Introducción.
Es objeto de
anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por el Pleno de la SalaSocial del Tribunal Supremo el 22 de febrero, de la que fue ponente el
magistrado Juan Molins y que fue adoptada por unanimidad.
La sentencia ha sido publicada en el boletín laboral-social del CEF, y posteriormente en CENDOJ, acompañada en el primero de una amplia síntesis y con el significativo título de “TS. El Tribunal Supremo sigue sin aclarar si es nulo el despido colectivo (u objetivo) que sigue a un ERTE que tiene lugar durante la pandemia causada por la COVID-19 cuando la empresa no prueba que las causas son estructurales”
La sentencia del TS desestima el recurso de casación
interpuesto por la parte empresarial contra la sentencia dictada por la Sala delo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco el 4 de mayo de 2021
, de la que fue
ponente el magistrado Florentino
Eguaras. La Sala autonómica estimó la demanda interpuesta por varias
organizaciones sindicales y declaró nula
la “decisión extintiva de los contratos de trabajo comunicada por la empresa el
7 de enero de 2021 que afectaba a 87 trabajadores y tres más cautelarmente; y,
por otro, el derecho de los trabajadores despedidos a la reincorporación a su
puesto de trabajo en iguales circunstancias a las regían con anterioridad al
despido y al abono de los salarios de tramitación dejados de percibir desde la
extinción hasta que proceda la readmisión, con reintegro de las indemnizaciones
percibidas en cuanto esta se produzca, condenando a la empresa demandada -PCB-
a estar y pasar por la anterior declaración”.
El muy amplio resumen oficial de la sentencia, que ya permite tener un excelente conocimiento del conflicto ydel fallo, es el siguiente: "“Despido colectivo de Precision Casting Bilbao, empresa fabricante de motores para aviones. La sentencia de instancia lo declara nulo.1) La sentencia recurrida no incurre en incongruencia extra petitum cuando declara que el despido era reactivo a una sentencia denegatoria de un ERTE anterior.2) Diez motivos de revisión fáctica casacional.3) Causas ETOP relacionadas con la pandemia causada por el COVID. En el caso de que la empresa acredite que las causas son estructurales y no meramente coyunturales, los ERTE no constituirían una medida idónea para afrontarlas y se podría realizar un despido colectivo.4) Carga de la prueba. En los despidos colectivos realizados durante la vigencia de la pandemia que estén relacionados con el COVID-19, incumbe a la empresa acreditar que las circunstancias que motivaron el despido colectivo son estructurales y no meramente coyunturales.5) Al no haber acreditado la empresa que concurra una situación estructural, debió haber articulado medidas de flexibilidad interna y no externa.6) Al existir indicios de la vulneración de la garantía de indemnidad: la conexión temporal entre la sentencia declarando nulo el ERTE y el inicio del procedimiento de despido colectivo, sin una justificación razonable de que fue ajeno a la vulneración de derechos fundamentales, el despido colectivo debe declararse nulo. Desestimación del recurso de casación.7) Imposición de costas en la cuantía máxima de 1.800 euros para cada uno de los impugnantes del recurso”.
Era muy esperada la sentencia del TS, ya que en el
recurso de casación interpuesto por la parte empresarial se alegaba, entre los
diversos argumentos expuestos para defender su estimación, que en el hipotético
caso de haberse vulnerado el art. 2 del RDL 9/2020 “la consecuencia no sería la
nulidad del despido”. Recordemos que el citado precepto, titulado “Medidas
extraordinarias para la protección del empleo”, disponía que “La fuerza mayor y
las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se
amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas
en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, no se
podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni
del despido”.
Tal como se recoge en el titular de la noticia de
publicación de la sentencia, el TS no entrará en el examen de esta cuestión, ya
que, al declarar nulo el despido por vulneración de la garantía de indemnidad,
“deviene irrelevante el examen de la alegación de la parte recurrente relativa
a que los despidos colectivos que vulneran el art. 2 del Real Decreto-Ley
9/2020 deben declararse no ajustados a derecho”. Por consiguiente, la
desestimación del recurso conlleva la firmeza de la sentencia de instancia, en
el bien entendido que la tesis del TSJ fue una y la del TS otra, aun cuando
lleven al mismo resultado. Hay que indicar en este punto que el alto tribunal
se aparta de la tesis propugnada por el Ministerio Fiscal en su preceptivo
informe y en el que abogada por la desestimación del recurso, salvo justamente
por lo que afectaba a la calificación del despido, siendo su parecer que no
debía declararse nulo.
