jueves, 2 de febrero de 2023

Despido pluricausal. Malos tratos (sexismo) de palabra y actuaciones del trabajador despedido que dañan las relaciones laborales en la empresa. Notas a la sentencia del TSJ de Cataluña de 19 de diciembre de 2022.

 

1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala de loSocial del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña el 19 de diciembre.    , de la que fue ponente la magistrada María Macarena Martínez, también integrada por los magistrados Luis Revilla y Emilio García.

La resolución judicial desestima el recurso de suplicación interpuesto por la parte trabajadora, demandante en instancia, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 15 de Barcelona el 25 de febrero de 2022, que desestimó la demanda interpuesta en procedimiento de despido y en la que se solicitaba la declaración de nulidad de la decisión extintiva adoptada por la parte empresarial, Gestmusic Endemol SAU  , y subsidiariamente la declaración de improcedencia.

La magistrada ponente ha participado en el aula iuslaboralista de la UAB   en años anteriores, y en el presente tendremos nuevamente la suerte de contar con su presencia para presentar la ponencia “El tratamiento judicial de la reforma laboral de 2021 en materia de contratación laboral”. Además, es una reconocida experta en el ámbito de las políticas de conciliación y corresponsabilidad en las relaciones de trabajo 

Tuve conocimiento de la sentencia por la lectura del artículo publicado en el diario económico Cinco Días el 1 de febrero por Víctor Borreguero  , redactor jurídico laboral del diarioLa Ley   , , con un título que me llamó la atención: “Fumar porros en el trabajo puede justificar el despido, aunque no afecte negativamente al servicio”, acompañado del subtítulo “Una sentencia confirma el cese de un empleado por su conducta “altamente reprobable”, a pesar de no generar un daño evaluable a la empresa”.

La sentencia ya está publicada en CENDOJ y por consiguiente puede ser leída en su integridad por todas las personas interesadas. Aún cuando el título del citado artículo hace referencia a un contenido, ciertamente relevante, de la sentencia del TSJ, está contiene muchos más puntos de interés jurídico, tanto desde la perspectiva procesal formal como desde la sustantiva o de fondo, con un abundante y riguroso sustento jurisprudencial. Desconozco si se ha anunciado la presentación de recurso de casación para la unificación de doctrina, aun cuando parece probable que así sea por la pluralidad de causas que motivaron la decisión empresarial y que han sido confirmadas en sede judicial en gran medida.

2. Sobre la temática, parcial, sobre la que ha girado el conflicto y a la que se refiere el citado artículo, hay aportaciones recientes de la doctrina laboralista que deben merecer nuestra atención. Cito dos de ellas.

A) De la profesora Ana Domínguez, “Adiciones: Drogras, Alcohol Y Tabaco. ¿Causa De DiscriminaciónLaboral?” . Aboga la autor por “la eliminación de la causa de despido disciplinario por embriaguez o toxicomanía en la medida que lo que se pretende castigar es la exteriorización dolosa o culpable del consumo patológico, a pesar que se exija el menoscabo para la empresa, dado que cualquier manifestación de ese perjuicio, podría reconducirse al resto de causas de despido disciplinario presentes en la norma. Subsidiariamente, en caso de no prosperar la eliminación de la letra f del art. 54.2 ET, defendemos la sustitución de los términos en los que está redactado el precepto, pasando a identificarse con el de consumo de sustancias psicoactivas, manteniendo la habitualidad y la repercusión negativa, que sirva para disipar cualquier duda razonable acerca de la persecución de la mera adicción en respeto del principio de igualdad al que está vinculado el legislador”; 

