1. No está la Sala
de lo Social de la Audiencia Nacional en los primeros lugares del ranking de
Juzgados y Tribunales laborales españoles que han planteado peticiones de
decisión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea en los últimos
años, si bien aquellas que se formularon han tenido sin duda una relevante
importancia.
Me permito
recordar en primer lugar el auto de 22 de mayo de 2014, que dio lugar a la
sentencia del TJUE dictada el 10 de septiembre de 2015 (asunto C-266/14) , “caso Tyco Integrated Fire & Security Corporation Servicios, S.A”, cuyo
fallo fue el siguiente: “El artículo 2, punto 1, de la Directiva 2003/88/CE del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a
determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, debe
interpretarse en el sentido de que, en circunstancias como las controvertidas
en el litigio principal, en las que los trabajadores carecen de centro de
trabajo fijo o habitual, el tiempo de desplazamiento que dichos trabajadores
dedican a los desplazamientos diarios entre su domicilio y los centros del
primer y del último cliente que les asigna su empresario constituye «tiempo de
trabajo», en el sentido de dicha disposición”.
La citada
sentencia fue objeto de detallada atención por mi parte en la entrada “Centrode trabajo, trabajadores itinerantes y cómputo del tiempo de trabajo (que no estiempo de descanso). Unas notas a la importante sentencia del TJUE de 10 deseptiembre de 2015 (Asunto C-266/14)”
Más adelante, hay
que mencionar el auto de 19 de enero de 2018, que dio lugar a la sentencia del
TJUE dictada el 14 de mayo de 2019 (asunto C-55/18) “caso Deutsche Bank, S.A.E.”, cuyo fallo
fue el siguiente: “Los artículos 3, 5 y 6 de la Directiva 2003/88/CE del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a
determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, interpretados a
la luz del artículo 31, apartado 2, de la Carta de los Derechos Fundamentales
de la Unión Europea y de los artículos 4, apartado 1, 11, apartado 3, y 16,
apartado 3, de la Directiva 89/391/CEE del Consejo, de 12 de junio de 1989,
relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y
de la salud de los trabajadores en el trabajo, deben interpretarse en el
sentido de que se oponen a una normativa de un Estado miembro que, según la
interpretación de esa normativa adoptada por la jurisprudencia nacional, no
impone a los empresarios la obligación de establecer un sistema que permita
computar la jornada laboral diaria realizada por cada trabajador”.
Un atento examen
de la sentencia se encuentra en la entrada “Registro obligatorio de la jornadadiaria de trabajo a tiempo completo. 12, 13 y 14 de mayo de 2019: Tres días quecambiarán la vida laboral de muchas empresas en España. Atención especial a lasentencia del TJUE de 14 de mayo (asunto C-55/18)”
Por último, hay
que referirse al auto de 3 de septiembre de 2018, que dio lugar a la sentencia
del TJUE dictada el 4 de junio de 2020 (asunto C-588/18), “caso
Grupo de Empresas DIA, S. A., Twins Alimentación, S. A., cuyo fallo fue el
siguiente: “Los artículos 5 y 7 de la Directiva 2003/88/CE del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados
aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, deben interpretarse en el
sentido de que no se aplican a una normativa nacional que no permite a los
trabajadores reclamar el disfrute de los permisos retribuidos que contempla
esta normativa en días en los que estos trabajadores deben trabajar cuando las
necesidades y obligaciones para las que están previstos estos permisos
retribuidos se produzcan durante los períodos de descanso semanal o de
vacaciones anuales retribuidas contemplados en estos artículos”.
Dediqué mi atención a esta sentencia en la entrada “Sobre las fechas de disfrute depermisos cuando el derecho nace durante el descanso semanal o anual. Estudio dela sentencia del TJUE de 4 de junio de 2020 (asunto C-588/18)”
Se trata, pues, de tres peticiones de decisión prejudicial cuyas respuestas por parte del TJUE han tenido indudable importancia en la regulación de las relaciones laborales en España, ya que han versado sobre el concepto de tiempo de trabajo en caso de desplazamiento desde el domicilio de la persona trabajadora para visitar a clientes de la empresa, el registro obligatorio de la jornada ordinaria de trabajo, y la fechas de disfrute de permisos y licencias cuando la circunstancia que los permite se produce en días no laborables.
