1.Es objeto de
anotación en esta entrada la sentencia dictada por la Sala Social del TribunalSupremo el 29 de abril, , de la que fue ponente el magistrado Ángel Blasco, también integrada por los
magistrados Juan Molins e Ignacio García-Perrote y las magistradas María Luz
García y María Luisa Segoviano, siendo esta última la primera ponente designada
para la sentencia y que al no compartir la decisión mayoritaria de la Sala
emitió un voto particular discrepante.
En apretada síntesis,
y antes de abordar el contenido de litigio, cabe decir que en la sentencia no
se aprecia contradicción entre la sentencia recurrida y la aportada de
contraste en el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto
por la parte trabajadora recurrente, en los mismos términos que la propuesta
formulada por el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe, mientras que el,
ya adelanto que muy fundamentado y detallado a mi parecer, voto discrepante, sí
aprecia la contradicción requerida por el art. 219.1 de la Ley reguladora de la
jurisdicción social y por ello se considera que debió entrarse a conocer del
mismo, hasta llegar a la conclusión de que se produjo un despido nulo por discriminación
por razón de sexo y habiéndose debido juzgar, y aplicar, con perspectiva de
género.
Para un exhaustivo
estudio de la jurisprudencia del TS en materia de discriminación por razón de
sexo y de la restante doctrina judicial, remito a todas las personas interesadas
a la lectura de la monografía del profesor Cristóbal Molina “La doctrinajurisprudencial por discriminación de género en el orden social” (Ed. Wolters Kluwer, 2020), sintetizándose en la presentación que “Esta
monografía pretende ofrecer un panorama completo, expositivo y crítico, de
todas las decisiones judiciales en el orden social, también en el TC y en el
TJUE, que inciden en la discriminación por razón de sexo durante el último
trienio (2018-2020). Decenas de sentencias (trabajo, prevención de riesgos,
enfermedades profesionales, pensiones, etc.) se ordenan para facilitar su
conocimiento y extraer enseñanzas prácticas a fin de mejorar el rigor en la
aplicación de este novedoso método jurídico. Novedades legales (ej. desarrollos
reglamentarios del RDL 6/2019; RDL 28/2020, sobre el trabajo a distancia,
etc.), incluso convencionales…”.
Desde la muy directa
perspectiva de interpretación de las normas en juego, es muy recomendable la
lectura del artículo de la magistrada de la Sala Social del TS María Lourdes
Arastey “ La perspectiva de género en la doctrina jurisprudencial del TribunalSupremo”, (publicado en elderecho.com el 22 de
abril).
Entre los artículos
publicados en este blog sobre la misma temática me permito destacar el titulado
“Juzgar con perspectiva de género. Consideración de accidente no laboral de laslesiones sufridas como consecuencia del parto. Notas a la importante sentenciadel TS de 2 de julio de 2020”.
2.La sentencia del
TS desestima, pues, el RCUD, ya en fase de sentencia y no de inadmisión mediante
auto, interpuesto contra la sentencia dictada por la Sala Social del TribunalSuperior de Justicia de Madrid el 16 de mayo de 2018 , de la que fue ponente el magistrado Miguel
Moreiras. La Sala autonómica había estimado el recurso de suplicación
interpuesto por la parte empresarial contra la sentencia dictada por el Juzgado
de lo Social núm. 11 de Madrid el 30 de octubre de 2017 en procedimiento por
despido. En la instancia, fue declarada nula la decisión empresarial, que encontraba
su origen en un previo despido colectivo acordado con la representación del
personal, mientras que en suplicación El TSJ absolvió a la demandada al estimar
el recurso.
El resumen de la
sentencia del alto tribunal permite tener un buen conocimiento del conflicto y
del fallo, no así del voto particular. Es el siguiente: “Despido individual
derivado de despido colectivo por causas económicas y productivas. El despido
colectivo terminó con acuerdo entre los representantes de los trabajadores que
contenía los criterios de selección y la lista de trabajadores afectados con arreglo
a tales criterios. Trabajadora despedida en suspensión de contrato por
maternidad. Falta de contradicción. Voto Particular”. No hay resumen de la resolución dl TSJ.
