Comentario a la obra “La garantía de indemnidad”, de Antonio Folgoso Olmo.

 

1. El 13 de diciembre de 2020 publiqué una entrada en este blog titulada “Inconsistenciajurídica + inquina política, un mal cocktail. Despido nulo por vulneración dederechos fundamentales. Notas a la sentencia del JS núm. 3 de Elche de 28 deoctubre de 2020”  Reproduzco a continuación un fragmento que guarda directa relación con la actual:

“En un muy elogiable acercamiento entre el mundo judicial, profesional y académico, encontramos en la sentencia algunas menciones doctrinales, acudiendo el juzgador en apoyo de su tesis a la defendida por el abogado Antonio Folgoso Olmo, y concluyendo que “es claro que la garantía de indemnidad no se activa en exclusiva cuando se formula una acción judicial, sino también cuando se producen actuaciones (activas o pasivas) que claramente van a terminar recorriendo ese camino. En el presente supuesto, la demandada asume esa hipótesis, siendo ello la causa de la decisión adoptada, como así reconoce implícitamente en su comunicación extintiva”.

Al respecto, hay que mencionar que Antonio Folgoso defendió con pleno éxito su tesis doctoral, dedicada justamente a “La garantía de indemnidad”,  dirigida por la profesora Carmen Sánchez Trigueros y el profesor Fermín Gallego Moya el 9 de octubre, es decir poco antes de dictarse la sentencia. En el amplio resumen de la tesis, publicado en este enlace  se expone que “… este estudio sobre la garantía de indemnidad se basa fundamentalmente en la elaboración efectuada por parte de la doctrina judicial. Sin embargo, conectada como está al casuismo de los asuntos que llegan, los tribunales no pueden acometer un estudio completo de la institución. Por ello, se analiza igualmente las aportaciones que sobre este objeto ha realizado la doctrina científica, a su vez, atenta a la irregular evolución jurisprudencial. La combinación de ambas perspectivas permite analizar la aplicación práctica, y no solo teórica, de la figura estudiada. Precisamente por este motivo en el presente trabajo se dedica también una especial atención a los mecanismos de protección y reparación existentes para los distintos supuestos de vulneración de la garantía de indemnidad. La investigación pretende ir más allá, pues aspira a no quedarse en un estudio meramente analítico de la garantía de indemnidad, sino que se aventura a ser propositiva. En este sentido, sugiere determinados cambios normativos e interpretativos, relativos tanto a la propia técnica jurídica como a la evolución que debería proseguir la institución en el futuro para asegurar su efectividad.”.  

2. Hace pocos días recibí la publicación   que es el resultado de dicha tesis doctoral, publicada por el Boletín Oficial del Estado, con el prólogo del magistrado del Tribunal Constitucional, y Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Murcia, Alfredo Montoya Melgar. El resumen de la monografía (554 páginas) es el siguiente: “La garantía de indemnidad es una figura de origen genuinamente laboral, construida con el objeto de evitar represalias contra el trabajador que reclama contra su empresa. Ha actuado como revulsivo en el ámbito de las relaciones laborales y constituye una herramienta clave para atenuar las desigualdades inherentes a las mismas. Difícilmente podría haberse residenciado en otra rama del Derecho el origen de esta institución, estrechamente vinculada al carácter tuitivo que debe caracterizar al Derecho del Trabajo. 

Han pasado casi treinta años desde que la garantía de indemnidad fue enunciada por primera vez en el seno de la jurisprudencia constitucional. Desde entonces ha ido desarrollándose de forma paulatina y ha adquirido unas dimensiones que superan con creces los esquemas iniciales sobre los que fue construida. Ahora bien, pese al tiempo transcurrido, no se han resuelto todas las dudas; muy al contrario, siguen aflorando con relativa frecuencia, fundamentalmente conectadas a sus límites, tanto subjetivos (desde el punto de vista ya sea del reclamante y sus allegados, ya sea del sujeto represivo), como objetivos (relativos a las actuaciones protegidas, especialmente a aquellas que se alejan del proceso en su consideración estricta).

La presente obra tiene como objetivo dar respuesta a estas cuestiones. Su propósito primordial es eminentemente práctico, ya que aspira a convertirse en una herramienta útil para los profesionales del derecho. Sin embargo, no renuncia por ello a abordar la vertiente teórica de esta figura y a analizar críticamente sus contornos, para así estudiar la materia con toda la profundidad que merece. Finalmente, tampoco carece de carácter propositivo, ya que se adentra en la tarea de esbozar la evolución que debería proseguir la institución en el futuro para asegurar su efectividad”.

3. Como había leído fragmentos de la tesis doctoral que me habían resultado de mucho interés, no dudé en ponerme a leer la monografía una vez que la recibí, combinando su lectura con el obligado cumplimiento de las actividades docentes (virtuales) y la lectura de resoluciones judiciales que he ido analizando ya en este blog y de otras que quizás lo haga en próximos días.

