1. Es objeto de
anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala de loSocial del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña el 19 de diciembre. , de la que fue ponente la magistrada
María Macarena Martínez, también integrada por los magistrados Luis Revilla y
Emilio García.
La resolución
judicial desestima el recurso de suplicación interpuesto por la parte
trabajadora, demandante en instancia, contra la sentencia dictada por el Juzgado
de lo Social núm. 15 de Barcelona el 25 de febrero de 2022, que desestimó la
demanda interpuesta en procedimiento de despido y en la que se solicitaba la
declaración de nulidad de la decisión extintiva adoptada por la parte
empresarial, Gestmusic Endemol SAU , y subsidiariamente la declaración de improcedencia.
La magistrada
ponente ha participado en el aula iuslaboralista de la UAB en años anteriores, y en el presente
tendremos nuevamente la suerte de contar con su presencia para presentar la ponencia
“El tratamiento judicial de la reforma laboral de 2021 en materia de
contratación laboral”. Además, es una reconocida experta en el ámbito de las
políticas de conciliación y corresponsabilidad en las relaciones de trabajo
Tuve conocimiento
de la sentencia por la lectura del artículo publicado en el diario económico
Cinco Días el 1 de febrero por Víctor Borreguero , redactor jurídico laboral del diarioLa Ley , , con un título que me llamó la atención:
“Fumar porros en el trabajo puede justificar el despido, aunque no afecte
negativamente al servicio”, acompañado del subtítulo “Una sentencia confirma el
cese de un empleado por su conducta “altamente reprobable”, a pesar de no
generar un daño evaluable a la empresa”.
La sentencia ya
está publicada en CENDOJ y por consiguiente puede ser leída en su integridad
por todas las personas interesadas. Aún cuando el título del citado artículo
hace referencia a un contenido, ciertamente relevante, de la sentencia del TSJ,
está contiene muchos más puntos de interés jurídico, tanto desde la perspectiva
procesal formal como desde la sustantiva o de fondo, con un abundante y
riguroso sustento jurisprudencial. Desconozco si se ha anunciado la
presentación de recurso de casación para la unificación de doctrina, aun cuando
parece probable que así sea por la pluralidad de causas que motivaron la
decisión empresarial y que han sido confirmadas en sede judicial en gran
medida.
2. Sobre la temática,
parcial, sobre la que ha girado el conflicto y a la que se refiere el citado
artículo, hay aportaciones recientes de la doctrina laboralista que deben
merecer nuestra atención. Cito dos de ellas.
A) De la profesora
Ana Domínguez, “Adiciones: Drogras, Alcohol Y Tabaco. ¿Causa De DiscriminaciónLaboral?” . Aboga la autor por “la eliminación de la causa de despido disciplinario por
embriaguez o toxicomanía en la medida que lo que se pretende castigar es la
exteriorización dolosa o culpable del consumo patológico, a pesar que se exija
el menoscabo para la empresa, dado que cualquier manifestación de ese
perjuicio, podría reconducirse al resto de causas de despido disciplinario
presentes en la norma. Subsidiariamente, en caso de no prosperar la eliminación
de la letra f del art. 54.2 ET, defendemos la sustitución de los términos en
los que está redactado el precepto, pasando a identificarse con el de consumo
de sustancias psicoactivas, manteniendo la habitualidad y la repercusión
negativa, que sirva para disipar cualquier duda razonable acerca de la
persecución de la mera adicción en respeto del principio de igualdad al que
está vinculado el legislador”;
B) De la profesora
Mirentxu Marín “El Consumo De Alcohol Por Parte Del Trabajador Como Causa De
Despido Disciplinario. La Habitualidad Y La Repercusión Negativa Como
Requisitos Indispensables Para Su Legitimidad” . Concluye la autora, con abundante apoyo jurisprudencial, que “la causa de
despido disciplinario con origen en la embriaguez del trabajador y recogida en
el art. 54.2 TRET no opera automáticamente como causa justa de extinción del
contrato de trabajo, pues debe reunir, siempre y de manera conjunta, el juicio
de gravedad y culpabilidad. En este sentido, la redacción de la causa de
embriaguez habitual si repercute negativamente en el trabajo añade, a estos
juicios necesarios, la nota de habitualidad en la conducta (no solo culpable y
grave) y la necesidad de que de ella deriven consecuencias negativas para la
empresa. Es por ello que el consumo de alcohol por parte del trabajador no es
sancionable por sí mismo, sino que deben darse estas otras características
específicas; si bien es cierto que la habitualidad no se exige en aquellos
supuestos en los que el estado del trabajador puede suponer un riesgo para la
seguridad y salud de terceras personas, por anteponer la integridad física de
éstas a la nota de la habitualidad”.
