domingo, 23 de mayo de 2021

¿Formalismo enervante en la (no) apreciación de la contradicción en un RCUD, que impide entrar a valorar con perspectiva de género? Notas a la sentencia del TS de 29 de abril de 2021 (con voto particular discrepante).

 

1.Es objeto de anotación en esta entrada la sentencia dictada por la Sala Social del TribunalSupremo el 29 de abril, , de la que fue ponente el magistrado Ángel Blasco, también integrada por los magistrados Juan Molins e Ignacio García-Perrote y las magistradas María Luz García y María Luisa Segoviano, siendo esta última la primera ponente designada para la sentencia y que al no compartir la decisión mayoritaria de la Sala emitió un voto particular discrepante.

En apretada síntesis, y antes de abordar el contenido de litigio, cabe decir que en la sentencia no se aprecia contradicción entre la sentencia recurrida y la aportada de contraste en el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la parte trabajadora recurrente, en los mismos términos que la propuesta formulada por el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe, mientras que el, ya adelanto que muy fundamentado y detallado a mi parecer, voto discrepante, sí aprecia la contradicción requerida por el art. 219.1 de la Ley reguladora de la jurisdicción social y por ello se considera que debió entrarse a conocer del mismo, hasta llegar a la conclusión de que se produjo un despido nulo por discriminación por razón de sexo y habiéndose debido juzgar, y aplicar, con perspectiva de género.

Para un exhaustivo estudio de la jurisprudencia del TS en materia de discriminación por razón de sexo y de la restante doctrina judicial, remito a todas las personas interesadas a la lectura de la monografía del profesor Cristóbal Molina “La doctrinajurisprudencial por discriminación de género en el orden social”   (Ed. Wolters Kluwer, 2020), sintetizándose en la presentación que “Esta monografía pretende ofrecer un panorama completo, expositivo y crítico, de todas las decisiones judiciales en el orden social, también en el TC y en el TJUE, que inciden en la discriminación por razón de sexo durante el último trienio (2018-2020). Decenas de sentencias (trabajo, prevención de riesgos, enfermedades profesionales, pensiones, etc.) se ordenan para facilitar su conocimiento y extraer enseñanzas prácticas a fin de mejorar el rigor en la aplicación de este novedoso método jurídico. Novedades legales (ej. desarrollos reglamentarios del RDL 6/2019; RDL 28/2020, sobre el trabajo a distancia, etc.), incluso convencionales…”.

Desde la muy directa perspectiva de interpretación de las normas en juego, es muy recomendable la lectura del artículo de la magistrada de la Sala Social del TS María Lourdes Arastey “ La perspectiva de género en la doctrina jurisprudencial del TribunalSupremo”, (publicado  en elderecho.com el 22 de abril).

Entre los artículos publicados en este blog sobre la misma temática me permito destacar el titulado “Juzgar con perspectiva de género. Consideración de accidente no laboral de laslesiones sufridas como consecuencia del parto. Notas a la importante sentenciadel TS de 2 de julio de 2020”

2.La sentencia del TS desestima, pues, el RCUD, ya en fase de sentencia y no de inadmisión mediante auto, interpuesto contra la sentencia dictada por la Sala Social del TribunalSuperior de Justicia de Madrid el 16 de mayo de 2018  , de la que fue ponente el magistrado Miguel Moreiras. La Sala autonómica había estimado el recurso de suplicación interpuesto por la parte empresarial contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 11 de Madrid el 30 de octubre de 2017 en procedimiento por despido. En la instancia, fue declarada nula la decisión empresarial, que encontraba su origen en un previo despido colectivo acordado con la representación del personal, mientras que en suplicación El TSJ absolvió a la demandada al estimar el recurso.

El resumen de la sentencia del alto tribunal permite tener un buen conocimiento del conflicto y del fallo, no así del voto particular. Es el siguiente: “Despido individual derivado de despido colectivo por causas económicas y productivas. El despido colectivo terminó con acuerdo entre los representantes de los trabajadores que contenía los criterios de selección y la lista de trabajadores afectados con arreglo a tales criterios. Trabajadora despedida en suspensión de contrato por maternidad. Falta de contradicción. Voto Particular”.  No hay resumen de la resolución dl TSJ.