Ha sido una lectura intensa, ya que es difícil dejar una obra que te va animando poco a poco a seguir leyéndola y no dejarla para momentos posteriores, ya que el autor combina el análisis teórico con un muy amplio conocimiento de la realidad que día a día vive en su despacho profesional como abogado defensor de los derechos de las personas trabajadoras. En efecto, en este texto publicado el 23 de octubre de 2019 en el blog ProntoPro por la redactora Marta Sánchez, se realiza una entrevista al entonces doctorando de la Universidad de Murcia que lleva por título “Derecho laboral para defender a los más débiles”  y en la que afirma que “Consideramos que los trabajadores merecen recibir la mejor atención posible. En muchas ocasiones, son víctimas de terribles injusticias por parte de sus empresas. Nuestro trabajo consiste en tratar de reequilibrar la balanza y proporcionarles soluciones jurídicas a sus problemas. Además de nuestra seriedad y rigor, apostamos por una defensa muy técnica y especializada. Para nosotros, la formación es muy importante, ya que creemos en la necesidad de estar en permanente actualización”.

Una tesis doctoral, además, codirigida por una profesora catedrática de Universidad de reconocido prestigio, Carmen Sánchez Trigueros,   y por un cualificado profesional de la abogacía que compagina dicha actividad con el ejercicio de la docencia, Fermín GallegoMoya  , significa, como presunción iuris tantum que tras la lectura de la monografía se convierte en iuris et de iure, que la obra será al mismo tiempo, y ya lo he apuntado, una combinación de rigurosidad intelectual con un profundo análisis de las muy numerosas resoluciones judiciales que se han dictado por juzgados y tribunales (españoles y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea) que guardan directa relación con la temática abordada, que no es otra, tal como reza el título, que “La garantía de indemnidad”.

Por ello considero plenamente acertada la manifestación efectuada por el profesor Montoya en el prólogo, al referirse a esta publicación como una obra jurídica relevante ya que “es una exigente reflexión teórica y es al tiempo un análisis de indudable interés práctico, en el que se da entrada a problemas de evidente complejidad como puede ser la aplicación de la figura estudiada al supuesto de la descentralización productiva o al de la denuncia por el trabajador de situaciones empresariales irregulares, respecto de los que se propugna una interpretación expansiva”.

Interpretación, que añado ahora por mi parte, resulta coherente con las tesis defendidas por el autor de la obra en su ya dilatada experiencia como profesional de la abogacía.  En efecto, a la lo largo y ancho de toda la obra hay una tensión dialéctica entre el análisis teórico de la figura jurídica estudiada y el permanente deseo, logrado a mi juicio, del autor, de no dejar resquicio alguno de ese análisis exento de alguna aportación de resoluciones judiciales que se hayan pronunciado al respecto. Quienes se acerquen, desde la perspectiva más profesional que académica, a la obra van a encontrar una amplísima relación de sentencias, muchas de ellas analizadas con detalle en la obra, que les serán sin duda alguna de indudable interés en su actividad cotidiana.

4. Hay una tendencia, y no creo que nadie se asombre por lo que voy a decir a continuación, ante una obra tan densa y compleja, a acudir primeramente al prólogo, si lo hay, a la introducción, en donde se explican y detallan las líneas maestras del contenido posterior, y el capítulo final en el que a modo de síntesis o de conclusiones se recogen los aspectos o tesis defendidas con anterioridad. Y en efecto, así fue como encaré primeramente la lectura de la obra de Antonio Folgoso, resultándome muy interesante el prólogo del profesor Alfredo Montoya, de la introducción y desde luego del capítulo final, siendo la atenta lectura de este último la que me hizo “volver hacia atrás”, es decir volver al inicio del texto para su atenta y pausada lectura. Que una síntesis de un muy denso estudio consiga que quien la ha leído decida adentrarse en la lectura de la obra desde su inicio es también un mérito que deseo resaltar, ya que es bien sabido que no siempre se consigue ni mucho menos.

5. Por tanto, las notas que siguen a continuación son un comentario, personal e intransferible, que no puede sustituir en ningún caso la lectura completa de la obra, de quien redacta este texto, con la introducción en algunos momentos de análisis que he efectuado con anterioridad de algunas sentencias que Antonio Folgoso ha analizado detenidamente en la publicación.

La obra se compone de siete capítulos, acompañados, junto con el prólogo del profesor Montoya, de una amplia bibliografía, una relación sistemática y cronológica (nada más ni nada menos que 34 páginas) de resoluciones judiciales, y un análisis sintético, a modo de cierre, de las sentencias del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo que el autor ha considerado más relevantes.