3.El litigio
encuentra su origen en sede judicial con la presentación de demanda por despido
por parte de una trabajadora. Consta en los hechos probados de la sentencia de
instancia, reproducidos en el antecedente de hecho primero de la sentencia del
TS, que en la empresa en que prestaba servicios dicha trabajadora se inició un
procedimiento de despido colectivo el 18 de mayo de 2016, que tras la
pertinente tramitación culminó con un acuerdo entre las dos partes de la
comisión negociadora el 16 de junio, habiéndose acordado los criterios de
selección para determinar el personal que sería despedido. Dado que la trabajadora
se encontraba en el momento de la adopción del acuerdo en situación de
suspensión del contrato por maternidad, es conveniente reproducir el hecho
probado séptimo ya que al mismo se referirá el voto particular discrepante:
“Del total de
1.024 trabajadores integrantes de la plantilla de la empresa, 37 se encuentran
en situación de reducción de jornada (3,61% de la plantilla), de los que 13
trabajadores (37,5%), han sido incluidos en la lista de afectados por el
despido colectivo (folios nº 2.259 a 2.261, del Tomo IV, de los autos).
De los de 72
puestos de trabajo afectados por el despido colectivo, 13 pertenecían al centro
de trabajo de la empresa de la c/ Marqués de Encinares de Madrid, de los que:
1) 7 son mujeres (53,84% del total); 2) de las 7 mujeres afectadas, 4 de ellas
se encuentran en situación de suspensión por maternidad o con reducción de jornada
(57,14%)”.
Seis días después
de alcanzarse el acuerdo, se comunicó a la trabajadora su despido por causas
objetivas. Además de mencionarse con carácter general las razones que habían
llevado a la empresa al PDC y que habían sido reconocidas en el acuerdo con la representación
del personal, se concretaba con respecto a su situación en la empresa que en la
división de comunicaciones a la que estaba adscrita se había producido “… una
disminución más que significativa del volumen de contratación y ejecución y con
ello de la carga de trabajo, lo cual sumado a la imposibilidad de poder ofertar
ante las adversas circunstancias económicas nos lleva a la necesidad de extinguir
su contrato”.
En el recurso de
suplicación, tras desestimar los motivos alegados al amparo del apartado a) (“Reponer
los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una
infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido
indefensión”), y estimar la modificación solicitada de hechos probados al
amparo del apartado b (“Revisar los hechos declarados probados, a la vista de
las pruebas documentales y periciales practicadas”) del art. 193 LRJS, la Sala autonómica
entra en el tercer motivo, en el que se alegaba la infracción de la normativa y
jurisprudencia aplicable al amparo del apartado c) del citado precepto, más
exactamente “vulneración de los dispuesto en el artículo 51del Estatuto de los
Trabajadores en relación con el artículo del Real Decreto 1483/2012, de 29 de
octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido
colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, sí como de lo
dispuesto en el artículo 53.4 del Estatuto de los Trabajadores y 122 de la Ley Reguladora
de la Jurisdicción Social y la jurisprudencia concordante".
La Sala parte de
la existencia de acuerdo entre las partes negociadoras, tanto sobre la
existencia de las causas que justifican los despidos como sobre los criterios
de selección pactados. La misma tesis, para rechazar que estemos en presencia
de un despido nulo por discriminación por razón de sexo (tesis de la sentencia
de instancia, de cuyo contenido no hay mención alguna en la de suplicación, a
excepción obviamente del fallo) es repetida en dos ocasiones en el fundamento
de derecho séptimo, sustentándose además en doctrina de la propia Sala en
litigios que califica de “similares si no idénticos a este”.
