La proposición de ley integral para la igualdad de trato y la no discriminación, camino de convertirse próximamente en ley. Notas sobre su contenido laboral, con algunos apuntes bibliográficos.

    

1. El 21 de febrero de 2021 el grupo parlamentario socialista presentó en el Congreso de los Diputados una “Proposición de ley integral para la igualdad de trato y la no discriminación”. Después de una muy larga, por muy diversos motivos, tramitación parlamentaria, el texto fue aprobado por la Comisión de Igualdad con competencia legislativa plena el pasado 27 de abril, por 21 votos a favor y 14 en contra.

El 19 de mayo tuvo entrada en el Senado el escrito de la presidencia del Congreso en la que se comunicaba dicha aprobación y se adjuntaba el expediente completo de tal iniciativa parlamentaria “a los efectos previstos en el art. 90 de la Constitución”. Recordemos que dicho precepto dispone lo siguiente: “1. Aprobado un proyecto de ley ordinaria u orgánica por el Congreso de los Diputados, su Presidente dará inmediata cuenta del mismo al Presidente del Senado, el cual lo someterá a la deliberación de éste. 2. El Senado en el plazo de dos meses, a partir del día de la recepción del texto, puede, mediante mensaje motivado, oponer su veto o introducir enmiendas al mismo. El veto deberá ser aprobado por mayoría absoluta. El proyecto no podrá ser sometido al Rey para sanción sin que el Congreso ratifique por mayoría absoluta, en caso de veto, el texto inicial, o por mayoría simple, una vez transcurridos dos meses desde la interposición del mismo, o se pronuncie sobre las enmiendas, aceptándolas o no por mayoría simple. 3. El plazo de dos meses de que el Senado dispone para vetar o enmendar el proyecto se reducirá al de veinte días naturales en los proyectos declarados urgentes por el Gobierno o por el Congreso de los Diputados”.

El mismo día 19 de mayo se publicaba en el Boletín Oficial de la Cámara Alta el texto de la proposición de ley, abriéndose un plazo para presentación de enmiendas y propuestas de veto hasta el día 31 del mismo mes. La fecha límite de tramitación es el 19 de septiembre. De ser aprobada, entraría en vigor, según se estipula en la actual disposición final décima, al día siguiente de su publicación en el BOE.  

Todos los textos y debates en Pleno y Comisión, desde la presentación de la proposición hasta su aprobación por la Comisión de Igualdad, pueden consultarse en este enlace  

2. Dada la composición del Senado es más que probable que el texto sea aprobado sin modificaciones, o acaso con alguna o algunas que no afectarán sin duda a su contenido nuclear, por lo que me ha parecido interesante seleccionar aquellos preceptos de la futura norma que, ya sea de manera directa porque se refieren a la afectación de la norma a las relaciones de trabajo, o indirecta, por ser de carácter general y afectar a todas las parcelas del ordenamiento jurídico, merecen ser conocidos por todas las personas interesadas en esta especial problemática que aborda la proposición de ley. Cabe decir que la disposición final octava señala cuáles son los títulos competenciales en los que se sustentan los distintos preceptos, de los que ahora me interesa destacar justamente aquellos que son legislación laboral, los arts. 9 a 11, y por ello “son de aplicación en todo el Estado, de acuerdo con el artículo 149.1.7.ª de la Constitución”. También hay que mencionar el art. 26, ya que una parte del mismo también tiene el mismo sustento competencial.

