1. Es objeto de
anotación en esta entrada del blog la importante sentencia dictada por el Plenode la Sala de lo Social del Tribunal Supremo el 17 de mayo , recién publicada en CENDOJ, de la que fue ponente el magistrado Juna Molins y
que fue adoptada por unanimidad.
La resolución
judicial desestima, en contra del criterio defendido por el Ministerio Fiscal
en su preceptivo informe y en el que abogaba por la declaración de procedencia,
el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Instituto
Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia dictada por la Sala de lo
Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia el 8 de julio de 2022 , de la que fue ponente la magistrada
Raquel Naveiro.
La Sala autonómica
había desestimado el recurso de suplicación interpuesto por el INSS contra la
sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de A Coruña el 14 de
diciembre de 2021, que estimó la demanda interpuesto por un jubilado contra el
INSS y la Tesorería General de la Seguridad Social en estos términos: “habiéndose
vulnerado sus derechos fundamentales -igualdad- declaro su derecho al
complemento del art. 60 LGSS en la cuantía del 10% sobre la inicial de la
pensión y efectos de 12 de febrero de 2021, condenando a las demandadas a estar
y pasar por tal declaración, con abono del complemento y de los atrasos desde
tal fecha".
El muy amplio y
detallado resumen oficial de la sentencia del TS, que permite ya tener un
excelente conocimiento de su fundamentación y del fallo, es el siguiente: “Complemento
de maternidad por aportación demográfica. Posible disfrute por los dos
progenitores. Dado el carácter discriminatorio de la regulación originaria del
artículo 60 LGSS STJUE 12 diciembre 2019, C-450/18) el complemento puede ser
obtenido por quien cumpla los requisitos en él previstos, sin tomar en
consideración la circunstancia de que el otro progenitor (o persona asimilada)
tenga o pueda tener derecho a su percepción. Argumentos: 1º) Literalidad (la
norma no exige titularidad única). 2º) Evolución (el actual art. 60 LGSS sí
impide el disfrute simultáneo). 3º) Lógico (no lo sería privar del complemento
a una mujer por reconocerlo al hombre). 4º) Sistemático (eliminación in melius
de las discriminaciones; contraste con pensiones de viudedad). 5º) Concordancia
con doctrina de STJUE 12 diciembre 2019 y nuestras STS 160, 163 y 487/2022. 6º)
Interpretación con perspectiva de género”
2. La sentencia,
por su evidente relevancia, mereció una nota de prensa del gabinete de comunicación del Poder
Judicial el 24 de mayo, titulada “El Tribunal Supremo establece que el
complemento de maternidad por aportación demográfica puede percibirse a la vez
por los dos progenitores”, acompañada del subtítulo “A juicio de la Sala, el
reconocimiento a uno de los progenitores del derecho a percibir este
complemento no debe impedir que el otro progenitor también lo perciba si reúne
los requisitos legales”, en la se efectúa una amplia y detallada síntesis de la
misma.
La resolución
judicial fue objeto de atención y animado debate en conversaciones que mantuve
con otros compañeros y compañeras del mundo académico laboralista durante el XXXIII
Congreso de la Asociación Española de Derecho del Trabajo y de la Seguridad
Social, en las que también se planteó cuál sería la respuesta del Tribunal de Justicia
de la Unión Europea ante una petición de decisión prejudicial sobre la nueva
redacción del art. 60 de la Ley General de Seguridad Social llevada a cabo por
el Real Decreto-ley 3/2021, de 2 de febrero, “por el que se adoptan medidas
para la reducción de la brecha de género y otras materias en los ámbitos de la
Seguridad Social y económico”, en cuya introducción se explica que la nueva
regulación “sustituye el complemento de maternidad por aportación demográfica
por un complemento dirigido a la reducción de la brecha de género en el que el
que el número de hijos es el criterio objetivo que se utiliza para articular la
medida por cuanto su nacimiento y cuidado es la principal causa de la brecha de
género”.
Para el examen del
RDL, y las valoraciones doctrinales sobre la modificación operada e el art. 60
LGSS por las profesoras María José Romero y Cristina Aragón , así como por el letrado, y profesor,
Miguel Arenas , remito a la entrada “Emergenciasanitaria y legislación laboral. Sigue la saga Covid-19. Notas al RDL 3/2021 de2 de febrero. Modificaciones en materia de Seguridad Social y del IngresoMínimo Vital. Texto comparado con la redacción anterior de las normasmodificadas”
La sentencia
mereció un amplio y detallado artículo a cargo de la redactora de eldiario.es
Laura Olías, especializada en temática laboral, publicado el 30 de mayo con el
título “¿Todos los hombres pueden cobrar el complemento de maternidad en lapensión? Claves de la decisión del Supremo” , en la que se recoge mi parecer y el de dos destacados abogados laboralistas,
Pere Vidal y el ya citado Miguel Arenas , debatiéndose sobre la prescripción
del derecho al complemento económico.
