1. El pasado 25 de
mayo entró en vigor en España el Convenio núm. 190 de la Organización Internacional del
Trabajo (OIT) sobre la eliminación de la violencia y el acoso en el mundo del
trabajo, hecho en Ginebra el 21 de junio de 2019, tras la adhesión de nuestro
país el 8 de marzo de 2022 y la publicación del Instrumento de ratificación en
el BOE de 16 de junio del mismo año .
Según dispone el
art. 1:
“1. A efectos del
presente Convenio:
a) la expresión
«violencia y acoso» en el mundo del trabajo designa un conjunto de
comportamientos y prácticas inaceptables, o de amenazas de tales
comportamientos y prácticas, ya sea que se manifiesten una sola vez o de manera
repetida, que tengan por objeto, que causen o sean susceptibles de causar, un
daño físico, psicológico, sexual o económico, e incluye la violencia y el acoso
por razón de género, y
b) la expresión
«violencia y acoso por razón de género» designa la violencia y el acoso que van
dirigidos contra las personas por razón de su sexo o género, o que afectan de
manera desproporcionada a personas de un sexo o género determinado, e incluye
el acoso sexual.
2. Sin perjuicio
de lo dispuesto en los apartados a) y b) del párrafo 1 del presente artículo,
la violencia y el acoso pueden definirse en la legislación nacional como un
concepto único o como conceptos separados”.
En entradas
anteriores del blog llevé a cabo un amplio seguimiento de la norma, desde la
elaboración de los proyectos normativo del citado Convenio y de su complementaria
Recomendación núm. 206, hasta la aprobación de los textos definitivos. Me
permito remitir a las personas interesadas a las siguientes lecturas:
La importancia de
la entrada en vigor del Convenio núm. 190 fue resaltada en el recientemente
celebrado VI Simposio Ibérico de Riesgos Psicosociales, celebrado los días 18 y
19 de mayo en la Universidad de Alcalá de Henares, y de ello da amplia
información la página web del Laboratorio-Observatorio de Riesgos Psicosocialesde Andalucía (LARPSICO) , dirigido por el profesor Cristóbal
Molina Navarrete, de cuya intervención en el VI Simposio también se da debida cuenta.
Subrayaba el profesor Molina en su cuenta de la red social Facebook el día 29
que “... aunque ahora es inesperable una legislación aplicativa, convocadas tan
sorpresivamente las elecciones generales, sus normas relativas a la definición
de violencia y acoso en el trabajo son directamente aplicable y deben tenerlas
en cuenta tribunales, ITSS y empresas”.
2. Sirva esta
introducción general para justificar el acercamiento en esta entrada del blog a
una reciente sentencia dictada por la Sala Social del Tribunal Supremo el 27 deabril , de la que fue ponente la magistrada
Rosa Virolés, también integrada por los magistrados Sebastián Moralo e Ignacio
García-Perrote, y la magistrada Concepción Rosario Ureste, en la que se pone de
manifiesto a mi parecer la dificultad de poder interponer un recurso de
casación para la unificación de doctrina en supuestos en los que se debate la
existencia de acoso moral en el trabajo, o dicho de otra forma, para que se
cumplan los requisitos requeridos por el art. 219.1 de la Ley Reguladora de laJurisdicción Social , es decir sentencias “... respecto de los mismos litigantes u otros diferentes
en idéntica situación donde, en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones
sustancialmente iguales, se hubiere llegado a pronunciamientos distintos”.
Porque, en
realidad el interés radica no tanto en la sentencia del TS, aunque ciertamente
también es relevante, sino más bien en el conocimiento de las sentencias
recurrida y la aportada de contraste en la presentación del RCUD, y a todas
ellas, por consiguiente, presto atención.
3. Pongamos, pues,
orden en la explicación siguiendo el habitualmente utilizado en mis análisis y
comentarios de resoluciones judiciales.