Y tiene especial razón de ser esta selección por el impacto del Derecho del Trabajo en el concepto de discriminación, como ha puesto de manifiesto muy recientemente uno de los grandes maestros del iuslaboralismo español, el profesor Miguel Rodríguez- Piñero y Bravo-Ferrer, que recordemos también que fue miembro y presidente del Tribunal Constitucional, ya que en el ámbito de las relaciones de trabajo, en los lugares de la prestación de la actividad asalariada, ha sido “donde los fenómenos discriminatorias se han detectado más fácilmente y donde ha tenido que delimitarse el supuesto calificable como discriminatorio”. En el artículo “Los contornos de la discriminación” (publicado en el núm. 162/2022 de Temas Laborales, Revista Andaluza de Trabajo y Seguridad Social”)   , el profesor Rodríguez-Piñero pasa revista a la evolución del concepto de discriminación y de la necesaria tutela discriminatoria, y su relación con el principio de igualdad y también del de libertad, para poner de manifiesto, y la subrayo ya que me parece una tesis de especial relevancia, que la discriminación “no es solo igualdad y libertad. También y sobre todo tiene su base en la protección de la dignidad de la persona, porque esa dignidad es la que fundamenta todo el derecho discriminatorio”.

Justamente sobre la dignidad como derecho fundamental transversal, y más concretamente de la dignidad de la persona trabajadora ante el creciente auge del control empresarial por medio de la tecnología y su necesaria protección , versa la comunicación presentada por la profesora de mi unidad docente de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la UAB, Helena Ysàs Molinero  , que muy recientemente ha superado el concurso para acceso a plaza de profesora titular, por lo que aprovecho esta entrada para felicitarla públicamente y reiterar la felicitación que ya le manifesté el día de la celebración del concurso.

En su comunicación, que he tenido oportunidad de leer, y que será presentada oralmente en nuestro Congreso Nacional de la AEDTSS  que se celebra la próxima semana en Alicante, en el panel “Acceso al empleo, formación y contratación en el contexto de la digitalización”, la profesora Ysàs, con cuidadas citas doctrinales y juisprudenciales, sostiene, con carácter general, que  “En definitiva, si la dignidad “tiende a colocarse en el centro mismo del Derecho del Trabajo” y “no es, en puridad, un atributo concedido por las normas sino el principio y el fundamento de todo el orden jurídico” , una cualidad inherente a la condición humana de carácter unitario e indivisible , que se recoge en la Constitución bajo el epígrafe “De los derechos y deberes fundamentales” y al que el Tribunal Constitucional atribuye un determinado contenido -a pesar de sus deficiencias y las muchas dudas al respecto-, forzosamente la exigencia de respeto a la dignidad -la de las personas trabajadoras en lo que nos ocupa- debería dar lugar a una protección jurisdiccional ante conductas vulneradoras”; y más adelante, y ya en el ámbito de las relaciones de trabajo y la necesaria tutela y protección contra el control tecnológico, concluye que “... No se trata por supuesto de vedar la introducción de nuevas tecnologías que pueden tener utilidades relevantes no sólo para las empresas sino también para las propias personas trabajadoras. Sin embargo, su altísimo potencial para vulnerar seriamente derechos fundamentales requiere de una respuesta por parte de los ordenamientos jurídicos, acompañados de otras ciencias sociales , que combine una mayor regulación de la introducción y uso de estos instrumentos en la empresa con una respuesta judicial a supuestos concretos guiada por la primacía de los derechos fundamentales ante intereses empresariales de control minucioso o de mejora de la productividad por la vía de la intensificación extrema del rendimiento de las personas, que se apartan del juicio de proporcionalidad entre el sacrificio del derecho de la persona trabajadora y el interés empresarial”.

De aprobarse, como es más que posible, la proposición de ley y por tanto convertirse en norma legal, nos avanzaríamos a la propuesta en sede comunitaria que data del ya muy lejano año 2008, y que no ha podido ver la luz hasta ahora por la falta de acuerdo entre los Estados miembros, de Propuesta de Directiva “por la que seaplica el principio de igualdad de trato entre las personas independientementede su religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual” 