En primer lugar, y
siempre partiendo del citado acuerdo, se concluye que si los criterios de selección
del personal despedido “se han aplicado con objetividad y causa justificada no
cabría tachar de despido nulo por discriminatorio la extinción del contrato de
trabajo de la actora por su situación de suspensión por maternidad ya que
vendría justificado por otros motivos que no resultan anulados por su
circunstancia personal y son susceptibles de producir efectos jurídicos”, poniendo
especial acento en la tesis de la disminución significativa de la carga de
trabajo de la división a la que estaba adscrita la trabajadora.
En segundo término,
y a modo de conclusión general de toda la argumentación anterior, se afirma que
“Si las causas objetivas económicas y de productividad concurren y no han sido
cuestionadas, si en el ACUERDO alcanzado en la Comisión Negociadora del ERE se
han pactado los criterios de afectación y en aplicación de los mismos se ha
elaborado la lista de afectados de extinción de sus contratos de trabajo en la
que fue incluida la actora en cuyo Departamento o División de trabajo se habría
producido una significativa disminución de la carga de trabajo y de la
actividad, hay que concluir que concurren las causas objetivas que justifican
su despido que no pueden ser anuladas ni dejadas sin efecto porque estuviese en
suspensión del contrato por maternidad porque no ha sido esta circunstancia
personal la que motivó su afectación e inclusión en la lista de trabajadores
cuyos contratos de trabajo fueron extinguidas por el ERE acordado y, en
consecuencia, su despido objetivo fue procedente por justificado objetivamente”.
Como puede
observarse, no hay análisis alguno desde la perspectiva de género en la
resolución judicial.
4.Contra la
sentencia de suplicación se interpuso RCUD por la parte trabajadora,
aportándose como sentencia de contraste la dictada por la Sala Social del País
Vasco el 14 de febrero de 2017 , de la que ponente la magistrada Ana Isabel
Molina, cuyo breve resumen oficial es el siguiente: “Despido individual
derivado de despido colectivo. Calificación. Criterios de selección: falta de
prueba en relación con la demandante. Reducción de jornada por guarda legal.
Indemnización adicional”. La infracción de normativa, necesaria por alegarse la
vulneración del apartado e) del art. 207 LRJS, se concreta en el art. 14 de la
Constitución y en los arts. 122.2 y 124.11 y 13 LRJS
Estamos en
presencia de un supuesto litigioso sustancialmente idéntico al anterior por lo
que respecta a la existencia de un despido colectivo acordado entre las partes
negociadores y que también pactaron los criterios de selección que llevarían al
despido de una trabajadora embarazada que accionaría en sede judicial y vería
estimada su demanda de nulidad de la decisión empresarial, tesis que serían
confirmada por el TSJ al desestimar el recurso de suplicación interpuesto por
la parte empresarial.
En realidad, la
Sala autonómica debió conocer de dos recursos, ya que el de la parte
empresarial, el que interesa al objeto de mi explicación, sostenía que sí existían
las causas de despido y que además se habían pactado los criterios de selección
del personal a despedir “por el cierre de oficinas y sobredimensionamiento de
la plantilla”, y por consiguiente no existía ninguna actuación discriminatoria
por su parte hacia la trabajadora. Esta era su argumentación: “la decisión
extintiva colectiva adoptada por la empresa es procedente, se alcanzó con
acuerdo con la parte social, y el despido comunicado a la trabajadora también
lo es dado que cumplió los requisitos formales en la comunicación, y se acomodó
a los criterios de selección, sin que sea posible calificarlo como nulo por el
hecho de hallarse la trabajadora en reducción de jornada, no constando en la
sentencia recurrida dato alguno que permita deducir que la empresa ha actuado con
afán discriminatorio, por lo que la resolución judicial vulnera también los
arts.53.4 y 37.5 ET” (Fundamento de derecho segundo).