Las
citadas expectativas habían surgido, igualmente, con la nota de prensa
publicada el 23 de febrero por el gabinete de comunicación del Poder Judicial,
titulada “El Tribunal Supremo confirma la nulidad del despido colectivo dePrecisión Casting Bilbao”, , acompañada del
subtítulo “La sentencia señala que no se ha acreditado que las causas son
estructurales y no meramente coyunturales, en el que se efectuaba una breve
síntesis de la sentencia y se ponía el acento en dos de sus contenidos
esenciales, si bien es cierto que se omitía toda referencia al debate que llevó
a la sentencia del TSJ vasco.
La sentencia del TSJ fue analizada por mi parte o más correcto sería decir que sintetizada, en un artículo publicado en la Revidesta del Ministerio Trabajo y Seguridad Social (número extraordinario, 149/2021, dedicado a “Estado de alarma, crisis económica y mantenimiento del empleo en la legislación laboral”) titulado “Despido y garantías del mantenimiento del empleo. Régimen normativo e interpretación jurisprudencial. El debate judicial y doctrinal”. También fue incorporado ese comentario en una entrada anterior del blog, que ahora recupero para poder situar a las personas interesadas en el debate que se llevó a cabo en el TSJ, que no ha sido reproducido, como acabo de indicar, en el TS ya que su resolución ha ido por otros derroteros aun cuando con el mismo resultado final.
Y antes de recuperar mi comentario, recuerdo que el conflicto mereció lógicamente la atención de los medios de comunicación del País Vasco. Sirvan estos ejemplos- “El grupo ITP Aero plantea el despido de 133trabajadores en su filial de castings PCB. Supone la reducción del 26% de laplantilla de las factorías de Barakaldo y Sestao”. La plantilla de PCB de Barakaldo y Sestao irá a la huelga indefinida Huelga en las plantas de Barakaldo y Sestao de PCB por la amenaza de 90 despidos .
De especial importancia me parece, a efectos de
defender la nulidad de la decisión empresarial, la sentencia del TSJ del País
Vasco de 4 de mayo. Se trata de una demanda en procedimiento de impugnación de
despido colectivo presentada por los cuatro sindicatos más importantes del PV,
es decir ELA-STV. LAB, CC OO y UGT. La petición principal era la de nulidad y
subsidiariamente la de improcedencia del despido.
En los hechos probados consta que antes del PDC la
empresa presentó un ERTE e 11 de mayo (causas ETOP) que fue declarado nulo por
sentencia JS núm. 9 Bilbao 11.9.2020, y después improcedente por STSJ País
Vasco 20.4.2021.
Reflexión general, muy interesante, sobre cuál es la
función de los tribunales de justicia en el ámbito social (fundamento de
derecho tercero) “No es posible enajenar e independizar el despido colectivo
que actualmente analizamos de la propia dinámica actuarial de la empresa pues
la objetivación del derecho y su racionalidad no eximen a los órganos
judiciales de practicar el juicio de la razón que implica el derecho –nihil
sine ratione-. Los tribunales no son simples fedatarios o aseverativos de la
realidad, sino que examinan la razonabilidad de lo actuado desde la simbología
que es el derecho. De aquí el que para acercarnos al enjuiciamiento que
practicamos partamos de una proyección de futuro/prospectiva deseada por la
demandada, que es la reducción intencional de la plantilla por parte de esta y
también lo hagamos desde el momento actual que nos obliga a ponderar las causas
del despido objetivo articulado (causas económicas y productivas) según su
propia necesidad, no los simples intereses de la empresa”.
Para la Sala, las razones económicas alegadas por la
empresa no son válidas, ya que su decisión de proceder a los despidos “responde
a una situación que no es realmente negativa”. Para la Sala, y siempre partiendo
de los hechos probados, las medidas adoptadas son “desproporcionadas respecto a
los datos concurrentes, porque no es admisible la reducción de una quinta parte
de la plantilla con ese nivel de actividad y ventas”.