2. Vuelve ahora la
AN a presentar una nueva petición de
decisión prejudicial mediante el auto dictado el pasado 13 de marzo , del que fue ponente el magistrado Ramón Gallo, planteando la posible
discriminación indirecta por razón de sexo cuando se dan las condiciones que he
tratado de sintetizar en el título de la presente entrada y que desarrollo más
ampliamente a continuación. Hasta donde mi conocimiento alcanza, el TJUE no se
ha pronunciado, al menos directamente, sobre un conflicto como el ahora analizado,
si bien la Fiscalía manifiesta un parecer contrario a esta tesis, por cuanto sostiene
que sí hay una sentencia que da respuesta favorable a la tesis de la AN sobre
dicha posible discriminación indirecta.
Situemos, pues,
los términos del caso. El litigio encuentra su origen en sede judicial con la
presentación de demanda, el 8 de noviembre de 2022, en procedimiento de
impugnación de convenio colectivo, por el Sindicato de Tripulantes Auxiliaresde Vuelo de Líneas Aéreas (STVALA) . En concreto, se
impugnaba el IV Convenio colectivo de Air Nostrum, Líneas Aéreas delMediterráneo, SA (personal de tierra y TCP S), publicado en el BOE el 14 de
enero de 2019 , fue suscrito por la Dirección de la empresa y las organizaciones sindicales CCOO,
UGT y USO, siendo la pretensión de la parte demandante la siguiente:
“1. se declare la
nulidad del artículo 93 y del anexo I de dicho Convenio colectivo en cuanto
establecen la cuantía de las dietas a abonar a los tripulantes de cabina de
pasajeros de la compañía.
2. y
paralelamente;
a) se declare que
la práctica de Air Nostrum Líneas Aéreas del Mediterráneo, SA, consistente en
abonar a los Tripulantes de Cabina de Pasajeros en concepto de dietas unas
cantidades inferiores a las abonadas por el mismo concepto a los pilotos de la
compañía constituye una discriminación indirecta por razón de sexo y en consecuencia
una vulneración del derecho fundamental a la igualdad.
b) se ordene el
cese de esta conducta.
c) se condene a la
empresa Air Nostrum Líneas Aéreas del Mediterráneo S.A. a abonar a los
tripulantes de cabina de pasajeros en concepto de dietas los mismos importes
que se abonan a los pilotos de la compañía por el mismo concepto”.
El acto de juicio
tuvo lugar el 7 de febrero. En el antecedente de hecho segundo tenemos
conocimiento de la adhesión de CCOO a la pretensión de la parte actora, la
oposición por parte empresarial, la alegación de falta de legitimación pasiva
por parte de la Dirección, General de Trabajo, el Instituto de las Mujeres y la
Dirección General de la Comunidad de Madrid, el criterio del Ministerio Fiscal
favorable a la estimación de la demanda, y la no comparecencia del resto de
partes citadas ya fuera como interesadas o como demandadas.
La Sala dictó providencia
el 9 de febrero, dando audiencia a las partes para que se pronunciaran sobre “la
pertinencia de plantear cuestión prejudicial” ante el TJUE, basada en las dudas
que tenía sobre la resolución del caso y que quedan claramente ya expuesta en
el contenido de aquella, que por su interés reproduzco a continuación:
“Tras la
celebración del acto de juicio, este tribunal aprecia que la cuestión debatida
versa sobre el siguiente hecho no controvertido:
- Un colectivo fuertemente feminizado cuál es el de los tripulantes de cabina de pasajeros de Air Nostrum, que se rigen por el IV Convenio colectivo de Air Nostrum, Líneas Aéreas del Mediterráneo, SA (personal de tierra y TCP S) publicado en el BOE el 14-1-2019, percibe, en concepto de dietas y por las mismas situaciones, una cantidad inferior a la que percibe otro colectivo de la misma empresa cuales son los pilotos en el cual es notoriamente mayoritaria la presencia de hombres y que se rige por otro convenio colectivo distinto: el convenio de franja para lospilotos de Air Nostrum BOE 13-5-2020 Ante esta situación se nos suscita la duda de:
- Si la
circunstancia de regirse las condiciones laborales de uno y otro colectivo por
distintos convenios colectivos constituye una discriminación indirecta por
razón de sexo en las condiciones de trabajo contraria al objetivo de
eliminación de desigualdades entre el hombre y la mujer que proclama el art. 8
del TFUE y en los términos descritos en los arts. 2.1 apartado b) y 14.1
c) de la Directiva
2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006,
relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad
de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación.
