martes, 15 de marzo de 2022

Despido colectivo. Nulidad (sin entrar en la valoración del art. 2 - ¿prohibición de despedir? - del RDL 9/2020) Notas a la sentencia del TS de 22 de febrero de 2022, y recordatorio de la sentencia del TSJ del País Vasco de 4 de mayo de 2021.

 

Introducción.

Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por el Pleno de la SalaSocial del Tribunal Supremo el 22 de febrero, de la que fue ponente el magistrado Juan Molins y que fue adoptada por unanimidad.

La sentencia ha sido publicada en el boletín laboral-social del CEF, y posteriormente en CENDOJ, acompañada en el primero de una amplia síntesis y con el significativo título de “TS. El Tribunal Supremo sigue sin aclarar si es nulo el despido colectivo (u objetivo) que sigue a un ERTE que tiene lugar durante la pandemia causada por la COVID-19 cuando la empresa no prueba que las causas son estructurales”  

La sentencia del TS desestima el recurso de casación interpuesto por la parte empresarial contra la sentencia dictada por la Sala delo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco el 4 de mayo de 2021  ,  de la que fue ponente el magistrado  Florentino Eguaras. La Sala autonómica estimó la demanda interpuesta por varias organizaciones sindicales y declaró  nula la “decisión extintiva de los contratos de trabajo comunicada por la empresa el 7 de enero de 2021 que afectaba a 87 trabajadores y tres más cautelarmente; y, por otro, el derecho de los trabajadores despedidos a la reincorporación a su puesto de trabajo en iguales circunstancias a las regían con anterioridad al despido y al abono de los salarios de tramitación dejados de percibir desde la extinción hasta que proceda la readmisión, con reintegro de las indemnizaciones percibidas en cuanto esta se produzca, condenando a la empresa demandada -PCB- a estar y pasar por la anterior declaración”. 

El muy amplio resumen oficial de la sentencia, que ya permite tener un excelente conocimiento del conflicto ydel fallo, es el siguiente: "“Despido colectivo de Precision Casting Bilbao, empresa fabricante de motores para aviones. La sentencia de instancia lo declara nulo.1) La sentencia recurrida no incurre en incongruencia extra petitum cuando declara que el despido era reactivo a una sentencia denegatoria de un ERTE anterior.2) Diez motivos de revisión fáctica casacional.3) Causas ETOP relacionadas con la pandemia causada por el COVID. En el caso de que la empresa acredite que las causas son estructurales y no meramente coyunturales, los ERTE no constituirían una medida idónea para afrontarlas y se podría realizar un despido colectivo.4) Carga de la prueba. En los despidos colectivos realizados durante la vigencia de la pandemia que estén relacionados con el COVID-19, incumbe a la empresa acreditar que las circunstancias que motivaron el despido colectivo son estructurales y no meramente coyunturales.5) Al no haber acreditado la empresa que concurra una situación estructural, debió haber articulado medidas de flexibilidad interna y no externa.6) Al existir indicios de la vulneración de la garantía de indemnidad: la conexión temporal entre la sentencia declarando nulo el ERTE y el inicio del procedimiento de despido colectivo, sin una justificación razonable de que fue ajeno a la vulneración de derechos fundamentales, el despido colectivo debe declararse nulo. Desestimación del recurso de casación.7) Imposición de costas en la cuantía máxima de 1.800 euros para cada uno de los impugnantes del recurso”.

Era muy esperada la sentencia del TS, ya que en el recurso de casación interpuesto por la parte empresarial se alegaba, entre los diversos argumentos expuestos para defender su estimación, que en el hipotético caso de haberse vulnerado el art. 2 del RDL 9/2020 “la consecuencia no sería la nulidad del despido”. Recordemos que el citado precepto, titulado “Medidas extraordinarias para la protección del empleo”, disponía que “La fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido”.

Tal como se recoge en el titular de la noticia de publicación de la sentencia, el TS no entrará en el examen de esta cuestión, ya que, al declarar nulo el despido por vulneración de la garantía de indemnidad, “deviene irrelevante el examen de la alegación de la parte recurrente relativa a que los despidos colectivos que vulneran el art. 2 del Real Decreto-Ley 9/2020 deben declararse no ajustados a derecho”. Por consiguiente, la desestimación del recurso conlleva la firmeza de la sentencia de instancia, en el bien entendido que la tesis del TSJ fue una y la del TS otra, aun cuando lleven al mismo resultado. Hay que indicar en este punto que el alto tribunal se aparta de la tesis propugnada por el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe y en el que abogada por la desestimación del recurso, salvo justamente por lo que afectaba a la calificación del despido, siendo su parecer que no debía declararse nulo.