El capítulo I versa sobre los presupuestos de la garantía de indemnidad, con el análisis, en diversos apartados, de los derechos fundamentales en el ámbito del contrato de trabajo, el derecho a la tutela judicial efectiva, los derechos adjetivos del proceso, las garantías del art. 24 de la Constitución, y la libertad de expresión y el derecho a comunicar información veraz. El capítulo II está dedicado a los fundamentos de la garantía de indemnidad, prestando atención al contexto normativo internacional y europeo, su fundamento histórico en la normativa española, la génesis y caracterización técnica, el análisis teórico y el fundamento axiológico. Los tres siguientes capítulos, estrechamente interrelacionados, analizan los elementos subjetivos, objetivos y el funcional, es decir el nexo de causalidad entre los dos anteriores, de la garantía de indemnidad.

Así, en el capítulo III  se presta atención a quien es el “sujeto accionante” y quién es el “sujeto represivo”, mientras que en el capítulo IV se examina el “elemento objetivo precursor” y el que es calificado de “elemento objetivo desencadenado: la reacción adversa o represalia”, llegando en el capítulo V a conectar los dos elementos, subjetivo y objetivo, para ser objeto de cuidado análisis la vinculación entre acción y represalia, los supuestos específicos que pueden darse, y la especial importancia de la prueba indiciaria. En fin, y antes de llegar a las consideraciones finales, el capítulo VI está dedicado a la protección y reparación de quien ha visto vulnerado su garantía de indemnidad, pasando revista a los mecanismos procesales existentes para su tutela y la calificación de la lesión del derecho, con apuntes finales dedicados a los efectos de la nulidad en supuestos fronterizos con la relación contractual laboral, como son los socios cooperativistas y los trabajadores autónomo económicamente dependientes (TRADE).

Una excelente síntesis de los contenidos más destacados de cada uno de ellos ya se encuentra en el prólogo del profesor Montoya, del que me interesa subrayar una mención a aquello que constituye a mi parecer, y creo que de toda la comunidad laboralista, el ADN del Derecho del Trabajo, cual es el énfasis que Antonio Folgoso pone en destacar que la relación entre el sujeto empleador y el sujeto trabajador es “… una relación entre sujetos con posiciones desiguales, en la que uno de ellos, el empresario, está dotado de importantes poderes de dirección y disciplinario sobre el otro, el trabajador”.

6. Aborda la obra en el capítulo I los presupuestos de la garantía de indemnidad. Me ha resultado de especial interés su análisis de la eficacia de los derechos fundamentales entre particulares y sus diferentes vicisitudes históricas hasta llegar a la más reciente del reconocimiento de la eficacia horizontal, con el añadido de la importancia que ello tiene para la protección de los derechos fundamentales en la empresa, donde recuérdese que la persona trabajadora no los abandona a la puerta de esta, siendo el que concitará su atención a lo largo de toda la obra, y manifestando poco a poco las diferencias que pueden existir a su juicio con el de la garantía de indemnidad, el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 CE (“Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión”), apuntando ya correctamente una tesis que serán ampliamente desarrollada a lo largo de la obra, cual es la “ampliación” de este derecho para incluir los medios de autocomposición de los conflictos (laborales, al objeto del estudio) “entendiéndose esta posibilidad por parte de amplios sectores doctrinales como evolución hacia una justicia plural- transversal, práctica, en la búsqueda del individuo hacia su reconocimiento y protagonismo para gestionar el conflicto”.

El examen detallado del art. 24.1 CE se realiza prestando atención en primer lugar a los que se califican de “derechos sustantivos de acceso al proceso”, cuales son el de acceso a los tribunales, a los recursos establecidos legalmente (no olvidemos la distinción avalada por la jurisprudencia constitucional sobre el acceso al proceso y el acceso a los recursos, siendo este último de configuración legal), el derecho a la ejecución y a las medidas cautelares.

Más adelante, el estudio se centra en los “derechos adjetivos del proceso”, entre los que se incluyen la prohibición de sufrir indefensión, el de igualdad de partes (que debe pasar por la previa constatación de la situación de desigualdad en la que se encuentran las partes en la relación de trabajo y que por ello permite la adopción de determinadas medidas procesales, además de las sustantivas, que tiendan a garantizar efectivamente que exista una igualdad real y no meramente formal), el derecho a obtener una resolución sobre el fondo, al juez predeterminado por la ley, a la utilización de los medios de prueba, a la asistencia letrada, la prohibición de dilaciones indebidas, etc.