Mientras, el de la
parte trabajadora solicitaba la condena empresarial al abono de una indemnización
adicional por lesión del derecho a la igualdad, “indemnización postulada desde
demanda con sustento en que su despido está motivado en que la trabajadora ha
hecho uso de su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral
(reducción de jornada por guarda legal)”. Indemnización que efectivamente le es
reconocida en cuantía de 6.500 euro
En la sentencia
del TSJ tenemos, a diferencia de la sentencia recurrida, un excelente
conocimiento de la tesis de la sentencia de instancia dictada por el Juzgado de
lo Social núm. 2 de Bilbao el 11 de julio de 2016, calificada de “impecable”
por el TSJ y que será completamente confirmada. Es la siguiente: “la decisión
de instancia se apoya, en el punto ahora controvertido, en que la empresa no ha
probado la concreta evaluación de la trabajadora, ni tampoco las circunstancias
tenidas en cuenta para su afectación al despido colectivo, sin demostrarse que
en la demandante concurran menores competencias, capacidades, habilidades
comerciales o perfil adecuado, tampoco que su evaluación y valoración sea peor
a la del resto de sus compañeros que no han sido afectados por la medida
extintiva, dado que la empresa no aporta un solo documento tendente a acreditar
esos extremos, sin que en este sentido asuma la testifical practicada,
subrayando que no es de recibo que se aluda a la evaluación continua y el
resultado de la trabajadora en dicha evaluación, y no se aporte ni una ni otra
documental, ni tampoco la evaluación y sus resultados de otros trabajadores a
los que no se ha extinguido su relación laboral, y que por tanto se presupone
que tenían un mejor resultado en esa evaluación continua”.
Añade la Sala, que
recuerda que la sentencia de instancia se ajusta a la doctrina de la Sala
Social del TS, con cita de la sentencia de 16 de marzo de 2016 , de la que fue ponente el magistrado Luís Fernando de
Castro, que “correspondía a la empresa demostrar una valoración o evaluación de
la trabajadora con unos resultados concretos, peores o inferiores a la de sus
compañeros que no han sufrido la medida extintiva, y esto es lo que no ha hecho
al no aportar documentalmente esa evaluación, limitándose los testigos (cuyo
testimonio no asume la Juzgadora), a indicar que su cese se ajusta a las
evaluaciones realizadas, que determinan que sea personal a prescindir,
evaluaciones (se insiste), que no constan”.
5. Con prontitud
centra el TS la cuestión a dar respuesta en el RCUD interpuesto, que no es otra
que “determinar la calificación que hay que otorgar a un despido individual de
una trabajadora en situación de suspensión de contrato por maternidad en un
supuesto en el que el mencionado despido se realizó en el marco de un despido
colectivo que terminó con acuerdo entre los representantes de los trabajadores
y la empresa en el que se convinieron los criterios de selección y la lista de
trabajadores afectados en cumplimiento de tales criterios de selección”.
Procede a
continuación a repasar ampliamente el contenido de las sentencias recurrida y
de contraste, e igualmente a recordar las líneas generales jurisprudenciales
sobre cómo debe aplicarse el art. 219.1 LRJS, que recordemos que dispone que
podrá interponerse un RCUD cuando “… respecto de los mismos litigantes u otros
diferentes en idéntica situación …, en mérito a hechos, fundamentos y
pretensiones sustancialmente iguales, se hubiere llegado a pronunciamientos
distintos”.
Pues bien, la Sala
no apreciará la contradicción requerida por el citado precepto de la normativa
procesal laboral, además de cuestionar que la sentencia citada por la sala
autonómica vasca se refiera a un supuesto semejante al ahora enjuiciado,
considerando que existe un “obstáculo insalvable”, o lo que es lo mismo “una
importante diferencia fáctica entre los supuestos examinados por las sentencias
comparadas que impide considerar la existencia de una igualdad sustancial en
los hechos y que explica las diversas soluciones dadas por cada una de las
sentencias”.
Para la Sala, “con
independencia de otras diferencias menores”, que no concreta cuáles son, la que
califica de “fundamental” reside en que “en la sentencia recurrida la comisión
negociadora del despido colectivo pactó el despido colectivo y, de manera
especial, por lo que a los presentes efectos interesa, no sólo los criterios de
selección de trabajadores sino, también, la lista de trabajadores afectados en
cumplimiento de los mencionados criterios. En la sentencia referencial, en
cambio, el pacto alcanzó únicamente a los criterios de selección, criterios que
exigían una posterior ponderación sobre competencias, habilidades comerciales y
capacidades que acreditase cada trabajador a través de la pertinente evaluación.