3.El litigio encuentra su origen en sede judicial con la presentación de demanda por despido por parte de una trabajadora. Consta en los hechos probados de la sentencia de instancia, reproducidos en el antecedente de hecho primero de la sentencia del TS, que en la empresa en que prestaba servicios dicha trabajadora se inició un procedimiento de despido colectivo el 18 de mayo de 2016, que tras la pertinente tramitación culminó con un acuerdo entre las dos partes de la comisión negociadora el 16 de junio, habiéndose acordado los criterios de selección para determinar el personal que sería despedido. Dado que la trabajadora se encontraba en el momento de la adopción del acuerdo en situación de suspensión del contrato por maternidad, es conveniente reproducir el hecho probado séptimo ya que al mismo se referirá el voto particular discrepante:

“Del total de 1.024 trabajadores integrantes de la plantilla de la empresa, 37 se encuentran en situación de reducción de jornada (3,61% de la plantilla), de los que 13 trabajadores (37,5%), han sido incluidos en la lista de afectados por el despido colectivo (folios nº 2.259 a 2.261, del Tomo IV, de los autos).

De los de 72 puestos de trabajo afectados por el despido colectivo, 13 pertenecían al centro de trabajo de la empresa de la c/ Marqués de Encinares de Madrid, de los que: 1) 7 son mujeres (53,84% del total); 2) de las 7 mujeres afectadas, 4 de ellas se encuentran en situación de suspensión por maternidad o con reducción de jornada (57,14%)”.

Seis días después de alcanzarse el acuerdo, se comunicó a la trabajadora su despido por causas objetivas. Además de mencionarse con carácter general las razones que habían llevado a la empresa al PDC y que habían sido reconocidas en el acuerdo con la representación del personal, se concretaba con respecto a su situación en la empresa que en la división de comunicaciones a la que estaba adscrita se había producido “… una disminución más que significativa del volumen de contratación y ejecución y con ello de la carga de trabajo, lo cual sumado a la imposibilidad de poder ofertar ante las adversas circunstancias económicas nos lleva a la necesidad de extinguir su contrato”.

En el recurso de suplicación, tras desestimar los motivos alegados al amparo del apartado a) (“Reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión”), y estimar la modificación solicitada de hechos probados al amparo del apartado b (“Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas”) del art. 193 LRJS, la Sala autonómica entra en el tercer motivo, en el que se alegaba la infracción de la normativa y jurisprudencia aplicable al amparo del apartado c) del citado precepto, más exactamente “vulneración de los dispuesto en el artículo 51del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo del Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, sí como de lo dispuesto en el artículo 53.4 del Estatuto de los Trabajadores y 122 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y la jurisprudencia concordante".   

La Sala parte de la existencia de acuerdo entre las partes negociadoras, tanto sobre la existencia de las causas que justifican los despidos como sobre los criterios de selección pactados. La misma tesis, para rechazar que estemos en presencia de un despido nulo por discriminación por razón de sexo (tesis de la sentencia de instancia, de cuyo contenido no hay mención alguna en la de suplicación, a excepción obviamente del fallo) es repetida en dos ocasiones en el fundamento de derecho séptimo, sustentándose además en doctrina de la propia Sala en litigios que califica de “similares si no idénticos a este”.

En primer lugar, y siempre partiendo del citado acuerdo, se concluye que si los criterios de selección del personal despedido “se han aplicado con objetividad y causa justificada no cabría tachar de despido nulo por discriminatorio la extinción del contrato de trabajo de la actora por su situación de suspensión por maternidad ya que vendría justificado por otros motivos que no resultan anulados por su circunstancia personal y son susceptibles de producir efectos jurídicos”, poniendo especial acento en la tesis de la disminución significativa de la carga de trabajo de la división a la que estaba adscrita la trabajadora.

En segundo término, y a modo de conclusión general de toda la argumentación anterior, se afirma que “Si las causas objetivas económicas y de productividad concurren y no han sido cuestionadas, si en el ACUERDO alcanzado en la Comisión Negociadora del ERE se han pactado los criterios de afectación y en aplicación de los mismos se ha elaborado la lista de afectados de extinción de sus contratos de trabajo en la que fue incluida la actora en cuyo Departamento o División de trabajo se habría producido una significativa disminución de la carga de trabajo y de la actividad, hay que concluir que concurren las causas objetivas que justifican su despido que no pueden ser anuladas ni dejadas sin efecto porque estuviese en suspensión del contrato por maternidad porque no ha sido esta circunstancia personal la que motivó su afectación e inclusión en la lista de trabajadores cuyos contratos de trabajo fueron extinguidas por el ERE acordado y, en consecuencia, su despido objetivo fue procedente por justificado objetivamente”.