Las citadas expectativas habían surgido, igualmente, con la nota de prensa publicada el 23 de febrero por el gabinete de comunicación del Poder Judicial, titulada “El Tribunal Supremo confirma la nulidad del despido colectivo dePrecisión Casting Bilbao”,  , acompañada del subtítulo “La sentencia señala que no se ha acreditado que las causas son estructurales y no meramente coyunturales, en el que se efectuaba una breve síntesis de la sentencia y se ponía el acento en dos de sus contenidos esenciales, si bien es cierto que se omitía toda referencia al debate que llevó a la sentencia del TSJ vasco.

La sentencia del TSJ fue analizada por mi parte o más correcto sería decir que sintetizada, en un artículo publicado en la Revidesta del Ministerio  Trabajo y Seguridad Social (número extraordinario, 149/2021, dedicado a “Estado de alarma, crisis económica y mantenimiento del empleo en la legislación laboral”)         titulado “Despido y garantías del  mantenimiento del empleo. Régimen normativo e interpretación jurisprudencial. El debate judicial y doctrinal”. También fue incorporado ese comentario en una entrada anterior   del blog, que ahora recupero para poder situar a las personas interesadas en el debate que se llevó a cabo en el TSJ, que no ha sido reproducido, como acabo de indicar, en el TS ya que su resolución ha ido por otros derroteros aun cuando con el mismo resultado final.

Y antes de recuperar mi comentario, recuerdo que el conflicto mereció lógicamente la atención de los medios de comunicación del País Vasco. Sirvan estos ejemplos- “El grupo ITP Aero plantea el despido de 133trabajadores en su filial de castings PCB. Supone la reducción del 26% de laplantilla de las factorías de Barakaldo y Sestao”.    La plantilla de PCB de Barakaldo y Sestao irá a la huelga indefinida     Huelga en las plantas de Barakaldo y Sestao de PCB por la amenaza de 90 despidos .                       

De especial importancia me parece, a efectos de defender la nulidad de la decisión empresarial, la sentencia del TSJ del País Vasco de 4 de mayo. Se trata de una demanda en procedimiento de impugnación de despido colectivo presentada por los cuatro sindicatos más importantes del PV, es decir ELA-STV. LAB, CC OO y UGT. La petición principal era la de nulidad y subsidiariamente la de improcedencia del despido.

En los hechos probados consta que antes del PDC la empresa presentó un ERTE e 11 de mayo (causas ETOP) que fue declarado nulo por sentencia JS núm. 9 Bilbao 11.9.2020, y después improcedente por STSJ País Vasco 20.4.2021.

Reflexión general, muy interesante, sobre cuál es la función de los tribunales de justicia en el ámbito social (fundamento de derecho tercero) “No es posible enajenar e independizar el despido colectivo que actualmente analizamos de la propia dinámica actuarial de la empresa pues la objetivación del derecho y su racionalidad no eximen a los órganos judiciales de practicar el juicio de la razón que implica el derecho –nihil sine ratione-. Los tribunales no son simples fedatarios o aseverativos de la realidad, sino que examinan la razonabilidad de lo actuado desde la simbología que es el derecho. De aquí el que para acercarnos al enjuiciamiento que practicamos partamos de una proyección de futuro/prospectiva deseada por la demandada, que es la reducción intencional de la plantilla por parte de esta y también lo hagamos desde el momento actual que nos obliga a ponderar las causas del despido objetivo articulado (causas económicas y productivas) según su propia necesidad, no los simples intereses de la empresa”.

Para la Sala, las razones económicas alegadas por la empresa no son válidas, ya que su decisión de proceder a los despidos “responde a una situación que no es realmente negativa”. Para la Sala, y siempre partiendo de los hechos probados, las medidas adoptadas son “desproporcionadas respecto a los datos concurrentes, porque no es admisible la reducción de una quinta parte de la plantilla con ese nivel de actividad y ventas”.