3. Del preámbulo de la (futura) ley, destacan a mi parecer estos contenidos.

A) En primer lugar, y en su primer bloque, que no se trata de una ley más de derechos sociales, “...sino, sobre todo, de derecho antidiscriminatorio específico, que viene a dar cobertura a las discriminaciones que existen y a las que están por venir...”, con la que se pretende dar respuesta a una necesidad normativa concreta, cual es la de “crear un instrumento eficaz contra toda discriminación que pueda sufrir cualquier persona y que aborde todos los ámbitos desde los que esta se pueda producir, acogiendo la concepción más moderna de los derechos humanos”, siendo un objetivo o finalidad más precisa de la norma la de “trasponer de manera más adecuada los objetivos y fines de las Directivas 2000/43/CE y 2000/78/CE, lo que solo se hizo parcialmente en la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social”. Recordemos que la primera Directiva versa sobre la aplicación del principio de igualdad de trato de las personas independientemente de su origen racial o étnico, y la segunda sobre el establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación.

La aplicación e interpretación de la primera por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea puede verse con claridad en la reciente sentencia de 15 de abril de 2021 (asunto C-30/19), objeto de atención en la entrada “Discriminación pororigen racial o étnico. El pago de una indemnización no es suficiente parareparar el perjuicio causado”    En cuanto a la segunda me permito remitir a la entrada “UE. Nuevamente sobre la protección de la libertad religiosa y loslímites a su restricción por parte empresarial. Notas a la sentencia del TJUEde 15 de julio de 2021 (asuntos C-804/18 y C-341/19)” 

B) Al abordar los “principios, objetivos, medios y estructura”, se enfatiza que la norma se caracteriza por tres notas: “es una ley de garantías, una ley general y una ley integral”.

De la primera se explica que “es una ley de garantías que no pretende tanto reconocer nuevos derechos como garantizar los que ya existen. En este sentido, desarrolla el artículo 14 de la Constitución incorporando la amplia jurisprudencia constitucional al respecto. Tal y como han acreditado los informes de diversos organismos competentes, el gran problema en esta materia en España no es la regulación de la igualdad y no discriminación, sino la garantía del cumplimiento de las normas que la regulan”.

De la segunda, que “se trata de una ley general, frente a las leyes sectoriales, que opera a modo de legislación general de protección ante cualquier discriminación”

Y de la tercera que incluye todos los motivos posibles de discriminación. Así, por lo que respecta al primero, “toma como referencia el artículo 14 de la Constitución y, junto a los seis motivos de discriminación recogidos en la normativa comunitaria (sexo, origen racial o étnico, discapacidad, edad, religión o creencias y orientación sexual), incorpora expresamente los de enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, identidad sexual, expresión de género, lengua y situación socioeconómica, por su especial relevancia social y mantiene la cláusula abierta que cierra el mencionado artículo”.

En efecto, y pasando ya al texto articulado, el art. 2 (ámbito subjetivo de aplicación) dispone en su apartado 1 lo siguiente: “1. Se reconoce el derecho de toda persona a la igualdad de trato y no discriminación con independencia de su nacionalidad, de si son menores o mayores de edad o de si disfrutan o no de residencia legal. Nadie podrá ser discriminado por razón de nacimiento, origen racial o étnico, sexo, religión, convicción u opinión, edad, discapacidad, orientación o identidad sexual, expresión de género, enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, lengua, situación socioeconómica, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social”.

La doctrina internacionalista, comunitaria y laboralista, ha prestado atención a los diversos supuestos que se recogen en el citado artículo, Además de la obra tantas veces referenciada en anteriores entradas “Derecho Social de la Unión Europea. Aplicación por elTribunal de Justicia”    , dirigida por la profesora María Emilia Casas Baamonde y el letrado Román Gil Alburquerque, hay que mencionar la muy reciente obra colectiva dirigida por el profesor José M. Morales Ortega “Realidad social y discriminación. Estudios sobre diversidad e inclusiónlaboral”, cuyo prólogo puede leerse en este enlace   y del que permito reproducir un párrafo que delimita con mucha claridad el contenido de la obra:

“Los diferentes capítulos de esta obra han tenido como elemento en común e hilo conductor, y así se desprende de casi todos sus títulos, la propia configuración de los diferentes hechos diferenciales como factores de discriminación. Eso sí, una vez delimitados los contornos de esos posibles nuevos fenómenos discriminatorios a la luz de los cambios sociales y tecnológicos. Siendo así, ha habido que cuestionarse si los mismos tienen o no cabida en los diferentes catálogos de causas de discriminación; ya sea de manera independiente, ya sea porque se incluya en alguna de las ya existentes o en esas típicas causas de cierre, como la contenida en el artículo 14 de la Constitución, al referirse a “cualquier otra condición o circunstancia personal o social”. Ni una opción, ni la otra están impedidas. Basta recordar como el Tribunal Constitucional ha admitido que el indicado precepto no presenta una enumeración cerrada; todo lo contrario, lo que es coherente con una visión dinámica del Derecho, que se amolde y adecue a las nuevas realidades nacidas, en nuestro caso, de los señalados cambios. Ello debe hacerse, sin olvidar las declaraciones, en sus diferentes formulaciones y con sus diferentes vinculaciones jurídicas, internacionales y comunitarias y que, por supuesto, comprometen el derecho interno. Por esta razón, el estudio de los diversos fenómenos discriminatorios no puede realizarse de espalda a esa realidad supranacional”.

No obstante, y siguiendo plenamente las Directivas comunitarias antes citadas y por supuesto la jurisprudencia del TJUE al respecto, la noma permite que establezcan diferencias de trato “cuando los criterios para tal diferenciación sean razonables y objetivos y lo que se persiga es lograr un propósito legitimo o así venga autorizado por norma con rango de ley, o cuando resulten de disposiciones normativas o decisiones generales de las administraciones públicas destinadas a proteger a las personas, o a grupos de población necesitados de acciones específicas para mejorar sus condiciones de vida o favorecer su incorporación al trabajo o a distintos bienes y servicios esenciales y garantizar el ejercicio de sus derechos y libertades en condiciones de igualdad” . Hay una mención específica a la enfermedad en el art. 3, muy posiblemente por razón de la jurisprudencia del TJUE sobre su relación con el concepto de discapacidad y la prohibición de discriminación por este motivo, disponiéndose en el apartado 3 que “la enfermedad no podrá amparar diferencias de trato distintas de las que deriven del propio proceso de tratamiento de la misma, de las limitaciones objetivas que imponga para el ejercicio de determinadas actividades o de las exigidas por razones de salud pública”.

En el ámbito objetivo de aplicación se incluye en primer lugar el de empleo, por cuenta ajena y por cuenta propia, “que comprende el acceso, las condiciones de trabajo, incluidas las retributivas y las de despido, la promoción profesional y la formación para el empleo”, diferenciándolo, supongo que a efectos de determinación del sujeto empleador y también por la existencia de marcos jurídicos diferenciados en los Estados miembros, del “acceso, promoción, condiciones de trabajo y formación en el empleo público”. También entre en el ámbito de aplicación la “afiliación y participación en organizaciones políticas, sindicales, empresariales, profesionales y de interés social o económico”, y por supuesto “la protección social, las prestaciones y los servicios sociales”.

Si bien no es mención específica relativa a la vida laboral, sino de carácter general, la referida a la “Inteligencia artificial”, no hay duda de su indudable afectación a las relaciones de trabajo, tal como ya he subrayado al referirme al artículo de la profesora Ysàs y que ha sido exhaustivamente objeto de estudio en aportaciones doctrinales referenciadas en entradas anteriores, entre otras, de las profesoras Pilar Rivas Vallejo (tanto en su condición de autora como de coordinadora de obras colectivas) y Henar Álvarez Cuesta .