Tal diferencia explica que la sentencia recurrida considere que la concreción
de los criterios de selección pactados en determinados trabajadores se realizó
por los firmantes de los citados criterios, mientras que la sentencia de
contraste, tras requerir infructuosamente la trabajadora a la empresa que
aportase su evaluación, considera que no se ha acreditado que el perfil de la
actora se adecúe a los criterios de selección pactados”, siendo el antes citado
“obstáculo insalvable” para apreciar la contradicción “el hecho cierto de que
en la sentencia recurrida se haya pactado, entre quienes negociaron el despido colectivo,
la lista de trabajadores afectados siguiendo los criterios de selección,
mientras que en la referencial la concreción de los afectados se dejó en manos
de la empresa mediante la aplicación de diversas ponderaciones…”.
6. ¿Cumplimiento
estricto del apartado 1 del art. 219 LRJS? ¿Formalismo enervante, por utilizar la
terminología del Tribunal Constitucional, en el criterio adoptado en esta
ocasión? Si para la mayoría de la Sala, y en definitiva
para la sentencia, se ha aplicado correctamente la norma, es de parecer
totalmente contrario el voto particular discrepante de la magistrada María
Luisa Segoviano, quien podrá el acento en su documentada exposición en
aquello que considera fundamental para apreciar la existencia de
contradicción entre las dos sentencias, que no es nada más ni nada menos que el
enjuiciamiento de si estamos o no ante “despido discriminatorio por razón de
sexo”, dándose respuestas distintas por las salas madrileña y vasca, ya que la
primera considera inexistente tan discriminación mientras que la segunda sí aprecia
vulneración del derecho a la igualdad y además reconoce una indemnización adicional
por el perjuicio sufrido por la trabajadora por tal vulneración.
La interpretación
del requisito de contradicción ha sido diversa y variada si prestamos atención
a la jurisprudencia del alto tribunal. Me ocupé de esta cuestión en la entrada “A
vueltas con la interpretación flexible del requisito de contradicción.
Consideración como accidente de trabajo de la dolencia surgida durante la pausa
en la jornada laboral computada como tiempo efectivo de trabajo según convenio.
Notas a la sentencia del TS de 16 de julio de 2020” , de la que recupero ahora unos breves fragmentos:
“El argumentario
de la parte recurrida respecto a la inexistencia de contradicción es lo que
lleva lógicamente a la Sala (“redobla la necesidad”) a abordar dicha cuestión,
para lo que procede primeramente a un recordatorio general de los requisitos
requeridos por el art. 219.1 LRJS y cómo ha ido siendo interpretado y modulado
por la propia Sala, para pasar a examinar inmediatamente a continuación la
contradicción “sobre temas valorativos de Seguridad Social”, reconociendo
previamente, para dar paso después a sentencias relativas justamente a
aquellos, que “siempre que han de valorarse las circunstancias fácticas del
caso para adoptar un criterio sobre la petición esencial de la demanda
(despidos disciplinarios, extinciones causales del contrato de trabajo, existencia
de incapacidad permanente, responsabilidad empresarial, etc.) la dificultad de
cumplir el presupuesto procesal del artículo 219.1 LRJS es grande”, y
acercándose más directamente a la posible contradicción “respecto de dolencias
cardiovasculares” sigue insistiendo en que “la determinación de si en un caso
concreto existe accidente laboral requiere la ponderación de toda una serie de
elementos que dificultan la existencia de supuestos comparables desde la
perspectiva del art. 219.1 LRJS”.