Para aplicar la normativa del Derecho del Trabajo en la emergencia, la Sala subraya que “Lo realmente importante no va a ser la pretendida situación económica/productiva de la empresa, sino que las causas que se alegan en la Memoria son coincidentes con el impacto en todos los campos que ha supuesto la pandemia. La memoria e informes realizan una proyección a partir de la situación generada por el estado de alarma y la infección por el COVID-19. Todas las proyecciones económicas y productivas que la empresa presenta en el despido se apoyan y hacen referencia a la situación y panorama que se espera suceda por la pandemia. La causa que se esgrime, realmente, es esta, no una económica-productiva estructural. Y si se considera estructural lo es desde marzo de 2020 en que comienzan las restricciones al comercio y a las actividades comerciales. Y es en este panorama en el que se ha esgrimido la causa económica, al igual que la productiva. Y aquí es donde realizamos nuestra reflexión: la pandemia en su relación con el trabajo y la producción que se obtiene de este tiene un tratamiento jurídico dentro de nuestro derecho que es el que ha ofertado el artículo 22 del RDL 8/20. Es en consecuencia la medida que debía adoptarse por la empresa la que ha previsto este precepto, tal y como lo corrobora el art. 2 del RDL 9/20”.  Y tras una amplia reflexión al respecto, concluye que “valoremos que ante esta coyuntura del COVID-19 rigen las medidas excepcionales, y por ello no podía procederse a un despido colectivo por la empresa según establece el art. dos del RDL 9/20, porque la situación que la empresa describe como causalizadora del despido no proviene de una coyuntura previa, si no de la generada por la pandemia. Nada en los informes hacía prever la necesidad de la articulación de un despido objetivo, tal y como nos lo demuestra el informe de auditoría del ejercicio 2019”.

El núcleo duro de la sentencia, una vez constatada la no conformidad a derecho de la decisión empresarial, es la calificación del despido, reiterando la tesis de nulidad ya expuesta en anteriores sentencias (rec. 57/2021 de 23 de febrero de 2021   ) . Debe leerse con toda atención el fundamento de derecho sexto. Para la Sala, en síntesis, “todo despido colectivo no procedente por causas ajenas al COVID-19, está vinculado con la pandemia y es ilegal, cualquiera que sea la forma y motivación que adopte. Esta es la tesitura que cabe concluir de la interpretación normativa que se examina de conformidad al art. 3 CC, aplicable en estos casos dentro del deber de los órganos judiciales de obtener la tutela judicial (STS 20-5-2014, rc 156/2013)”.

La mayor concreción de esta doctrina se encuentra en estos fragmentos de la sentencia:

“En primer término, ya lo hemos enunciado, las normas a veces son reforzadas por el mismo legislador en orden a esclarecer cuál es la interpretación que se les debe realizar, y se dictan nuevas reglas para clarificar o remarcar lo previamente establecido (interpretación auténtica), con el fin de disipar dudas y conducir inexorablemente la voluntad de los sujetos afectados por la eficacia normativa.

El art. 2 del RDL 9/2020 es uno de estos supuestos. Esta disposición ha pretendido reforzar la previsión de los arts. 22 y 23 RDL 8/2020, y postular sin duda alguna lo que se ha establecido: los contratos se suspenden, no se faculta para despedir por causas relacionadas con la pandemia. Tanto esfuerzo legislativo no casa con la posibilidad abierta al empresario de acudir o a un despido simulado, o a uno carente de causa, o a una vía de improcedencia que faculte al empresario con la opción que fija el art. 56 ET para obtener lo que expresamente se ha rechazado normativamente, que es la extinción contractual;

En segundo lugar, y ello es consecuencia de lo anterior, no es admisible una especie de defraudación de la norma por la vía de la legalidad paralela a la normativa establecida para una realidad concreta, como es la que se ha contemplado en los RRDDLL 8 y 9/2020. Al constituirse una norma de derecho necesario la misma debe ser contemplada en su alcance e integridad, proscribiendo cualquier cauce indirecto de derogación (art. 6, 4 CC);

Y, tercero y nuevo efecto de lo dicho, los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho –ex art. 6, 3 CC-. El despido –individual y y colectivo- es un negocio jurídico con una declaración de voluntad de extinción del contrato de trabajo que es recibida por el trabajador, y como tal negocio dentro del derecho determina, en general, la necesidad de acomodarse a la regulación del derecho laboral que lo fiscaliza. Por ello, si se impugna el despido se examina la conformidad del acto jurídico empresarial con la previsión normativa”.