3. El litigio
encuentra su origen en sede judicial con la presentación de demanda en
procedimiento por despido. Debemos atender a los hechos probados de la
sentencia de instancia, transcritos en el antecedente de hecho segundo de la
dictada en suplicación, para un buen conocimiento de aquellos que lo motivaron,
dado que han permanecido inalterados en suplicación por haber sido desestimadas,
salvo en una de ellas y que no ha afectado a la modificación del fallo de instancia,
por la Sala autonómica, la petición de modificación.
¿Qué interesa
destacar? En primer lugar, que se trata de un trabajador que presta sus
servicios desde el 29 de junio de 2005 y que en el momento de producirse el
despido tenía una relación laboral de fijo discontinuo.
En segundo
término, que la decisión empresarial se adoptó el 9 de diciembre de 2020 y fue
comunicada en esa fecha al trabajador. En la sentencia se reproducen los motivos
invocados en el escrito, que eran los siguientes:
“- Los problemas
existentes con un operador de grúa de una empresa subcontratada, Gerardo,
denunciando el actor que éste se abalanzó sobre él y le propinó un puñetazo en
la cabeza, considerando el Sr. Gerardo que ha sido víctima de bullying por
parte del Sr. Erasmo, abriéndose un protocolo, a 18 de diciembre de 2020para
investigar los hechos, que concluyó con la imposición de una falta laboral leve
de amonestación a 12 de noviembre de 2020.
- A raíz de dicho
expediente, afloraron otras faltas de respecto, como las expresiones sexistas y
vejatorias dirigidas a la Sra. Sonsoles.
- También el
sabotaje al menos en dos ocasiones de la grúa en que trabajaba para poder
prolongar la jornada.
- El consumo de
alcohol y drogas en el tiempo de trabajo e instalaciones de la empresa”.
A tales hechos la empresa consideró aplicables los apartados 5 (Los malos tratos de palabra y las faltas de respeto y consideración a los jefes, compañeros, subordinados u otras personas relacionadas con la empresa, de carácter muy grave, así como los malos tratos de obra), 6 (Las ofensas físicas, verbales o de cualquier otra índole, de naturaleza sexual, ejercidas sobre cualquier trabajador u otra persona relacionada con la empresa, cuando lo sean desde posiciones de superioridad jerárquica y asocien la obtención del trabajo, la mejora de sus condiciones o la estabilidad en el empleo con la aprobación de favores de tipo sexual),7 (La embriaguez o toxicomanía reiterada durante el servicio). y 9 (Robar o hurtar, hacer desaparecer, destrozar, inutilizar o causar desperfectos de manera voluntaria en materiales, edificios, instalaciones, maquinaria, aparatos, herramientas, útiles, mobiliario, vestuario, enseres o documentos de la empresa o de sus trabajadores/as u otras personas relacionadas con la empresa) del art. 44 del convenio colectivo aplicable, en concreto el de la industria de producción audiovisual En tercer lugar, que el trabajador después despedido había puesto en conocimiento de la empresa (13 de noviembre) la agresión que, a su parecer, había sufrido por otro trabajador, al que se refiere el primer párrafo del escrito en el que se enumeran las causas del mismo, que motivó la apertura de expediente por parte de la empresa (18 de noviembre), que finalizó (4 de diciembre) con la conclusión de no haber quedado probada la agresión, y además habiendo quedado acreditada la comisión de las otras faltas anteriormente enunciadas.