Para aplicar la normativa del Derecho del Trabajo en
la emergencia, la Sala subraya que “Lo realmente importante no va a ser la
pretendida situación económica/productiva de la empresa, sino que las causas
que se alegan en la Memoria son coincidentes con el impacto en todos los campos
que ha supuesto la pandemia. La memoria e informes realizan una proyección a
partir de la situación generada por el estado de alarma y la infección por el
COVID-19. Todas las proyecciones económicas y productivas que la empresa
presenta en el despido se apoyan y hacen referencia a la situación y panorama
que se espera suceda por la pandemia. La causa que se esgrime, realmente, es
esta, no una económica-productiva estructural. Y si se considera estructural lo
es desde marzo de 2020 en que comienzan las restricciones al comercio y a las
actividades comerciales. Y es en este panorama en el que se ha esgrimido la
causa económica, al igual que la productiva. Y aquí es donde realizamos nuestra
reflexión: la pandemia en su relación con el trabajo y la producción que se
obtiene de este tiene un tratamiento jurídico dentro de nuestro derecho que es
el que ha ofertado el artículo 22 del RDL 8/20. Es en consecuencia la medida
que debía adoptarse por la empresa la que ha previsto este precepto, tal y como
lo corrobora el art. 2 del RDL 9/20”. Y
tras una amplia reflexión al respecto, concluye que “valoremos que ante esta
coyuntura del COVID-19 rigen las medidas excepcionales, y por ello no podía
procederse a un despido colectivo por la empresa según establece el art. dos
del RDL 9/20, porque la situación que la empresa describe como causalizadora
del despido no proviene de una coyuntura previa, si no de la generada por la
pandemia. Nada en los informes hacía prever la necesidad de la articulación de
un despido objetivo, tal y como nos lo demuestra el informe de auditoría del
ejercicio 2019”.
El núcleo duro de la sentencia, una vez constatada la
no conformidad a derecho de la decisión empresarial, es la calificación del
despido, reiterando la tesis de nulidad ya expuesta en anteriores sentencias
(rec. 57/2021 de 23 de febrero de 2021
) . Debe leerse con toda atención el fundamento de derecho sexto. Para
la Sala, en síntesis, “todo despido colectivo no procedente por causas ajenas
al COVID-19, está vinculado con la pandemia y es ilegal, cualquiera que sea la
forma y motivación que adopte. Esta es la tesitura que cabe concluir de la
interpretación normativa que se examina de conformidad al art. 3 CC, aplicable
en estos casos dentro del deber de los órganos judiciales de obtener la tutela
judicial (STS 20-5-2014, rc 156/2013)”.
La mayor concreción de esta doctrina se encuentra en
estos fragmentos de la sentencia:
“En primer término, ya lo hemos enunciado, las normas
a veces son reforzadas por el mismo legislador en orden a esclarecer cuál es la
interpretación que se les debe realizar, y se dictan nuevas reglas para
clarificar o remarcar lo previamente establecido (interpretación auténtica),
con el fin de disipar dudas y conducir inexorablemente la voluntad de los
sujetos afectados por la eficacia normativa.
El art. 2 del RDL 9/2020 es uno de estos supuestos.
Esta disposición ha pretendido reforzar la previsión de los arts. 22 y 23 RDL
8/2020, y postular sin duda alguna lo que se ha establecido: los contratos se
suspenden, no se faculta para despedir por causas relacionadas con la pandemia.
Tanto esfuerzo legislativo no casa con la posibilidad abierta al empresario de
acudir o a un despido simulado, o a uno carente de causa, o a una vía de
improcedencia que faculte al empresario con la opción que fija el art. 56 ET
para obtener lo que expresamente se ha rechazado normativamente, que es la
extinción contractual;
En segundo lugar, y ello es consecuencia de lo
anterior, no es admisible una especie de defraudación de la norma por la vía de
la legalidad paralela a la normativa establecida para una realidad concreta,
como es la que se ha contemplado en los RRDDLL 8 y 9/2020. Al constituirse una
norma de derecho necesario la misma debe ser contemplada en su alcance e
integridad, proscribiendo cualquier cauce indirecto de derogación (art. 6, 4
CC);
Y, tercero y nuevo efecto de lo dicho, los actos
contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno
derecho –ex art. 6, 3 CC-. El despido –individual y y colectivo- es un negocio
jurídico con una declaración de voluntad de extinción del contrato de trabajo
que es recibida por el trabajador, y como tal negocio dentro del derecho
determina, en general, la necesidad de acomodarse a la regulación del derecho
laboral que lo fiscaliza. Por ello, si se impugna el despido se examina la
conformidad del acto jurídico empresarial con la previsión normativa”.