B) De la profesora Mirentxu Marín “El Consumo De Alcohol Por Parte Del Trabajador Como Causa De Despido Disciplinario. La Habitualidad Y La Repercusión Negativa Como Requisitos Indispensables Para Su Legitimidad”   . Concluye la autora, con abundante apoyo jurisprudencial, que “la causa de despido disciplinario con origen en la embriaguez del trabajador y recogida en el art. 54.2 TRET no opera automáticamente como causa justa de extinción del contrato de trabajo, pues debe reunir, siempre y de manera conjunta, el juicio de gravedad y culpabilidad. En este sentido, la redacción de la causa de embriaguez habitual si repercute negativamente en el trabajo añade, a estos juicios necesarios, la nota de habitualidad en la conducta (no solo culpable y grave) y la necesidad de que de ella deriven consecuencias negativas para la empresa. Es por ello que el consumo de alcohol por parte del trabajador no es sancionable por sí mismo, sino que deben darse estas otras características específicas; si bien es cierto que la habitualidad no se exige en aquellos supuestos en los que el estado del trabajador puede suponer un riesgo para la seguridad y salud de terceras personas, por anteponer la integridad física de éstas a la nota de la habitualidad”.

3. El litigio encuentra su origen en sede judicial con la presentación de demanda en procedimiento por despido. Debemos atender a los hechos probados de la sentencia de instancia, transcritos en el antecedente de hecho segundo de la dictada en suplicación, para un buen conocimiento de aquellos que lo motivaron, dado que han permanecido inalterados en suplicación por haber sido desestimadas, salvo en una de ellas y que no ha afectado a la modificación del fallo de instancia, por la Sala autonómica, la petición de modificación.

¿Qué interesa destacar? En primer lugar, que se trata de un trabajador que presta sus servicios desde el 29 de junio de 2005 y que en el momento de producirse el despido tenía una relación laboral de fijo discontinuo.

En segundo término, que la decisión empresarial se adoptó el 9 de diciembre de 2020 y fue comunicada en esa fecha al trabajador. En la sentencia se reproducen los motivos invocados en el escrito, que eran los siguientes:

“- Los problemas existentes con un operador de grúa de una empresa subcontratada, Gerardo, denunciando el actor que éste se abalanzó sobre él y le propinó un puñetazo en la cabeza, considerando el Sr. Gerardo que ha sido víctima de bullying por parte del Sr. Erasmo, abriéndose un protocolo, a 18 de diciembre de 2020para investigar los hechos, que concluyó con la imposición de una falta laboral leve de amonestación a 12 de noviembre de 2020.

- A raíz de dicho expediente, afloraron otras faltas de respecto, como las expresiones sexistas y vejatorias dirigidas a la Sra. Sonsoles.

- También el sabotaje al menos en dos ocasiones de la grúa en que trabajaba para poder prolongar la jornada.

- El consumo de alcohol y drogas en el tiempo de trabajo e instalaciones de la empresa”.

A tales hechos la empresa consideró aplicables los apartados 5 (Los malos tratos de palabra y las faltas de respeto y consideración a los jefes, compañeros, subordinados u otras personas relacionadas con la empresa, de carácter muy grave, así como los malos tratos de obra), 6 (Las ofensas físicas, verbales o de cualquier otra índole, de naturaleza sexual, ejercidas sobre cualquier trabajador u otra persona relacionada con la empresa, cuando lo sean desde posiciones de superioridad jerárquica y asocien la obtención del trabajo, la mejora de sus condiciones o la estabilidad en el empleo con la aprobación de favores de tipo sexual),7 (La embriaguez o toxicomanía reiterada durante el servicio). y 9 (Robar o hurtar, hacer desaparecer, destrozar, inutilizar o causar desperfectos de manera voluntaria en materiales, edificios, instalaciones, maquinaria, aparatos, herramientas, útiles, mobiliario, vestuario, enseres o documentos de la empresa o de sus trabajadores/as u otras personas relacionadas con la empresa) del art. 44 del convenio colectivo aplicable, en concreto el de la industria de producción audiovisual En tercer lugar, que el trabajador después despedido había puesto en conocimiento de la empresa (13 de noviembre)  la agresión que, a su parecer, había sufrido por otro trabajador, al que se refiere el primer párrafo del escrito en el que se enumeran las causas del mismo, que motivó la apertura de expediente por parte de la empresa (18 de noviembre), que finalizó (4 de diciembre) con la conclusión de no haber quedado probada la agresión, y además habiendo quedado acreditada la comisión de las otras faltas anteriormente enunciadas.

