viernes, 16 de abril de 2021

Discriminación por origen racial o étnico. El pago de una indemnización no es suficiente para reparar el perjuicio causado. Notas a la sentencia del TJUE de 15 de abril de 2021 (asunto C-30/19).

 

1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Gran Sala delTribunal de Justicia de la Unión Europea el 15 de abril (asunto C-30/19) , con ocasión de la petición de decisión prejudicial planteada, al amparo del art. 267 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea” por el Tribunal Supremo de Suecia, mediante resolución de 20 de diciembre de 2018, que versa sobre la interpretación de los arts. 7 y 15 de la Directiva 2000/43/CE del Consejo, de 29 de junio de 2000 , relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato de las personas independientemente de su origen racial o étnico, en relación con el artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea

El amplio resumen oficial de la sentencia permite tener un buen conocimiento de aquello sobre la que versa el conflicto: “Procedimiento prejudicial — Igualdad de trato de las personas independientemente de su origen racial o étnico — Directiva 2000/43/CE — Artículo 7 — Defensa de derechos — Artículo 15 — Sanciones — Recurso de indemnización basado en una alegación de discriminación — Allanamiento del demandado a la pretensión de indemnización, sin reconocimiento por su parte de la existencia de la discriminación alegada — Vínculo entre la indemnización abonada y la discriminación alegada — Artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea — Derecho a la tutela judicial efectiva — Normas procesales nacionales que impiden al órgano jurisdiccional que conoce del recurso pronunciarse sobre la existencia de la discriminación alegada pese a la solicitud expresa del demandante”.

El abogado general, Henrik Saugmandsgaard Oe, presentó sus conclusiones el 14 de mayo  , centrando perfectamente ya de entrada la cuestión a debate, que versa “… sobre el derecho de una persona que se considere víctima de una discriminación a que un juez examine si esta se ha producido y, si procede, declare su existencia. Más concretamente, tiene por objeto dilucidar si dicha persona dispone de ese derecho en el ámbito de una acción de indemnización cuando el demandado acepta abonar la indemnización reclamada, pero no admite haber cometido discriminación alguna”. Se trata de examinar en particular “la cuestión de si un mecanismo procesal nacional, con arreglo al cual el demandado puede poner fin al litigio allanándose a una demanda de indemnización por discriminación sin reconocer, sin embargo, la existencia de una discriminación, y sin que el demandante pueda solicitar a un juez que la examine y declare, permite a este último hacer valer plenamente los derechos que le confiere la Directiva 2000/43 interpretada a la luz de la CDFUE”.

La resolución judicial tendrá especial interés desde la perspectiva procesal, ya que el TJUE ha procedido a examinar, tal como planteaba el abogado general, “el margen de maniobra de que disponen los Estados miembros para determinar sus normas de procedimiento tomando en consideración las exigencias establecidas por la Directiva 2000/43, interpretada a la luz de la Carta”.

Ya adelanto que el TJUE hará suyas las propuestas de fallo formuladas en las conclusiones, ya que el abogado general le pidió que declarara que “una persona que considera haber sufrido una discriminación basada en su origen étnico no reconocida por el demandado, debe poder solicitar a un juez que la examine y, si procede, declare. Un mecanismo procesal de resolución de litigios no puede tener como efecto que se le deniegue este derecho”.

2. El litigio encuentra su origen con ocasión de un control de seguridad que se realizó a un pasajero de un viaje aéreo. Las “particularidades” de este control, y que llevarán a la persona afectada a accionar ante los tribunales, es que se trataba de un pasajero de origen chileno residente en Estocolmo y que realizaba un vuelo interno en Suecia, habiendo decidido el comandante de la nave que se le efectuara un control adicional de seguridad a los realizados ya con anterioridad, (también se le efectuó a otro pasajero pero no hay mayor información al respecto) ¿Y cuál fue el motivo de tal decisión? Ateniéndonos a los datos fácticos disponibles en la sentencia y en las conclusiones, se le asoció, por sus rasgos, “con una persona árabe” (“árabe y musulmán”, se indica en las conclusiones).