La sentencia del
alto tribunal desestima, en los mismos términos que la propuesta formulada por el Ministerio
Fiscal en su preceptivo Informe, el RCUD
interpuesto por la parte trabajadora contra la dictada por la Sala de loSocial del Tribunal Superior de Justicia el 19 de febrero de 2020 , de la que fue ponente el magistrado
Ricardo Ron.
La Sala autonómica
había desestimado el recurso de suplicación interpuesto por la parte
trabajadora contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de A
Coruña el 7 de octubre de 2019, que estimó (absolviendo a algunos de los
codemandados) la demanda interpuesta en procedimiento de resolución de contrato
y condenó a la Comunidad Hereditaria de su empleador fallecido a la extinción de
la relación laboral y al abono de una indemnización de 12.657.84 euros.
Existe tal ComunidadHereditaria cuando “deferida la herencia a varios llamados, todos la aceptan
expresa o tácitamente o, independientemente de la aceptación, la adquieren por
disposición de la ley, teniendo un derecho no sobre bienes hereditarios
concretos, sino sobre el conjunto que integra el contenido de la herencia,
formándose una comunidad entre los cotitulares. La comunidad hereditaria es, en
consecuencia, una situación transitoria pues comienza con la adquisición de la
herencia y termina con la partición de la misma y subsiguiente adjudicación de
bienes concretos”
El escueto resumen
oficial de la sentencia del TS es el siguiente: “Se cuestiona si procede la
extinción del contrato vía art. 50.1 c) ET como consecuencia de una situación
de acoso continuo; así como la determinación del convenio colectivo aplicable.
Falta de contradicción”.
Adelantándome a la
explicación posterior, hay que indicar que la sentencia aportada de contraste
en el RCUD fue la dictada por la misma Sala de lo Social el 12 de diciembre de2017 , de la que fue ponente el magistrado
Manuel Carlos García (resumen oficial: “Extinción
indemnizada de la relación laboral a instancia de la trabajadora por falta de
respeto a su intimidad y venir sufriendo acoso laboral”).
3. El litigio del
que llegaría a conocer el TS se inicia en sede judicial con la presentación de
demanda, en procedimiento de resolución de contrato (véase art. 50 de la Ley
del Estatuto de los trabajadores: “1. Serán causas justas para que el
trabajador pueda solicitar la extinción del contrato: a) Las modificaciones
sustanciales en las condiciones de trabajo llevadas a cabo sin respetar lo
previsto en el artículo 41 y que redunden en menoscabo de la dignidad del
trabajador...”).
Consta en los
hechos probados de la sentencia de instancia que la trabajadora demandante
prestaba servicios para el empleador, posteriormente fallecido, desde el 15 de
noviembre de 1993, con sucesivos contratos de duración determinada, y que tras
la muerte de su empleador los prestó para un miembro de la Comunidad Hereditaria.
Que prestó su actividad en centros de trabajo de Vigo y A Coruña, y que estuvo
en situación de Incapacidad Temporal desde mayo de 2018, con alta el mes de mayo
de 2019 y comunicación de la misma a su empleadora en 27 de mayo. Con
anterioridad, había presentado la demanda por resolución de contrato, habiéndose
celebrado sin avenencia el acto de conciliación el día 31 del mismo mes. En la
síntesis de los hechos probados que recoge el fundamento de derecho primero de
la sentencia del TS, interesa destacar que “Por uno de los hijos del empresario
fallecido, así como otro personal que presta servicios en la central sita en
Vigo, remitían bien a través del fax o bien del sistema informático
comunicaciones a las empleadas de las tiendas, entre ellas la actora. Durante
su prestación de servicios en A Coruña, en el año 2.015 y 2.016, la actora
percibía parte de su salario en metálico, y era identificada por alguna de las
empleadas como la "encargada" de A Coruña”.
4. Contra la
sentencia de instancia se interpuso recurso de suplicación, al amparo del art.