Emite voto particular discrepante, en los mismos, e
incluso más rotundos, términos manifestados en la sentencia de 23 de febrero,
la magistrada Maite Alejandro. Se apoya
en doctrina judicial de otros TSJ. Está de acuerdo con sus compañeros en que el
despido colectivo no ha sido ajustado a derecho, si bien considera que debe
calificarse de improcedente. Se apoya en “en la misma línea que ha resuelto el
TSJ Andalucía Sevilla en su sentencia de 19/11/2020 recurso 1795/2019, Madrid
en su sentencia de 25/11/2020 recurso 590/2020 o Cataluña en su sentencia de
31/03/2021 recurso 3825/2020. En resumen, porque entiendo que ni la normativa
excepcional ni la ordinaria del ET amparan suficientemente la interpretación
mayoritaria de la nulidad del despido”.
Reitera argumentos ya conocidos por otras
sentencias. “Desde el punto de vista
literal, considero que el artículo 2 del Real decreto ley 9/2020 no introduce
una verdadera prohibición de despedir sino más bien una limitación en relación
a las causas que pueden justificar la procedencia de un despido en esta
coyuntura (“no se podrán entender como justificativas de la extinción“). Por lo
tanto, el debate se sitúa en la norma entre la improcedencia y la procedencia
del despido (su legitimidad) en función si de si existe o no causa para el
despido, no entre la nulidad y la improcedencia (lo que afecta más bien a las
consecuencias del despido ilegítimo).
Si no se prevé por la norma excepcional una expresa
prohibición de despedir, no es aplicable el artículo 6.3 del Código civil que
sanciona con la nulidad de los actos contrarios a las normas prohibitivas.
Y sin que quepa acudir a la nulidad con las
consecuencias que conlleva ya que la jurisprudencia consolidada califica de
improcedente y no nulo el despido sin causa (por ejemplo, STS 27/01/2009 R
602/2008, 29/09/2014 R 3248/2013, 05/05/2015 R 2659/2014). Este criterio ha
sido también el de esta sala adoptado en sentencias como la de 03/02/2015 R
15/2015, 18/10/2016 R 1869/2016. ..”
Acude a la jurisprudencia del TS: “… la sanción por
esa posible conducta fraudulenta en tal sentido debería ser la improcedencia y
no la nulidad de tal decisión, en coherencia con la doctrina jurisprudencial
consolidada (STS 05/05/2015 R 2654/2014, 23/10/2018 R 2715/2016, etc) que
limita la nulidad de los despidos a los supuestos más graves explícitamente
recogidos en la norma (despidos discriminatorios o realizados con vulneración
de derechos fundamentales, despidos de personas protegidas por su situación de
embarazo, lactancia, nacimiento, etc.).
Y concluye con la consabida crítica al legislador:
“En este sentido me parece muy importante resaltar que si el legislador
excepcional hubiera querido disponer otro efecto, lo habría hecho, pues ha
tenido muchas y sucesivas ocasiones de aclarar esta cuestión a lo largo de las
numerosas disposiciones aprobadas desde que se declaró el estado de alarma por
RD 463/2020 de 14 de marzo, no habiéndolo regulado. En concreto, la vigencia
del artículo 2 del Real decreto ley 9/2020 de 27 de marzo ha sido prorrogada
sucesivamente, la última vez hasta el 31/05/2021 por el Real decreto ley 2/2021
de 26 de enero, cuando ya estaba vivamente planteado este debate en la doctrina
y tribunales hacía meses, sin que se haya abordado este extremo, por lo que no
puedo presumir que la voluntad de legislador de emergencia haya sido cambiar el
criterio que se deduce de la legislación anterior, que continúa vigente”. A mi parecer, esta critica se formula, al
igual que han hecho otros tribunales, por considerar que no es tarea judicial
“sacar las castañas del fuego al legislador”, es decir interpretar aquello que
ha querido decir, ya que consideran que hubiera debido decirlo con toda
claridad.