- O si por el contrario
la existencia de dos productos convencionales diferenciados constituiría una
causa objetiva y razonable para dispensar a ambos colectivos un trato
diferenciado en materia de dietas”.
Cobra, en consecuencia,
mayor claridad el título de la presente entrada una vez que conocemos “la duda”
de la AN: existen dos convenios colectivos en la empresa, uno para el personal
de tierra y TCPs, otro para los pilotos, y cada uno de ellos negociado por
organizaciones sindicales que cumplían los requisitos de legitimación negocial
necesarios para ello. En ambos convenios se regulan las dietas y su cuantía,
siendo esta distinta según el convenio aplicable, inferior en el primero (con
personal muy mayoritariamente femenino) con respecto al segundo (personal muy
mayoritariamente masculino). ¿Supone una discriminación indirecta, prohibida
por la normativa comunitaria, esa diferencia económica cuando los supuestos en
que se pueden percibir las dietas son sustancialmente semejantes, aun cuando
así haya sido pactado en cada convenio?
3. Antes de seguir
con la tramitación del conflicto, es obligado conocer cual es la concreta
regulación de las dietas en ambos convenios.
|
IV
Convenio colectivo de Air Nostrum, Líneas Aéreas del Mediterráneo, SA (personal
de tierra y TCP S). Artículo
93 y anexo I. “Dietas:
Es aquella cantidad que indemniza al TCP por los gastos derivados de los
desplazamientos, que forman parte integrante del contenido de su prestación
de servicios. Las
dietas se devengarán según el siguiente sistema: Si
el TCP realiza su actividad durante cuatro horas o menos, devengará media
dieta. Si
el TCP supera la cuarta hora completa de actividad, devengará una dieta
completa. Si
se cancela la totalidad de la actividad programada para un día en concreto
para el TCP, quedando el mismo sin actividad y dicha cancelación le es
notificada en el momento de la firma de la programación cancelada, o después
de la misma se devengará la dieta que corresponda (media o completa) en razón
de las horas que haya permanecido el TCP a disposición de la Compañía. En el
caso de que el TCP recibiera el aviso durante los 30 minutos inmediatamente
anteriores a la firma, y, en consecuencia, no llegará a firmar, devengará
media dieta. En
caso de que la actividad aérea continuada afectase a dos días consecutivos,
se computará como dos días para el devengo de las dietas correspondientes. Las
dietas podrán ser nacionales o internacionales. Son nacionales las dietas
devengadas íntegramente en territorio nacional. Son internacionales las
devengadas en territorio extranjero y las de vuelta del extranjero. El mero
hecho de sobrevolar territorio extranjero sin aterrizar o despegar en él, no
convertirá la dieta en internacional. Las
dietas podrán ser sin pernocta o con pernocta. Serán con pernocta cuando el
TCP deba pasar la noche fuera de su base por razón de la actividad programada
para el día siguiente. Será sin pernocta cuando el TCP regrese a su base al
finalizar la actividad del día. En
aquellos casos en los que se programe un posicionamiento de vuelta a base,
como única actividad del día se devengará media dieta si el posicionamiento
se produce entre las 15:00 y las 21:00 horas, y, una dieta completa si el
posicionamiento es a partir de las 21:00 horas. Si el posicionamiento es
anterior a las 15:00 horas, no se devengará dieta ninguna. Los
TCP que decidan realizar el reconocimiento médico oficial para la obtención o
el mantenimiento del certificado de aviación civil en centros ubicados fuera
de su residencia habitual, asumirán personalmente los gastos en los que
incurran por dicho desplazamiento, sin devengar derecho a dieta ni a
reembolso de gastos. En el caso de asistencia a reuniones en la base del TCP,
no se generará derecho a dietas. La
realización de cualquier tipo de comisión de servicio conllevará la
percepción de la dieta correspondiente dependiendo de si se realizan en
territorio nacional o internacional, a excepción de las reuniones en base. En
un periodo de un día natural no se podrá devengar más de una dieta. Se
pacta expresamente que este sistema de dietas libera a la empresa de hacerse
cargo de los gastos de manutención durante el desplazamiento". ANEXO
I Tablas
salariales TCPS Grupo profesional IV: TCP (c/p
y s/p quieren decir con pernocta y sin pernocta respectivamente) Dietas: Dieta