4. Contra la
sentencia de instancia se interpuso recurso de suplicación por la parte
trabajadora, al amparo de los apartados b) y c) del art. 193 de la Ley
reguladora de la jurisdicción social; es decir, con petición de modificación de
los hechos probados, por una parte, y con alegación de infracción de normativa
y jurisprudencia por otra.
Antes de abordar
el examen del recurso y la fundamentación del TSJ para llegar a su desestimación,
hemos de conocer la tesis sustantiva o de fondo de la sentencia de instancia
para llegar a la desestimación de la demanda. La encontramos en el hecho
probado sexto, en el que puede leerse lo siguiente:
“Se ha corroborado
la certeza de la mayor parte de los hechos recogidos en la carta de despido,
tales como el consumo habitual de marihuana o hachís en los descansos, el trato
ofensivo con sus compañeros, especialmente el Sr. Gerardo y el Sr. Samuel ,
durante toda su relación laboral, comentarios de tipo sexista frente a la Sra.
Sonsoles , como "tu marido es viejo no te folla bien", durante el mes
de octubre de 2020, así como con anterioridad; el hecho de encararse a una
superior, Belén , llamándole "rata", y el sabotaje, en este caso
antes de la pandemia, de los equipos de grabación con la finalidad de prolongar
las jornadas laborales”.
5. La primera
infracción denunciada por la parte recurrente tiene como fundamento la tesis de
haber realizado la sentencia “una valoración arbitraria e ilógica de la prueba
practicada”, argumentándose (ver fundamento de derecho segundo) que “debió
inadmitirse la prueba documental aportada por la parte codemandada, así como la
parcialidad de determinada testifical, y que no consta en el relato de hechos
probados de la sentencia de instancia la fecha en que ocurrieron los hechos”.
La primera critica
de la sentencia a este argumento es de carácter formal, ya que se plantea bajo
el paraguas procesal del apartado c) del art. 193 LRJS cuando en realidad hubiera
debido serlo al amparo del apartado a), es decir “reponer los autos al estado
en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o
garantías del procedimiento que haya producido indefensión”.
No obstante, y con
una interpretación favorable al ejercicio de la tutela judicial, con apoyo en
la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, basándose en el contenido del
recurso y no en su forma o técnica (sentencia núm. 18/1993 de 18 de enero , de la que fue ponente el magistrado Miguel Rodríguez-Piñero), la Sala entrará
a conocer del motivo alegado.
Por su indudable
interés, tanto doctrinal como práctico, reproduzco un fragmento de la sentencia
del TC:
“En el recurso de
suplicación laboral, de acuerdo con la legislación aplicable al caso (Texto
Refundido de la L.P.L. de 1980), se exige que dicho recurso se funde en alguno
de los motivos del art. 152 de la L.P.L. y que el escrito de interposición
exponga, con suficiente precisión y claridad, las razones en que se funda el
recurso, separando las que se refieren al examen del Derecho aplicado de las
que afecten a la revisión de hechos, debiendo consignarse, en su caso, en el
primer lugar del escrito los razonamientos sobre faltas de Derecho formal que
hayan producido indefensión. Así se preveía en el art. 156 de la L.P.L.,
precepto que, sin duda, es acorde con el contenido del art. 24.1 C.E. en cuanto
persigue que el contenido del recurso -la pretensión o pretensiones formuladas
en éste y su fundamentación- sea conocido por la otra parte, que pueda así
debidamente defenderse, y por el órgano judicial, que deberá resolver
congruentemente y, por ello, ha de tener cabal conocimiento del thema
decidendi.
De acuerdo con estas
premisas, puede considerarse constitucionalmente válida la configuración del
recurso de suplicación como un recurso de naturaleza extraordinaria, de objeto
limitado, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba
practicada ni revisar el Derecho aplicable, sino que debe limitarse a las
concretas cuestiones planteadas por las partes, en especial, la recurrente, que
habrá de fijar e individualizar los hechos probados cuya alteración, supresión
o adición pretenda y detallar las normas que estime infringidas por la
resolución impugnada. Es indudable, sin embargo, que lo relevante, a tal fin,
no es la "forma" o "técnica" del escrito de recurso, sino
su contenido, esto es, que de forma suficientemente precisa exponga los hechos
o razonamientos que estime erróneos y cuáles los que debieran ser los tenidos
por correctos”.