193 LRJS, en sus tres apartados. La primera alegación, solicitando la nulidad
de aquella, se basaba en la indefensión que a su parecer había sufrido, al
haber incurrido en incongruencia extrapetita e incongruencia interna porque la
juzgadora no se había “ceñido al petitum contenido en la demanda, concediendo
algo distinto a lo solicitado”.
La tesis de la
recurrente será desestimada por el TSJ. Tras efectuar un amplio y detallado
examen, y recordatorio, de cuál debe ser la interpretación del alegado vicio de
incongruencia, concluye que no existió tal vulneración ya que la juzgadora de
instancia “resolvió ciñéndose escrupulosamente a los términos contenido en el
suplico de la demanda”, y lo justifica en estos términos:
“...tal y como se afirma en el
fundamento jurídico primero de la resolución de instancia, la demanda no
concreta el precepto aplicable, limitándose el suplico a solicitar que "se
declare la resolución del contrato por causas imputables a la empresa",
siendo eso justamente lo que hace la juzgadora de instancia, debiendo
recordarse a este respecto que la letra a) del art. 50.1 del ET recoge como
causa justa de extinción "las modificaciones sustanciales en las
condiciones de trabajo llevadas a cabo sin respetar lo previsto en el artículo
41 y que redunden en menoscabo de la dignidad del trabajador", y que a su
vez el art. 41.7 del ET entiende como modificación sustancial del contrato de
trabajo el "traslado" del trabajador, debiendo estarse en este caso
"a lo dispuesto en las normas específicas establecidas en el artículo
40". Es decir, que la respuesta de la juzgadora de instancia a la demanda
resulta ser consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados
en la misma, limitándose el juzgador de instancia a recoger en su fallo las
consecuencias legales de lo dispuesto en el art. 40 ET, por remisión de lo
establecido en los dos preceptos mencionados”.
Al amparo del
mismo apartado del art. 193 LRJS se alegó infracción de los arts. 24 de la
Constitución (derecho a la tutela judicial efectiva) y 90 y ss de la LRJS (pruebas),
argumentando que se había “limitado la actividad probatoria de la parte”. El
motivo es desestimado por razones formales, con una dura y contundente crítica
a la “defectuosa técnica procesal” de la recurrente, que no concreta en qué
consiste esa limitación y que lleva a la Sala a sostener que “... lo que se está pretendiendo es que sea la Sala
quien, por su propia decisión, determine el apartado del precepto concreto a que
se refiere el motivo y las razones de su infracción, es decir, quien proceda a
la construcción del recurso, con quiebra así de los principios de igualdad y
proscripción de indefensión”
Aceptación parcial
será la de las modificaciones en los hechos probados, solicitada al amparo del
apartado b), al incorporar las referencias a los textos de diversos documentos
aportados. Por el contrario, no se aceptó la modificación relativa a que constara
el reconocimiento por parte de la encargada de la tienda de A Coruña de cobrar
parte de su salario en metálico, manteniendo TSJ la misma tesis que ha sostenido
en anteriores sentencias sobre la validez de los WhatsApp, pronunciándose en
estos términos:
“los whatsapp por sí solos, al
contener alegaciones de parte (el acta de presencia notarial lo único que hace
es dejar constancia de lo incluido en el chat), no resultan medio hábil para la
revisión y además deben tener la consideración de prueba testifical documentada,
por lo que, al contener alegaciones de parte, no poseen virtualidad revisoria,
en cuanto que en suplicación no resulta admisible -en orden a la revisión de
los hechos declarados probados por el Magistrado de instancia- el
interrogatorio de testigos o partes ( art. 193.b] LRJS), ni cuando aparece
enmascarada de documental, como es aquí el caso...”.
Dicho sea
incidentalmente, sobre la validez de este, y otros medios de prueba digitales,
me permito remitir a la lectura del reciente artículo de la profesora Susana de
la Casa “Retos del régimen de la prueba en el proceso social y sus recursos, enespecial ante la transformación digital” ,
cuyo resumen es el siguiente:
“El Parlamento español está
tramitando un «paquete» de reformas legales para que haya una Administración de
Justicia más digital, también en el ámbito de la prueba procesal. Sin embargo,
la jurisdicción social viene mostrando muchas resistencias a este progreso,
porque considera que contradice los principios básicos del proceso social.