Nacional c/p : 39,37 €. Dieta
Internacional c/p 59,06 € Dieta
nacional s/p 37,06. € Dieta
internacional s/p 56,72 €” |
Convenio colectivo de Air Nostrum LAM, SA
(Pilotos). Artículo
16.19 Dietas. “Dieta
es la cantidad que se devenga, por el piloto, para atender los gastos que se
originan en los desplazamientos que se efectúen por necesidades de la empresa
o permanencia fuera de su base, distinta del alojamiento y transporte. Especificadas
en el anexo A, será una cantidad variable y se devengará multiplicada por el
número de días a que tenga derecho un piloto según el presente artículo. Podrán
ser nacionales o internacionales. Son nacionales las dietas devengadas
íntegramente en territorio nacional. Son internacionales cuando la
permanencia fuera de base sea en territorio extranjero o cuando cualquiera de
los aterrizajes o despegues producidos en el día se realicen en territorio
extranjero. El mero hecho de sobrevolar territorio extranjero sin aterrizar o
despegar en él, no convertirá la dieta en internacional. A
efectos del presente artículo, se entenderá por vuelo (con despegue efectivo
y subsiguiente aterrizaje) el realizado formando parte de la tripulación de
la aeronave, y posición el traslado sin formar parte de la tripulación de
dicha aeronave o medio de transporte. Se
devengará una dieta normal según las siguientes reglas: -
Caso 1. Los días de vuelo: Se devengará una dieta. En ningún caso un servicio
de vuelo que comienza y acaba en base y no comprende pernoctas fuera de base
dará derecho al devengo de más de una dieta, aunque exista cambio de fecha
natural durante la realización del mismo. -
Caso 2. Los días de permanencia íntegra fuera de base. Se devengará una
dieta. -
Caso 3. Los días de salida de base en posición. Se devengará una dieta si a
continuación existe pernocta fuera de base. - Caso 4. Los días de regreso a base en
posición. Se devengará una dieta si son posteriores a una pernocta fuera de
base. -
Caso 5. Los días de reconocimiento médico oficial. Se devengará dieta si no
existe un establecimiento autorizado para realizar el reconocimiento en la
ciudad donde tenga base el piloto -
Caso 6. Cuando por motivos excepcionales provocados por la operativa, un
piloto se encontrara después de una serie de servicio de cinco días, el 6°
día fuera de su base devengará doble dieta desde el 6°día inclusive. Se
pacta expresamente que este sistema de dietas libera a la empresa de hacerse
cargo de los costes de cualquier tipo de comida excepto las conceptuadas en
el artículo 11.2 a bordo, siendo elección y responsabilidad del tripulante,
sin coste para la empresa y a cargo del piloto, el lugar donde deseen
alimentarse, sin más limitaciones que las establecidas en el presente
convenio referente a respeto a horarios de vuelos y a separación de comidas
por seguridad. En un período de 1 día natural no se podrá devengar más de una
dieta, sin perjuicio de lo establecido en el capítulo de movilidad
geográfica. A
estos efectos, los desplazamientos fuera de base por cursos teóricos y cursos
en simulador, de duración superior a 7 días, tendrán la consideración de
destacamento, percibiéndose doble dieta (coeficiente 2.00) excepto para los
alumnos que realicen, a su entrada en la empresa, el primer curso de
calificación de tipo, y en este último caso se devengará exclusivamente la
dieta normal por día. ANEXO
A Periodo
Pagas Cantidad Anuales Dieta
Nacional día Variable 65,00€ Dieta
Internacional día Variable 100,00€" |
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4. En el trámite de alegaciones a la citada providencia de la Sala, la Fiscalía no consideró necesario planteas cuestión prejudicial al TJUE, por considerar que ya existía una sentencia, de 8 de noviembre de 2011 (asuntos acumuladosC-297/10 y C-298/10) , en la que el Tribunal había resuelto “sobre cuestiones materialmente idénticas en un asunto análogo a la que es objeto del proceso presente”. La tesis de la Fiscalía era la siguiente:
“De su fundamentación jurídica se infiere que el ejercicio del derecho a la negociación colectiva (art. 28 CEDF), no puede ser considerado causa de justificación objetiva de situaciones de discriminación causadas por los productos normativos generados; habida cuenta que dicho derecho está comprendido dentro de las disposiciones de la UE y por lo tanto debe ejercerse de conformidad a estas.