Y es a partir de
aquí cuando el TS recupera la interpretación harto flexible del citado
precepto, utilizada en bastantes sentencias anteriores, para subrayar
primeramente que la contradicción debe apreciarse “por referencia a los hechos
relevantes” y que por tanto “son inocuas las disparidades colaterales”, para
inmediatamente aportar un muy amplio número de casos resueltos por el alto
tribunal y que son conceptuados como “emparentados como el que ahora no ocupa”,
en los que Sala ha podido “unificar diversos criterios interpretativos”, para
llegar finalmente a la conclusión que también era sostenida por el Ministerio
Fiscal: puede apreciarse la contradicción en el caso que está en juego, ya que
del examen de la jurisprudencia referenciada se concluye que “la necesidad de
aquilatar los elementos fácticos presentes en un episodio cardiovascular o
situaciones similares, dificulta la contradicción entre sentencias pero no la
impide”, añadiendo más precisamente para acabar de fundamentar esta tesis, que
“A tal efecto venimos considerando suficiente que concurra la similitud de los
hechos relevantes, sin exigir una milimétrica coincidencia de factores sobre
tipo de dolencia, edad, rasgos biológicos, actividad desarrollada, etc. Nuestra
doctrina presta especial importancia al momento en que aparecen los síntomas de
la dolencia; si concurren los presupuestos para que opere la laboralidad se
mantiene esta calificación aunque la crisis real acaezca con posterioridad o
con anterioridad ya hubiera aparecido la dolencia”.
7. Pues bien, en el
litigio ahora examinado, el voto particular efectúa el mismo recorrido que la
sentencia respecto al examen detallado de las sentencias recurrida y de
contraste hasta llegar a la conclusión de la existencia de contradicción entre
ambas, considerando que los hechos, fundamentos y pretensiones de las partes “son
sustancialmente iguales”: despido
colectivo, acuerdo en la comisión negociadora, fijación pactada de los
criterios de selección, acreditación de
la concurrencia de las causas alegadas inicialmente por la empresa, despido por
causas objetivas de dos trabajadoras, estando una de ellas en situación de suspensión
del contrato por maternidad mientras que la otra se había acogido a la reducción
de jornada de trabajo por guarda legal, alegación por ambas en los respectivos
conflictos de haber sido despedidas incurriendo las empresas en discriminación
por razón de sexo, criterio distinto en las sentencias recurrida y de contraste
en cuanto a la calificación de la decisión empresarial, conforme a derecho en
la recurrida, y vulneradora del principio de no discriminación en la segunda.
Apreciada la existencia
de contradicción, hubiera sido entonces obligatorio entrar a conocer del RCUD,
y es a partir de aquí cuando la magistrada recupera la jurisprudencia del TS
sobre discriminación por razón de género para llegar a la conclusión de que
dicho recurso hubiera debido ser estimado, casando la sentencia recurrida respecto
al recurso interpuesto por la parte empresarial y confirmando consecuentemente
la sentencia de instancia.
8. Para poder
concluir la existencia de discriminación cabrá plantear la aportación de
indicios que lleven al tribunal a tener presente tal posibilidad. Y en esta
ocasión, y siempre a juicio del voto particular, sí se ha aportado, tanto por
el alto número de personas trabajadoras acogidas a reducción de jornada que han
sido incluidas en el PDC, con un muy elevado porcentaje de mujeres, y en el
centro de trabajo en el que prestaba sus servicios la trabajadora hubo 13
despidos, siete de ellos de trabajadoras, estando cuatro de las despedidas en situación
de suspensión del contrato por maternidad o reducción de jornada. Es claro y
manifiesto para la magistrada que se han aportado indicios de haberse producido
una discriminación indirecta, ya que los datos citados (y recogidos con mayor concreción
en el fundamento de derecho séptimo de la sentencia de instancia que he
transcrito con anterioridad) “revelan que el despido colectivo ha afectado en
mayor proporción a las mujeres que a los hombres, dándose además la
circunstancia de que esta especial afectación incide en las personas
trabajadoras que tenían reducida la jornada”.