Emite voto particular discrepante, en los mismos, e incluso más rotundos, términos manifestados en la sentencia de 23 de febrero, la magistrada Maite Alejandro.  Se apoya en doctrina judicial de otros TSJ. Está de acuerdo con sus compañeros en que el despido colectivo no ha sido ajustado a derecho, si bien considera que debe calificarse de improcedente. Se apoya en “en la misma línea que ha resuelto el TSJ Andalucía Sevilla en su sentencia de 19/11/2020 recurso 1795/2019, Madrid en su sentencia de 25/11/2020 recurso 590/2020 o Cataluña en su sentencia de 31/03/2021 recurso 3825/2020. En resumen, porque entiendo que ni la normativa excepcional ni la ordinaria del ET amparan suficientemente la interpretación mayoritaria de la nulidad del despido”.

Reitera argumentos ya conocidos por otras sentencias.  “Desde el punto de vista literal, considero que el artículo 2 del Real decreto ley 9/2020 no introduce una verdadera prohibición de despedir sino más bien una limitación en relación a las causas que pueden justificar la procedencia de un despido en esta coyuntura (“no se podrán entender como justificativas de la extinción“). Por lo tanto, el debate se sitúa en la norma entre la improcedencia y la procedencia del despido (su legitimidad) en función si de si existe o no causa para el despido, no entre la nulidad y la improcedencia (lo que afecta más bien a las consecuencias del despido ilegítimo).

Si no se prevé por la norma excepcional una expresa prohibición de despedir, no es aplicable el artículo 6.3 del Código civil que sanciona con la nulidad de los actos contrarios a las normas prohibitivas.

Y sin que quepa acudir a la nulidad con las consecuencias que conlleva ya que la jurisprudencia consolidada califica de improcedente y no nulo el despido sin causa (por ejemplo, STS 27/01/2009 R 602/2008, 29/09/2014 R 3248/2013, 05/05/2015 R 2659/2014). Este criterio ha sido también el de esta sala adoptado en sentencias como la de 03/02/2015 R 15/2015, 18/10/2016 R 1869/2016. ..”

Acude a la jurisprudencia del TS: “… la sanción por esa posible conducta fraudulenta en tal sentido debería ser la improcedencia y no la nulidad de tal decisión, en coherencia con la doctrina jurisprudencial consolidada (STS 05/05/2015 R 2654/2014, 23/10/2018 R 2715/2016, etc) que limita la nulidad de los despidos a los supuestos más graves explícitamente recogidos en la norma (despidos discriminatorios o realizados con vulneración de derechos fundamentales, despidos de personas protegidas por su situación de embarazo, lactancia, nacimiento, etc.).

Y concluye con la consabida crítica al legislador: “En este sentido me parece muy importante resaltar que si el legislador excepcional hubiera querido disponer otro efecto, lo habría hecho, pues ha tenido muchas y sucesivas ocasiones de aclarar esta cuestión a lo largo de las numerosas disposiciones aprobadas desde que se declaró el estado de alarma por RD 463/2020 de 14 de marzo, no habiéndolo regulado. En concreto, la vigencia del artículo 2 del Real decreto ley 9/2020 de 27 de marzo ha sido prorrogada sucesivamente, la última vez hasta el 31/05/2021 por el Real decreto ley 2/2021 de 26 de enero, cuando ya estaba vivamente planteado este debate en la doctrina y tribunales hacía meses, sin que se haya abordado este extremo, por lo que no puedo presumir que la voluntad de legislador de emergencia haya sido cambiar el criterio que se deduce de la legislación anterior, que continúa vigente”.  A mi parecer, esta critica se formula, al igual que han hecho otros tribunales, por considerar que no es tarea judicial “sacar las castañas del fuego al legislador”, es decir interpretar aquello que ha querido decir, ya que consideran que hubiera debido decirlo con toda claridad.