4. Contra la sentencia de instancia se interpuso recurso de suplicación por la parte trabajadora, al amparo de los apartados b) y c) del art. 193 de la Ley reguladora de la jurisdicción social; es decir, con petición de modificación de los hechos probados, por una parte, y con alegación de infracción de normativa y jurisprudencia por otra.

Antes de abordar el examen del recurso y la fundamentación del TSJ para llegar a su desestimación, hemos de conocer la tesis sustantiva o de fondo de la sentencia de instancia para llegar a la desestimación de la demanda. La encontramos en el hecho probado sexto, en el que puede leerse lo siguiente:

“Se ha corroborado la certeza de la mayor parte de los hechos recogidos en la carta de despido, tales como el consumo habitual de marihuana o hachís en los descansos, el trato ofensivo con sus compañeros, especialmente el Sr. Gerardo y el Sr. Samuel , durante toda su relación laboral, comentarios de tipo sexista frente a la Sra. Sonsoles , como "tu marido es viejo no te folla bien", durante el mes de octubre de 2020, así como con anterioridad; el hecho de encararse a una superior, Belén , llamándole "rata", y el sabotaje, en este caso antes de la pandemia, de los equipos de grabación con la finalidad de prolongar las jornadas laborales”.

5. La primera infracción denunciada por la parte recurrente tiene como fundamento la tesis de haber realizado la sentencia “una valoración arbitraria e ilógica de la prueba practicada”, argumentándose (ver fundamento de derecho segundo) que “debió inadmitirse la prueba documental aportada por la parte codemandada, así como la parcialidad de determinada testifical, y que no consta en el relato de hechos probados de la sentencia de instancia la fecha en que ocurrieron los hechos”.

La primera critica de la sentencia a este argumento es de carácter formal, ya que se plantea bajo el paraguas procesal del apartado c) del art. 193 LRJS cuando en realidad hubiera debido serlo al amparo del apartado a), es decir “reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión”.

No obstante, y con una interpretación favorable al ejercicio de la tutela judicial, con apoyo en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, basándose en el contenido del recurso y no en su forma o técnica (sentencia núm. 18/1993 de 18 de enero  , de la que fue ponente el magistrado Miguel Rodríguez-Piñero), la Sala entrará a conocer del motivo alegado.

Por su indudable interés, tanto doctrinal como práctico, reproduzco un fragmento de la sentencia del TC:

“En el recurso de suplicación laboral, de acuerdo con la legislación aplicable al caso (Texto Refundido de la L.P.L. de 1980), se exige que dicho recurso se funde en alguno de los motivos del art. 152 de la L.P.L. y que el escrito de interposición exponga, con suficiente precisión y claridad, las razones en que se funda el recurso, separando las que se refieren al examen del Derecho aplicado de las que afecten a la revisión de hechos, debiendo consignarse, en su caso, en el primer lugar del escrito los razonamientos sobre faltas de Derecho formal que hayan producido indefensión. Así se preveía en el art. 156 de la L.P.L., precepto que, sin duda, es acorde con el contenido del art. 24.1 C.E. en cuanto persigue que el contenido del recurso -la pretensión o pretensiones formuladas en éste y su fundamentación- sea conocido por la otra parte, que pueda así debidamente defenderse, y por el órgano judicial, que deberá resolver congruentemente y, por ello, ha de tener cabal conocimiento del thema decidendi.