Como puede observarse, no hay análisis alguno desde la perspectiva de género en la resolución judicial.

4.Contra la sentencia de suplicación se interpuso RCUD por la parte trabajadora, aportándose como sentencia de contraste la dictada por la Sala Social del País Vasco el 14 de febrero de 2017   , de la que ponente la magistrada Ana Isabel Molina, cuyo breve resumen oficial es el siguiente: “Despido individual derivado de despido colectivo. Calificación. Criterios de selección: falta de prueba en relación con la demandante. Reducción de jornada por guarda legal. Indemnización adicional”. La infracción de normativa, necesaria por alegarse la vulneración del apartado e) del art. 207 LRJS, se concreta en el art. 14 de la Constitución y en los arts. 122.2 y 124.11 y 13 LRJS

Estamos en presencia de un supuesto litigioso sustancialmente idéntico al anterior por lo que respecta a la existencia de un despido colectivo acordado entre las partes negociadores y que también pactaron los criterios de selección que llevarían al despido de una trabajadora embarazada que accionaría en sede judicial y vería estimada su demanda de nulidad de la decisión empresarial, tesis que serían confirmada por el TSJ al desestimar el recurso de suplicación interpuesto por la parte empresarial.

En realidad, la Sala autonómica debió conocer de dos recursos, ya que el de la parte empresarial, el que interesa al objeto de mi explicación, sostenía que sí existían las causas de despido y que además se habían pactado los criterios de selección del personal a despedir “por el cierre de oficinas y sobredimensionamiento de la plantilla”, y por consiguiente no existía ninguna actuación discriminatoria por su parte hacia la trabajadora. Esta era su argumentación: “la decisión extintiva colectiva adoptada por la empresa es procedente, se alcanzó con acuerdo con la parte social, y el despido comunicado a la trabajadora también lo es dado que cumplió los requisitos formales en la comunicación, y se acomodó a los criterios de selección, sin que sea posible calificarlo como nulo por el hecho de hallarse la trabajadora en reducción de jornada, no constando en la sentencia recurrida dato alguno que permita deducir que la empresa ha actuado con afán discriminatorio, por lo que la resolución judicial vulnera también los arts.53.4 y 37.5 ET” (Fundamento de derecho segundo).  

Mientras, el de la parte trabajadora solicitaba la condena empresarial al abono de una indemnización adicional por lesión del derecho a la igualdad, “indemnización postulada desde demanda con sustento en que su despido está motivado en que la trabajadora ha hecho uso de su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral (reducción de jornada por guarda legal)”. Indemnización que efectivamente le es reconocida en cuantía de 6.500 euro

En la sentencia del TSJ tenemos, a diferencia de la sentencia recurrida, un excelente conocimiento de la tesis de la sentencia de instancia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Bilbao el 11 de julio de 2016, calificada de “impecable” por el TSJ y que será completamente confirmada. Es la siguiente: “la decisión de instancia se apoya, en el punto ahora controvertido, en que la empresa no ha probado la concreta evaluación de la trabajadora, ni tampoco las circunstancias tenidas en cuenta para su afectación al despido colectivo, sin demostrarse que en la demandante concurran menores competencias, capacidades, habilidades comerciales o perfil adecuado, tampoco que su evaluación y valoración sea peor a la del resto de sus compañeros que no han sido afectados por la medida extintiva, dado que la empresa no aporta un solo documento tendente a acreditar esos extremos, sin que en este sentido asuma la testifical practicada, subrayando que no es de recibo que se aluda a la evaluación continua y el resultado de la trabajadora en dicha evaluación, y no se aporte ni una ni otra documental, ni tampoco la evaluación y sus resultados de otros trabajadores a los que no se ha extinguido su relación laboral, y que por tanto se presupone que tenían un mejor resultado en esa evaluación continua”.

Añade la Sala, que recuerda que la sentencia de instancia se ajusta a la doctrina de la Sala Social del TS, con cita de la sentencia de 16 de marzo de 2016    , de la que fue  ponente el magistrado Luís Fernando de Castro, que “correspondía a la empresa demostrar una valoración o evaluación de la trabajadora con unos resultados concretos, peores o inferiores a la de sus compañeros que no han sufrido la medida extintiva, y esto es lo que no ha hecho al no aportar documentalmente esa evaluación, limitándose los testigos (cuyo testimonio no asume la Juzgadora), a indicar que su cese se ajusta a las evaluaciones realizadas, que determinan que sea personal a prescindir, evaluaciones (se insiste), que no constan”.