Como digo, el TSJ
desestima el motivo, que estaba basado en la infracción del art. 97.2 LRJS en
relación con diversos preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Civil (arts. 316,
326, 376 y 386) y el art. 24 de la Constitución, que como es bien sabido
reconoce el derecho a la tutela judicial efectiva. Para la Sala, en apretada
síntesis de sus tesis, “del fundamento jurídico tercero de la sentencia de
instancia se desprende que las declaraciones testificales tomadas en consideración para el redactado de los hechos probados fueron las
de quienes depusieron en el acto de la vista, y no así las documentadas sin
ratificación en acto de juicio; por lo que en modo alguno se infringió el
principio de contradicción”, así como también que no cabe sustituir la
valoración del juzgador o juzgadora de instancia por la de parte, salvo que sea
manifiestamente arbitraria o irrazonable la primera, no ocurriendo ello en este
caso, por lo que “encontrándose suficientemente motivada la ponderación
probatoria efectuada por el juzgador de instancia, y respondiendo a las reglas
de la sana crítica, decae la infracción alegada en el recurso”.
6. Con correcta
cita del precepto aplicable, se solicita modificación de hechos probados, a la
que se da respuesta parciamente estimatoria en los fundamentos de derecho tercero
y cuarto.
En efecto, se
acoge la petición de supresión de la fecha que aparece en el escrito de despido
relativa a la imposición de una falta leve de amonestación el 12 de noviembre
de 2020, si bien ello no tendrá mayor relevancia para la desestimación del
recurso, por cuanto, como muy acertadamente subraya la Sala, “remitiéndose el
propio ordinal fáctico segundo a la literalidad de la carta de despido, de la
misma no se desprende que la falta sancionada el 12 de noviembre de 2020 fuese
atinente a la investigación iniciada el 9 de diciembre de 2020, conforme
resulta de razones de lógica temporal, por lo que ha lugar a la supresión de la
frase citada en los términos instados”.
La parte
recurrente solicita la adición de dos nuevos hechos probados, en los que se haría
constar que el trabajador había firmado un total de 779 contratos de obra o
servicio desde que inició su relación laboral con la empresa, y que había
solicitado en reiteradas ocasiones, junto con otros compañeros, el
reconocimiento de la condición de trabajadores fijos discontinuos, acompañando
una amplia relación de sentencias en las que se había reconocido tal relación
contractual a varios de los trabajadores demandantes, así como de decisiones
empresariales que daban respuesta a la actuación inspectora en la que se instaba
a dicho reconocimiento.
Ahora bien, de
poco servirá toda esta extensa argumentación cuando consta que en el momento de
acaecer los hechos que dieron lugar al despido el trabajador ya ostentaba la
condición de fijo discontinuo, reconocida expresamente por este en el escrito
de impugnación al recurso, y que no había quedado acreditada reclamación alguna
del actor ante la autoridad inspectora según se recoge en el fundamento de
derecho segundo de la sentencia de instancia, no habiendo quedado desvirtuada
esta tesis por la prueba documental aportada, por lo que, con aplicación del
mismo criterio jurisprudencial de deber tomar en consideración la valoración
objetiva del juzgador o juzgadora frente a la subjetiva de parte, se desestima
el recurso.
7. Sin duda, o al
menos así me lo parece, el bloque mas importante, tanto desde un análisis
doctrinal como práctico, es el que aborda la argumentación de la parte
recurrente de haberse infringido la normativa y jurisprudencia aplicable, al
amparo del art. 193 c) LRJS, dedicando la Sala cuatro fundamento de derecho,
del quinto al octavo, para dar debida repuesta a cada una de las infracciones
alegadas en relación con las diversas causas de despido que sirvieron de base a
la decisión empresarial.