La magistrada utiliza finalmente un argumento “de prudencia” y que cada vez más se recoge en aportaciones doctrinales y debates sobre esta temática, cual es el cambio de las circunstancias que llevaron a la aprobación de la norma, hace ya más de un año. Advierte de que “no va a resultar fácil encontrar despidos que no estén “relacionados” con la pandemia en los términos del artículo 2 del Real decreto ley 9/2020 en relación con el artículo 23 del Real decreto ley/2020. Por lo que en todo caso habría que ser cautos en la interpretación de cuándo una decisión empresarial de poner fin a una relación laboral implica un fraude de ley, especialmente si a esa calificación le anudamos el deber de readmisión obligatoria como modo de rechazar la conducta empresarial fraudulenta. Entiendo que no puede generalizarse dicha conclusión a cualquier despido relacionado con la pandemia y habría que estar al caso concreto, sobre todo cuando pueda estar en peligro la supervivencia de la empresa y la estabilidad en el empleo de otros trabajadores, pues en definitiva hemos comenzado diciendo que es la finalidad de evitar la destrucción estructural del empleo la que debe dominar la interpretación que regula los despidos en el ámbito excepcional de esta normativa anti COVID”.

III. Sentencia del TS de 22 de febrero de 2022.

1. Contra la sentencia de instancia se interpuso recurso de casación, con trece motivos, al amparo de los apartados d) y e) del art. 207 de la Ley reguladora de la jurisdicción social, habiendo sido impugnado por las organizaciones sindicales demandantes. Además, conviene destacarlo ya que será uno de los dos ejes centrales sobre los que pivotarán las tesis del TS, ELA-STV y LAB alegaron en sus escritos, como motivo subsidiario de fundamentación del fallo del TSJ, que el despido colectivo debía ser declarado nulo por vulneración de la garantía de indemnidad “al existir una conexión temporal  entre la sentencia declarando la nulidad del ERTE, fechada el 11 de septiembre de 2020, y el inicio del período de consultas el 24 de noviembre de 2020”, oponiéndose la parte empresarial a este motivo subsidiario de fundamentación jurídica.

Es justamente sobre este punto sobre el que se centra el primer motivo del recurso, por considerar la parte recurrente que la sentencia de instancia incurrió en incongruencia extra petitum al pronunciarse en relación a una cuestión, el carácter reactivo del ERE a la sentencia judicial que declaró la nulidad del ERTE. No será esta la tesis del TS, partiendo de los contenidos de las demandas, de las manifestaciones formuladas en el juicio oral, y de los hechos declarados probados, ya que se debatió sobre la posible vulneración de la garantía de indemnidad y la parte empresarial pudo alegar todo aquello que consideró oportuno en sentido contrario. En definitiva, concluye el TS; “la sentencia recurrida, cuando argumentó que el despido colectivo se produjo por una disposición reactiva de la demandada frente a las decisiones judiciales que anularon la primera medida empresarial, no incurrió en incongruencia al no haberse separado de los términos en los que se suscitó el debate litigioso en la instancia”.

2. Después de dar respuesta, estimatoria en algunos casos pero sin que ello tenga trascendencia para la modificación del fallo, a los diez motivos en los que se solicitaban modificaciones del relato fáctico de instancia, la Sala entra en el examen de la argumentación sustantiva o de fondo, es decir las alegaciones de infracción de la normativa y jurisprudencia aplicable, en concreto el art. 51.1 y 2 de la LET, art. 1 del RD 1483/2012, y art. 124.1 de la LRJS. La tesis empresarial, reiterando la defendida en instancia, era la de existencia de causas económicas y productivas que justificaban acudir a la medida de despido colectivo, más exactamente un “excedente estructural de plantilla”, que obligaba a tomar tal decisión.

El recurso pasa revista al contenido de los art. 22 y 23 del RDL 8/2020, y al art. 2 del RDL 9/2020 (norma convertida, tras su tramitación parlamentaria como proyecto de ley, en la Ley 3/2021, de 12 de abril, por la que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID-19”). El art. 5 del RDL 18/2021, de 28 de septiembre, de medidas urgentes para la protección del empleo, la recuperación económica y la mejora del mercado de trabajo, prorrogó la vigencia del precepto hasta el 28 de febrero de 2022. También es objeto de mención la exposición de motivos del RDL 24/2020 de 2 6 de junio, y la sentencia dictada por el alto tribunal el 16 de septiembre de 2021, de la que fue ponente la magistrada María Luisa Segoviano (resumen oficial: “Despido colectivo por causas productivas, finalizado con acuerdo de 28 de octubre de 2020, suscrito por CCOO y UGT -representatividad del 84.6%, acuerdo suscrito por 11 de los 13 miembros de la comisión representativa de los trabajadores- ratificado por los trabajadores. Se pactan 374 extinciones de contratos, de los cuales 150 son por despido. Impugnan CGT y ELA, Sindicatos que no firmaron el acuerdo. No se firmó el preacuerdo con anterioridad a iniciarse las negociaciones, no ha habido mala fe en el periodo de consultas, ni falta de entrega de documentación. No se ha vulnerado la libertad sindical ni el derecho a la negociación colectiva. Las causas justificativas del ERTE son coyunturales, en tanto las que justifican el despido productivo son estructurales y algunas diferentes de las justificadoras del ERTE. Han quedado acreditadas las causas productivas alegadas”) para concluir que sí existían las causas alegadas por la empresa que eran de naturaleza estructural y no meramente coyunturales o temporales.

