Excedencia voluntaria. Derecho incondicionado a reserva de puesto de trabajo cuando se solicita para cuidado de hijo. Notas a la sentencia del TS de 26 de abril de 2023.

1. Resulta curioso, por no decir que preocupante, que una jurisprudencia del Tribunal Supremo datada de dos sentencias de 2013 tenga que ser recordada hace muy poco tiempo por el alto tribunal para dar respuesta a la cuestión que ha debido conocer, aunque más curioso, o preocupante, sea que un Tribunal Superior de Justicia haga una interpretación de dichas sentencias que no se ajusta en absoluto a su real contenido.

No hay duda alguna de que las sentencias de los Juzgados de lo Social, de los TSJ, e incluso de la Audiencia Nacional, pueden abrir caminos para un cambio jurisprudencial posterior cuando la normativa ha cambiado, o bien las condiciones sociales en las que se ha aplica la norma han sufrido alteración, pero si no se producen estas circunstancias no hay razón alguna para aplicar un criterio distinto, y además sin justificar la razón del cambio, por los juzgados y tribunales inferiores; o este es, al menos. mi parecer.

Viene a cuento esta introducción para justificar el interés de mi comentario, y para poder entrar en el examen que realizo habitualmente de resoluciones judiciales de diversos tribunales, con especial atención a las sentencias de la Sala Social del TS.

Es objeto de anotación la sentencia dictada por dicha Sala el 26 de abril de 2023  , de la que fue ponente el magistrado Sebastián Moralo, también integrada por las magistradas Rosa Virolés y Concepción Rosario Ureste, y el magistrado Ignacio García-Perrote.

La resolución judicial estima el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la parte trabajadora contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del TSJde Andalucía (sede Granada) el 10 de octubre de 2019  , de la que fue ponente el magistrado Benito Raboso. El TS acoge la tesis del Ministerio Fiscal en su preceptivo informe, en el que propugnó la estimación del primer motivo del RCUD y la desestimación del segundo.

La Sala autonómica desestimó el recurso de suplicación interpuesto por la parte empresarial contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 de Granada el 22 de octubre de 2018, que desestimó la demanda interpuesta en procedimiento de reclamación de derechos y en la que solicitaba que se reconocería su derecho a reingresar en la empresa tras finalizar el período de excedencia solicitado para cuidado de hijo.

El resumen oficial de la sentencia del alto tribunal, claro y preciso, es el siguiente: “Excedencia por cuidado de hijo. El derecho al reingreso es incondicional y no está determinado por la existencia de vacantes. Durante el primer año la empresa está obligada a reincorporar al trabajador a su mismo puesto de trabajo durante el primer año, y a uno de su mismo grupo profesional o categoría equivalente durante el periodo siguiente. Reitera SSTS 21/2/2013, rcud. 740/2012 y 23/9/2013, rcud. 2043/2012”. El mucho más escueto, y mucho menos preciso, del TSJ, es este: “Alteración sustancial de la demanda. Excedencia por cuidado de hijo: derecho al reingreso una vez finalizada. Acción ejercitable para reclamarlo”.

2. El litigio encuentra su origen en sede judicial con la presentación de la citada demanda el 10 de abril de 2017, una vez celebrado el acto de conciliación el 21 de marzo, sin avenencia.

En los hechos probados de la sentencia de instancia, transcritos en el antecedente de hecho primero de la dictada por el TS, conocemos con mucha precisión todas las vicisitudes del conflicto, tratándose de un trabajador que prestaba servicios para la empresa, Caja Rural de Granada, Sociedad Cooperativa de Crédito, desde el 15 de enero de 2005. A los efectos de mi explicación, interesa subrayar que el trabajador solicitó excedencia por cuidado de hijo, a disfrutar desde el 3 de marzo de 2014 a 27 de febrero de 2017, al amparo del art. 46.3 de la Ley del Estatuto de los trabajadores, y que recibió el visto bueno de la empresa. Conocemos que el trabajador solicitó reincorporarse antes de la fecha prevista de finalización, en concreto a partir del 1 de agosto de 2016, y que tal petición fue rechazada por la parte empresarial, provocando la interposición de demanda en procedimiento por despido que fue desestimada por sentencia dictada por el JS núm. 7 de Granada el 31 de enero de 2017 por estimar la excepción procesal de caducidad de la acción alegada por la empresa, siendo estimado su recurso de suplicación por sentencia del TSJ andaluz (sede Granada) de 3 de mayo de 2018https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/92b160530a9ca420/20181003 , de la que fue ponente el magistrado Fernando Oliet , en estos términos recogidos en el fundamento de derecho tercero:.