5. Con prontitud centra el TS la cuestión a dar respuesta en el RCUD interpuesto, que no es otra que “determinar la calificación que hay que otorgar a un despido individual de una trabajadora en situación de suspensión de contrato por maternidad en un supuesto en el que el mencionado despido se realizó en el marco de un despido colectivo que terminó con acuerdo entre los representantes de los trabajadores y la empresa en el que se convinieron los criterios de selección y la lista de trabajadores afectados en cumplimiento de tales criterios de selección”.

Procede a continuación a repasar ampliamente el contenido de las sentencias recurrida y de contraste, e igualmente a recordar las líneas generales jurisprudenciales sobre cómo debe aplicarse el art. 219.1 LRJS, que recordemos que dispone que podrá interponerse un RCUD cuando “… respecto de los mismos litigantes u otros diferentes en idéntica situación …, en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, se hubiere llegado a pronunciamientos distintos”.

Pues bien, la Sala no apreciará la contradicción requerida por el citado precepto de la normativa procesal laboral, además de cuestionar que la sentencia citada por la sala autonómica vasca se refiera a un supuesto semejante al ahora enjuiciado, considerando que existe un “obstáculo insalvable”, o lo que es lo mismo “una importante diferencia fáctica entre los supuestos examinados por las sentencias comparadas que impide considerar la existencia de una igualdad sustancial en los hechos y que explica las diversas soluciones dadas por cada una de las sentencias”.

Para la Sala, “con independencia de otras diferencias menores”, que no concreta cuáles son, la que califica de “fundamental” reside en que “en la sentencia recurrida la comisión negociadora del despido colectivo pactó el despido colectivo y, de manera especial, por lo que a los presentes efectos interesa, no sólo los criterios de selección de trabajadores sino, también, la lista de trabajadores afectados en cumplimiento de los mencionados criterios. En la sentencia referencial, en cambio, el pacto alcanzó únicamente a los criterios de selección, criterios que exigían una posterior ponderación sobre competencias, habilidades comerciales y capacidades que acreditase cada trabajador a través de la pertinente evaluación. Tal diferencia explica que la sentencia recurrida considere que la concreción de los criterios de selección pactados en determinados trabajadores se realizó por los firmantes de los citados criterios, mientras que la sentencia de contraste, tras requerir infructuosamente la trabajadora a la empresa que aportase su evaluación, considera que no se ha acreditado que el perfil de la actora se adecúe a los criterios de selección pactados”, siendo el antes citado “obstáculo insalvable” para apreciar la contradicción “el hecho cierto de que en la sentencia recurrida se haya pactado, entre quienes negociaron el despido colectivo, la lista de trabajadores afectados siguiendo los criterios de selección, mientras que en la referencial la concreción de los afectados se dejó en manos de la empresa mediante la aplicación de diversas ponderaciones…”.

6. ¿Cumplimiento estricto del apartado 1 del art. 219 LRJS? ¿Formalismo enervante, por utilizar la terminología del Tribunal Constitucional, en el criterio adoptado en esta ocasión?   Si para la mayoría de la Sala, y en definitiva para la sentencia, se ha aplicado correctamente la norma, es de parecer totalmente contrario el voto particular discrepante de la magistrada María Luisa Segoviano, quien podrá el acento en su documentada exposición  en  aquello que considera fundamental para apreciar la existencia de contradicción entre las dos sentencias, que no es nada más ni nada menos que el enjuiciamiento de si estamos o no ante “despido discriminatorio por razón de sexo”, dándose respuestas distintas por las salas madrileña y vasca, ya que la primera considera inexistente tan discriminación mientras que la segunda sí aprecia vulneración del derecho a la igualdad y además reconoce una indemnización adicional por el perjuicio sufrido por la trabajadora por tal vulneración.   

La interpretación del requisito de contradicción ha sido diversa y variada si prestamos atención a la jurisprudencia del alto tribunal. Me ocupé de esta cuestión en la entrada “A vueltas con la interpretación flexible del requisito de contradicción. Consideración como accidente de trabajo de la dolencia surgida durante la pausa en la jornada laboral computada como tiempo efectivo de trabajo según convenio. Notas a la sentencia del TS de 16 de julio de 2020”   , de la que recupero ahora unos breves fragmentos:

“El argumentario de la parte recurrida respecto a la inexistencia de contradicción es lo que lleva lógicamente a la Sala (“redobla la necesidad”) a abordar dicha cuestión, para lo que procede primeramente a un recordatorio general de los requisitos requeridos por el art. 219.1 LRJS y cómo ha ido siendo interpretado y modulado por la propia Sala, para pasar a examinar inmediatamente a continuación la contradicción “sobre temas valorativos de Seguridad Social”, reconociendo previamente, para dar paso después a sentencias relativas justamente a aquellos, que “siempre que han de valorarse las circunstancias fácticas del caso para adoptar un criterio sobre la petición esencial de la demanda (despidos disciplinarios, extinciones causales del contrato de trabajo, existencia de incapacidad permanente, responsabilidad empresarial, etc.) la dificultad de cumplir el presupuesto procesal del artículo 219.1 LRJS es grande”, y acercándose más directamente a la posible contradicción “respecto de dolencias cardiovasculares” sigue insistiendo en que “la determinación de si en un caso concreto existe accidente laboral requiere la ponderación de toda una serie de elementos que dificultan la existencia de supuestos comparables desde la perspectiva del art. 219.1 LRJS”.

Y es a partir de aquí cuando el TS recupera la interpretación harto flexible del citado precepto, utilizada en bastantes sentencias anteriores, para subrayar primeramente que la contradicción debe apreciarse “por referencia a los hechos relevantes” y que por tanto “son inocuas las disparidades colaterales”, para inmediatamente aportar un muy amplio número de casos resueltos por el alto tribunal y que son conceptuados como “emparentados como el que ahora no ocupa”, en los que Sala ha podido “unificar diversos criterios interpretativos”, para llegar finalmente a la conclusión que también era sostenida por el Ministerio Fiscal: puede apreciarse la contradicción en el caso que está en juego, ya que del examen de la jurisprudencia referenciada se concluye que “la necesidad de aquilatar los elementos fácticos presentes en un episodio cardiovascular o situaciones similares, dificulta la contradicción entre sentencias pero no la impide”, añadiendo más precisamente para acabar de fundamentar esta tesis, que “A tal efecto venimos considerando suficiente que concurra la similitud de los hechos relevantes, sin exigir una milimétrica coincidencia de factores sobre tipo de dolencia, edad, rasgos biológicos, actividad desarrollada, etc. Nuestra doctrina presta especial importancia al momento en que aparecen los síntomas de la dolencia; si concurren los presupuestos para que opere la laboralidad se mantiene esta calificación aunque la crisis real acaezca con posterioridad o con anterioridad ya hubiera aparecido la dolencia”.

7. Pues bien, en el litigio ahora examinado, el voto particular efectúa el mismo recorrido que la sentencia respecto al examen detallado de las sentencias recurrida y de contraste hasta llegar a la conclusión de la existencia de contradicción entre ambas, considerando que los hechos, fundamentos y pretensiones de las partes “son sustancialmente iguales”:  despido colectivo, acuerdo en la comisión negociadora, fijación pactada de los criterios de selección,  acreditación de la concurrencia de las causas alegadas inicialmente por la empresa, despido por causas objetivas de dos trabajadoras, estando una de ellas en situación de suspensión del contrato por maternidad mientras que la otra se había acogido a la reducción de jornada de trabajo por guarda legal, alegación por ambas en los respectivos conflictos de haber sido despedidas incurriendo las empresas en discriminación por razón de sexo, criterio distinto en las sentencias recurrida y de contraste en cuanto a la calificación de la decisión empresarial, conforme a derecho en la recurrida, y vulneradora del principio de no discriminación en la segunda.

Apreciada la existencia de contradicción, hubiera sido entonces obligatorio entrar a conocer del RCUD, y es a partir de aquí cuando la magistrada recupera la jurisprudencia del TS sobre discriminación por razón de género para llegar a la conclusión de que dicho recurso hubiera debido ser estimado, casando la sentencia recurrida respecto al recurso interpuesto por la parte empresarial y confirmando consecuentemente la sentencia de instancia.

8. Para poder concluir la existencia de discriminación cabrá plantear la aportación de indicios que lleven al tribunal a tener presente tal posibilidad. Y en esta ocasión, y siempre a juicio del voto particular, sí se ha aportado, tanto por el alto número de personas trabajadoras acogidas a reducción de jornada que han sido incluidas en el PDC, con un muy elevado porcentaje de mujeres, y en el centro de trabajo en el que prestaba sus servicios la trabajadora hubo 13 despidos, siete de ellos de trabajadoras, estando cuatro de las despedidas en situación de suspensión del contrato por maternidad o reducción de jornada. Es claro y manifiesto para la magistrada que se han aportado indicios de haberse producido una discriminación indirecta, ya que los datos citados (y recogidos con mayor concreción en el fundamento de derecho séptimo de la sentencia de instancia que he transcrito con anterioridad) “revelan que el despido colectivo ha afectado en mayor proporción a las mujeres que a los hombres, dándose además la circunstancia de que esta especial afectación incide en las personas trabajadoras que tenían reducida la jornada”.