El defensor del pueblo sueco en materia de discriminación interpuso recurso ante el tribunal de primera instancia de la capital sueca pidiendo la condena de la empresa a una indemnización de 10.000 coronas por el comportamiento discriminatoria que había tenido la compañía aérea con el pasajero, habiendo infringido la normativa nacional contra la discriminación, por haberle colocado en una situación desfavorable (mayor control de seguridad) con respecto a los restantes pasajeros, en una situación comparable, “por razones ligadas a la apariencia física y al origen étnico”.

El interés jurídico del litigio se conoce inmediatamente cuando sabemos que la empresa aceptó abonar la cantidad demandada en concepto de indemnización pero no reconoció la existencia de discriminación alguna, y así fue aceptado por el tribunal por considerarse vinculado, de acuerdo con la normativa interna aplicable, a la decisión de la parte demandada, sin aceptar, por considerarla jurídicamente inadmisible, la petición del Defensor del Pueblo “de que se dictara una sentencia declarativa mediante la que se constatase, con carácter principal, que esa compañía aérea tenía que abonar la referida cantidad por su comportamiento discriminatorio o, con carácter subsidiario, que el pasajero de que se trata en el litigio principal había sido objeto de discriminación por parte de Braathens”.

Disconforme con la decisión judicial de instancia, se interpuso por el Defensor recurso ante el Tribunal de Apelación, que corrió igual suerte desestimatoria, y finalmente acudió en defensa de su tesis ante el Tribunal Supremo, solicitando que se anularan las sentencias anteriores y que se devolviera el asunto al tribunal de primera instancia “para un examen en cuanto al fondo de una de las dos pretensiones de que se dictara una sentencia declarativa”, petición a la que obviamente se opuso la empresa aérea demandada.

En su resolución, el TS sueco pasa revista primeramente a la normativa europea aplicable por cuanto la ley nacional contra la discriminación tenía por objetivo su transposición, y subraya la doble función de “reparación y prevención” que corresponde a la indemnización por una conducta discriminatoria. Ahora bien, la normativa sueca permite a la parte demandada allanarse a la demanda sin que deba justificar los motivos para ello “ni a basarse en un motivo invocado por este último, ni a reconocer la existencia de discriminación alegada”, debiendo el juzgador dictar sentencia con base en dicho allanamiento, y respecto a la acción declarativa explicaba que “  que esta “solo podría referirse a la existencia o inexistencia de una relación jurídica entre las partes en el litigio, con exclusión, en particular, de elementos puramente fácticos”, y que correspondía al juzgador apreciar si su examen era oportuno. Tras constatar la actuación de acuerdo a la citada normativa tanto por el tribunal de primera instancia como por el de apelación, manifiesta que la cuestión de la existencia de la discriminación invocada “tampoco podía examinarse, según estos últimos tribunales, en el marco de las pretensiones de que se dicte una sentencia declarativa”.

Las dudas que le surgen al TS no son de menor importancia ni mucho menos, y giran alrededor del derecho a la tutela judicial efectiva que debe llevar a permitir una efectiva reparación del perjuicio causado por la conducta contraria a derecho. Dicho de forma más clara, hay que dilucidar si la normativa sueca es contraria al art. 15 de la Directiva 2000/43 en relación con el art. 47 de la CDFUE en la medida en que no permite que el juzgador conozca de la petición de declaración de la existencia de una discriminación, al bastarle a la parte demandada allanarse a la petición de indemnización sin reconocer que aquella se ha producido.

Por consiguiente, plantea la siguiente cuestión prejudicial:

En un procedimiento sobre el incumplimiento de una prohibición establecida por la [Directiva 2000/43] en el que la víctima solicita una indemnización por discriminación, ¿debe el Estado miembro examinar en todo caso, cuando la víctima lo solicite, si se ha producido la discriminación —y en su caso declarar que se ha producido—, con independencia de que la persona a la que se atribuya dicha discriminación haya admitido o no que esta se ha producido, para que pueda considerarse cumplida la exigencia establecida en el artículo 15 [de la citada Directiva] de que las sanciones sean efectivas, proporcionadas y disuasorias?”.