“... la respuesta que se le da por la entidad demandada al actor, el 24 de junio de 2016 de "no acceder a tu solicitud "cuando solicita la reincorporación anticipada en 10 de junio de2016, momento en el que ya ha vencido el plazo de dos años que mejora la regulación legal, el convenio aplicable a la reserva de su puesto de trabajo y no se habían cumplido los 3 años por la que se le reconoció la excedencia, difícilmente puede entenderse como un desconocimiento del vinculo existente entre las partes, máxime cuando el mismo permanecía suspendido desde luego hasta el 28 de febrero de 2017, no pudiendo entenderse la mera falta de respuesta por parte de la empresa al correo de 11 de agosto de 2016 que precedió a la papeleta de conciliación, conforme a la doctrina que acabamos de exponer como despido, luego no es de observar voluntad extintiva, lo que quedo reafirmado en el acto del juicio y en la situación de vida laboral del demandante que en la fecha 28 de enero de 2017 continuaba en la Caja demandada en excedencia por cuidado de hijos. Lo anteriormente expuesto conduce a la estimación parcial del primer motivo, pues no  cabe la nulidad de las actuaciones, ordenando al Juzgado de instancia la reposición de las mismas para dictar nueva sentencia en la que se pronuncie sobre la inadecuación de procedimiento y falta de acción, por tener esta Sala conforme a lo que acabamos de razonar elementos en las actuaciones para apreciar la inadecuación de procedimiento y por ende falta de acción de despido al no existir voluntad extintiva, desestimando por esta razón y no por estar caducada la acción de despido la demanda ejercitada en contra de la CAJA RURAL DEGRANADA SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO, lo que es un óbice para el análisis de los demás, que se planteaban de manera subsidiaria a este primero”.

El conflicto del que ahora conocerá el TS se produce cuando el trabajador solicita su reincorporación el 23 de febrero de 2017, es decir cuatro días antes de la finalización del plazo de la excedencia solicitada, respondiendo la dirección de Recursos Humanos de la empresa al día siguiente, remitiéndose por una parte al resultado del conflicto instado con anterioridad, y añadiendo que “sin perjuicio del resultado definitivo de dicho procedimiento, hoy sería imposible acceder a tu solicitud dada la inexistencia actual de vacante” (la negrita es mía).

3. La demanda fue desestimada por el JS, siendo confirmada dicha sentencia por el TSJ. La sala autonómica (véase fundamento de derecho segundo) desestima el primer motivo de recurso, basado en el art. 193 a) de la Ley reguladora de la jurisdicción social, por no apreciar que se haya cometido infracción de normas o garantías del procedimiento que haya provocado indefensión a la parte ahora recurrente, ya que fue conforme a derecho (art. 85 LRJS) la aceptación en instancia, como sustancial, de una modificación de la demanda en el acto de juicio, referida a la reclamación de daños y perjuicios que “como acción de reclamación de cantidad se ejercitaba conjuntamente con la declarativa de derechos” (“en ningún caso se podría ampliar la petición de daños y perjuicios incluyendo conceptos y cuantías diferentes a las contenidas en el suplico de la demanda y por perjuicios económicos diferentes a los directamente relacionados con los salarios dejados de percibir que constituye el objeto de la pretensión acumulada de reclamación de cantidad”).

Más adelante se desestima la petición de modificación de hechos probados, instada al amparo del art. 193 b), por tratarse el debate sobre la determinación del grupo aplicable una cuestión jurídica a resolver por la vía de alegación de infracción de la normativa y jurisprudencia aplicable.

Por fin, y justamente al amparo del art. 193 c) se alegan varias infracciones de normas y jurisprudencia aplicable, siendo las que interesan al objeto de mi exposición las de infracción del art. 46.3 de la LET y de la jurisprudencia que lo aplica.

Recordemos primeramente el contenido de dicho precepto:

“Los trabajadores tendrán derecho a un periodo de excedencia de duración no superior a tres años para atender al cuidado de cada hijo, tanto cuando lo sea por naturaleza, como por adopción, o en los supuestos de guarda con fines de adopción o acogimiento permanente, a contar desde la fecha de nacimiento o, en su caso, de la resolución judicial o administrativa...

El periodo en que el trabajador permanezca en situación de excedencia conforme a lo establecido en este artículo será computable a efectos de antigüedad y el trabajador tendrá derecho a la asistencia a cursos de formación profesional, a cuya participación deberá ser convocado por el empresario, especialmente con ocasión de su reincorporación. Durante el primer año tendrá derecho a la reserva de su puesto de trabajo. Transcurrido dicho plazo, la reserva quedará referida a un puesto de trabajo del mismo grupo profesional o categoría equivalente...”.