La magistrada utiliza finalmente un argumento “de
prudencia” y que cada vez más se recoge en aportaciones doctrinales y debates
sobre esta temática, cual es el cambio de las circunstancias que llevaron a la
aprobación de la norma, hace ya más de un año. Advierte de que “no va a
resultar fácil encontrar despidos que no estén “relacionados” con la pandemia
en los términos del artículo 2 del Real decreto ley 9/2020 en relación con el
artículo 23 del Real decreto ley/2020. Por lo que en todo caso habría que ser
cautos en la interpretación de cuándo una decisión empresarial de poner fin a
una relación laboral implica un fraude de ley, especialmente si a esa
calificación le anudamos el deber de readmisión obligatoria como modo de
rechazar la conducta empresarial fraudulenta. Entiendo que no puede
generalizarse dicha conclusión a cualquier despido relacionado con la pandemia
y habría que estar al caso concreto, sobre todo cuando pueda estar en peligro
la supervivencia de la empresa y la estabilidad en el empleo de otros
trabajadores, pues en definitiva hemos comenzado diciendo que es la finalidad
de evitar la destrucción estructural del empleo la que debe dominar la
interpretación que regula los despidos en el ámbito excepcional de esta
normativa anti COVID”.
III. Sentencia del TS de 22 de febrero de 2022.
1. Contra la sentencia de instancia se interpuso
recurso de casación, con trece motivos, al amparo de los apartados d) y e) del
art. 207 de la Ley reguladora de la jurisdicción social, habiendo sido
impugnado por las organizaciones sindicales demandantes. Además, conviene
destacarlo ya que será uno de los dos ejes centrales sobre los que pivotarán
las tesis del TS, ELA-STV y LAB alegaron en sus escritos, como motivo
subsidiario de fundamentación del fallo del TSJ, que el despido colectivo debía
ser declarado nulo por vulneración de la garantía de indemnidad “al existir una
conexión temporal entre la sentencia
declarando la nulidad del ERTE, fechada el 11 de septiembre de 2020, y el
inicio del período de consultas el 24 de noviembre de 2020”, oponiéndose la
parte empresarial a este motivo subsidiario de fundamentación jurídica.
Es justamente sobre este punto sobre el que se centra
el primer motivo del recurso, por considerar la parte recurrente que la sentencia
de instancia incurrió en incongruencia extra petitum al pronunciarse en
relación a una cuestión, el carácter reactivo del ERE a la sentencia judicial
que declaró la nulidad del ERTE. No será esta la tesis del TS, partiendo de los
contenidos de las demandas, de las manifestaciones formuladas en el juicio
oral, y de los hechos declarados probados, ya que se debatió sobre la posible
vulneración de la garantía de indemnidad y la parte empresarial pudo alegar
todo aquello que consideró oportuno en sentido contrario. En definitiva,
concluye el TS; “la sentencia recurrida, cuando argumentó que el despido
colectivo se produjo por una disposición reactiva de la demandada frente a las
decisiones judiciales que anularon la primera medida empresarial, no incurrió
en incongruencia al no haberse separado de los términos en los que se suscitó
el debate litigioso en la instancia”.
2. Después de dar respuesta, estimatoria en algunos
casos pero sin que ello tenga trascendencia para la modificación del fallo, a
los diez motivos en los que se solicitaban modificaciones del relato fáctico de
instancia, la Sala entra en el examen de la argumentación sustantiva o de
fondo, es decir las alegaciones de infracción de la normativa y jurisprudencia
aplicable, en concreto el art. 51.1 y 2 de la LET, art. 1 del RD 1483/2012, y art.
124.1 de la LRJS. La tesis empresarial, reiterando la defendida en instancia, era
la de existencia de causas económicas y productivas que justificaban acudir a
la medida de despido colectivo, más exactamente un “excedente estructural de
plantilla”, que obligaba a tomar tal decisión.
El recurso pasa revista al contenido de los art. 22 y
23 del RDL 8/2020, y al art. 2 del RDL 9/2020 (norma convertida, tras su
tramitación parlamentaria como proyecto de ley, en la Ley 3/2021, de 12 de
abril, por la que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral,
para paliar los efectos derivados del COVID-19”). El art. 5 del RDL 18/2021, de
28 de septiembre, de medidas urgentes para la protección del empleo, la
recuperación económica y la mejora del mercado de trabajo, prorrogó la vigencia
del precepto hasta el 28 de febrero de 2022. También es objeto de mención la
exposición de motivos del RDL 24/2020 de 2 6 de junio, y la sentencia dictada
por el alto tribunal el 16 de septiembre de 2021, de la que fue ponente la
magistrada María Luisa Segoviano (resumen oficial: “Despido colectivo por
causas productivas, finalizado con acuerdo de 28 de octubre de 2020, suscrito
por CCOO y UGT -representatividad del 84.6%, acuerdo suscrito por 11 de los 13
miembros de la comisión representativa de los trabajadores- ratificado por los
trabajadores. Se pactan 374 extinciones de contratos, de los cuales 150 son por
despido. Impugnan CGT y ELA, Sindicatos que no firmaron el acuerdo. No se firmó
el preacuerdo con anterioridad a iniciarse las negociaciones, no ha habido mala
fe en el periodo de consultas, ni falta de entrega de documentación. No se ha
vulnerado la libertad sindical ni el derecho a la negociación colectiva. Las
causas justificativas del ERTE son coyunturales, en tanto las que justifican el
despido productivo son estructurales y algunas diferentes de las justificadoras
del ERTE. Han quedado acreditadas las causas productivas alegadas”) para
concluir que sí existían las causas alegadas por la empresa que eran de
naturaleza estructural y no meramente coyunturales o temporales.