Asimismo, en la práctica judicial tienen una creciente presencia las pruebas
basadas en conversaciones realizadas mediante tecnologías de la información y
la comunicación (correo electrónico, redes sociales, WhatsApp, etc.). El
Tribunal Supremo español solo atribuye el valor de prueba documental al correo
electrónico, mientras que el WhatsApp no ha accedido aún al recurso de casación
para la unificación de doctrina. En esta situación, no hay unidad de criterio
en las doctrinas de suplicación social en torno a cómo deben calificarse. Este
trabajo defiende que, como regla, todas las pruebas deben poder realizarse de
forma telemática, desde luego la de ratificación pericial, salvo que, por sus
características, su práctica telemática pudiera perjudicar a algunos de los
intereses en juego o no reunir las garantías debidas. Asimismo, las pruebas
digitales que gocen de las debidas garantías de autenticidad deberían tenerse
como documentales y, en consecuencia, abrir la revisión de hechos en
suplicación (y casación)”.
5. Regreso a la
sentencia del TSJ gallego, que ya entra en el examen de las alegaciones formuladas
con cobertura en el apartado c), es decir la infracción de normativa y jurisprudencia
aplicable.
Una primera
infracción alegada es la de la normativa convencional que debiera ser de
aplicación y los arts. 82.3 y 83, 26 LET y jurisprudencia interpretativa, a los
efectos de determinar cuál era el convenio aplicable y la cuantía salarial que
debía percibir. Tesis rechazada por el TSJ tanto, nuevamente, por la “defectuosa
técnica procesal utilizada” (la cita genérica de preceptos normativos), como
porque el convenio colectivo aplicable es el seleccionado por la juzgadora de
instancia tanto por constar en los primeros contratos como por ser aplicable en
la localidad donde la trabajadora, primero demandante y ahora recurrente, tenía
su centro de trabajo.
El núcleo duro de
la sentencia, y que motivó mi interés por redactar la presente entrada, radica
en el fundamento de derecho cuarto, en el que conocemos que la recurrente alega
infracción del art. 50.1 a), y que llevó a pedir la resolución del contrato por
circunstancias no inherentes a su personal, alegando que la actora soportaba “un
comportamiento machista y ególatra de su superior”. Recordemos en este punto
que el art. 4.2 e) LET reconoce como un derecho de toda persona trabajadora en
su relación de trabajo “al respeto de su intimidad y a la consideración debida
a su dignidad, comprendida la protección frente al acoso por razón de origen
racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación
sexual, y frente al acoso sexual y al acoso por razón de sexo”.
La tesis de la
parte trabajadora recurrente no prospera por haberse mantenido inalterados, en
aquello que interesa en este punto, los hechos probados en instancia, no
dándose a juicio de la Sala autonómica, con amplias citas jurisprudenciales,
las condiciones para que pueda entenderse vulnerado aquel precepto normativo.
No existe a su juicio aquello que califica el TS como “el incumplimiento determinante
de la resolución ha de ser grave, es decir, hacer referencia a lo esencial de
lo pactado y ser detal índole que, en términos generales, frustre las legítimas
aspiraciones o expectativas de la parte que cumplió su pretensión e insta la
resolución..., y también voluntario”. No se dan en este caso tales circunstancias
y por ello no considera de aplicación el art. 50.1 a) LET, coincidiendo con la
juzgadora de instancia y justificándolo en estos términos:
“aunque exista una modificación de
las condiciones de trabajo, la misma no redunda en menoscabo de la dignidad de la
actora. Y es que, en efecto, aunque se entienda que nos encontramos ante una
modificación sustancial delas condiciones de trabajo, lo cierto es que la misma
no redunda en menoscabo de su dignidad, entendida esta como la situación de
respeto en la empresa que el trabajador merece con relación a sus superiores y compañeros
de trabajo tanto personal como profesionalmente, sin que en ningún caso se le
pueda situar en una posición de menoscabo o despreciativa con relación a ese
mínimo respeto que exige el art. 4.2.e) ET; o al menos no lo hace con la
gravedad que exige el art. 50 ET.