7. El capítulo II aborda los fundamentos de la garantía de indemnidad, con atención especial en el ámbito internacional al Convenio núm. 158 y la Recomendación núm. 130 de la Organización Internacional del Trabajo, y en el ámbito europeo a las Directivas relativas a la aplicación del principio de igualdad de trato, tanto por lo que se refiere a la retribución como en el empleo y la ocupación, en donde ya inicia su análisis de la jurisprudencia del TJUE que le acompañará en amplias partes de la obra, poniendo especial atención en la recientemente aprobada Directiva sobre condiciones de trabajo transparentes y previsibles en el ámbito de la Unión Europea, que deberá estar transpuesta en los Estados miembros en junio de 2020. Es muy importante la apreciación que realiza el autor, y con la que coincido, de que la importancia de esta norma a los efectos de la tesis defendida, que del art. 17, en relación con el 18 y 19, se puede deducir una protección del sujeto trabajador contra toda forma de vulneración de los derechos reconocidos en la Directiva, siendo claro e indubitado a mi parecer el citado art. 17 cuando expone que “Los Estados miembros introducirán las medidas necesarias para proteger a los trabajadores, incluidos aquellos trabajadores que representan a los trabajadores, contra cualquier trato desfavorable por parte del empleador o contra cualesquiera consecuencias desfavorables resultantes de la interposición de una reclamación contra el empleador o de cualquier procedimiento iniciado con el objetivo de hacer cumplir los derechos establecidos en la presente Directiva”.

Muy sugerente me resulta el estudio que efectúa Antonio Folgoso, al referirse a la evolución histórica de este derecho en la normativa española, a la protección contra las represalias a través de la figura del despido en fraude de ley y su desaparición a partir de las reformas introducidas en la normativa procesal laboral por la Ley de Procedimiento Laboral de 1990. No es ahora el momento de volver sobre esta cuestión, pero sí de dejar apuntado el debate abierto con ocasión de la normativa del derecho laboral de la emergencia y el deseo claro y contundente del legislador de apostar por la estabilidad en el empleo, que ha llevado a algunos juzgados y TSJ a declarar la nulidad de despidos efectuados durante esta, tesis no compartida por otros juzgados y tribunales que se decantan por la improcedencia. He prestado atención a esta temática en diversas entradas del blog y seguiré abordando esta cuestión de forma más detallada próximamente.

No podía falta desde luego, y así se encuentra en la monografía, un exhaustivo examen de la jurisprudencia del TC en su interpretación del art. 24 CE desde una perspectiva claramente protectora, en gran parte de las sentencias dictadas. de los derechos del justiciable laboral. Antonio Folgoso analiza, no sólo en este capítulo sino también en los posteriores, la evolución de dicha jurisprudencia que ha ido más allá de la protección únicamente “a la tutela judicial efectiva” para incluir actuaciones empresariales, previas y/o posteriores a las peticiones o pretensiones de la parte trabajadora, que han supuesto una vulneración de su garantía de indemnidad. Tal ampliación, y el hecho de que en la vida real laboral hay muchos conflictos que no llegan a los tribunales, es lo que lleva al autor a argumentar, con potente apoyo doctrinal, que, si bien la garantía de indemnidad mantiene un fundamento común con la tutela judicial efectiva, “ha requerido de la elaboración de un cuerpo doctrinal especifico y de una afirmación expresa de su existencia y naturaleza por parte de la jurisprudencia constitucional. Y esto es también lo que apoya la conclusión de quienes sostienen la existencia de diferencias sustanciales entre la garantía de indemnidad y la inmunidad”.

8. El capítulo III se dedica a los elemento subjetivos, es decir a la parte trabajadora y la parte que lleva a cabo la actuación represora, que si bien será en la mayor parte de las ocasiones el empleador, también puede provenir, como así se reconoce, de otros sujetos distintos, “tales como otros trabajadores u otros empresarios conectados con el empleador, como ocurre, por ejemplo, en el ámbito de la subcontratación”, sin olvidar, y desde luego no lo hace el autor ya que le dedica bastante atención, al supuesto del “empresario complejo” que puede operar en casos de descentralización productiva y  en donde se plantean importantes problemas que aún no han adquirido respuesta normativa completa sobre las responsabilidades empresariales.

Sobre esta temática empresarial ha reflexionado muy recientemente la profesora de la Universidad de Murcia Carmen Aniorte   en su artículo “Haciala dignificación del trabajo externalizado, con particular atención a lasempresas multiservicios” , publicado el 25 de marzo en la recientemente creada página web net21.org   , en el que concluye que “la deficiente regulación de la externalización de servicios en España facilita la devaluación de las condiciones laborales de amplios colectivos, con frecuencia feminizados, el desplazamiento de responsabilidades a empresas auxiliares y personas trabajadoras autónomas, a veces falsas, y la competencia desleal entre empresas, graves problemáticas cuya superación exige que se lleven a efecto tres cambios normativos urgentes: la derogación de la prioridad del convenio de empresa; la clarificación del régimen de responsabilidad económica compartida ex art. 42 ET y su extensión a todas las contratas y subcontratas, sean o no de la propia actividad de la empresa principal; y la exigencia de que quienes trabajen para empresas contratistas disfruten de las condiciones esenciales de trabajo y empleo aplicables a la empresa cliente”.