La argumentación empresarial será criticada desde el
inicio del razonamiento del TS que llevará finalmente a la desestimación del
fallo, por basarse en afirmaciones que no están recogidas en los hechos
probados, siendo así que el TS sólo puede entrar a conocer de los recursos que
se sustenten en tales hechos probados, y en su caso con las
adiciones/modificaciones efectuadas al dar respuesta a las alegaciones
relativas al apartado d) del art. 207 LRJS. Pues bien, para la Sala es claro
que es correcta la tesis de la sentencia de instancia, en cuanto que la crisis
empresarial “está relacionada con la pandemia causada por la COVID”, ya que
antes de que se produjera esta “no hubo una disminución significativa de los
ingresos de la empresa”, confirmando que la sentencia del TSJ acierta “cuando
explica que todas las proyecciones económicas y productivas que la empresa
presenta en el despido se apoyan en la situación causada en la pandemia y el
panorama que se espera que suceda”.
3. A continuación, y es uno de los dos ejes centrales
sobre los que pivota la sentencia, la Sala entra en el examen de los preceptos
aprobados durante el Derecho del Trabajo en la emergencia. Dicho sea
incidentalmente, y antes de seguir con mi comentario de la sentencia, es
obligado remitirse, para el conocimiento y análisis jurídico, de todo los
ocurrido en el ámbito laboral desde el inicio de la crisis, al discurso
pronunciado el 30 de noviembre de 2021 por la profesora María Emilia Casas
Baamonde con ocasión de su ingreso en la Real Academia de Ciencias Morales y
Política, titulado “El Derecho del Trabajo en la emergencia de la pandemia de
la Covid-19. ¿Y después?”
, que es
mucho más que un discurso ya que se trata de una monografía de 290 páginas, del
que permito reproducir este párrafo de indudable valor doctrinal y social:
“La pandemia del SARS-CoV-2, la mayor y más letal
pandemia que ha asolado al mundo desde hace un siglo es un acontecimiento
absolutamente excepcional que ha cambiado la vida y las fórmulas de convivencia
de la humanidad y ha provocado una crisis sanitaria, económica y social sin
precedentes en la que el Derecho del trabajo y de la seguridad social ha
desempeñado un papel estratégico. Desvelar ese papel y valorar las líneas de
fuerza o de orientación de la pluralidad de instituciones, técnicas y
soluciones normativas jurídico-laborales y de seguridad social, o de las
excepciones de la “legalidad ordinaria”, puestas a punto con urgencia y
carácter coyuntural para combatir la crisis sanitaria y sus gravísimos efectos
económico-sociales es mi objetivo. También lo es enfocar el análisis hacia el
futuro, mejor hacia los posibles futuros, con la cautela precisa ante la gran
incertidumbre abierta, para determinar no tanto si ese Derecho excepcional y
temporal de la emergencia o de la crisis sanitaria dejará huella en la
evolución siempre en curso del ordenamiento laboral y de protección social, que
la dejará, sino qué tipo de huella o de huellas”.
4. Como decía, el TS se adentra en la normativa del
Derecho del Trabajo en la emergencia, el art. 2 del RDL 9/2020 en relación con
las art. 22 y 23 del RDL 8/2020 (ERTES por fuerza mayor y por causas ETOP), y creo
que lo hace para reiterar una tesis que ya era defendida con anterioridad, cual
es que es posible llevar a cabo un despido colectivo aunque anteriormente se
haya efectuado un ERTE, siempre y cuando existan probadas causas que justifiquen tal decisión, siendo en caso
contrario una decisión contraria a derecho, haciendo aquí una crítica a la
sentencia de instancia respecto a la tesis de que con la legislación de la
pandemia “todas las situaciones van a
ser coyunturales, salvo las que se produzcan en una tesitura independiente de
la pandemia”.