3. Conviene
previamente recordar, por la trascendencia que tendrá en la resolución del TS,
que el TJUE había dictado sentencia el 12 de diciembre de 2019 (asuntoC-450/18) , con ocasión de la petición de decisión
prejudicial planteada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Girona, que había formulado
una única cuestión prejudicial, que era la siguiente: “¿Vulnera el principio de
igualdad de trato que impide toda discriminación por razón de sexo, reconocido
por el art. 157 [TFUE] y en la Directiva [76/207] y en la Directiva [2002/73]
que modifica a aquella, refundida por [la] Directiva [2006/54], una Ley
nacional (en concreto el art. 60.1 de la [LGSS]) que reconoce la titularidad
del derecho a un complemento de pensión, por su aportación demográfica a la
Seguridad Social, a las mujeres que hayan tenido hijos biológicos o adoptados y
sean beneficiarias en cualquier régimen del sistema de la Seguridad Social de
pensiones contributivas de jubilación, viudedad o incapacidad permanente y no
se concede, por el contrario, dicha titularidad a los hombres en idéntica
situación?”.
El TJUE, cuya
sentencia es transcrita parcialmente por la dictada por el TS, falló que “La
Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la
aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y
mujeres en materia de seguridad social, debe interpretarse en el sentido de que
se opone a una norma nacional, como la controvertida en el litigio principal,
que establece el derecho a un complemento de pensión para las mujeres que hayan
tenido al menos dos hijos biológicos o adoptados y sean beneficiarias de
pensiones contributivas de incapacidad permanente en cualquier régimen del
sistema de Seguridad Social nacional, mientras que los hombres que se
encuentren en una situación idéntica no tienen derecho a tal complemento de
pensión”.
La sentencia del
TJUE fue objeto de un detallado análisis por la profesora Pilar Rivas en el
artículo “La sobreprotección por el TJUE de los padres cuidadores que fueron
excluidos del complemento de maternidad”
, publicado en la Revista de Jurisprudencia Laboral (BOE) núm. 1/2020. Muy
crítica con la sentencia, el parecer de la profesora Rivas queda reflejado muy
bien a mi entender en este fragmento de su trabajo: “la tesis del TJUE, además
de aséptica y quirúrgica, obvia una realidad histórico-social que la norma
española pretendía paliar en cierta medida, y es que los menores salarios y las
mayores lagunas de cotización en las carreras profesionales son patrimonio
quasi exclusivo de las mujeres, y que en su mayor parte vienen causadas por la
maternidad, identificadas de manera realista con periodos que no quedan
acotados a las semanas propias de descanso por maternidad (o adopción), sino a
un tiempo notablemente superior de sus vidas, condicionadas por la perpetuación
de los roles de género (STSJ Madrid núm. 521/2018, de 24 septiembre)”.
4. El litigio del
que conocerá el TS encuentra su origen en sede judicial con la presentación de
la demanda antes referenciada. Los hechos probados de la sentencia de
instancia, transcritos en el antecedente de hecho segundo de la dictada por el
TSJ gallego, fueron los siguientes:
“PRIMERO. D. Jon tiene reconocida
pensión de jubilación con efectos de 30 de agosto de 2016, base reguladora de
986,52 euros, porcentaje de la pensión del 76,0000 % y pensión inicial de
739,76 euros.
SEGUNDO. El 12 de mayo de 2021 el
interesado formuló reclamación previa en relación con el reconocimiento del
derecho al complemento de maternidad que fue desestimada por no estar
contemplado en el ordenamiento jurídico de las prestaciones económicas de
Seguridad Social el complemento de maternidad y que estaba agotado el derecho
por haberse reconocido al otro progenitor.
Frente esta resolución se interpuso
reclamación previa que fue desestimada.
TERCERO. El interesado es padre de
tres hijos.
CUARTO. La progenitora materna, Dª
Inocencia, tiene reconocida pensión de jubilación desde el 24 de diciembre de
2018 con un complemento de maternidad por importe de 101,73 euros”.
El JS estimó la
demanda acogiendo la jurisprudencia del TJUE en la sentencia antes mencionada,
interponiendo recurso de suplicación el INSS al amparo del art. 193 c) de la
Ley reguladora de la jurisdicción social, es decir con alegación de infracción
de normativa y jurisprudencia aplicable. Para el INSS, de la redacción del art.