En primer lugar,
se alega vulneración del art. 55.1 de la Ley del Estatuto de los trabajadores (“El
despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los
hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos”) en relación con el
art. 24 CE. La tesis de la parte recurrente es que no constan las fechas de las infracciones que
la empresa imputa al trabajador, y por ello debería declararse la nulidad del
despido. Tesis contraria es la de la parte recurrida, con mención a las fechas
en las que se produjeron algunos acontecimientos, por una parte, y al expediente
investigador, en el que constan las restantes por otra.
Con fino criterio
jurídico, la Sala recuerda la consolidada jurisprudencia sobre los requisitos
que debe contener el escrito en el que se comunica el despido, a fin y efecto
de poder disponer la parte trabajadora de toda la información adecuada para
poder ejercer, en su caso, las acciones legales pertinentes en defensa del
derecho que considere vulnerado.
En aplicación de
esta jurisprudencia al caso concreto enjuiciado, reconoce, así como lo había
hecho ya la sentencia de instancia, una cierta “carencia de concreción temporal”,
que no será óbice para la desestimación de la tesis de la recurrente, ya que,
partiendo de los hechos probados y las referencias que en los mismos se
contienen al momento en que se produjeron algunos acontecimientos, en concreto
los referidos a los incidentes descritos con anterioridad, concluye que “Si
bien estos comportamientos adolecen de cierta vaguedad temporal, se sitúan en
momentos inmediatamente anteriores a la tramitación del expediente por la
empresa. Y revisten suficiente concreción los hechos acaecidos respecto a la
Sra. Sonsoles, al dirigirse a ella con comentarios tales como "siempre
estás con alguien" cuando se encontraba sentada con un compañero, así como
"tu marido es viejo no te folla bien", "rata" y mientras se
comía un plátano "qué bien te las comes". Con independencia de su
subsunción jurídica, sobre la que se dirimirá posteriormente, tal concreción
determina la ausencia de carácter genérico de la carta en relación a la falta
imputada”.
Da respuesta a
continuación la Sala a si las alegaciones sobre oler a marihuana, fumar porros
y beber cerveza durante el trabajo, por una parte, y el sabotaje de la cámara grúa,
por otra, adolecían de inconcreción respecto a las fechas en las que se
produjeron. Plena desestimación con respecto a los primeros, nuevamente en
aplicación de la jurisprudencia existente al respecto, ya que fueron concretadas,
y estimación del segundo por cuanto no hubo concreción. Partiendo del contenido
del escrito de despido, la Sala concluye que “procede concluir que la
concreción y descripción de los hechos en la carta de despido proporcionaba al
actor un perfecto conocimiento de los cargos imputados en forma que permitía su
defensa, salvo en relación al sabotaje de la cámara (no concretada en fechas o período
temporal pese a referirse a "en dos ocasiones" ni describiéndose en
forma alguna).
Por consiguiente, se
estima el recurso sólo en lo relativo al carácter genérico de la carta “únicamente
en relación al sabotaje imputado, si bien no así respecto al resto de
imputaciones”, de tal forma que “en aras a dirimir sobre la calificación del
despido el recurso se circunscribirá a estas últimas”.
8. Nueva alegación
al amparo del apartado c) del art. 193, tratándose en esta ocasión de la
infracción del art. 60.2 LET, que versa sobre la prescripción de las faltas
cometidas y dispone que “respecto a los trabajadores, las faltas leves
prescribirán a los diez días; las graves, a los veinte días, y las muy graves,
a los sesenta días a partir de la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de
su comisión y, en todo caso, a los seis meses de haberse cometido”.
La tesis de la
recurrente era justamente que la falta denunciada habría prescrito por no ser
continuada ni oculta, a lo que se opuso la parte recurrida, que partía de la
fecha de inicio del expediente de investigación y del conocimiento de los días
en los que el actor consumió marihuana, que llevaron a la finalización del expediente,
para concluir que en modo alguno operaba la prescripción.
