudio de la sentencia del TJUE de 4 de junio de 2020 (asunto C-588/18)”   de la que reproduzco un fragmento que me parece directamente relacionado con el litigio ahora analizado:

“... haciendo suyas las tesis del abogado general, el tribunal diferencia claramente el supuesto de la baja por enfermedad de la interrupción de la relación laboral por el ejercicio de un derecho, subrayando los dos elementos que también enfatizaba el abogado general: el permiso puede ejercerse solo cuando se dé el supuesto contemplado en la norma, y solo se puede ejercer si se está trabajando, y de ahí deriva con toda claridad la tesis expuesta en el apartado 36, según la cual “ En la medida en que únicamente tienen por objeto permitir a los trabajadores ausentarse del trabajo para atender a ciertas necesidades u obligaciones determinadas que requieren de su asistencia personal, los permisos retribuidos contemplados en las disposiciones controvertidas en los litigios principales están indisociablemente ligados al tiempo de trabajo como tal, de modo que los trabajadores no pueden reclamarlos en períodos de descanso semanal o de vacaciones anuales retribuidas. Por lo tanto, estos permisos retribuidos no son asimilables a la baja por enfermedad

Ahora bien, todavía no se ha dado respuesta a la cuestión de fondo, que es el derecho “diferido” al disfrute del permiso, e inmediatamente se dará, en términos negativos para los intereses de las organizaciones sindicales demandantes ante la AN, por aplicar el TJUE la doctrina expuesta en párrafos anteriores sobre la no inclusión de tales permisos y su régimen regulador en el ámbito de la Directiva 2003/83. En suma, la no aplicación de la normativa comunitaria se sustenta en el carácter mínimo de los derechos al descanso diario, semanal y anual regulados en la norma, por una parte, y a que tales permisos requieren de unos requisitos para poder ejercerse que forman parte de las competencias que tiene el ordenamiento jurídico interno español en materia de relaciones laborales y que por ello corresponderá al órgano jurisdiccional remitente valorar para tomar su decisión” (la negrita es mía).

De la amplia jurisprudencia del TS sobre el disfrute de los permisos retribuidos, se para atención en la de 25 de enero de 2023 , antes citada. En esta sentencia se condensa la jurisprudencia del TS ya sentada en anteriores sentencias, desde la de 13 de febrero de 2018, en estos términos que conviene recordar:

“Si el hecho causante se produce en día laborable, no hay duda de que ese es el día inicial del permiso. Sin embargo, cuando el hecho causante sucede en un día no laborable -festivo o día establecido como no laborable en el calendario laboral- la finalidad y la propia esencia del permiso fuerzan a que tenga que iniciarse al siguiente día laborable inmediato. Si el convenio y la propia Ley hablan de "ausentarse del trabajo con derecho a retribución" el día inicial del disfrute de estos permisos no puede ser un día no laborable, sino el primer día laborable que le siga a aquél en que se produjo el hecho que da derecho al permiso.

El permiso sólo es concebible si se proyecta sobre un período de tiempo en el que existe obligación de trabajar, pues de lo contrario carecería de sentido que su principal efecto fuese "ausentarse del trabajo". En consecuencia, lo normal es que los permisos se refieran a días laborables, salvo previsión normativa en contrario.

Por otra parte, tanto en el convenio como en la Ley se habla de "permisos retribuidos", lo que claramente evidencia que tales permisos se conceden para su disfrute en días laborables, pues en días festivos no es preciso pedirlos porque no se trabaja.

Esta solución la corrobora el art. 37.3 del ET que, al regular el descanso semanal, las fiestas y los permisos, dispone que "el trabajador... podrá ausentarse del trabajo con derecho a remuneración...", en los supuestos que enumera y que coinciden con los que nos ocupan, en términos que evidencian que el permiso se da para ausentarse del trabajo en día laborable, porque en días festivos no es preciso solicitarlo...”.

Un paso importante, jurídicamente hablando, lo da la Sala al exponer que el criterio del alto tribunal, plasmado en sentencias anteriores, es acorde a la jurisprudencia del TJUE sentada en la sentencia antes citada de 4 de junio de 2020, por entender que las personas trabajadoras no pueden reclamar el disfrute de un permiso en días efectivos de trabajo “en  periodos de descanso semanal o de vacaciones anuales retribuidas” (o, al menos, esa es la interpretación que realizo del penúltimo párrafo del fundamento de derecho quinto, 3).

5. Avanzando en la misma línea, y diferenciando la regulación legal y convencional, el TS se apoya en su jurisprudencia anterior para recordar que la normativa convencional debe ser en cualquier caso una mejora del régimen legal existente, y que en tales supuestos el régimen de las distintas licencias y permisos “estará determinado por lo estipulado por los negociadores”, acudiendo a la sentencia de 11 de marzode 2020,  , de la que fue ponente el mismo magistrado que en la ahora analizada, en la que se aceptó una distinción relativa al día de inicio de cada permiso, “ya que la norma convencional de la que dimanaban discernía claramente entre días naturales y días laborables”.