4. El título I versa sobre el derecho a la igualdad de trato y no discriminación, que implica la ausencia de toda discriminación por razón de las causas anteriormente mencionadas. Con claridad, la (futura) norma, dispone que “... queda prohibida toda disposición, conducta, acto, criterio o práctica que atente contra el derecho a la igualdad. Se consideran vulneraciones de este derecho la discriminación, directa o indirecta, por asociación y por error, la discriminación múltiple o interseccional, la denegación de ajustes razonables, el acoso, la inducción, orden o instrucción de discriminar o de cometer una acción de intolerancia, las represalias o el incumplimiento de las medidas de acción positiva derivadas de obligaciones normativas o convencionales, la inacción, dejación de funciones, o incumplimiento de deberes....)”, añadiendo inmediatamente a continuación, también en plena sintonía con lo anteriormente expuesto, que no se considerará discriminatoria la diferencia de trato basada en alguna de tales causas “derivada de una disposición, conducta, acto, criterio o práctica que pueda justificarse objetivamente por una finalidad legítima y como medio adecuado, necesario y proporcionado para alcanzarla”.

El art. 6 está dedicado a definir los distintos supuestos que tienen cabida dentro de la protección que la norma otorga frente a toda conducta discriminatoria, incluyendo algunas definiciones que ciertamente pueden calificarse de novedosas con respecto a las definiciones existentes en la normativa comunitaria, si bien tienen claros puntos de referencia tanto en la jurisprudencia del Tribunal Europea de Derechos Humanos como del TJUE.

Así, junto a las clásicas definiciones de discriminación directa e indirecta, encontramos una especial precisión en la primera con respecto a las personas con discapacidad, considerándose como tal “la denegación de ajustes razonables”. Sobre este concepto remito a la entrada “El TJUE refuerza la importancia de los ajustes razonables para el empleo de las personas con discapacidad, aunque no se trate del mismo puesto de trabajo. Notas a la sentencia de 10 de febrero de 2022 (asunto C-485/20), y datos sobre el empleo de las personas con discapacidad en España”  

La norma incluye en el apartado 2 la discriminación por asociación y discriminación por error, conceptuando la primera “cuando una persona o grupo en que se integra, debido a su relación con otra sobre la que concurra alguna de las causas previstas en el apartado primero del artículo 2 de esta Ley, es objeto de un trato discriminatorio”, y la segunda como “aquella que se funda en una apreciación incorrecta acerca de las características de la persona o personas discriminadas”.

Sobre la primera, es de obligada referencia la muy reciente, y exhaustiva, monografía, de la profesora Yolanda Maneiro Vázquez “La discriminación por asociación: desafíossustantivos y procesales”,   en la que pasa amplia y detallada revista a su creación por el TJUE hasta la recepción por la doctrina judicial española, y cuya síntesis, a efecto de la presentación de la obra, es la siguiente: “La acrobacia interpretativa realizada por el Tribunal de Justicia en su sentencia Coleman (C-303/06) permitió entender que se puede discriminar por razón de discapacidad también a quien no tiene la condición de discapacitado. A partir entonces el desarrollo de la discriminación por asociación y los múltiples supuestos en los que puede aplicarse ha sido imparable y aún no ha conocido, en el derecho español, sus límites definitivos. Ignorada por los textos legales, la creación y desarrollo de la discriminación por asociación de la mano de los tribunales plantea extraordinarios desafíos prácticos, tanto sustantivos como procesales, cada vez más extensos. Esta monografía dará cuenta de ellos de la mano de los retos y de las soluciones ofrecidos por la jurisprudencia europea y de la doctrina judicial española”.

Me quedo del brillante estudio de la profesora Maneiro con una reflexión que formula a modo de síntesis en la parte final de su trabajo: la discriminación por asociación “ha ensanchado y extendido las costuras de la igualdad y la no discriminación para acoger en  ellas la tutela de quien no es titular de la características discriminatoria y para ofrecerle idéntica protección. El avance de la discriminación ratione personae a la discriminación ratione materiae es un paso de gigante hacia el objetivo de alcanzar la protección real y no solo formal de ese derecho fundamental”.