3. EL TJUE pasa primeramente revista a la normativa europea y estatal aplicable.

De la primera, Es referenciada la citada Directiva 2000/43, sus considerandos 19 y 26, y los arts. 1 (objeto), 2 (concepto de discriminación), 3 h (ámbito de aplicación…  el acceso a bienes y servicios disponibles para el público y la oferta de los mismos, incluida la vivienda), 7 (defensa de derechos), 8 (carga de la prueba) y 15 (sanciones…. efectivas, proporcionadas y disuasorias”.

Del derecho sueco, la norma de referencia es la Ley contra la discriminación de 2008, en concreto los siguientes preceptos: del capítulo a los arts. 4.1, 12.2., 5; del capítulo 6, los arts. 6.1, párrafo segundo; del capítulo 13 los arts. 1 y 2; del capítulo 42 los arts. 7 y 18 (vid apartados 10 a 17 de la sentencia).   Me interesa, desde la perspectiva procesal tal como se plantea el litigio, mencionar el contenido de los dos últimos: el art. 7 dispone que “el demandado ha de formular directamente en la vista las alegaciones en su defensa”, y que “con carácter alternativo, el demandado puede allanarse a las pretensiones del demandante”, mientras que el art. 18 estipula que “una vez que el demandado se haya allanado a las pretensiones del demandante, el juez podrá dictar sentencia basándose en el allanamiento”.

4. En primer lugar, el TJUE efectúa un amplio recordatorio de cuál es el objeto de la Directiva 2000/43, que califica como “expresión concreta, en sus ámbitos materiales, del principio de no discriminación por razón de raza u origen étnico reconocido en el art. 21 de la CDFUE”, trayendo a colación la sentencia de 16 de julio de 2015 (asunto C-83/14).

La citada resolución judicial fue objeto de comentario en la entrada “Sobre ladiscriminación, directa e indirecta, por razón del origen racial o étnico”.  , en la me manifesté en estos términos:

“(el TJUE) al abordar la posible existencia de discriminación por razón del origen racial o étnico, se detiene en la redacción del art. 1.2 de la Directiva 2000/43, para subrayar que existe, en la mayoría de las versiones lingüísticas de la norma, cuando una persona sea tratada de forma menos favorable que otra en situación comparable, si bien en algunas versiones el citado trato menos favorable se refiere a una persona tratada de peor condición por “su” origen racial o por “su” origen étnico”. Dada la diversidad de las versiones lingüísticas, el TJUE considera que no puede prestarse atención sólo a la redacción de la norma sino también hay que atender al contexto y al sistema general y la finalidad de la directiva para determinar si puede beneficiar a toda persona afectada o bien “ha de beneficiar únicamente, entre el círculo de las personas afectadas por una medida discriminatoria basada en el origen racial o étnico, a quienes tengan efectivamente el origen racial o étnico considerado”. Con apoyo en su consolidada doctrina de la interpretación no restrictiva de la Directiva, el TJUE concluye, y es dato de especial importancia a mi parecer para nuevos litigios que puedan plantearse, que la norma no se aplica a una categoría determinada de personas, sino que lo hace en función de los motivos enunciados en su art. 1, “por lo que también es aplicable a las personas que, aunque no pertenezcan ellas mismas a la raza o la etnia considerada, sufren sin embargo un trato menos favorable o una desventaja particular por uno de esos motivos”. En apoyo de su tesis también se basa en el art. 21 de la CDFUE, que reconoce el principio de no discriminación por razón de raza o de origen étnico, “del que esa Directiva es la expresión concreta en los ámbitos materiales comprendidos en ella, según ha señalado la Abogado General en el punto 53 de sus conclusiones”.

Tras prestar especial atención al art. 7 (derecho a la defensa) en relación con los considerandos 19 y 26, concluye que  el respeto del principio de igualdad exige así, por lo que respecta a las personas que consideren haber sido objeto de discriminación por razón de origen racial o étnico, que se les garantice la tutela judicial efectiva de su derecho a la igualdad de trato, con independencia de que estas personas actúen directamente o por mediación de una asociación, de una organización o de una persona jurídica tal como se ha contemplado en el apartado anterior”. Aporta como sentencia anterior a tener en consideración en este punto la dictada el 8 de mayo de 2019 (asunto C-396/17)  