De acuerdo con estas premisas, puede considerarse constitucionalmente válida la configuración del recurso de suplicación como un recurso de naturaleza extraordinaria, de objeto limitado, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, en especial, la recurrente, que habrá de fijar e individualizar los hechos probados cuya alteración, supresión o adición pretenda y detallar las normas que estime infringidas por la resolución impugnada. Es indudable, sin embargo, que lo relevante, a tal fin, no es la "forma" o "técnica" del escrito de recurso, sino su contenido, esto es, que de forma suficientemente precisa exponga los hechos o razonamientos que estime erróneos y cuáles los que debieran ser los tenidos por correctos”.

Como digo, el TSJ desestima el motivo, que estaba basado en la infracción del art. 97.2 LRJS en relación con diversos preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Civil (arts. 316, 326, 376 y 386) y el art. 24 de la Constitución, que como es bien sabido reconoce el derecho a la tutela judicial efectiva. Para la Sala, en apretada síntesis de sus tesis, “del fundamento jurídico tercero de la sentencia de instancia se desprende que las declaraciones testificales tomadas en  consideración para  el redactado de los hechos probados fueron las de quienes depusieron en el acto de la vista, y no así las documentadas sin ratificación en acto de juicio; por lo que en modo alguno se infringió el principio de contradicción”, así como también que no cabe sustituir la valoración del juzgador o juzgadora de instancia por la de parte, salvo que sea manifiestamente arbitraria o irrazonable la primera, no ocurriendo ello en este caso, por lo que “encontrándose suficientemente motivada la ponderación probatoria efectuada por el juzgador de instancia, y respondiendo a las reglas de la sana crítica, decae la infracción alegada en el recurso”.

6. Con correcta cita del precepto aplicable, se solicita modificación de hechos probados, a la que se da respuesta parciamente estimatoria en los fundamentos de derecho tercero y cuarto.

En efecto, se acoge la petición de supresión de la fecha que aparece en el escrito de despido relativa a la imposición de una falta leve de amonestación el 12 de noviembre de 2020, si bien ello no tendrá mayor relevancia para la desestimación del recurso, por cuanto, como muy acertadamente subraya la Sala, “remitiéndose el propio ordinal fáctico segundo a la literalidad de la carta de despido, de la misma no se desprende que la falta sancionada el 12 de noviembre de 2020 fuese atinente a la investigación iniciada el 9 de diciembre de 2020, conforme resulta de razones de lógica temporal, por lo que ha lugar a la supresión de la frase citada en los términos instados”.

La parte recurrente solicita la adición de dos nuevos hechos probados, en los que se haría constar que el trabajador había firmado un total de 779 contratos de obra o servicio desde que inició su relación laboral con la empresa, y que había solicitado en reiteradas ocasiones, junto con otros compañeros, el reconocimiento de la condición de trabajadores fijos discontinuos, acompañando una amplia relación de sentencias en las que se había reconocido tal relación contractual a varios de los trabajadores demandantes, así como de decisiones empresariales que daban respuesta a la actuación inspectora en la que se instaba a dicho reconocimiento.

Ahora bien, de poco servirá toda esta extensa argumentación cuando consta que en el momento de acaecer los hechos que dieron lugar al despido el trabajador ya ostentaba la condición de fijo discontinuo, reconocida expresamente por este en el escrito de impugnación al recurso, y que no había quedado acreditada reclamación alguna del actor ante la autoridad inspectora según se recoge en el fundamento de derecho segundo de la sentencia de instancia, no habiendo quedado desvirtuada esta tesis por la prueba documental aportada, por lo que, con aplicación del mismo criterio jurisprudencial de deber tomar en consideración la valoración objetiva del juzgador o juzgadora frente a la subjetiva de parte, se desestima el recurso.

7. Sin duda, o al menos así me lo parece, el bloque mas importante, tanto desde un análisis doctrinal como práctico, es el que aborda la argumentación de la parte recurrente de haberse infringido la normativa y jurisprudencia aplicable, al amparo del art. 193 c) LRJS, dedicando la Sala cuatro fundamento de derecho, del quinto al octavo, para dar debida repuesta a cada una de las infracciones alegadas en relación con las diversas causas de despido que sirvieron de base a la decisión empresarial.