En el artículo 6, apartado 3, encontramos las definiciones de discriminación múltiple e interseccional en estos términos: “a) Se produce discriminación múltiple cuando una persona es discriminada de manera simultánea o consecutiva por dos o más causas de las previstas en esta Ley. b) Se produce discriminación interseccional cuando concurren o interactúan diversas causas de las previstas en esta Ley, generando una forma específica de discriminación. c) En supuestos de discriminación múltiple e interseccional la motivación de la diferencia de trato, en los términos del apartado segundo del artículo 4, debe darse en relación con cada uno de los motivos de discriminación. d) Igualmente, en supuestos de discriminación múltiple e interseccional las medidas de acción positiva contempladas en el apartado 7 de este artículo deberán atender a la concurrencia de las diferentes causas de discriminación”.

Al respecto, sigue siendo de mucho interés el artículo del magistrado, y profesor, José Fernando Lousada Arochena” “Discriminación múltiple: El estado de la cuestión y algunasreflexiones”, publicado en 2017 y cuyo resumen es el siguiente: “La discriminación múltiple comprende dos especies: la acumulativa (suma simultánea de motivos de discriminación) y la interseccional (confluencia simultánea de motivos de discriminación que genera una nueva forma de opresión con perfiles propios). En el estudio, se analiza la recepción de esos conceptos en la normativa del Consejo de Europa y en el derecho de la Unión Europea, y se alcanza la conclusión de que, mientras el TEDH ha aplicado la idea de interseccionalidad, el TJUE no. En el estudio asimismo se analiza la recepción de eses conceptos en la legislación española interna, y se alcanza la conclusión de que, aunque las leyes de igualdad españolas se refieren a la discriminación múltiple, tampoco se ha acogido convenientemente la idea de interseccionalidad. A partir de estas conclusiones, se realizan algunas reflexiones sobre la conveniencia de recuperar la idea de interseccionalidad que se encontraba en la base de los aportes doctrinales de las feministas afroamericanas que han construido el concepto de discriminación múltiple”.

En este punto también me permito remitir a mi artículo “El matrimonio gitano no permite elacceso a la pensión de viudedad según el TC. Notas a la sentencia de 25 deenero de 2021, y la oportunidad nuevamente perdida para abordar ladiscriminación múltiple o interseccional” 

Otras definiciones que encontramos en la norma son las de “acoso discriminatorio” (“cualquier conducta realizada por razón de alguna de las causas de discriminación previstas en la misma, con el objetivo o la consecuencia de atentar contra la dignidad de una persona o grupo en que se integra y de crear un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante u ofensivo”), “Inducción, orden o instrucción de discriminar”, “represalias”, y “medidas de acción positiva” (“las diferencias de trato orientadas a prevenir, eliminar y, en su caso, compensar cualquier forma de discriminación o desventaja en su dimensión colectiva o social. Tales medidas serán aplicables en tanto subsistan las situaciones de discriminación o las desventajas que las justifican y habrán de ser razonables y proporcionadas en relación con los medios para su desarrollo y los objetivos que persigan”).

5. El capítulo II está dedicado al derecho a la igualdad de trato y no discriminación en determinados ámbitos de la vida política, económica, cultural y social, versando el art. 9 sobre el derecho a la igualdad de trato y no discriminación en el empleo por cuenta ajena. Cabe destacar, como (relativas) novedades con respecto a la normativa ya vigente, tanto comunitaria como nacional, las menciones a la discriminación indirecta y la referencia a las obligaciones de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de velar  por el respeto del derecho a la igualdad de trato y no discriminación en el acceso al empleo y en las condiciones de trabajo, debiendo incluirse en su plan anual de actuación “el desarrollo de planes específicos sobre igualdad de trato y no discriminación en el acceso al empleo y en las condiciones de trabajo”. La futura norma remite a una posible regulación reglamentaria la exigencia a los empleadores de más de 250 trabajadores de publicación de “la información salarial necesaria para analizar los factores de las diferencias salariales, teniendo en cuenta las condiciones o circunstancias del artículo 2.1”.