Coherentemente con la extensión de la tutela judicial, y de la garantía de indemnidad, a todas las relaciones en las que no hay realmente una situación de igualdad, en la obra se incluye en el “sujeto accionante” al trabajador en sentido material y no meramente formal, no dejando de subrayar críticamente algunas reticencias de la jurisprudencia contencioso-administrativa en su acogimiento. Al mismo tiempo, y trayendo a colación la jurisprudencia del TJUE, subraya con acierto que “el hecho de que el trabajador no reclame los derechos para sí mismo, sino en beneficio de terceros, no puede suponer obstáculo alguno para que su actuación se encuentre protegida”.

La mención de la STJUE de 20 de junio de 2019 (asunto C-404/18) en varios apartados de la obra, me ha llevado a recordar que fue objeto de mi atención en la entrada “Discriminaciónpor razón de sexo y tutela judicial efectiva. Las formas (necesidad depresentar un documento por escrito) no pueden prevalecer sobre el fondo (existenciade una actuación contraria a derecho por la empresa)”   de la que reproduzco unos fragmentos que guardan relación directa con la tesis defendida por el autor de la monografía:

“¿A qué trabajadores se refiere, está contemplando, el art. 24 de la Directiva 2006/54? Respuesta clara e indubitada del TJUE: en un sentido amplio, deben entenderse comprendidos “todos los trabajadores que puedan ser objeto de represalias”, y por consiguiente, y regreso al inicio de esta entrada, el fondo debe prevalecer sobre las formas, o dicho con las propias palabras de la sentencia (apartado 28), el art. 24 “no limita la protección únicamente a los trabajadores que han presentado una reclamación o a sus representantes, ni a los que cumplan determinados requisitos formales a los que está supeditado el reconocimiento de cierta condición, como la de testigo, como las previstas por la Ley de Género controvertida en el litigio principal”, enfatizando además que este mismo criterio ya se incluye en el considerando 32 cuando se refiere a que “un empleado que defienda o testifique a favor de una persona amparada por [esa] Directiva debe tener derecho a idéntica protección» que la persona protegida, incluso tras el cese de la relación laboral.

No hemos, pues, de acogernos meramente a criterios formales para poder concluir que una persona trabajadora ha sido represaliada, sino que deberá llegarse a un conclusión u otra “sobre la base del papel que hayan podido desempeñar esos trabajadores en favor de la persona protegida y que haya podido conducir al empresario de que se trate a tomar medidas desfavorables en su contra”.

Hay por consiguiente que facilitar el acceso a los procedimientos judiciales o administrativos por parte de quien se considere represaliado, y en ello  está el art. 17 de la Directiva cuando dispone que tales procedimientos “deben ser accesibles a todas las personas que se consideran lesionadas por no habérseles aplicado el principio de igualdad de trato”, manifestación evidente del principio de tutela judicial efectiva, aspecto este que el TJUE considera de especial importancia ya que “deriva de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros y que está igualmente consagrado en los artículos 6 y 13 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, firmado en Roma el 4 de noviembre de 1950 (véase, en este sentido, la sentencia de 22 de septiembre de 1998, Coote, C 185/97, EU:C:1998:424, apartado 21), principio que está reconocido actualmente en el artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea”.

Es decir, si las cuestiones formales impidieran a la parte afectada poder accionar en sede administrativa o judicial contra su empleador, quedaría privado de su eficacia el control judicial efectivo de aquella decisión y, recuerda una vez el TJUE, “pondría gravemente en peligro la consecución del objetivo perseguido por la Directiva”. Si en casos como el ahora analizado no pudiera la persona trabajadora que ha conocido la discriminación hacia otra accionar en defensa de sus derechos, si es represaliada por su actuación, básicamente por motivos formales, afectaría negativamente a sus derechos y por supuesto también a la eficacia de la Directiva 2006/54 por cuanto que reduciría “la probabilidad de que se detecten y resuelvan casos de discriminación por razón de sexo”.

Por ello, el TJUE concluye que el art. 24 procede ser interpretado “en el sentido de que los trabajadores contemplados en ese artículo, distintos de la persona que ha sido discriminada por razón de sexo, deben estar protegidos en la medida en que el empresario pueda causarles un perjuicio por el apoyo prestado, de manera formal o informal, a la persona que ha sido discriminada”.

9. En el capítulo IV el autor explica que se analizan “las actuaciones que entran dentro del ámbito de la garantía de indemnidad”, prestando atención en primer lugar a las actuaciones de la parte trabajadora que desencadenarán la represalia, y más adelante cuándo y cómo se darán las condiciones para poder considerar que estamos en presencia de tal represalia y que permitirá activar la garantía de indemnidad.

En coherencia con la ya apuntada interpretación expansiva de la garantía de indemnidad, son objeto de examen todas las acciones judiciales llevadas a cabo por el sujeto trabajador ante lo que considera una conculcación de sus derechos (piénsese, por poner un ejemplo bastante frecuente en los últimos tiempos, en la demanda en reconocimiento del derecho a la condición de trabajador contratado indefinidamente – sector privado – o indefinido no fio – sector publico). Se incluyen también dentro del ámbito de la protección aquellas actuaciones que no son preceptivas que, si bien no son necesarias procesalmente hablando, si lo son para poder articular válidamente la acción, siendo estas las reguladas en la LRJS en el libro segundo, titulo primero, capítulo primero, dedicado a “actos preparatorios y diligencias preliminares, … anticipación y … aseguramiento de la prueba y de las medidas cautelares”.