En primer lugar, se alega vulneración del art. 55.1 de la Ley del Estatuto de los trabajadores (“El despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos”) en relación con el art. 24 CE. La tesis de la parte recurrente es que  no constan las fechas de las infracciones que la empresa imputa al trabajador, y por ello debería declararse la nulidad del despido. Tesis contraria es la de la parte recurrida, con mención a las fechas en las que se produjeron algunos acontecimientos, por una parte, y al expediente investigador, en el que constan las restantes por otra.

Con fino criterio jurídico, la Sala recuerda la consolidada jurisprudencia sobre los requisitos que debe contener el escrito en el que se comunica el despido, a fin y efecto de poder disponer la parte trabajadora de toda la información adecuada para poder ejercer, en su caso, las acciones legales pertinentes en defensa del derecho que considere vulnerado.

En aplicación de esta jurisprudencia al caso concreto enjuiciado, reconoce, así como lo había hecho ya la sentencia de instancia, una cierta “carencia de concreción temporal”, que no será óbice para la desestimación de la tesis de la recurrente, ya que, partiendo de los hechos probados y las referencias que en los mismos se contienen al momento en que se produjeron algunos acontecimientos, en concreto los referidos a los incidentes descritos con anterioridad, concluye que “Si bien estos comportamientos adolecen de cierta vaguedad temporal, se sitúan en momentos inmediatamente anteriores a la tramitación del expediente por la empresa. Y revisten suficiente concreción los hechos acaecidos respecto a la Sra. Sonsoles, al dirigirse a ella con comentarios tales como "siempre estás con alguien" cuando se encontraba sentada con un compañero, así como "tu marido es viejo no te folla bien", "rata" y mientras se comía un plátano "qué bien te las comes". Con independencia de su subsunción jurídica, sobre la que se dirimirá posteriormente, tal concreción determina la ausencia de carácter genérico de la carta en relación a la falta imputada”.   

Da respuesta a continuación la Sala a si las alegaciones sobre oler a marihuana, fumar porros y beber cerveza durante el trabajo, por una parte, y el sabotaje de la cámara grúa, por otra, adolecían de inconcreción respecto a las fechas en las que se produjeron. Plena desestimación con respecto a los primeros, nuevamente en aplicación de la jurisprudencia existente al respecto, ya que fueron concretadas, y estimación del segundo por cuanto no hubo concreción. Partiendo del contenido del escrito de despido, la Sala concluye que “procede concluir que la concreción y descripción de los hechos en la carta de despido proporcionaba al actor un perfecto conocimiento de los cargos imputados en forma que permitía su defensa, salvo en relación al sabotaje de la cámara (no concretada en fechas o período temporal pese a referirse a "en dos ocasiones" ni describiéndose en forma alguna).

Por consiguiente, se estima el recurso sólo en lo relativo al carácter genérico de la carta “únicamente en relación al sabotaje imputado, si bien no así respecto al resto de imputaciones”, de tal forma que “en aras a dirimir sobre la calificación del despido el recurso se circunscribirá a estas últimas”.

8. Nueva alegación al amparo del apartado c) del art. 193, tratándose en esta ocasión de la infracción del art. 60.2 LET, que versa sobre la prescripción de las faltas cometidas y dispone que “respecto a los trabajadores, las faltas leves prescribirán a los diez días; las graves, a los veinte días, y las muy graves, a los sesenta días a partir de la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de su comisión y, en todo caso, a los seis meses de haberse cometido”.

La tesis de la recurrente era justamente que la falta denunciada habría prescrito por no ser continuada ni oculta, a lo que se opuso la parte recurrida, que partía de la fecha de inicio del expediente de investigación y del conocimiento de los días en los que el actor consumió marihuana, que llevaron a la finalización del expediente, para concluir que en modo alguno operaba la prescripción.