La Sala entiende, en efecto, que no
consta actuación alguna de la empresa que revele una intención manifiesta de
llevar a efecto un despido indirecto de la actora, no existiendo pues la causa
que exige la letra a) del art. 50.1ET para extinguir el contrato. En este
sentido debe tenerse presente que los hechos declarados probados de la
sentencia de instancia no manifiestan la intención de la empresa de llevar a
efecto un despido indirecto del trabajador, ya que la actuación de la empresa
se limita al traslado de la actora a otra ciudad, y sin que además el informe
médico del HDP 5º constate actuación alguna empresarial atentatoria de la
dignidad de la trabajadora”.
El rechazo de la tesis
de encontrarnos ante un acoso moral en el trabajo llevará a la desestimación
del último motivo del recurso de suplicación, en el que se denunció infracción
tanto del art. 50 1 c) LET (extinción por voluntad del trabajador por “cualquier
otro incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario, salvo
los supuestos de fuerza mayor, así como la negativa del mismo a reintegrar al
trabajador en sus anteriores condiciones de trabajo en los supuestos previstos
en los artículos 40 y 41, cuando una sentencia judicial haya declarado los
mismos injustificados”) y arts. 183 y ss LRJS y jurisprudencia interpretativa,
siendo la tesis de la parte recurrente que “la concurrencia de vulneración de
derechos fundamentales provoca una indemnización automática”.
La Sala efectúa un
amplio, riguroso y muy detallado estudio de la jurisprudencia del TS al
respecto, que obviamente no será de aplicación al caso enjuiciado por no constar
en instancia la vulneración de derecho fundamental alguno, rechazando que pueda
condenarse al pago de una indemnización por daño moral a la persona trabajadora
“cualquiera que fuera el incumplimiento contractual del empresario”, sino únicamente
cuando se produzca la vulneración de una derecho fundamental o libertad
pública.
6. Contra la
sentencia del TSJ se interpuso RCUD por la parte trabajadora, aportándose como
sentencia de contraste la citada con anterioridad para el primer motivo del
recurso, y la dictada por el TS el 24 de febrero de 2011 , de la que fue ponente la magistrada María Lourdes Arastey, para el segundo
motivo, relativo a la determinación del convenio colectivo aplicable. Ya
sabemos que ambos serán desestimados, centrando mi examen únicamente en el
primero de ellos, es decir el que afecta a la circunstancia de encontrarnos
ante un acoso moral en el trabajo.
Conozcamos los
hechos más relevantes de la sentencia del TSJ de 12 de diciembre de 2017. Se
trata de una trabajadora de la misma empresa que la de la sentencia recurrida,
que prestaba servicios desde el 6 de julio de 2019. Estuvo de baja por IT desde
el 4 de febrero de 2016. La Inspección de Trabajo y Seguridad Social levantó
acta de infracción por ser los hechos que constan en el expediente tramitado
(véase hecho probado cuarto) “... constitutivos de una infracción consistente
en actos del empresario contrarios a la intimidad y consideración debida a la
dignidad de los trabajadores, por tanto suponen un incumplimiento de lo
dispuesto en el artículo 4.2 del ET Infracción tipificada como GRAVE en el
artículo 8.11 del RD 5/2000,de 4 de agosto...”, imponiendo una sanción de 6.251
euros. La tesis empresarial, en tramité de alegaciones de impugnación del acta,
fue que “no se había producido por parte de la empresa ningún hecho de los que
se imputan en el acta de infracción, sino que los mismos habían sido realizados
por uno de los trabajadores, y que la empresa desconocía la comisión de tales
conductas”. Conocemos después que el hijo del administrador único de la empresa
prestaba servicios como administrativo en la misma, y que se comunicaba con las
dependientas de la empresa, de los distintos centros de trabajo, “a través de
una intranet, mediante mensajes de ordenador o también por mensajes manuscritos”.