Un exhaustivo análisis de las resoluciones judiciales adversas y favorables a la ampliación de los supuestos que pueden quedar incluidos en la protección de la garantía de indemnidad, puesto en estrecha relación con los cambios operados en la normativa laboral en la pasada década en España y sus innegables efectos en las relaciones de trabajo, son los que llevan al autor, en plena coherencia con su visión del Derecho del Trabajo, a defender la vis expansiva, es decir la promoción del derecho fundamental, ya que las reformas laborales citadas “se han orientado a flexibilizar y descausalizar las medidas de reestructuración empresarial, contribuyendo aún más a la precarización del empleo que ya existe a causa de la grave situación de crisis económica. Todo ello, sumado a las reticencias por parte de los trabajadores a la hora de reivindicar el respeto a sus derechos, añade justificación a la necesidad de extender y garantizar la protección a los derechos fundamentales en las relaciones de trabajo”

“¿Qué actuaciones pueden constituir una represalia y, por tanto, prohibirse? Se pregunta el autor en la pág. 293 cuando aborda el “elemento objetivo desencadenado: la reacción adversa o represalia”, avanzando ya inmediatamente la tesis que será desarrollada extensamente en páginas posteriores, cual es el criterio “marcadamente amplio” de la jurisprudencia del TC, de tal manera que resultan prohibidas “acciones de muy diversa tipología, con independencia de la forma que adopten, e incluso sin que se precise de elemento intencional alguno por parte de la empresa”.

En su cuidado análisis de resoluciones judiciales me permito resaltar la atención que presta a la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2020 (asunto C-507/18) que, si bien está desvinculado de la garantía de indemnidad, la considera, con acierto a mi parecer, como un caso de especial interés “en tanto que se sustenta sobre la aplicación de derechos fundamentales, por lo que podríamos considerar su doctrina plenamente aplicable a los asuntos en los que esté en juego la garantía de indemnidad”.

Dicha sentencia europea fue objeto de mi atención en la entrada “UE. Acceso al empleo. Prohibición de discriminación por razón de orientación sexual y límites a la libertad de expresión”   El interés de la resolución judicial radica en la protección especial que una vez más el TJUE efectúa del principio general de prohibición de discriminación en el acceso al trabajo, y en este caso en concreto por razón de una de las causas expresamente prohibidas no solo en la Directiva sino también en la Carta de Derechos fundamentales de la UE (art. 21), la orientación sexual, al mismo tiempo que recuerda cuáles son los límites que puede tener la libertad de expresión cuando se emiten manifestaciones ofensivas contra dicha orientación y cómo pueden afectar a la política de contratación de una empresa. Reproduzco unos fragmentos que nuevamente considero que guardan una relación directa con las tesis defendidas en la monografía ahora objeto de mi comentario.

“¿A qué conclusiones llega el TJUE? A la necesidad de que exista un vínculo real entre las declaraciones efectuadas y la política de contratación del sujeto que efectuó las declaraciones, y no meramente hipotético, y que esa vinculación deberá ser apreciada por el órgano jurisdiccional remitente (ya hemos visto con anterioridad las dudas que manifestaba el TS al respecto), y que esa apreciación debe hacerse “en el marco de un análisis global de las circunstancias que caracterizan las declaraciones de que se trata”, sin que libertad de expresión tan reclamada y defendida por la parte demandada pueda impedir que se establezcan limitaciones cuando respondan a objetivos de interés general, siendo estos existentes para el caso que nos afecta, ya  que se trata de garantizar “el principio de igualdad de trato en el empleo y la ocupación y la consecución de un alto nivel de empleo y de protección social”.

Por ello, si las declaraciones efectuadas en un programa radiofónico no entraran dentro de la protección “… por el mero hecho de que se hubieran realizado al margen de un proceso de selección de personal….  o por constituir la expresión de una opinión personal de su autor”, podría resultar ilusoria a juicio del TJUE “la propia esencia de la protección en materia de empleo y de ocupación concedida por la citada Directiva”, haciendo suyas el TJUE las tesis de la abogado general, recogidas en sus conclusiones, de que “la expresión de opiniones discriminatorias en materia de empleo y de ocupación por parte de un empresario o de una persona que se perciba como capaz de ejercer una influencia determinante en la política de contratación de personal de una empresa puede disuadir a las personas aludidas de presentar su candidatura a un empleo”.