Parte la Sala de
los inalterados hechos probados, que se refieren a los incidentes con compañeros
y compañeras acaecidos “en los días previos al 11 de noviembre de 2020”, fecha
de inicio del expediente investigador, así como de los malos tratos de palabra
con aquellos “de forma constante”. Más concreción se encuentra en el conflicto
acaecido con un compañero, y mucho más en cuanto a la imputación sobre oler a
marihuana, fumar porros y beber cerveza durante el trabajo. Más relevante a mi
parecer si bien en estrecha relación con lo anterior, es la fecha de cierre del
expediente, el 4 de diciembre, desde la que puede iniciarse el cómputo del
plazo de prescripción, ya que es la fecha en que queda acreditada que la
empresa “tuvo un cabal conocimiento de los hechos”, acudiendo nuevamente en
apoyo de su tesis a la consolidada jurisprudencia del TS sobre el inicio del
plazo de prescripción solo cuando la empresa tenga “un conocimiento cabal, pleno
y exacto (de los hechos)”.
En definitiva, si
partimos de la fecha del 4 de diciembre, y el despido se produce el 9, no ha
existido en modo alguno la prescripción alegada.
9. Una nueva
alegación de infracción la encontramos en el fundamento de derecho séptimo,
siendo en concreto la de vulneración de la garantía de indemnidad como
manifestación concreta del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en
el art. 24.1 CE. Para un estudio de dicha garantía remito a la entrada “Comentarioa la obra “La garantía de indemnidad”, de Antonio Folgoso Olmo”
La tesis de la parte
recurrente es la de haber prestado servicios durante mucho tiempo con contratos
de obra o servicios, hasta un total de 779, y de existir reclamaciones de otros
compañeros de la empresa que habían conseguido, por vía judicial o a través de
la actuación inspectora, la conversión de sus contratos temporales en fijos
discontinuos, y que por ello la decisión empresarial tenía un móvil discriminatorio,
que también acaecía por haber denunciado el trabajador la agresión que, a su
parecer, había sufrido por otro compañero.
Procede la sala a
analizar de forma detallada y rigurosa el marco normativo y jurisprudencial sobre
el que se sustenta tal garantía de indemnidad, debiendo pues existir “un panorama
indiciario de la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva” que
permite trasladar a la parte empresarial la carga de la prueba. Con más que abundante
sustento y apoyo en la jurisprudencia del TC, por lo que es muy recomendable la
lectura de este fundamento, subraya, con cita de dicha jurisprudencia, que “por
parte de la persona trabajadora ha de aportarse un indicio razonable de que el
acto empresarial lesiona el derecho fundamental aludido, principio de prueba
que ha de poner de manifiesto el motivo oculto que se denuncia”.
No olvida citar (la
ponente es muy buena conocedora de ella) la jurisprudencia del Tribunal de
Justicia de la Unión Europea, con cita de la sentencia de 22 de septiembre de 1998(asunto C-185/97) (a la que cito en el artículo antes
mencionado, y cuyo fallo es el siguiente: “El artículo 6 de la Directiva
76/207/CEE del Consejo, de 9 de febrero de 1976, relativa a la aplicación del
principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al
acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las
condiciones de trabajo, obliga a los Estados miembros a introducir en su
ordenamiento jurídico interno las medidas necesarias para garantizar una
protección jurisdiccional al trabajador cuyo empresario, tras la extinción de
la relación laboral, se niega a proporcionar referencias como reacción a una
acción judicial ejercitada para exigir que se respete el principio de igualdad
de trato en el sentido de dicha Directiva”).
En aplicación de esa
doctrina, y partiendo, hay que reiterarlo, de los inalterados hechos probados,
como no ha quedado acreditada la presentación de reclamación alguna por el ahora
recurrente, ni en sede judicial ni en sede administrativa, y el trabajador,
además, tenía ya la consideración de fijo discontinuo cuando se produjo el
conflicto que finalizó con su despido, así como también que no quedó acreditada
la agresión que afirmaba haber sufrido por otro compañero, la Sala concluye que
“las circunstancias concurrentes conducen a concluir que la actuación
empresarial no tuvo como fundamento la represalia frente al trabajador frente a
reclamación alguna, al no haberse producido la misma, por lo que no concurre el
panorama indiciario vulnerador de derechos fundamentales, ni, consecuentemente,
procede el desplazamiento de la carga probatoria a la empleadora ni la
indemnización por daños y perjuicios postulada en el recurso basándose en la
referida vulneración”.