La prohibición de todo tipo de discriminación también se recoge de manera expresa en el art. 10, dedicado a la negociación colectiva, al mismo tiempo que deja la puerta abierta para la regulación de medidas de acción positiva  “para prevenir, eliminar y corregir toda forma de discriminación en el ámbito del empleo y las condiciones de trabajo por las causas previstas en esta Ley”, atribuyéndole a la representación legal del personal la obligación de  velar “por el cumplimiento del derecho a la igualdad de trato y no discriminación en la empresa por las causas previstas en esta Ley y, en particular, en materia de medidas de acción positiva y de la consecución de sus objetivos”.

Semejante regulación solo diferenciada por el estatus jurídico diferente, se contempla en el art. 11 que versa sobre el derecho a la igualdad de trato y no discriminación en el trabajo por cuenta propia.

Hay que poner en relación los tres artículos citados con la disposición adicional quinta, que lleva por título “cumplimiento de las disposiciones previstas en la Ley integral para la igualdad de trato y la no discriminación en materia de negociación colectiva y laboral”, en la que se establece las obligaciones de las organizaciones empresariales y sindicales más representativas de elaborar un informe con carácter anual sobre el cumplimento de tales disposiciones previstas

6. El título II regula la defensa y promoción del derecho a la igualdad de trato y no discriminación, dedicando su capítulo I a las garantías de tal derecho, siendo el art. 25 el que versa sobre “medidas de protección y reparación frente a la discriminación”, es decir tanto medidas proactivas como reactivas, ya que la norma regula la protección en términos tales que deben llevar primero a detectarla, en segundo término a la adopción de medidas, y por último a la “articulación de medidas adecuadas para el cese de las situaciones discriminatorias.

Se trata de lograr “la reparación plena y efectiva para las víctimas”, siendo especialmente importante, por su directa afectación al ámbito laboral y también el de protección social a los que me he referido con anterioridad, el art. 26, que regula la nulidad de pleno derecho de “las disposiciones, actos o cláusulas de los negocios jurídicos que constituyan o causen discriminación por razón de alguno de los motivos previstos en el apartado primero del artículo 2 de esta Ley”.

Siempre teniendo en consideración la regulación vigente en la Ley reguladora de la jurisdicción social sobre el procedimiento de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas, conviene destacar el art. 28, que versa justamente sobre dicha tutela judicial del derecho a la igualdad de trato y no discriminación que deberá comprender ,“en los términos establecidos por las leyes procesales”, la adopción de todas las medidas necesarias, “para poner fin a la discriminación de que se trate y, en particular, las dirigidas al cese inmediato de la discriminación, pudiendo acordar la adopción de medidas cautelares dirigidas a la prevención de violaciones inminentes o ulteriores, la indemnización de los daños y perjuicios causados y el restablecimiento de la persona perjudicada en el pleno ejercicio de su derecho, con independencia de su nacionalidad, de si son mayores o menores de edad o de si disfrutan o no de residencia legal”.

Se atribuye legitimación activa para la defensa del derecho de las personas afectadas, entre otras, a las organizaciones sindicales (art. 29), con nueva remisión a lo dispuesto en las leyes procesales, por lo que habrá que estar en principio a lo dispuesto en el art. 17 LRJS, “siempre que cuenten con su autorización expresa”, en la nueva redacción del art. 11 bis de la Ley de Enjuiciamiento Civil que se regula en la disposición final segunda, y del art. 19.1 i) de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (disposición final tercera).