Parte la Sala de los inalterados hechos probados, que se refieren a los incidentes con compañeros y compañeras acaecidos “en los días previos al 11 de noviembre de 2020”, fecha de inicio del expediente investigador, así como de los malos tratos de palabra con aquellos “de forma constante”. Más concreción se encuentra en el conflicto acaecido con un compañero, y mucho más en cuanto a la imputación sobre oler a marihuana, fumar porros y beber cerveza durante el trabajo. Más relevante a mi parecer si bien en estrecha relación con lo anterior, es la fecha de cierre del expediente, el 4 de diciembre, desde la que puede iniciarse el cómputo del plazo de prescripción, ya que es la fecha en que queda acreditada que la empresa “tuvo un cabal conocimiento de los hechos”, acudiendo nuevamente en apoyo de su tesis a la consolidada jurisprudencia del TS sobre el inicio del plazo de prescripción solo cuando la empresa tenga “un conocimiento cabal, pleno y exacto (de los hechos)”.

En definitiva, si partimos de la fecha del 4 de diciembre, y el despido se produce el 9, no ha existido en modo alguno la prescripción alegada.

9. Una nueva alegación de infracción la encontramos en el fundamento de derecho séptimo, siendo en concreto la de vulneración de la garantía de indemnidad como manifestación concreta del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 CE. Para un estudio de dicha garantía remito a la entrada “Comentarioa la obra “La garantía de indemnidad”, de Antonio Folgoso Olmo”  

La tesis de la parte recurrente es la de haber prestado servicios durante mucho tiempo con contratos de obra o servicios, hasta un total de 779, y de existir reclamaciones de otros compañeros de la empresa que habían conseguido, por vía judicial o a través de la actuación inspectora, la conversión de sus contratos temporales en fijos discontinuos, y que por ello la decisión empresarial tenía un móvil discriminatorio, que también acaecía por haber denunciado el trabajador la agresión que, a su parecer, había sufrido por otro compañero.

Procede la sala a analizar de forma detallada y rigurosa el marco normativo y jurisprudencial sobre el que se sustenta tal garantía de indemnidad, debiendo pues existir “un panorama indiciario de la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva” que permite trasladar a la parte empresarial la carga de la prueba. Con más que abundante sustento y apoyo en la jurisprudencia del TC, por lo que es muy recomendable la lectura de este fundamento, subraya, con cita de dicha jurisprudencia, que “por parte de la persona trabajadora ha de aportarse un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona el derecho fundamental aludido, principio de prueba que ha de poner de manifiesto el motivo oculto que se denuncia”.

No olvida citar (la ponente es muy buena conocedora de ella) la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, con cita de la sentencia de 22 de septiembre de 1998(asunto C-185/97)   (a la que cito en el artículo antes mencionado, y cuyo fallo es el siguiente: “El artículo 6 de la Directiva 76/207/CEE del Consejo, de 9 de febrero de 1976, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo, obliga a los Estados miembros a introducir en su ordenamiento jurídico interno las medidas necesarias para garantizar una protección jurisdiccional al trabajador cuyo empresario, tras la extinción de la relación laboral, se niega a proporcionar referencias como reacción a una acción judicial ejercitada para exigir que se respete el principio de igualdad de trato en el sentido de dicha Directiva”).

En aplicación de esa doctrina, y partiendo, hay que reiterarlo, de los inalterados hechos probados, como no ha quedado acreditada la presentación de reclamación alguna por el ahora recurrente, ni en sede judicial ni en sede administrativa, y el trabajador, además, tenía ya la consideración de fijo discontinuo cuando se produjo el conflicto que finalizó con su despido, así como también que no quedó acreditada la agresión que afirmaba haber sufrido por otro compañero, la Sala concluye que “las circunstancias concurrentes conducen a concluir que la actuación empresarial no tuvo como fundamento la represalia frente al trabajador frente a reclamación alguna, al no haberse producido la misma, por lo que no concurre el panorama indiciario vulnerador de derechos fundamentales, ni, consecuentemente, procede el desplazamiento de la carga probatoria a la empleadora ni la indemnización por daños y perjuicios postulada en el recurso basándose en la referida vulneración”.