También queda probado que la trabajadora nunca comunicó a la dirección de la
empresa la existencia de los mensajes que recibía de dicho administrativo, que
no olvidemos que era el hijo del administrador único de la empresa.
7. La sentencia de
instancia desestimó la demanda interpuesta en procedimiento de resolución del
contrato por darse la circunstancia regulada en el art. 50.1 a) LET, y contra
la misma se interpuso recurso de suplicación.
La Sala rechazará
primeramente las alegadas infracciones de los arts. 91, 2 y 3 LRJS, y 307 de la
Ley de Enjuiciamiento Civil (al amparo del apartado a del art. 193 LRJS), y la
modificación de hechos probados (al amparo del apartado b).
La primera se
presentó por “no haber aplicado la juzgadora de instancia la ficta confesio, al
no haber comparecido los codemandados al acto de juicio”, siendo la tesis de la
Sala que la normativa procesal es clara en el sentido de “señalar el carácter
opcional para el juzgador de tener por probados los hechos, por lo que nunca
podría ser causa de nulidad en tanto que la ausencia de relato fáctico
suficiente en su caso puede ser combatida por la vía del apartado b) del
precepto, lo que excluye la exigible situación de indefensión contenida en el
motivo”.
El rechazo de la segunda
lo es porque la cita de numerosos documentos sin concretar exactamente los
errores cometidos en instancia lleva a que la Sala tuviera que realizar algo
que no le compete, “una valoración de las probanzas invocadas como si actuase
en el grado jurisdiccional de instancia”, subrayando que se apoya en el art.
196.3 LRJS, que dispone que en el escrito de interposición del recurso “también
habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el
concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los
hechos probados que se aduzca e indicando la formulación alternativa que se
pretende”.
8. El núcleo duro
de la sentencia se centra, al igual que en la sentencia recurrida, en la
alegada infracción del art. 50 LET, ahora en su apartado c), en relación con el
art. 10 y 15 CE (derecho inviolable a la dignidad de la persona; derecho a la
integridad física y moral), y arts. 181 a 184 LRJS (tutela de derecho
fundamentales y libertades públicas en sede jurisdiccional).
A diferencia de lo
ocurrido en la sentencia recurrida, en esta se estimará el recurso de
suplicación y se declarará extinguida la relación contractual laboral, con
condena a la parte empresarial al abono de una indemnización de 13.750, 58 euros
y absolución de los restantes codemandados.
¿Cómo llegará la
Sala a su conclusión? Parte de los hechos probados, y en concreto del acta de
infracción levantada por la ITSS en la que consta acreditada “la existencia de
mensajes y avisos remitidos a través de ordenador por D. Fructuoso a la empresa
en donde presta servicios la actora y la otra trabajadora sin destinatario
específico, muchos o casi todos ofensivos”.
Repasa
primeramente la tesis de la sentencia de instancia, que reconoció la existencia
de un trato vejatorio en el contenido de los mensajes, si bien absolvió a la empresa
porque
“por un lado, que
dichas manifestaciones eran realizadas por D. Fructuoso, administrativo de la
empresa, De ahí que incluso se estima la falta de acción alegada por aquel,
dado que lo que se interesa es la resolución del contrato y él no es el empleador.
Además, se declara probado que la trabajadora no comunicó queja alguna, por lo
que no cabe imputar sanción, o más bien responsabilidad por unos hechos que
desconoce”.