Siendo ello aplicable al asunto concernido en el proceso presente, en el que ha sido la misma empresa la que ha negociado los dos convenios colectivos generadores de la situación discriminatoria, aplicable sobre sus propios trabajadores".
Por la parte empresarial se solicitó sentencia desestimatoria, y de manera subsidiaria que se presentara la petición de decisión prejudicial. Por parte del sindicato SEPLA se manifestó oposición a la presentación de aquella y pidiendo la desestimación de la demanda.
La tesis contraria a la existencia de discriminación indirecta, y oponiéndose a la presentación de la cuestión prejudicial, fue la expuesta con claridad por la abogacía del Estado en representación de la Dirección General de Trabajo y del Instituto de las Mujeres, al sostener que no se trata de “una situación de dos colectivos comparables, que se hallen ante una igualdad de circunstancias que los haga acreedores de una misma regulación, sino ante colectivos claramente diferenciados, por lo que no cabe entender que exista una situación de discriminación indirecta en el hecho de que sus condiciones laborales estén reguladas en instrumentos convencionales diferentes, a mayores cuando tal diferenciación encuentra su justificación en el derecho a la negociación colectiva”.
5. Una vez conocida “la duda” inicial de la AN, y las alegaciones, favorables y contrarias, a la presentación ante el TJUE de la petición de decisión prejudicial, la Sala, siguiendo el orden previsto por la normativacomunitaria , procede, en los fundamentos de derecho, a describir en primer lugar cuál es el objeto de litigio, a continuación los hechos que motivan la petición, en tercer lugar el Derecho Nacional, al que sigue en cuarto lugar el Derecho de la Unión Europea, los argumentos de las partes a continuación, y el fundamento jurídico de la cuestión a plantear, para finalizar con la parte dispositiva en la que acuerda elevar esta al TJUE.
El objeto de litigio ya es conocido por las explicaciones realizadas con anterioridad, que ahora es concretado por la Sala, considerando que puede existir discriminación indirecta en atención a los datos disponibles y que se recogen en el fundamento de derecho segundo. Para la AN “El presente procedimiento tiene por objeto determinar si la práctica empresarial realizada por la empresa Air Nostrum consistente en abonar en concepto de dietas por manutención a un colectivo fuertemente feminizado cual son los Tripulantes de Cabina de Pasajeros una cantidad inferior a la que se abona a un colectivo en el que la mayoría de sus componentes son varones por el mismo concepto constituye una discriminación indirecta por razón de sexo contraria al ordenamiento jurídico de la Unión Europea, siendo la causa de dicho trato desigual el hecho de que en la empresa se apliquen dos convenios colectivos, negociados por distintas organizaciones sindicales”.
En el apartado de “Hechos” se recogen los datos relativos a la presencia de la parte actora, en concreto de sus representantes en el comité de empresa, y se transcriben a continuación los preceptos reguladores de las dietas y sus cuantías en ambos convenios, enfatizándose, como dato que avalaría la existencia de una discriminación indirecta, que “el 94 % de los TCPs son mujeres frente al 6 % de hombres, mientras que un 93,71 % de los Pilotos son hombres frente al 6,29 % de mujeres”.
En el bloque de normativa nacional son transcritos los arts. 14, 28.1 y 37.1 de la Constitución, el art. 2.2. de la Ley Orgánica de Libertad Sindical, el art. 5 de la Ley Orgánica 3/2007 de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, los arts. 2.1, 4, 6.1 y 9.1 de la Ley 15/2022 de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y no discriminación (sobre dicha Ley remito a la entrada “Ley integral para la igualdad de trato yla no discriminación. Una historia que empezó en 2011 y acabó (bien) en 2022.Notas a la Ley 15/2022 de 12 de julio, con especial atención al contenidolaboral”) , y los arts. 3, 4.2, 17.1, 26.2, 82, apartados 1 y 2 y párrafo 1º del apartado 3, 85.3, y 87 de la Ley del Estatuto de los trabajadores.