En el marco de las “orientaciones interpretativas” que puede facilitar el TJUE al órgano jurisdiccional remitente para que resuelva el litigio planteado, el TJUE hace igualmente suyas las conclusiones del abogado general, que son en síntesis las siguientes:

En primer lugar, “la posición de la persona que efectúa las declaraciones consideradas y la calidad en la que se ha expresado, que deben acreditar o bien que él mismo es un empleador potencial, o bien que, de iure o de facto, puede influir de manera determinante en la política de contratación de personal, o en una decisión de contratación, de un empleador potencial o, al menos, puede ser percibido por el público o los círculos interesados como una persona que puede ejercer tal influencia, aun cuando carezca de la capacidad jurídica para definir la política de contratación de personal del empresario de que se trate o incluso de vincular o de representar a este último en materia de contratación de personal”.

En segundo término, “la naturaleza y el contenido de las declaraciones en cuestión. Estas deben referirse a las condiciones de acceso al empleo o al ejercicio profesional respecto al empresario de que se trate y mostrar la intención de este último de discriminar por razón de alguno de los motivos establecidos por la Directiva 2000/78”.

Por último “debe tomarse en consideración el contexto en el que se efectuaron las declaraciones controvertidas, en particular su carácter público o privado, o incluso el hecho de que se hayan difundido al público, bien a través de los medios de comunicación tradicionales, o por las redes sociales”.

Por todo lo anteriormente expuesto, el TJUE concluye que el concepto de condiciones de acceso al empleo y al ejercicio profesional “debe interpretarse en el sentido de que están comprendidas en ese concepto declaraciones efectuadas por una persona durante una emisión audiovisual según las cuales en su empresa nunca contrataría ni recurriría a los servicios de personas con una determinada orientación sexual, y ello aun cuando no estuviera en marcha o programado ningún proceso de selección de personal, siempre que el vínculo entre tales declaraciones y las condiciones de acceso al empleo y al ejercicio profesional dentro de esa empresa no sea hipotético”.

Regreso a la monografía objeto de mi comentario. Dada la interpretación expansiva defendida, un amplio apartado está dedicado a las actuaciones posteriores a la relación laboral que pueden considerarse una represalia empresarial que abrirá el camino a la protección de los derechos del sujeto trabajador. Una sentencia a la que dedica el autor, con indudable acierto a mi parecer, es la dictada extramuros del orden jurisdiccional social, en concreto por la Sala Civil del TS el 12 de noviembre de 2015 (rec. 899/2014), que estimó la vulneración del derecho al honor y del derecho a la protección de datos del sujeto accionante. Esta sentencia fue objeto de mi atención en la entrada “¿Listas negras en el mundo laboral en2015? Pues sí, lo afirma el Tribunal Supremo” En mi comentario, me manifesté en estos términos: “El TS estudia con detenimiento a continuación la doctrina del TC sobre las reglas de distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral, a fin y efecto de garantizar plenamente los derechos fundamentales y libertades públicas de la persona trabajadora, con una amplia cita de sus sentencias y de su doctrina sobre la necesidad por parte del demandante de aportar indicios razonables de la existencia de tal vulneración, en cuyo caso, si considera el juzgado o tribunal que puede existir la misma, corresponderá al autor de la medida adoptada “probar que su actuación no es vulneradora del derecho fundamental en cuestión”, o por decirlo en otros términos, “asume la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para considerar que su actuación no ha sido lesiva de los derechos fundamentales del demandante… y destruir así la sospecha o presunción de lesión constitucional generada por los indicios…”.

Recuerdo a los lectores y lectoras que estoy analizando una sentencia de la Sala Civil del TS, aunque ciertamente parezca que lo esté haciendo de una dictada por la Sala de lo Social, al menos hasta ahora, y así puede seguir pareciéndolo ya que la Sala Civil estudia con detalle como la jurisprudencia del TC se ha incorporado a la normativa reguladora procesal social, primero en los textos refundidos de la Ley de Procedimiento Laboral de 1990 y 1995, y más adelante en la LRJS, con mención expresa al art. 96.1 de la misma (“En aquellos procesos en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de sexo, orientación o identidad sexual, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, acoso y en cualquier otro supuesto de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad”). Por todo ello, concluye el TS en su reflexión doctrinal previa a la solución del litigio enjuiciado, una vez aportado el indicio o indicios razonables de actuación vulneradora, será el demandado quien deberá destruirlos, “bien realizando contraprueba que destruya la base fáctica de la demanda, bien justificando que existe una causa justificadora de su actuación ajena a cualquier vulneración de derechos fundamentales”. Y no menos importante me parece su reflexión relativa a que la doctrina constitucional sobre la traslación de la carga de prueba en el proceso laboral ha traspasado el ámbito laboral para ser incorporadas en otros órdenes jurisdiccionales, como el civil y el contencioso-administrativo, cuando se debate sobre la vulneración de derechos fundamentales, en aplicación de Directiva comunitarias (2000/43/CE de 29 de junio y 2000/78/CE de 27 de noviembre, ambas sobre aplicación del principio de igualdad de trato, la primera para evitar discriminación por razón del origen racial o étnico, y la segunda para garantizar la igualdad de trato en el empleo y la ocupación)”.