60 LGSS, en su versión de 2016 puesta en relación con la modificación operada
por el RDL 3/2021 y la disposición transitoria trigésimo tercera de la LGSS, “no
se le puede reconocer tal complemento al actor puesto que ya lo percibe su
cónyuge siendo este complemento único tal como se desprende de la actual
regulación en donde cada hijo o hija da derecho a un solo complemento, y no
para los progenitores”
Hay que decir que
la sentencia del JS no era la primera que resolvía en estos términos de
aceptación del complemento para el otro progenitor. Baste citar ahora una
anterior, dictada el mes de mayo, por el JS núm. 4 de A Coruña , en la que se argumentaba, basándose por supuesto en la jurisprudencia del
TJUE, que “La actual configuración del complemento por maternidad pretende
compensar las desventajas laborales derivadas de la maternidad (cuidados y
educación de los hijos/as)», indica el juez. Así, resalta que el concepto
«trasciende de la maternidad biológica y se vincula a la práctica de los
cuidados proyectados sobre los menores descendientes», pues se trata de
proteger «la pérdida de oportunidades laborales o inferior cotización que
conlleva irremediablemente el tiempo dedicado al cuidado de hijos e hijas, pues
tal trabajo carece de reconocimiento social o contributivo al sistema de la
Seguridad Social”.
El TSJ desestima
el recurso, compartiendo “de forma íntegra”, los pronunciamientos de la
sentencia de instancia, en aplicación de la normativa vigente cuando se suscitó
el conflicto, por ser su redacción, “que no fijaba excepción alguna al cobro por
ese dato”, distinta a la actual, que estipula el carácter único del
complemento, y recuerda que ya hay varios TSJ que se han pronunciado en los
mismos términos, con una amplia transcripción de la dictada por el TSJ deAragón el 15 de febrero de 2022 , de la que fue ponente la magistrada
María José Hernández, en la que se enfatiza que la Disposición Transitoria 33ª,
a diferencia de la nueva redacción del art. 60 LGSS, no establece la extinción
de la prestación “sino una reducción de la cuantía del complemento por
aportación demográfica que se venía (y se seguirá en su caso) percibiendo”.
5. Contra la
sentencia del TSJ gallego se interpuso RCUD por el INSS, con aportación como
sentencia de contraste de la dictada por el TSJ de Extremadura el 24 de marzo
de 2022 , de la que fue ponente el magistrado
Pablo Surroca. En cuanto a la alegación de infracción de normativa aplicable,
al amparo del art. 207 e) LRJS fue sustancialmente la ya expuesta en
suplicación, postulando que el complemento era único y que sólo podía reconocerse
a un progenitor.
Antes de entrar en
el examen de la cuestión sustantiva o de fondo, es obligado pronunciarse sobre
la existencia del requisito de contradicción entre las dos sentencias,
obligatoriamente requerido por el art. 219.1 LRJS. La respuesta es afirmativa, y
muy correcta a mi parecer, por cuanto que se dan hechos, fundamentos y pretensiones
sustancialmente idénticas, llegando a fallos contradictorios. Por lo que
interesa a mi exposición, reproduzco un fragmento de la sentencia del TSJ
extremeño:
“... Pero lo que
ahora se plantea no es la discriminación por razón de sexo de los eventuales
beneficiarios varones sino si habiéndose reconocido previamente el complemento
a la madre puede lucrarlo también el padre en atención a los mismos sujetos
causantes: los hijos por naturaleza o adopción. En este caso el motivo para
denegar el complemento no es que el solicitante sea hombre, sino que lo
solicita en atención a unos hijos que ya causaron el derecho al complemento
reconocido con anterioridad a la madre siendo un complemento único. El
pronunciamiento comunitario no alcanza a considerar que la manera de evitar la discriminación
directa por sexo y conseguir así el efecto útil de la directiva sea realizar
una interpretación conforme que lleve a reconocer el complemento a los dos
progenitores por su misma aportación demográfica, sino reconocer como
potenciales beneficiarios también a los hombres si reúnen los mismos requisitos
que las mujeres. El pronunciamiento implica que no puede excluirse a los
hombres, en atención a su sexo, del derecho al complemento cuando están en
idéntica situación que las mujeres. Ello no determina que reconocido el complemento
a la madre pueda también reconocerse después al padre por los mismos hijos ni
impide que reuniendo ambos progenitores los requisitos para lucrar el
complemento se mantenga el del primer progenitor que lo solicitó y obtuvo y se
deniegue el solicitado después por el otro progenitor...”.