Para la Sala, la normativa de la emergencia
ciertamente ha reforzado los mecanismos de flexibilidad interna, y añado por mi
parte que ese refuerzo se percibe aún con mayor claridad en el RDL 32/2021 de
28 de diciembre, “pero que no elimina, sino que subsisten, las diversas causas
de despido previstas en la normativa laboral”.
La síntesis de esta argumentación es que la
existencia, debidamente acreditadas, de causas ETOP relacionadas con la COVID y
que lleven a la conclusión de estar en presencia de una crisis estructural
(“definitivas” es el término utilizado por el TS) y que tienen “una
sustantividad propia incompatible con la temporalidad propia de los ERTES”,
permite proceder al despido colectivo, por no corresponderse un ERTE “a la
naturaleza atemporal de dichas causas”. Con prudencia, y a modo de obiter dicta
con lo que quizás se pretensa compensar parcialmente la tesis diferente
mantenida en relación con la sentencia de instancia, la Sala manifiesta que la
aceptación de despidos colectivos vinculados a la COVID, lo es “con
independencia de que pueda compartirse la idea, quizá explícita en la
valoración de que discrepamos, de que en esa situación resultará especialmente
pertinente que los poderes públicos esfuercen sus políticas de formación y
readaptación profesionales (art. 40.2 de la CE) o de que perfeccionen la
protección frente al desempleo (art. 41 de la CE)”.
Y toda esta argumentación doctrinal-jurisprudencial,
llevará a desestimar el motivo del recurso, ya que, siempre partiendo de los
hechos probados, la empresa no acreditó que existiera una situación estructural
que obligara a acudir al despido colectivo, por lo que hubiera debido articular
las medidas de flexibilidad interna, es decir ERTE, prevista en la normativa
referenciada.
Sobre la adopción de una medida de despido colectivo y sus dificultades para diferenciarla de un ERTE, es decir una situación estructural o coyuntural, durante la aplicación de la reforma de 2012 (Ley 3/2012 de 6 de julio), me permito remitir a la entrada “Despidos colectivos. Importante sentencia del TS. Sobre los criterios de selección de las personas afectadas, la “devaluación judicial” de la exposición de motivos de la Ley 3/2012, y el respeto a los acuerdos en expedientes anteriores. Notas a la sentencia de 17 de julio de 2014”
5. En la última parte de la sentencia, y en el mismo
fundamento (séptimo) en que se declara “irrelevante” si los despidos efectuados
deberían calificarse de nulos o no ajustados a derecho en aplicación del art. 2
del RDL 9/2020, la Sala acoge, como ya he indicado, la tesis de vulneración de
la garantía de indemnidad alegada en la impugnación al recurso de casación por
los sindicatos ELA y LAB. Otra vez partiendo de los hechos probados, se
considera acreditada la existencia de indicios de tal vulneración, siendo
manifestación clara de ello el estrecho vínculo de temporalidad entre la
sentencia que declaró la nulidad del ERTE el 11 de septiembre de 2020, y que poco
después, el 12 de noviembre, se comunicara por la empresa a la representación
laboral que iba a iniciarse la tramitación de un despido colectivo, sin que hubiera
quedado acreditado en ningún momento que existieran causas estructurales que
permitieran diferenciar claramente la primera decisión de aprobar un ERTE y muy
poco después la del despido colectivo. Por consiguiente, y ello llevará a la
declaración de nulidad de la decisión empresarial, se tramitó un despido
colectivo “sin acreditar que las causas fueran estructurales y sin
aportar una justificación objetiva y razonable de que dio despido era ajeno a
la vulneración de derechos fundamentales”.
IV. Nota final.
Concluyó aquí el comentario. Deberemos esperar a otra
sentencia para conocer el parecer del TS sobre cómo debe interpretarse la
llamada “prohibición de despedir”, aunque probablemente esa decisión tenga poca
importancia si las medidas adoptadas en aplicación del RDL 32/2021 potencian
extraordinariamente las medidas de flexibilidad interna; medidas que, creo que
debería tenerlo claro tanto la Administración como la judicatura, son las que
se regulan con carácter preferente en la reforma y que ello deberían inspirar
su interpretación en caso de conflicto entre ERTE y PDC.
Mientras tanto, buena lectura.
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