10. El capítulo V de la monografía está dedicado al elemento funcional, es decir la conexión causal que debe existir entre la reclamación y el perjuicio sufrido por el trabajador, requisito calificado por el autor, y con toda corrección jurídica, como “determinante”, ya que la desvinculación entre ambos no permitiría la activación de la garantía de indemnidad. El estudio de la prueba indiciaria, aun cuando quizá sea más correcto hablar de la distribución de la carga de la prueba, adquiere especial importancia, y el autor dedica especial atención a la jurisprudencia del TC y a su acogimiento por la LRJS de 2011.

Creo que resulta de especial interés el bloque dedicado a las “actuaciones pluricausales” y la posibilidad de que la parte empresarial, por ejemplo en un supuesto de despido, pueda probar que, aun cuando se haya producido la vulneración del derecho fundamental, haya otras causas que justifiquen la medida empresarial. No es ahora el momento para entrar en un debate jurídico de especial relevancia, cual es de los efectos de la declaración de la vulneración del derecho fundamental y su arrastre de todas las demás pruebas obtenidas en relación con la declarada inconstitucional, o bien la separación de sus efectos de aquellas otras pruebas que en principio no tengan relación con la vulneradora de un derecho fundamental. En definitiva, lo deja apuntado el autor, un debate sobre “si ha de prevalecer el carácter constitucional de la actuación o las causas justificativas del despido”; debate, que se acrecienta aún más en importancia a mi parecer cuando no quedan probadas las causas “adicionales” alegadas por la parte empresarial.

Al respecto, creo que la polémica se incrementará con la muy reciente sentencia dictada por laSala Primera del TC el 15 de marzo,  que aborda una cuestión de este tipo enunciado, y no considera vulnerados los derechos constitucionales alegados como infringidos, mientras que el voto particular discrepante de una magistrada  considera que debió declararse la nulidad del despido, con lo que auguro que habrá un buen debate sobre esta sentencia, no especialmente protectora a mi parecer, por decirlo de alguna manera, de la protección de los derechos fundamentales inespecíficos del trabajador.

11. Antes de llegar al capítulo de cierre o de conclusiones o recapitulación final, Antonio Folgoso aborda una temática de capital importancia, ya no sólo en el plano teórico sino muy especialmente de índole práctica y que es la que más interesa sin duda al sujeto represaliado, cual es la de cómo puede protegerse su derecho y repararse las consecuencias negativas sufridas por la actuación empresarial. Lógicamente, el auto procede a un muy detallado estudio del procedimiento especia de tutela de derechos fundamentales y libertades publicas regulado en los arts. 177 a 184 de la LRJS, con especial atencional al llamado “derecho de reparación”, es decir a la indemnización por daños materiales y morales.

12. En el capítulo final, que no es meramente a mi parecer una síntesis de lo anteriormente expuesto, el autor formula propuestas dignas de ser estudiadas y examinadas con atención tanto en el plano doctrinal como judicial.

Una de ellas ya ha sido apuntada con anterioridad y ahora se concreta más, cual es la defensa de la garantía de indemnidad como derecho fundamental autónomo, por ser su relación no única ni exclusiva con el derecho a la tutela judicial efectiva sino con otros varios derechos de los que esta institución emana, como “la dignidad humana, la solución extrajudicial de los conflictos colectivos, la libertad de expresión y el control jurisdiccional efectivo”. 

La otra, que no es sino la síntesis de todo el amplio esfuerzo argumental desarrollado en toda la obra, es la de “establecer la presunción de conexión con el proceso de la reclamación de una derecho subjetivo que es seguida de una represalia de manera prácticamente inmediata, dentro de los márgenes temporales que harían razonable el ejercicio de la acción y siendo precisamente la desproporción de la represalia indicio de que esta se produce en anticipación del ejercicio de acciones”.

13. Concluye aquí este comentario de la obra “La garantía de indemnidad”, no sin antes felicitar a su autor por el esfuerzo dedicado a justificar las tesis defendidas y por el riguroso estudio doctrinal y jurisprudencial llevado a cabo… que parece querer dejar la puerta abierta a una profundización o ampliación posterior, al igual por cierto que está ocurriendo en la actualidad en gran parte de series televisivas y que te dejan “con la miel en los labios” cuando llega el que pensabas que era el capítulo final. En efecto, no cabe extraer otra conclusión que no sea la antes expuesta, si se repara en la dicción literal del último párrafo de la obra: “por lo expuesto, no podemos sino concluir que la garantía de indemnidad es una institución que se encuentra aun hoy en fase de desarrollo y respecto de la que sin duda alguna queda todavía mucho por escribir, lo que será muestra de buena salud”.

Buena lectura.