6. El TS recuerda
primeramente el origen del complemento “por maternidad”, incorporada a la LGSS
por una modificación introducida en la misma por la Ley de Presupuestos Generales
del Estado de 2016, a instancia del grupo parlamentario popular, y que poco
tiempo después suscitaría ya la controversia jurídica. Tuve oportunidad de
analizar tal controversia en el artículo “¿Es conforme a la normativa europeael complemento por maternidad en las pensiones contributivas del sistema de laSeguridad Social, regulado en el art. 60 LGSS? Notas al auto del TSJ de lasIslas Canarias de 7 de diciembre de 2018”.
A continuación,
como ya he indicado con anterioridad, transcribe ampliamente la sentencia del
TJUE de 12 de diciembre de 2019 (asunto C-450/18), previo recordatorio de su
fallo, es decir que el art. 60 LGSS, en la redacción dada en 2016, era
contrario a la Directiva 79/7/CE, relativa a la aplicación progresiva de
igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de Seguridad Social. Entre
las varias sentencias del TJUE que han aplicado esta norma en relación con
cuestiones prejudiciales planteadas por juzgados y tribunales laborales
españoles, me permito remitir a “UE. Nuevamente sobre la discriminaciónindirecta de las personas trabajadoras (mayoritariamente mujeres) a tiempoparcial, ahora en pensión de jubilación. Notas a la sentencia del TJUE de 8 demayo de 2019 (asunto C- 161/18)”
Más adelante, el
TS recuerda su ya consolidada jurisprudencia sobre la temática del derecho a
percibir el complemento en cuestión, y más concretamente la fecha desde la que
se reconoce aquel, que no es otra que “la del hecho causante de la pensión de jubilación,
siempre que se cumplan los restantes requisitos exigidos por la redacción original
del art. 60 LGSS”. Las sentencias mencionadas son dos dictadas el 17 de febrero
de 2022 (aquí y aquí ) y el 30 de mayo de 2022 , de las que fueron ponentes la
magistrada Concepción Rosario Ureste y los magistrados Ignacio García-Perrote y
Juan Molins, respectivamente. En su fundamentación, el TS recuerda la normativa
comunitaria sobre los efectos de las sentencias del TJUE, en estos términos:
“El art. 264 del
Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea dispone: "Si el recurso
fuere fundado, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea declarará nulo y sin
valor ni efecto alguno el acto impugnado. Sin embargo, el Tribunal indicará, si
lo estima necesario, aquellos efectos del acto declarado nulo que deban ser considerados
como definitivos." El art. 280 del mismo texto establece que "las
sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea tendrán fuerza
ejecutiva en las condiciones que establece el artículo 299".
7. Es en el
fundamento de derecho quinto donde el TS fundamenta su decisión, cuál es que el
reconocimiento a uno de los progenitores del derecho a percibir el complemento
por aportación demográfica “no debe impedir que el otro progenitor también lo
perciba si reúne los requisitos legales”, fijando su jurisprudencia el en el fundamento
de derecho sexto, antes de llegar al fallo y desestimar el RCUD, concluyendo que
“el complemento de maternidad por aportación demográfica puede ser obtenido
por mujeres u hombres que cumplan los requisitos en él previstos, sin tomaren
consideración la circunstancia de que el otro progenitor (o persona asimilada)
también tenga o pueda tener derecho a su percepción” (la negrita es mía).
La cuidada argumentación
del alto tribunal se sustenta tanto en su jurisprudencia anterior como en una
interpretación de la norma cuestionada utilizando los criterios de
interpretación fijados en el art. 3.1 del Código Civil, y una vez delimitado
que la interpretación conforme a la jurisprudencia del TJUE sobre la fecha de efectos
del reconocimiento del complemento es la retrotraerlos “al momento del hecho
causante”, ahora delimita quien tiene la titularidad del derecho y siempre “aplicando
la no discriminación que la sentencia del TJUE
de referencia exige”, avanzando ya, antes de la fundamentación, su
tesis: “a las pensiones causadas desde el 1 de enero de 2016 hasta el 3 de
febrero de 2021 (cuando estuvo vigente la normativa que regulaba el complemento
de maternidad por aportación demográfica) les resulta aplicable ese complemento
con independencia de quien lo solicitaba (mujer u hombre)”
El TS lleva a cabo
la interpretación literal, histórica, lógica, teleológica y sistemática, antes
de concluir que la tesis que postula “es la que resulta más acorde” con la
jurisprudencia tanto del TJUE como de sus sentencias a las que me he referido
con anterioridad, sin olvidar la mención final a la aplicación de la Ley
Orgánica para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, y en concreto a la
aplicación del principio de “transversalidad por razón de sexo”.