9. Una vez desestimadas todas las alegaciones formuladas por la recurrente, y en especial la última, que, en caso de ser estimada, hubiera debido llevar a la declaración de nulidad del despido, la Sala pasa a dar respuesta, también desestimatoria, de la petición subsidiaria contenida en la demanda y mantenida en suplicación, cual era la declaración de improcedencia. Y para ello vuelve a recordar cuales han sido las causas del despido, en un primer grupo los incidentes con sus compañeros y compañeras, y en otro, oler a marihuana, fumar porros y beber cerveza durante el trabajo; segundo grupo que, como podrán comprobar los lectores y lectoras, es el que centra la atención del artículo publicado en Cinco Días.

Con esa diferenciación a efectos de resolución, la Sala inicia su examen sobre las ofensas consideradas por la empresa como causas de despido, recordando el contenido de las mismas y al que ya me he referido con anterioridad.

Con contundencia jurídica, refiriéndose a las frases dirigidas a su compañera, manifiesta que “constituyen, no solo ofensas revestidas de suficiente gravedad, para considerarlas, por sí mismas, causa de despido, sino que denotan un inadmisible sexismo que excede con mucho de lo tolerable no sólo en el ámbito laboral sino en cualquier desenvolvimiento de relaciones personales y/o sociales. Es por ello que, con independencia de que las referencias efectuadas por el resto de compañero/as sobre los comportamientos insultantes del actor no resulten suficientemente concretados en el relato fáctico, a cuyo efecto nos remitimos a lo expuesto en el fundamento jurídico quinto de esta resolución, la gravedad de los hechos anteriormente concretados determina su subsunción en el incumplimiento contractual previsto en el artículo 54.2.c) del Estatuto de los Trabajadores, así como doctrina jurisprudencial en la materia”.

Acude también en apoyo de su tesis a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, cada vez de mayor importancia en el ámbito de las relaciones de trabajo, con cita de las sentencias de 29 de febrero de 2000   y de 14 de marzo de 2002  , para subrayar tanto la importancia de proteger la libertad de expresión como para marcar los límites que pueden existir a la misma.  La citada importancia de las resoluciones del TEDH se constata con claridad en el reciente artículo del profesor Ivan Antonio Rodríguez, "El impacto de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la jurisprudencia de la Sala Social del Tribunal Supremo",  publicado en el muy recientemente publicado núm.154 de la Revista del Ministerio de Trabajo y Economía Social, en cuya presentacion se destaca que el impacto de las sentencias del TEDH "es cada vez mayor en los ordenamientos nacionales", y que el estudio tiene como finalidad "detectar los ámbitos donde la Sala de lo Social del Tribunal Supremo se ha apoyado en la doctrina del Tribunal de Estrasburgo e indentificar en qué materias esas sentencias han motivado un cambio de criterio"

Sobre la libertad de expresión me he detenido en la entrada “La libertad de expresión en las relaciones de trabajo también tiene sus límites, y quince (o treinta) segundos de gloria en las redes sociales no deberían hacer olvidarlos. A propósito de la sentencia del TSJ de Asturias de 17 de octubre de 2022” 

He dedicado atención a dicho preceptos en varias entradas anteriores. Baste ahora citar “Las ofensasverbales pueden ser causa de despido disciplinario, y más si son xenófobas.(Notas a varias sentencias de TSJ)”  y “¿Influye la situación conflictiva en la empresa en la conducta de la partetrabajadora? ¿Debe tomarse en consideración para valorar el alcance jurídico deunas manifestaciones verbales? Notas a la sentencia del TSJ de Galicia de 15 dejulio de 2019 (despido nulo)” 