Una muestra del impacto de la normativa laboral, y más exactamente de la primera jurisprudencia del TC (sentencia 38/1981 de 23 de noviembre  , de la que fue ponente el magistrado Jerónimo Arozamena), y que ha sido justamente enfatizado por el profesor Miguel Rodríguez-Piñero y Bravo Ferrer en el artículo antes referenciado, es la redacción del art. 30 que versa sobre las reglas relativas a la carga de la prueba. En efecto, y compárese con los arts. 96.1 y 181.2 de la LRJS, se dispone que, siempre de acuerdo con lo previsto en las leyes procesales y reguladoras de los procedimientos administrativos, “cuando la parte actora o el interesado alegue discriminación y aporte indicios fundados sobre su existencia, corresponderá a la parte demandada o a quien se impute la situación discriminatoria la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad”. La trascendencia de este precepto es mucha, ya que arrastra consigo la modificación del art. 217.5 de la LEC (disposición final segunda), y del art. 60.7 de la LRJCA, con la desaparición en ambas normas de la mención únicamente a la posible discriminación por razón de sexo, así como también por la incorporación de dicho contenido a un nuevo apartado 3 bis en el art. 77 de la Ley de Procedimiento Común de las Administraciones Públicas (disposición final cuarta), y a un nuevo apartado 3 al art. 46 de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios y otras leyes complementarias (disposición final séptima, apartado dos).   

El capítulo II regula la promoción del derecho a la igualdad de trato y no discriminación y medidas de acción positiva, con un mandato dirigido a los poderes públicos para la adopción de medidas de acción positiva, por una parte, y el impulso de políticas de fomento de la igualdad de trato y no discriminación real y efectiva en las relaciones entre particulares, por otra (art. 33). En el mismo precepto, apartados 2 y 3, se menciona la responsabilidad social empresarial, que podrá consistir, entre otras, en la adopción de medidas laborales para la promoción de la igualdad, con la obligación de informar a la representación legal del personal, dando la posibilidad, que no obligación, de concertar tales acciones con dicha representación

No de menor importancia es a mi parecer el art. 37, que versa sobre subvenciones públicas y contratación, en el que se dispone, en sintonía con lo dispuesto en la Ley de Contratos del Sector Público, que las  administraciones públicas, en el ámbito de sus respectivas competencias, a través de sus órganos de contratación y en relación con la ejecución de los contratos que celebren, “podrán establecer condiciones especiales con el fin de promover la igualdad de trato y no discriminación y fomentarán la inclusión de criterios cualitativos en la contratación pública que faciliten la participación de miembros de grupos vulnerables entre las personas asignadas a la ejecución del contrato, de acuerdo con lo establecido en la legislación de contratos del sector público”.

6. En relación con la regulación de las infracciones y sanciones en materia de igualdad de trato y no discriminación, son objeto de atención en el título IV, si bien aquí hay una expresa remisión, en el art. 46.2, a la regulación contenida en la Ley sobre infracciones y sanciones en el orden social.

7. Por último, debe destacarse que el legislador ha considerado necesario recordar que lo dispuesto en la norma no afecta a la legislación en materia de extranjería, es decir que se entiende “sin perjuicio de la regulación establecida en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social y en su normativa de desarrollo” siendo la disposición final cuarta, en la que se regula esta no afectación, “de aplicación directa en todo el Estado, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 149.1.2.ª de la Constitución” (disposición final octava, 11). Ello evidentemente, tiene importantes repercusiones a los efectos de la prestación de actividad laboral por parte de la población trabajadora migrante, ya que se requiere, recordémoslo, la autorización de residencia y trabajo con carácter general y solo con algunas excepciones.

8. Concluyo aquí esta entrada, a la espera de analizar en su caso las posibles modificaciones que puedan introducirse en la tramitación parlamentaria en la Cámara Alta si afectan, directa o indirectamente, a los ámbitos laboral y de protección social.

Mientras tanto, buena lectura.