La argumentación empresarial será criticada desde el inicio del razonamiento del TS que llevará finalmente a la desestimación del fallo, por basarse en afirmaciones que no están recogidas en los hechos probados, siendo así que el TS sólo puede entrar a conocer de los recursos que se sustenten en tales hechos probados, y en su caso con las adiciones/modificaciones efectuadas al dar respuesta a las alegaciones relativas al apartado d) del art. 207 LRJS. Pues bien, para la Sala es claro que es correcta la tesis de la sentencia de instancia, en cuanto que la crisis empresarial “está relacionada con la pandemia causada por la COVID”, ya que antes de que se produjera esta “no hubo una disminución significativa de los ingresos de la empresa”, confirmando que la sentencia del TSJ acierta “cuando explica que todas las proyecciones económicas y productivas que la empresa presenta en el despido se apoyan en la situación causada en la pandemia y el panorama que se espera que suceda”.

3. A continuación, y es uno de los dos ejes centrales sobre los que pivota la sentencia, la Sala entra en el examen de los preceptos aprobados durante el Derecho del Trabajo en la emergencia. Dicho sea incidentalmente, y antes de seguir con mi comentario de la sentencia, es obligado remitirse, para el conocimiento y análisis jurídico, de todo los ocurrido en el ámbito laboral desde el inicio de la crisis, al discurso pronunciado el 30 de noviembre de 2021 por la profesora María Emilia Casas Baamonde con ocasión de su ingreso en la Real Academia de Ciencias Morales y Política, titulado “El Derecho del Trabajo en la emergencia de la pandemia de la Covid-19. ¿Y después?”    , que es mucho más que un discurso ya que se trata de una monografía de 290 páginas, del que permito reproducir este párrafo de indudable valor doctrinal y social:

“La pandemia del SARS-CoV-2, la mayor y más letal pandemia que ha asolado al mundo desde hace un siglo es un acontecimiento absolutamente excepcional que ha cambiado la vida y las fórmulas de convivencia de la humanidad y ha provocado una crisis sanitaria, económica y social sin precedentes en la que el Derecho del trabajo y de la seguridad social ha desempeñado un papel estratégico. Desvelar ese papel y valorar las líneas de fuerza o de orientación de la pluralidad de instituciones, técnicas y soluciones normativas jurídico-laborales y de seguridad social, o de las excepciones de la “legalidad ordinaria”, puestas a punto con urgencia y carácter coyuntural para combatir la crisis sanitaria y sus gravísimos efectos económico-sociales es mi objetivo. También lo es enfocar el análisis hacia el futuro, mejor hacia los posibles futuros, con la cautela precisa ante la gran incertidumbre abierta, para determinar no tanto si ese Derecho excepcional y temporal de la emergencia o de la crisis sanitaria dejará huella en la evolución siempre en curso del ordenamiento laboral y de protección social, que la dejará, sino qué tipo de huella o de huellas”.

4. Como decía, el TS se adentra en la normativa del Derecho del Trabajo en la emergencia, el art. 2 del RDL 9/2020 en relación con las art. 22 y 23 del RDL 8/2020 (ERTES por fuerza mayor y por causas ETOP), y creo que lo hace para reiterar una tesis que ya era defendida con anterioridad, cual es que es posible llevar a cabo un despido colectivo aunque anteriormente se haya efectuado un ERTE, siempre y cuando existan probadas causas  que justifiquen tal decisión, siendo en caso contrario una decisión contraria a derecho, haciendo aquí una crítica a la sentencia de instancia respecto a la tesis de que con la legislación de la pandemia “todas las  situaciones van a ser coyunturales, salvo las que se produzcan en una tesitura independiente de la pandemia”.