Llega el momento de analizar la jurisprudencia del TC y del TS respecto a la existencia de una discriminación indirecta por razón de sexo, y aquí acude la magistrada en primer lugar a la sentencia del TC núm. 253/2004 de 22 de diciembre  de la que fue ponente el magistrado Jorge Rodríguez-Zapata. Acude a continuación a la jurisprudencia de la Sala, trayendo a colación dos sentencias, 14 de enerode 2015   y 10de julio de 2018 , siendo ponente de ambas la misma magistrada que suscribe ahora el voto particular , subrayando que en ambos supuestos se examinaba “la impugnación individual de un despido colectivo efectuada por una trabajadora que, en ambos supuestos, al igual que en el ahora examinado, se encontraba embarazada en el momento del despido”. Culmina su argumentación con la incorporación de la perspectiva de género “para una recta resolución del recurso formulado”, subrayando la importancia del art. 4 de la Ley Orgánica 3/2007 de 22 de marzo para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, como principio inspirador de todo el ordenamiento jurídico y que vincula a todos los poderes públicos.

Reconoce que no hay en nuestro ordenamiento norma alguna “que establezca una prioridad de permanencia en los despidos colectivos a favor de las trabajadoras embarazadas o personas trabajadoras con reducción de jornada por cuidado de hijos o que se encuentren en suspensión del contrato por nacimiento de hijo, u otros supuestos relacionados con la maternidad y conciliación de la vida familiar y laboral…”, pero ello no es obstáculo jurídico en absoluto para que “…  al ser un principio informador del ordenamiento jurídico la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, la razón objetiva que justifique el despido individual de una trabajadora en dichas circunstancias en el seno de un despido colectivo ha de partir del hecho de que el ordenamiento otorga una tutela reforzada a la trabajadora en esta situación y, por lo tanto, el empresario ha de acreditar que de entre la pluralidad de trabajadores en las mismas circunstancias que la actora -categoría, funciones...- era necesario extinguir precisamente el contrato de la trabajadora”.

9. Trasladada la carga de la prueba a la parte empresarial, hemos de averiguar si esta aportó la justificación suficiente de que su decisión obedecía a “motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio del derecho a la igualdad”, recordando la doctrina constitucional al respecto con cita de la sentencia núm. 17/2003 de 30de enero , de la que fue ponente el magistrado Roberto García-Calvo.

Y es entonces cuando el voto concluye que no ha existido tal acreditación, tal justificación por parte de la empresa, de los criterios fijados en el acuerdo para la selección de las y los trabajadores que iban a ser despedidos. Y será ahora cuando podamos conocer los argumentos de la sentencia de instancia que acogerá la magistrada discrepante para llegar a su afirmación final de la existencia de vulneración del principio de igualdad y no discriminación.

En efecto, en la sentencia del Juzgado de lo Social se recogió en el fundamento de derecho tercero que “…sin que por la empresa demandada se haya acreditado en el presente procedimiento en forma fehaciente alguna, que en la demandante concurrían todos los criterios pactados y fijados en el ERE para su inclusión entre los trabajadores afectados por el despido, sin que en tal sentido resulte suficiente la prueba practicada por la demandada en la que, tal como se ha expuesto, recaía la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración, así como que tenían entidad suficiente para justificar la decisión adoptada...".

Por último, y siquiera sea para reforzar su tesis aun cuando la norma no estuviera en vigor en el momento en que se produjeron los hechos litigiosos, el voto particular recuerda las modificaciones introducidas en el art. 53 de la Ley del Estatuto de los trabajadores por el Real Decreto-Ley 6/2019 de 1 de marzo  de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación   , entre ellas la nulidad del despido de una trabajadora embarazada, salvo que se declare su procedencia por motivos no relacionados con el embarazo, y debiéndose por la empresa “acreditarse suficientemente que la causa objetiva que sustenta el despido requiere concretamente la extinción del contrato de la persona referida”.

Y ahora, juzguen si existió o no un formalismo enervante por la Sala al desestimar el recurso.

Mientras tanto, buena lectura.

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