9. Una vez
desestimadas todas las alegaciones formuladas por la recurrente, y en especial
la última, que, en caso de ser estimada, hubiera debido llevar a la declaración
de nulidad del despido, la Sala pasa a dar respuesta, también desestimatoria,
de la petición subsidiaria contenida en la demanda y mantenida en suplicación,
cual era la declaración de improcedencia. Y para ello vuelve a recordar cuales
han sido las causas del despido, en un primer grupo los incidentes con sus
compañeros y compañeras, y en otro, oler a marihuana, fumar porros y beber
cerveza durante el trabajo; segundo grupo que, como podrán comprobar los
lectores y lectoras, es el que centra la atención del artículo publicado en
Cinco Días.
Con esa
diferenciación a efectos de resolución, la Sala inicia su examen sobre las ofensas
consideradas por la empresa como causas de despido, recordando el contenido de
las mismas y al que ya me he referido con anterioridad.
Con contundencia jurídica,
refiriéndose a las frases dirigidas a su compañera, manifiesta que “constituyen,
no solo ofensas revestidas de suficiente gravedad, para considerarlas, por sí
mismas, causa de despido, sino que denotan un inadmisible sexismo que excede con
mucho de lo tolerable no sólo en el ámbito laboral sino en cualquier
desenvolvimiento de relaciones personales y/o sociales. Es por ello que, con
independencia de que las referencias efectuadas por el resto de compañero/as
sobre los comportamientos insultantes del actor no resulten suficientemente
concretados en el relato fáctico, a cuyo efecto nos remitimos a lo expuesto en
el fundamento jurídico quinto de esta resolución, la gravedad de los hechos
anteriormente concretados determina su subsunción en el incumplimiento
contractual previsto en el artículo 54.2.c) del Estatuto de los Trabajadores,
así como doctrina jurisprudencial en la materia”.
Acude también en
apoyo de su tesis a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos,
cada vez de mayor importancia en el ámbito de las relaciones de trabajo, con
cita de las sentencias de 29 de febrero de 2000 y de 14 de marzo de 2002 , para subrayar tanto la importancia de proteger la libertad de expresión como
para marcar los límites que pueden existir a la misma. La citada importancia de las resoluciones del TEDH se constata con claridad en el reciente artículo del profesor Ivan Antonio Rodríguez, "El impacto de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la jurisprudencia de la Sala Social del Tribunal Supremo", publicado en el muy recientemente publicado núm.154 de la Revista del Ministerio de Trabajo y Economía Social, en cuya presentacion se destaca que el impacto de las sentencias del TEDH "es cada vez mayor en los ordenamientos nacionales", y que el estudio tiene como finalidad "detectar los ámbitos donde la Sala de lo Social del Tribunal Supremo se ha apoyado en la doctrina del Tribunal de Estrasburgo e indentificar en qué materias esas sentencias han motivado un cambio de criterio"
Sobre la libertad
de expresión me he detenido en la entrada “La libertad de expresión en las
relaciones de trabajo también tiene sus límites, y quince (o treinta) segundos
de gloria en las redes sociales no deberían hacer olvidarlos. A propósito de la
sentencia del TSJ de Asturias de 17 de octubre de 2022”
He dedicado atención
a dicho preceptos en varias entradas anteriores. Baste ahora citar “Las ofensasverbales pueden ser causa de despido disciplinario, y más si son xenófobas.(Notas a varias sentencias de TSJ)” y “¿Influye la situación conflictiva en la empresa en la conducta de la partetrabajadora? ¿Debe tomarse en consideración para valorar el alcance jurídico deunas manifestaciones verbales? Notas a la sentencia del TSJ de Galicia de 15 dejulio de 2019 (despido nulo)”
Concluye pues la
Sala, desestimado la petición subsidiaria de improcedencia con respecto a este
bloque de causas del despido, afirmando que “la subsunción del supuesto que nos
ocupa en la normativa y doctrina expuesta determina que consideremos causa de
despido, con suficiente gravedad y culpabilidad, las expresiones proferidas por
el trabajador contra sus compañero/as, y particularmente, por revestir el
reprobable carácter sexista expuesto, las atinentes a su compañera Sra.