Pues bien, para dar respuesta a la pretensión de la parte recurrente la Sala acude a la jurisprudencia del TS sentada en sentencias de 21 de febrero de 2013    , de la que fue ponente el magistrado Jordi Agustí (resumen oficial: “Despido nulo. Negativa al reingreso de trabajadora en excedencia por el cuidado de hijos durante el segundo y tercer año. Derecho a reserva de puesto de trabajo del mismo grupo profesional o categoría equivalente”), y de 23 de septiembre del mismo año     , de la que fue ponente el magistrado Luis Fernando de Castro (resumen oficial: “Despido tácito. No constituye despido la negativa al reingreso de trabajador en excedencia por cuidado de una hija menor de tres años, cuando la empresa se base en inexistencia de vacante y no sea deducible intención extintiva alguna. Corrige doctrina”), que transcribe muy ampliamente.

Tras recordar que estas sentencias “se tuvieron en cuenta para resolver la anterior petición de demanda de reingreso del actor”, y transcribir parte de su contenido, llega la parte fundamental de la sentencia y que motivará el RCUD de la parte trabajadora. Por su interés, reproduzco el último párrafo del fundamento de derecho tercero:

“... en coherencia con todo lo anteriormente expuesto y partiendo de la redacción de hechos probados que por inmodificados han de tenerse en cuenta para resolver el presente litigio no se aprecia voluntad extintiva en la contestación empresarial a la solicitud del actor en febrero de 2017 de reincorporación tras excedencia por cuidado de hijo menor al vencer el plazo de tres años, pues el contenido de la misma que se expresa en la frase: "sin perjuicio del resultado definitivo del procedimiento anterior, hoy sería imposible acceder a tu solicitud dada la inexistencia actual de vacante", no determina una respuesta empresarial que niega la reincorporación sino su imposibilidad actual, por lo que de nuevo, por el cauce correcto de solicitud declarativa de reingreso no es posible acceder a la petición de la parte actora, tal y como se resuelve en la sentencia de instancia al quedar acreditado en el acto del juicio que la empresa demandada no cuenta con vacante de puesto de trabajo del mismo grupo profesional o categoría equivalente a la que ostenta el actor en el momento de la solicitud de reincorporación ni que se hayan celebrado contratos temporales que coincidan con categoría o grupo profesional del Técnico, grupo II, nivel 7 o equivalente, no pudiendo por lo tanto, de momento, reincorporarse el trabajador a la empresa demandada, y ello sin perjuicio de que sigue conservando la reserva a puesto de trabajo del mismo grupo profesional o categoría equivalente que le concede el artículo 46.3 del ET quedando la empresa demandada obligada legalmente a reincorporarle en el primer puesto de trabajo que reúna tal requisito, motivos que conllevan la desestimación del recurso interpuesto por la parte actora confirmando la sentencia de instancia” (la negrita es mía).

4. Contra la sentencia del TSJ se interpuso RCUD por la parte trabajadora, aportando como sentencia de contraste en el primer motivo del recurso, para dar cumplimiento al requisito requerido por el art. 219.1 LRJS, la dictada por la misma Sala (sede Málaga) el 29 de octubre de 2015      , de la que fue ponente el magistrado Ramón Gómez (resumen oficial: “Se plantea si la demandante tiene derecho a reincorporarse a la empresa, a la finalización del tercer año de excedencia voluntaria por cuidado de hijo”), y la alegación de infracción del art. 46.3 LET por interpretación errónea del mismo”. Para el segundo motivo, se aportó la sentencia del TSJ de Castilla-La Mancha de 9 de enero de 2017    , de la que fue ponente el magistrado Jesús Martínez,  y alegación de infracción del art. 1101 del Código Civil  (“Quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas”).

Con prontitud centra la Sala la cuestión a dar respuesta, que no es otra que “determinar si el derecho al reingreso en la empresa del trabajador en excedencia por cuidado de hijo, una vez transcurrido el primer año, está condicionado a la existencia de una vacante del mismo grupo profesional o categoría equivalente”. Deberá responder a la tesis formulada en el primer motivo del RCUD de tratarse la reincorporación de un derecho incondicionado, y en el segundo a la del reconocimiento del derecho a desistir de la reclamación de daños y perjuicios presentada en la demanda, “con la reserva del derecho a ejercitarla en un procedimiento judicial diferente”.

Es obligado primero analizar la existencia de contradicción, existiendo con claridad en el primero y no apreciándolo en absoluto en el segundo y en consecuencia no entrando en el conocimiento del mismo.

Detengámonos, pues, en el primer motivo del recurso. La contradicción entre las dos sentencias, recurrida y de contraste, es clara y manifiesta: se trata de hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente idénticas: trabajadores en situación de excedencia, que solicitan su reingreso una vez transcurrido el primer año de excedencia voluntaria y antes de expirar el plazo máximo de tres años, recibiendo en ambos casos respuesta negativa de la empresa por inexistencia de vacante. La sentencia recurrida “entiende que la inexistencia de vacantes justifica la negativa empresarial al reingreso una vez transcurrido el primer año de la situación de excedencia”, mientras que la aportada de contraste “considera por el contrario que la trabajadora tiene derecho a la reincorporación en una plaza de similar o igual categoría”.