La Sala manifiesta,
en tesis que comparto, su desacuerdo con la sentencia de instancia. ¿Existió un
trato vejatorio? Sí. ¿Quién emitió esos mensajes ofensivos? Un administrativo
que era el hijo del administrador único y que era el que realmente mandaba y
ordenaba, a través de los mensajes, a las dependientas. Con total claridad la
Sala expone que “no es posible atribuir ignorancia a la empresa, puesto que, si
acepta el desempeño por parte de un administrativo de tales funciones, lo hace
con todas las consecuencias, incluyendo la exigencia de responsabilidad por sus
actos. No se trata de un compañero más de la trabajadora sino del hijo del
único propietario que desempeña con su consentimiento sino funciones directivas
sí de organización, que la demandante viene obligada a cumplir. También es
intrascendente que los escritos carezcan de destinatario directo, puesto que,
si van dirigidas contra las dos únicas trabajadoras de la empresa, cualquiera
de ellas puede sentirse ofendida o vejada (la negrita es mía).
Existe, pues, una
clara vulneración del art. 4.2 e) y del art. 50.1 c) LET, así como de la jurisprudencia
del TS sobre la resolución del contrato por decisión del trabajador y causas no
inherentes a su voluntad, con una amplia transcripción de la sentencia de 26 de
agosto de 1993. Así lo expone:
“... dadas las
circunstancias en que se desarrollaron los hechos, apostrofando a la actora en
los términos antes referidos en presencia de varios clientes, en el seno de una
situación -derivada del hecho de que la actora hubiera solicitado en su día el
abono de la extra de julio y el disfrute de vacaciones- que el hecho probado
cuarto no duda en calificar de «actitud de desprecio» hacia la demandante, no
es aventurado afirmar que la relación laboral no podría seguir discurriendo por
cauces normales, ante la evidente trascendencia del ataque verbal sufrido por
la actora que imposibilita que ésta pueda seguir prestando servicios en la
empresa en las exigibles condiciones de respeto, convivencia y lealtad entre las
partes integrantes de la relación laboral, por lo que, en la consideración de
que acaeció la concurrencia de una actuación empresarial constitutiva de un
incumplimiento contractual grave y culpable, deviene procedente la
desestimación del recurso articulado por la empresa demandada y la confirmación
de la sentencia de instancia”. Añadiendo que “... la actuación del hijo del
empresario que a su vez organizaba el trabajo de la actora merece el mismo reproche
y la misma consecuencia punible, debiéndose estimar el recurso y revocar la
sentencia de instancia declarando el derecho de la actora a extinguir su
contrato de trabajo con derecho a la indemnización que al efecto señala el
artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores” (la negrita es mía).
9. ¿Era posible que
un RCUD tuviera éxito, conocidas ya las tesis y argumentos de las sentencias
recurrida y la aportada de contraste? Ciertamente parecía difícil, y en efecto
el TS considera inexistente la contradicción requerida por el art. 219.1 LRJS.
Es cierto que los
fallos son contradictorios (se cumple un requisito), pero hay datos importantes
en los hechos que son distintos (no se cumple que sean “sustancialmente idénticos”).
Por ejemplo, que
las comunicaciones son calificadas como ofensivas en un caso y no en otro, y
que sí tenían personas destinatarias concretas en un caso y no en el otro.
La contradicción existe
ciertamente en los fallos de las sentencias, si bien en una se declara la
extinción por un incumplimiento contractual grave y culpable de la parte empleadora
mientras que en la otra se extingue como consecuencia de la aplicación de los arts.
40 y 41 LET (es decir, por modificación sustancial de condiciones de trabajo
como consecuencia de cambio de centro de trabajo en otra localidad).
Mientras que la
sentencia referencial aprecia el citado incumplimiento grave y culpable, la
recurrida no considera existente la vulneración de derecho fundamental alguno,
y la indemnización fijada lo es en aplicación de la normativa sobre los citados
preceptos de la LET.
Por consiguiente,
y así lo estima el TS; “los supuestos... difieren en gran medida entre las
sentencias comparadas, lo que conduce a la desestimación del ... motivo de
recurso al concurrir causa de inadmisión por falta de contradicción”. Al
haberse desestimado también el segundo motivo, se declara la firmeza de la
sentencia recurrida.
Buena lectura.
No hay comentarios:
Publicar un comentario