En cuanto al Derecho de la UE, son transcritos el art. 8 del Tratado de funcionamiento de la UE, los arts. 23 y 28 de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE, y los arts. 2.1 b) y 14.1 c) de la Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación (refundición). También es transcrito un apartado del Pilar Europeo de Derechos Sociales sobre la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres (remito a la entrada “¿Haciauna nueva y reforzada política social europea? El Plan de acción del PilarEuropeo de Derechos Sociales”
6. En el fundamento de derecho quinto, como ya he apuntado, se recogen las distintas tesis defendidas por las partes intervinientes, ya sea como demandante o demandadas o interesadas, de las que ya conocemos gran parte de su argumentación. En este fundamento se recogen dichas tesis con mayor precisión, en orden, sin duda alguna, a facilitar la tarea del TJUE de cara a la resolución del litigio.
La tesis de la parte demandante se basa en que las dietas, que no son salario ex art. 26.2 LET, se abonan por los gastos de cada persona trabajadora durante los desplazamientos, por lo que no tiene mayor importancia, y por ello no debe tomarse en consideración, “el mayor o menor valor del trabajo desarrollado”. Al ser la cuantía inferior para el colectivo muy mayoritariamente femenino, sin razón que justifique la diferencia con el colectivo muy mayoritariamente masculino, existiría la discriminación indirecta prohibida por el Derecho de la UE, que recordemos se define en estos términos: “la situación en que una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros sitúan a personas de un sexo determinado en desventaja particular con respecto a personas del otro sexo, salvo que dicha disposición, criterio o práctica pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean adecuados y necesarios” (art. 2.1 b Directiva 2006/54/CE).
Se adhieren a esta tesis CCOO y el Ministerio Fiscal, quien se apoya además en la antes citada sentencia del TJUE de 8 de septiembre de 20111 (asuntos C-297/10 y C-298/10).
Las tesis opuestas a la existencia de tal discriminación son las defendidas por la empresa y por el sindicato SEPLA, negociador del convenio para los pilotos. Se argumenta que, en el marco del derecho a la negociación colectiva, y con estricto respeto a las reglas de legitimación negocial reguladas en el art. 87 de la LET, se han suscrito dos convenios para dos colectivos de personal trabajador de la empresa, y cada uno de ellos se ha negociado con arreglo a los intereses defendidos por las partes de cada comisión negociadora y teniendo en consideración las características propias de cada uno de ellos, siendo su conclusión, en la misma línea que la tesis de la abogacía del Estado, que la parte demandante postulaba realmente “la aplicación parcial de un Convenio colectivo a un colectivo no incluido en su ámbito de aplicación, lo que contravendría los arts.82 y 85.3 del ET”.
7. Tras recordar que la petición de decisión prejudicial puede plantearse al amparo del art. 267 del TJUE, la Sala expone en el fundamento de derecho sexto cual es el fundamento jurídico de la cuestión cuya resolución va a elevar al TJUE, reproduciendo en gran medidas en los apartados 2, 3 y 4, los argumentos de las partes y los hechos ya conocidos sobre la muy diferente participación de personal femenino y masculino entre el colectivo de personal de tierra y TCPs, por una parte, y el de pilotos, por otra.
Parece apuntar que la diferencia de regulación de las dietas y su cuantía (que no se olvide que aparece en dos convenios negociados al amparo de la legalidad vigente) constituiría una discriminación indirecta por razón de sexo, y que solo decaería tal hipótesis si la empresa diera cumplimiento a lo dispuesto en la normativa comunitaria, es decir que pudiera “justificarse objetivamente con una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean adecuados y necesarios”.
Ya nos vamos acercando a conocer mejor “la duda” de la AN que no comparte, y con acierto a mi parecer, la tesis de la Fiscalía respecto a la similitud del caso ahora enjuiciado con el resuelto por la sentencia del TJUE de 8 de septiembre de 2011 (asuntos C-297/10 y C-298/10), ya que no se trata de la posible discriminación entre el personal trabajador afectado por un mismo convenio colectivo, por razón de edad, sino que estamos en presencia de dos convenios negociados conforme a derecho, apuntando la Sala con buena lógica que es de suponer que “en cada proceso negocial cada representación social habrá priorizado frente a la empresa unas reclamaciones sobre otras, siendo cada Convenio el fruto de una negociación diferente en el que cada representación antepone unas reivindicaciones frente a otras”.