En efecto en dicha sentencia se recogió que “El ET y el citado convenio colectivo establecen permisos de dos o cuatro días, sin más precisión, lo que deberá interpretarse conforme a la doctrina establecida en la citada sentencia del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 2018. Y el referido Acuerdo amplía el número de días (tres o seis) pero precisa que serán días naturales, lo que permite delimitar el alcance de este permiso, sin que ello pueda conllevar en ningún caso merma de los derechos establecidos en el ET ni en la norma colectiva” (la negrita es mía).

Sigue dando vueltas el TS a la cuestión debatida, si bien centrándola ahora en la fijación del día inicial del cómputo del período de disfrute de permiso y licencias reguladas en vía convencional, aun cuando con evidente impacto en el litigio en juego,  acudiendo a su sentencia de 20 dediciembre de 2022 , de la que fue ponente la magistrada Concepción Rosario Ureste, para el recordatorio de su jurisprudencia al respecto. En dicha sentencia se recogió dicha jurisprudencia en estos términos: “la regulación convencional no puede ser sino una mejora del régimen de descansos, fiestas y permisos que establece el art. 37.3 ET. Y si el convenio dispone mejoras o ampliaciones respecto del catálogo legal de permisos, el régimen de cada uno de ellos estará determinado por lo estipulado por los negociadores colectivos. Así lo hemos declarado en la STS 226/2020,11 de marzo de 2020 (rec. 188/2018), siguiendo la consolidada jurisprudencia sobre interpretación de los convenios y pactos de carácter colectivo. Precisamente por ello aceptamos entonces una distinción relativa al día de inicio de cada permiso ya que la norma convencional de la que dimanaban había ido discerniendo claramente entre días naturales y días laborables”.

6. Será en el fundamento de derecho sexto, y tras el amplio estudio de la jurisprudencia comunitaria y española, cuando la Sala abordará la resolución del litigio, para llegar al fallo en el que desestimará el recurso de casación y confirmará la sentencia recurrida, con los mismos criterios que se han utilizado en anteriores resoluciones desde que se operó el cambio jurisprudencial por la sentencia de 13 de febrero de  2018.

El TS examina la regulación convencional de las licencias y permisos en debate, subrayando que el convenio colectivo fija el día inicial de disfrute del permiso (primer día laborable), pero guarda silencio acerca de si deben disfrutarse en días naturales o de trabajo efectivo” (la negrita es mía). Para el TS, siguiendo la senda marcada por su sentencia de 25 de enero de 2023, como el convenio colectivo no dispone que los citados permisos retribuidos deban disfrutarse en días naturales, debe concluirse que “estos permisos deben disfrutarse en los días de trabajo efectivos”. 

Para el TS, “la regla general es que estos permisos retribuidos deben disfrutarse durante los días de trabajo efectivo, salvo que el convenio colectivo, al establecer una mejora respecto de los permisos establecidos en el ET, acuerde que se disfrutan en días naturales” (la negrita es mía). Y dado que no hay mención alguna sobre días naturales, se concluye que, si el primer día de disfrute del permiso ha de ser laborable, “la misma regla debe aplicarse a los días siguientes, por lo que deberá disfrutarse en días de trabajo efectivo” (la negrita es mía).

Una adecuada crítica a la tesis empresarial de ser “clara y pacífica” la regulación anterior al II Convenio de deber computarse los días naturales, la proporciona el TS cuando responde a este planteamiento que no es cierta tal afirmación ya que en los convenios anteriores su regulación “no determinada como debían disfrutarse esos permisos”. Tampoco se concede mayor importancia a la tesis defendida por la empresa en la comisión de conflictos laborales, a la que además consta que se opuso la parte sindical, ya que “las meras manifestaciones unilaterales no vinculan a esta sala respecto de la interpretación de esta norma colectiva”.

7. En conclusión, dado que no se precisa que el disfrute de las licencias y permisos convencionalmente reconocidos deba realizarse en días naturales, la Sala concluye que “la aplicación de la mentada doctrina jurisprudencial obliga a concluir que deben disfrutarse en días de trabajo efectivo, por lo que debemos confirmar la sentencia de instancia, desestimando el recurso interpuesto por la parte demandada”.

O dicho de otra forma, todos los días de cada permiso deberán disfrutarse en días laborables. Queda la duda de que ocurre con los periodos de descanso semanal y vacaciones, que recordemos que no tomó en consideración la sentencia del TJUE del 4 de junio de 2020 pero que al mismo tiempo declaró que la regulación de las licencias y permisos no entraban dentro del ámbito de aplicación de la Directiva de 2003 sobre ordenación del tiempo de trabajo y que su regulación competía a las autoridades nacionales. Supone una mejora para la parte trabajadora con respecto a la jurisprudencia del TS hasta el presente, que estipulaba el inicio en día laborable pero que (al menos con la suficiente claridad y precisión) no se había pronunciado sobre los restante días del permiso.

La interpretación literal de la sentencia ahora analizada avala la tesis de deber disfrutarse, siempre, cualquier permiso regulado convencionalmente en días laborables, es decir todos aquellos que deban trabajarse, siempre que no haya mención expresa al disfrute en días naturales. Habrá que estar muy atentos, si se plantean nuevos conflictos, como estoy seguro de que así será, para conocer cómo son resueltos por los juzgados y tribunales laborales, a los que auguro que no les va a faltar trabajo.

Mientras tanto, buena lectura, y como decimos los juristas someto mi criterio a mejor parecer.