Llega el momento
de analizar la jurisprudencia del TC y del TS respecto a la existencia de una
discriminación indirecta por razón de sexo, y aquí acude la magistrada en
primer lugar a la sentencia del TC núm. 253/2004 de 22 de diciembre de la que fue ponente el magistrado Jorge Rodríguez-Zapata. Acude a continuación
a la jurisprudencia de la Sala, trayendo a colación dos sentencias, 14 de enerode 2015 y 10de julio de 2018 ,
siendo ponente de ambas la misma magistrada que suscribe ahora el voto
particular , subrayando que en ambos supuestos se examinaba “la impugnación individual
de un despido colectivo efectuada por una trabajadora que, en ambos supuestos,
al igual que en el ahora examinado, se encontraba embarazada en el momento del
despido”. Culmina su argumentación con la incorporación de la perspectiva de
género “para una recta resolución del recurso formulado”, subrayando la
importancia del art. 4 de la Ley Orgánica 3/2007 de 22 de marzo para la
igualdad efectiva de mujeres y hombres, como principio inspirador de todo el
ordenamiento jurídico y que vincula a todos los poderes públicos.
Reconoce que no
hay en nuestro ordenamiento norma alguna “que establezca una prioridad de permanencia
en los despidos colectivos a favor de las trabajadoras embarazadas o personas
trabajadoras con reducción de jornada por cuidado de hijos o que se encuentren
en suspensión del contrato por nacimiento de hijo, u otros supuestos relacionados
con la maternidad y conciliación de la vida familiar y laboral…”, pero ello no
es obstáculo jurídico en absoluto para que “… al ser un principio informador del
ordenamiento jurídico la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y
hombres, la razón objetiva que justifique el despido individual de una
trabajadora en dichas circunstancias en el seno de un despido colectivo ha de
partir del hecho de que el ordenamiento otorga una tutela reforzada a la
trabajadora en esta situación y, por lo tanto, el empresario ha de acreditar
que de entre la pluralidad de trabajadores en las mismas circunstancias que la
actora -categoría, funciones...- era necesario extinguir precisamente el contrato
de la trabajadora”.
9. Trasladada la
carga de la prueba a la parte empresarial, hemos de averiguar si esta aportó la
justificación suficiente de que su decisión obedecía a “motivos razonables y
ajenos a todo propósito atentatorio del derecho a la igualdad”, recordando la
doctrina constitucional al respecto con cita de la sentencia núm. 17/2003 de 30de enero , de la que fue ponente el magistrado Roberto García-Calvo.
Y es entonces
cuando el voto concluye que no ha existido tal acreditación, tal justificación por
parte de la empresa, de los criterios fijados en el acuerdo para la selección
de las y los trabajadores que iban a ser despedidos. Y será ahora cuando podamos
conocer los argumentos de la sentencia de instancia que acogerá la magistrada
discrepante para llegar a su afirmación final de la existencia de vulneración
del principio de igualdad y no discriminación.
En efecto, en la
sentencia del Juzgado de lo Social se recogió en el fundamento de derecho tercero
que “…sin que por la empresa demandada se haya acreditado en el presente
procedimiento en forma fehaciente alguna, que en la demandante concurrían todos
los criterios pactados y fijados en el ERE para su inclusión entre los trabajadores
afectados por el despido, sin que en tal sentido resulte suficiente la prueba
practicada por la demandada en la que, tal como se ha expuesto, recaía la carga
de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la
pretendida vulneración, así como que tenían entidad suficiente para justificar
la decisión adoptada...".
Por último, y
siquiera sea para reforzar su tesis aun cuando la norma no estuviera en vigor
en el momento en que se produjeron los hechos litigiosos, el voto particular
recuerda las modificaciones introducidas en el art. 53 de la Ley del Estatuto
de los trabajadores por el Real Decreto-Ley 6/2019 de 1 de marzo de medidas urgentes para garantía de la
igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la
ocupación , entre ellas la nulidad del despido de una trabajadora embarazada, salvo que se
declare su procedencia por motivos no relacionados con el embarazo, y debiéndose
por la empresa “acreditarse suficientemente que la causa objetiva que sustenta
el despido requiere concretamente la extinción del contrato de la persona
referida”.
Y ahora, juzguen
si existió o no un formalismo enervante por la Sala al desestimar el recurso.
Mientras tanto,
buena lectura.
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