Parece también apuntar otra “pista” , aunque ciertamente no queda muy claro, o al menos así me lo parece, si apunta en la dirección favorable a la existencia de discriminación indirecta o no, debiendo tenerse en consideración en cualquier caso que la cuantía de las dietas se hay pactada en cada convenio en relación con otras “cesiones o concesiones” de la parte negocial trabajadora, cuando expone que “por otro lado, debemos partir de un dato que resulta significativo cual es que cuando la empresa ha negociado el Convenio del colectivo de Pilotos, ya se había suscrito el que ahora se impugna, esto es, tenía pleno conocimiento de las cantidades que en concepto de dietas se habían fijado para los TCPs”.
Dado que es necesario saber si existe o no discriminación indirecta para poder resolver el litigio ya que de existir, ello supondría la anulación del anexo II del convenio colectivo del personal de tierra y TCPs, es por lo que se eleva petición de decisión prejudicial.
7. Pero antes de transcribir dicha petición, es importante exponer la razón por la que no considero de aplicación la citada sentencia del TJUE, así como recordar algunos de sus contenidos más relevantes sobre la obligación de la negociación colectiva de respetar, al igual que la normativa legal de cada Estado, el Derecho de UE.
Como ya he indicado, el conflicto se plantea por la posible existencia de discriminación por razón de edad entre el personal de trabajador de una empresa en la que solo se aplica un único convenio colectivo. Es necesario conocer dos de las cuestiones prejudiciales planteadas (remito a todas las personas interesadas a la lectura íntegra de la sentencia), las que afectan directamente a la relación entre el derecho a la negociación colectiva y el respeto a la normativa del Derecho de la Unión.
“1) Un sistema salarial para los empleados del sector público aprobado por convenio colectivo que, como el artículo 27 del [BAT] en relación con el Vergütungstarifvertrag Nr. 35 zum BAT, calcula el salario base para cada uno de los grados con arreglo a escalones de edad, ¿vulnera la prohibición de discriminación por razón de edad del Derecho primario (actual artículo 21 de la Carta […]), tal como se concreta por la Directiva 2000/78, teniendo en cuenta también el derecho de los interlocutores sociales a la negociación colectiva garantizado por el Derecho primario (actual artículo 28 de la Carta […])?
2) En caso de que el Tribunal de Justicia […] o el Bundesarbeitsgericht, basándose en lo que le indique el Tribunal de Justicia en su decisión prejudicial, responda afirmativamente a la primera cuestión:
a) ¿Concede el derecho a la negociación colectiva a los interlocutores sociales margen de maniobra para eliminar tal discriminación por la vía de incorporar a los empleados a un nuevo sistema de retribución aprobado por convenio colectivo basado en la actividad, el rendimiento y la experiencia profesional, conservando los derechos que hayan adquirido bajo el antiguo sistema retributivo aprobado por convenio colectivo?
b) ¿Ha de responderse en cualquier caso afirmativamente a la segunda cuestión, letra a), si la clasificación definitiva de los empleados que han pasado de un sistema a otro en los distintos escalones de un grado del nuevo sistema retributivo aprobado por convenio colectivo no depende sólo del escalón de edad alcanzado en el antiguo sistema retributivo aprobado por convenio colectivo y si los empleados clasificados en un escalón superior del nuevo sistema poseen por lo general mayor experiencia profesional que los clasificados en un escalón inferior?”.
En la sentencia del TJUE son de especial importancia para conocer la obligación de todo convenio colectivo de respetar el Derecho del Unión los apartados 62 a 68.
Para el TJUE, “se desprende claramente del artículo 16, párrafo primero, letra b), de la Directiva 2000/78 que los convenios colectivos, al igual que las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas, tienen que respetar el principio desarrollado en dicha Directiva”. Recordemos que dicho precepto dispone que “Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para velar por que: b) se declaren o puedan declararse nulas e inválidas o se modifiquen todas las disposiciones contrarias al principio de igualdad de trato que figuren en los contratos o convenios colectivos, en los reglamentos internos de las empresas o en los estatutos de las profesiones independientes y de las organizaciones sindicales y empresariales”.