5. Con la misma prontitud que ha tenido la Sala para concretar la cuestión a dar respuesta, se manifiesta sobre el fundamento del RCUD antes de llegar al fallo estimatorio parcial, precisando primeramente, tras una muy correcta mención a como se ha pronunciado el TS en las lejanas sentencias de 2013 antes referenciadas, que de estas se extraen dos consecuencias jurídicas que, afirma, “ debemos anticipar para evitar cualquier confusión al respecto”, y que son las siguientes:

“a) La primera, que el trabajador excedente por cuidado de hijos tiene derecho a la reserva de su puesto de trabajo durante el primer año de la excedencia, y al reingreso incondicionado a un puesto de su mismo grupo profesional o categoría equivalente en los dos años siguientes, con independencia de que exista o no vacante en la empresa (la negrita es mía).

b) La segunda, que la eventual negativa de la empresa al reingreso solo puede calificarse como despido cuando efectivamente suponga una manifestación de voluntad de dar por extinguida definitivamente la relación laboral, pero no en los casos en los que la respuesta a la petición del trabajador sea únicamente la de negar el derecho al reingreso sin cuestionar la vigencia y el mantenimiento de la relación laboral. De lo que se deriva, que el procedimiento judicial oportuno debe ajustarse a la naturaleza jurídica de esa actuación empresarial, mediante el ejercicio de la acción de despido en el primer caso, y a través de la acción declarativa del derecho al reingreso en el segundo”.

Para llegar a la estimación del RCUD la Sala recuerda el contenido de las dos sentencias de 2013 y llega a la misma conclusión respecto al derecho incondicionado en un puesto de trabajo “del mismo grupo profesional o categoría equivalente” durante el segundo y tercer año de la excedencia. Precisa, pues, que “Es contraria a derecho la actuación de la empresa que rechaza esa solicitud por no existir ninguna vacante adecuada para el reingreso, cuando estaba legalmente obligada a reincorporar necesariamente al trabajador en un puesto de trabajo en esos términos”, y añade que “bien es verdad que esa respuesta no comporta en modo alguno dar por extinguida definitivamente la relación laboral y no supone por ende un despido, pero esto no es motivo para desestimar la demanda si la acción correctamente articulada en la misma es la de ejercitar el derecho al reingreso, que no la de despido”.

Dado que la sentencia acoge la tesis sentada en la dictada el 21 de febrero de 2013, es obligado recordar su contenido, que comparto plenamente, respecto a la interpretación del art. 46.3 LET:

“Del precepto trascrito se desprende que teniendo el trabajador derecho a una excedencia de duración no superior a tres años para atender al cuidado de cada hijo, en cuanto a las condiciones de reingreso en la empresa, se diferencian nítidamente, dos casos, pero partiendo de una premisa común, la reserva, en ambos casos, del puesto de trabajo. Así, durante el primer año, el trabajador tiene derecho a la reserva de "su puesto de trabajo". Pero si el período de excedencia se prolonga, la reserva queda referida "a un puesto de trabajo del mismo grupo profesional o categoría equivalente". A juicio de la Sala, existe pues siempre reserva del puesto de trabajo, y en su consecuencia, por imperativo legal, la empresa está obligado a reservarlo, si bien durante el primer año la reserva es del mismo puesto de trabajo que el trabajador venía desempeñando, y una vez superado el primer año, la reserva queda referida un puesto de trabajo del mismo grupo profesional o categoría equivalente, lo que, evidentemente, implica, que siendo incondicionado el reingreso en los dos casos, es decir, de manera automática, sin supeditación a la existencia de vacante, en el primer caso, durante el primer año de excedencia, el empresario deberá reservar el puesto de trabajo que ocupaba el trabajador en el momento de acceder a la excedencia y, en el segundo caso, si la excedencia se prolongase, al propio tiempo que el beneficio del trabajador es indudablemente menor, pues la reserva ya no es del puesto de trabajo que ocupaba, sino que la reserva es de un puesto de trabajo del mismo grupo profesional o equivalente, el empresario tiene una mayor capacidad de respuesta, ya que si bien está obligado al reingreso del trabajador cuando éste lo solicita, puede ofrecer al trabajador, no necesariamente su puesto de trabajo, sino uno de los puestos de trabajo que conforman el grupo profesional al que estaba adscrito el trabajador en excedencia o de categoría equivalente”.

6. Por todo lo anteriormente expuesto, la Sala falla declarando el derecho de la parte trabajadora a la reincorporación en un puesto de trabajo de su mismo grupo profesional o categoría equivalente, condenando a la empresa a estar y pasar por esta declaración.

Buena lectura.