Sonsoles , dado su contexto y contenido, lo que determina el fracaso de la
infracción denunciada y la procedencia del despido”.
10. Y llegamos a
aquello que ha merecido la atención periodística judicial, la importancia, a
efectos de considerar procedente o no, el despido por el “consumo de marihuana
y bebidas alcohólicas durante los ensayos”,
No está de más
recordar primeramente que el art. 54.2 f) LET considera como incumplimiento contractual
grave y culpable “La embriaguez habitual o toxicomanía si repercuten
negativamente en el trabajo”. Lo hago, justamente porque la Sala considera, con
buen criterio a mi parecer, que no es aplicable este precepto al no haber
quedado acreditado el requisito, obligatorio, de repercutir negativamente en el
trabajo.
Por consiguiente,
para concluir que la conducta de la parte trabajadora es de tal gravedad que
lleva aparejada el despido, será necesaria su incardinación en alguna de las
restantes causas listadas en el art.54.2.
La Sala recuerda
que tales imputaciones tienen su razón de ser en la prueba testifical, en la
que el testigo se ratificó en las manifestaciones efectuadas durante el expediente
de investigación y que la Sala reproduce: “"viene a trabajar bebido y
drogado (coca y porros). Lo he visto beber cervezas en su sitio de trabajo.
Bebe de forma reiterada y diaria cerveza", añadiendo que "durante los
descansos el Erasmo se lía porros en mi presencia y otros compañeros, fumándolo
como si se tratase de un cigarrillo común (...) lo que fácilmente puede
resultar 5 porros al día en el plató. Cocaína, cambio de carácter".
Para la Sala, estamos
en presencia de la causa de transgresión de la buena fe contractual que debe
presidir toda relación laboral, sin que sea necesario, tal como ha subrayado en
reiteradas ocasiones la jurisprudencia, que exista “dolo o voluntad consciente
de producir daño”.
Estamos ante una
infracción del art. 54 2 d LET, en estrecha relación con las obligaciones de la
parte trabajadora y el poder de dirección empresarial regulados en los arts.
5.a y 20.2, respectivamente. Aplica la jurisprudencia del TS al caso concreto, (remito
en este punto al “CENDOJ no oficial”, el blog del profesor Ignasi Beltrán de Heredia
y su magnífica recopilación de sentencias sobre este precepto y concluye que “Proyectando tal doctrina al supuesto objeto de recurso, la
conducta del trabajador, que consumía sustancias tóxicas y bebía alcohol
durante la jornada laboral resulta acreedora del quebranto de la confianza
depositada por la empresa, y, nuevamente, incide en el deseable clima que ha de
presidir las relaciones laborales, lo que, unido a las conductas descritas
anteriormente, configura una actuación del trabajador altamente reprobable y
que merece la sanción del despido, que, por tal causa, ha de ser calificado de
procedente”.
11. Concluyo aquí mi comentario. Creo que he podido
demostrar que la sentencia tiene un contenido, procesal y sustantivo, mucho más
amplio que la mención a los “porros”, y que la argumentación de la Sala se
sustenta en un consistente bagaje jurisprudencial, tanto de los tribunales españoles como europeos”.
Me queda la duda,
en el supuesto de la presentación de RCUD, de cómo valorará el TS la tesis de
la subsunción del último bloque de las causas de despido en el art. 54 2.d), si
bien es cierto que la sentencia de la Sala le ha dado un amplio ropaje y cobertura
basándose justamente en la jurisprudencia del alto tribunal.
Buena lectura.
No hay comentarios:
Publicar un comentario