Concluye pues la Sala, desestimado la petición subsidiaria de improcedencia con respecto a este bloque de causas del despido, afirmando que “la subsunción del supuesto que nos ocupa en la normativa y doctrina expuesta determina que consideremos causa de despido, con suficiente gravedad y culpabilidad, las expresiones proferidas por el trabajador contra sus compañero/as, y particularmente, por revestir el reprobable carácter sexista expuesto, las atinentes a su compañera Sra. Sonsoles , dado su contexto y contenido, lo que determina el fracaso de la infracción denunciada y la procedencia del despido”.

10. Y llegamos a aquello que ha merecido la atención periodística judicial, la importancia, a efectos de considerar procedente o no, el despido por el “consumo de marihuana y bebidas alcohólicas durante los ensayos”,

No está de más recordar primeramente que el art. 54.2 f) LET considera como incumplimiento contractual grave y culpable “La embriaguez habitual o toxicomanía si repercuten negativamente en el trabajo”. Lo hago, justamente porque la Sala considera, con buen criterio a mi parecer, que no es aplicable este precepto al no haber quedado acreditado el requisito, obligatorio, de repercutir negativamente en el trabajo.

Por consiguiente, para concluir que la conducta de la parte trabajadora es de tal gravedad que lleva aparejada el despido, será necesaria su incardinación en alguna de las restantes causas listadas en el art.54.2.

La Sala recuerda que tales imputaciones tienen su razón de ser en la prueba testifical, en la que el testigo se ratificó en las manifestaciones efectuadas durante el expediente de investigación y que la Sala reproduce: “"viene a trabajar bebido y drogado (coca y porros). Lo he visto beber cervezas en su sitio de trabajo. Bebe de forma reiterada y diaria cerveza", añadiendo que "durante los descansos el Erasmo se lía porros en mi presencia y otros compañeros, fumándolo como si se tratase de un cigarrillo común (...) lo que fácilmente puede resultar 5 porros al día en el plató. Cocaína, cambio de carácter".

Para la Sala, estamos en presencia de la causa de transgresión de la buena fe contractual que debe presidir toda relación laboral, sin que sea necesario, tal como ha subrayado en reiteradas ocasiones la jurisprudencia, que exista “dolo o voluntad consciente de producir daño”.

Estamos ante una infracción del art. 54 2 d LET, en estrecha relación con las obligaciones de la parte trabajadora y el poder de dirección empresarial regulados en los arts. 5.a y 20.2, respectivamente. Aplica la jurisprudencia del TS al caso concreto, (remito en este punto al “CENDOJ no oficial”, el blog del profesor Ignasi Beltrán de Heredia y su magnífica recopilación de sentencias sobre este precepto  y concluye que “Proyectando tal doctrina al supuesto objeto de recurso, la conducta del trabajador, que consumía sustancias tóxicas y bebía alcohol durante la jornada laboral resulta acreedora del quebranto de la confianza depositada por la empresa, y, nuevamente, incide en el deseable clima que ha de presidir las relaciones laborales, lo que, unido a las conductas descritas anteriormente, configura una actuación del trabajador altamente reprobable y que merece la sanción del despido, que, por tal causa, ha de ser calificado de procedente”.

 11. Concluyo aquí mi comentario. Creo que he podido demostrar que la sentencia tiene un contenido, procesal y sustantivo, mucho más amplio que la mención a los “porros”, y que la argumentación de la Sala se sustenta en un consistente bagaje jurisprudencial, tanto de  los tribunales españoles como europeos”.

Me queda la duda, en el supuesto de la presentación de RCUD, de cómo valorará el TS la tesis de la subsunción del último bloque de las causas de despido en el art. 54 2.d), si bien es cierto que la sentencia de la Sala le ha dado un amplio ropaje y cobertura basándose justamente en la jurisprudencia del alto tribunal.  

Buena lectura.

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