Para la Sala, la normativa de la emergencia ciertamente ha reforzado los mecanismos de flexibilidad interna, y añado por mi parte que ese refuerzo se percibe aún con mayor claridad en el RDL 32/2021 de 28 de diciembre, “pero que no elimina, sino que subsisten, las diversas causas de despido previstas en la normativa laboral”.

La síntesis de esta argumentación es que la existencia, debidamente acreditadas, de causas ETOP relacionadas con la COVID y que lleven a la conclusión de estar en presencia de una crisis estructural (“definitivas” es el término utilizado por el TS) y que tienen “una sustantividad propia incompatible con la temporalidad propia de los ERTES”, permite proceder al despido colectivo, por no corresponderse un ERTE “a la naturaleza atemporal de dichas causas”. Con prudencia, y a modo de obiter dicta con lo que quizás se pretensa compensar parcialmente la tesis diferente mantenida en relación con la sentencia de instancia, la Sala manifiesta que la aceptación de despidos colectivos vinculados a la COVID, lo es “con independencia de que pueda compartirse la idea, quizá explícita en la valoración de que discrepamos, de que en esa situación resultará especialmente pertinente que los poderes públicos esfuercen sus políticas de formación y readaptación profesionales (art. 40.2 de la CE) o de que perfeccionen la protección frente al desempleo (art. 41 de la CE)”.

Y toda esta argumentación doctrinal-jurisprudencial, llevará a desestimar el motivo del recurso, ya que, siempre partiendo de los hechos probados, la empresa no acreditó que existiera una situación estructural que obligara a acudir al despido colectivo, por lo que hubiera debido articular las medidas de flexibilidad interna, es decir ERTE, prevista en la normativa referenciada.

Sobre la adopción de una medida de despido colectivo y sus dificultades para diferenciarla de un ERTE, es decir una situación estructural o coyuntural, durante la aplicación de la reforma de 2012 (Ley 3/2012 de 6 de julio), me permito remitir a la entrada “Despidos colectivos. Importante sentencia del TS. Sobre los criterios de selección de las personas afectadas, la “devaluación judicial” de la exposición de motivos de la Ley 3/2012, y el respeto a los acuerdos en expedientes anteriores. Notas a la sentencia de 17 de julio de 2014”  

5. En la última parte de la sentencia, y en el mismo fundamento (séptimo) en que se declara “irrelevante” si los despidos efectuados deberían calificarse de nulos o no ajustados a derecho en aplicación del art. 2 del RDL 9/2020, la Sala acoge, como ya he indicado, la tesis de vulneración de la garantía de indemnidad alegada en la impugnación al recurso de casación por los sindicatos ELA y LAB. Otra vez partiendo de los hechos probados, se considera acreditada la existencia de indicios de tal vulneración, siendo manifestación clara de ello el estrecho vínculo de temporalidad entre la sentencia que declaró la nulidad del ERTE el 11 de septiembre de 2020, y que poco después, el 12 de noviembre, se comunicara por la empresa a la representación laboral que iba a iniciarse la tramitación de un despido colectivo, sin que hubiera quedado acreditado en ningún momento que existieran causas estructurales que permitieran diferenciar claramente la primera decisión de aprobar un ERTE y muy poco después la del despido colectivo. Por consiguiente, y ello llevará a la declaración de nulidad de la decisión empresarial, se tramitó un despido colectivo “sin acreditar que las causas fueran estructurales  y  sin aportar una justificación objetiva y razonable de que dio despido era ajeno a la vulneración de derechos fundamentales”.

IV. Nota final.

Concluyó aquí el comentario. Deberemos esperar a otra sentencia para conocer el parecer del TS sobre cómo debe interpretarse la llamada “prohibición de despedir”, aunque probablemente esa decisión tenga poca importancia si las medidas adoptadas en aplicación del RDL 32/2021 potencian extraordinariamente las medidas de flexibilidad interna; medidas que, creo que debería tenerlo claro tanto la Administración como la judicatura, son las que se regulan con carácter preferente en la reforma y que ello deberían inspirar su interpretación en caso de conflicto entre ERTE y PDC.

Mientras tanto, buena lectura.

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