Dado que la aplicación de la Directiva puede confiarse a los agentes sociales, “por lo que se refiere a las disposiciones que dependen de los convenios colectivos”, a petición conjunta de éstos, el TJUE les ha reconocido, al igual que a la normativa legal, de amplias facultades de apreciación “... no sólo para primar un objetivo sobre otros en materia social y laboral, sino también para definir las medidas que les permitan lograrlo”, siempre y cuando la medida adoptada (en la sentencia ahora referenciada se trataba de diferencias por razón de la edad, si bien es perfectamente extrapolable a otros supuestos a mi parecer) “sea adecuada y necesaria para lograr este objetivo”.
No menos importante, y que quizá pueda ser el eje de la futura sentencia del TJUE, es el reconocimiento de que la naturaleza de las medidas adoptadas en un convenio colectivo es diferente de la de aquéllas adoptadas unilateralmente por vía legislativa o reglamentaria por los Estados miembros “en la medida en que los interlocutores sociales, al ejercer su derecho fundamental a la negociación colectiva reconocido en el artículo 28 de la Carta, han tenido como cometido establecer un equilibrio entre sus respectivos intereses”. En el bien entendido, reitero una vez más con apoyo en la jurisprudencia del TJUE, que al estar comprendido el derecho a la negociación colectiva dentro de las disposiciones del Derecho de la Unión “debe, dentro del ámbito de aplicación del referido Derecho, ejercerse de conformidad con él”.
En definitiva, y extrapolando nuevamente la conclusión alcanzada por el TJUE en este supuesto en el que se planteaba una posible discriminación por razón de edad, el tribunal concluye que “... al adoptar medidas comprendidas dentro del ámbito de aplicación de la Directiva 2000/78, que concreta, en el ámbito del empleo y la ocupación, el principio de no discriminación por razón de la edad, los interlocutores sociales deben actuar respetando dicha Directiva”.
8. Cuál será la respuesta del TJUE a la cuestión prejudicial planteada por la AN y que inmediatamente transcribiré para dar por concluida esta entrada dependerá a mi parecer de si se pone el acento en mayor o menor medida en el margen de autonomía, muy amplio a mi entender, de que disponen los agentes sociales para regular las condiciones de trabajo, y mucho más aún cuando se trata de dos convenios diferentes.
Dicho en otros términos: ¿había obligación por parte de los negociadores del convenio de pilotos, ya conocido el texto del aplicable al personal de tierra y TCPs, de “copiar” el texto regulador de las dietas, o más exactamente de sus cuantías?
Y por otra parte, ¿puede influir la diferencia de las cuantías en la decisión del TJUE en atención nuevamente al margen de autonomía de que disponen los agentes sociales para negociar su convenio y tener en cuenta sus distintos intereses?
Puede ser, y lo dejo apuntado como una reflexión meramente social, que los negociadores del convenio de pilotos quisieran que quedara clara su “diferencia” con respecto al resto del personal, y con toda probabilidad no solo en las dietas y su cuantía, y que aquí tendría “razón social” el personal de tierra y TCPs para manifestar su discrepancia con la medida. Ahora bien, me pregunto, y reconozco que no tengo nada clara la respuesta, si ello puede influir a la hora de dictar una resolución judicial.
En fin, toca concluir con el conocimiento de la cuestión prejudicial elevada por la AN, y esperar, para analizarla en su día, la sentencia del TJUE. Es la siguiente:
“¿ El hecho de la empresa AIR NOSTRUM indemnice, a un colectivo como son los Tripulantes de Cabina de Pasajeros donde la mayor parte de las personas que lo integran son mujeres, los gastos que tienen que subvenir en los desplazamientos, diferentes de aquellos relacionados con el transporte y el alojamiento, con una cantidad inferior a la que percibe por el mismo concepto otro colectivo de empleados en el que la mayor parte son hombres como son los pilotos, constituye una discriminación indirecta por razón de sexo en las condiciones de trabajo que resulta contraria al Derecho de la Unión Europea prohibida por el art. 14.1 c) dela Directiva 2006/54, cuando la razón de dicho trato diferenciado se encuentra en que a cada colectivo se le aplica un Convenio colectivo diferente ambos negociados por la misma empresa pero con representaciones sindicales diferentes al amparo de lo previsto en el art. 87 del Estatuto de los Trabajadores?”
Buena lectura.
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