Remitiendo a todas
las personas interesadas a la lectura íntegra de la fundamentación, destaco
solo aquellos contenidos que me parecen más relevantes:
A) Interpretación
literal: en el art. 60 LGSS (redacción 2016) “se omite por completo la
consideración de qué sucede cuando el progenitor distinto del solicitante ya
disfruta del complemento. Si el legislador quisiera eliminar el beneficio en
tales casos debiera haberlo explicitado. En cuestiones relacionadas con la
protección frente a situaciones de necesidad (art. 41de la Constitución), si la
norma no exige más requisitos, el intérprete tampoco puede hacerlo”.
B) Interpretación histórica.
Mientras que el RDL 3/2021 sí estipula reglas sobre la extinción del derecho
cuando lo perciba el segundo progenitor, nada se decía al respecto en la norma
de 2016, por lo que “No se puede trasladar la construcción legislativa
posterior a las pensiones causadas bajo la vigencia de la anterior porque
colisionaría con la retroacción de efectos que hemos defendido y con la
seguridad Jurídica ( art.9.3 de la Constitución)”.
C) Interpretación
lógica (y que auguro que suscitará nuevamente bastantes críticas): “Se trata de
un derecho que nació desvinculado de la condición biológica de la mujer, por lo
que carece de sentido atender a la situación en que se encuentre el progenitor
distinto del que activa su disfrute”.
D) Interpretación
teleológica (auguro bastantes más críticas): “La regulación aquí aplicada
discriminaba a los varones. No es posible invocar su finalidad (ahora
disfuncional) para reconducirla a un resultado opuesto al derivado de tal
carácter antijurídico. Mucho menos, tomar en cuenta el fin perseguido por la
norma que ha venido a superarla y que ha declinado reordenar las situaciones surgidas
al amparo de la pretérita”.
E) Interpretación
sistemática (¿de la que salen beneficiados los hombres?): “La doctrina que
acogemos es la que mejor casa con la jurisprudencia acerca de cómo finalizar
con las situaciones discriminatorias: no eliminando el derecho en cuestión,
sino expandiendo su titularidad a los colectivos que habían sido preteridos”.
Llegados a este
punto, el TS no olvida que el TC dictó el auto núm. 114/2018 de 16 de octubre que inadmitió a trámite la cuestión de inconstitucionalidad planteada por el JS
núm. 1 de Barcelona en relación con el art. 60, apartados primero y cuarto, de
la LGSS, con votos particulares discrepantes, por considerar que hubiera debido
ser admitida a trámite, del magistrado Fernando Valdés (“... el auto de
inadmisión de la presente cuestión de inconstitucionalidad gravita alrededor de
tres ideas fuerza que a mí parecer no atienden a la finalidad de la norma, pues
no indagan en la relación inexcusable de coherencia entre esa finalidad y la
concreción normativa”, y de la magistrada
María Luisa Balaguer (“... Soy consciente de que, una vez admitida la
cuestión, el resultado definitivo, tras un profundo estudio y debate de la
misma, podría haber sido tanto estimatorio como desestimatorio, pero la
importancia de esta cuestión desde la perspectiva del artículo 14 CE, que
afecta a un colectivo históricamente discriminado, exigía una admisión en el
estadio inicial, en lugar de considerar la falta de fundamento constitucional”).
El TS reconoce que
el citado auto del TC atribuía al art. 60 LGSS “los fines que el INSS defiende
con su interpretación”, pero inmediatamente añade que “esa resolución, ni se
opone a cuanto ahora decimos ni, por razones cronológicas, pudo tener en consideración
el criterio de la sentencia del TJUE dictada más de un año después”.
F) En fin, la aplicación
al presente litigio de los arts. 4 y 15 de la LO de igualdad efectiva entre
mujeres y hombres lleva al TS a sostener que “Restringir el beneficio solo a un
progenitor(sin que tampoco exista un criterio para determinar quién deba ser),
bajo el argumento de que los causantes dela prestación son los menores, no solo
desconoce las exigencias contributivas sino que acabaría actuando, sin habilitación
normativa para ello, en contra de la contemplación igualitaria de un norma que
no puede ampararse en las excepciones destinadas a reestablecer previos
desequilibrios”.
8. Y ahora, a
continuar los debates sobre esta norma, de manera presencial y virtual, en su
versión completamente reformulada de 2021, ya que el tiempo que tuvimos para
ello, entre sesión y sesión del Congreso, fue ciertamente muy breve.
Mientras tanto,
buena lectura.
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