De la citada sentencia interesa recordar, a los efectos de mi exposición, los apartados 60 a 62: “60. Para garantizar el respeto en la Unión del derecho fundamental mencionado, el artículo 19 TUE, apartado 1, párrafo segundo, obliga a los Estados miembros a establecer las vías de recurso necesarias para garantizar la tutela judicial efectiva en los ámbitos cubiertos por el Derecho de la Unión. 61      El derecho a la tutela judicial efectiva se ve reafirmado por la propia Directiva 2000/78, cuyo artículo 9 dispone que los Estados miembros velarán por que cualquier persona que se considere perjudicada por una discriminación pueda defender sus derechos (véase, en ese sentido, la sentencia de 11 de noviembre de 2014, Schmitzer, C‑530/13, EU:C:2014:2359, apartado 49). 62      De ello se infiere que el respeto del principio de igualdad exige, por lo que respecta a las personas que hayan sido objeto de discriminación por motivos de edad, que se les garantice la tutela judicial efectiva de su derecho a la igualdad de trato”, y el segundo apartado del fallo: “El artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea y el artículo 9 de la Directiva 2000/78 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a normativas nacionales que, en situaciones como la controvertida en el litigio principal, limiten el alcance del control que los tribunales nacionales pueden ejercer, al excluir de él las cuestiones vinculadas con la fundamentación del «importe de reclasificación», el cual se ha calculado con arreglo a las normas del régimen anterior de retribuciones y promoción”.

5. También es objeto de detallada atención el otro precepto, art. 15, sobre el que versa la petición de decisión prejudicial, cuyo eje principal es la obligación impuesta a los Estados miembros, dejándoles la decisión final sobre las medidas concretar a adoptar, de establecer un régimen de sanciones en casos de incumplimiento de la Directiva, que deberán ser “efectivas, proporcionadas y disuasorias”, o lo que es lo mismo “una protección efectiva y eficaz de los derechos que se derivan de ella”, aceptando que la reparación pecuniaria debe compensar íntegramente los perjuicios causados, y que no bastaría pues una sanción “meramente simbólica”.

Una de las sentencias anteriores sobre las  que se sustenta la argumentación del TJUE es la dictada el 25 de abril de 2013 (asunto C.81/12), que fue objeto de mi atención en la entrada “Sobre los derechos laborales y de Seguridad Social de los ciudadanos de la Unión Europea y sus familiares (algunas recientes sentencias del Tribunal de Justicia de la UE)”   , en la que me manifesté en estos términos:

“La sentencia… plantea un muy interesante debate porque se trata de un deportista profesional. La petición de decisión prejudicial se plantea para la interpretación de los artículos 2, apartado 2, letra a), 10, apartado 1, y 17 de la Directiva2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación. El litigio se suscita entre una asociación y el Consejo Nacional de Rumanía contra la discriminación, siendo el motivo “la desestimación parcial de una denuncia presentada a raíz de unas declaraciones públicas pronunciadas por quien se presenta como el directivo de un club de fútbol profesional y así lo percibe la opinión pública, en las que excluía la contratación por dicho club de un futbolista al que se presentaba como homosexual”. El Tribunal de apelación de Bucarest plantea si es aplicable el art. 2, apartado 2, letra a de la Directiva 2000/78 “en el supuesto de que un accionista de un club de fútbol que se presenta a sí mismo y es percibido en los medios de comunicación y en la sociedad como el principal directivo (“patrón”) de ese club de fútbol haga manifestaciones contrarias a la homosexualidad declare lo siguiente en un medio de comunicación”.

Para el TJUE “el mero hecho de que declaraciones como las controvertidas en el litigio principal no emanen directamente de un determinada parte demandada no necesariamente impide acreditar, respecto de esa parte, «hechos que permiten presumir la existencia de discriminación», en el sentido del artículo 10, apartado 1, de dicha Directiva….”, ya que  “un empresario demandado no puede refutar la existencia de hechos que permiten presumir que practica una política de contratación de personal discriminatoria simplemente sosteniendo que… las declaraciones que sugieren la existencia de una política de contratación homófoba emanan de quien, aunque afirma y parece desempeñar un papel importante en la gestión de dicho empresario, carece, desde el punto de vista jurídico, de capacidad necesaria para vincularlo en materia de contratación de personal….. El hecho de que, en una situación como aquella de la que trae causa el litigio principal, tal empresario no se distanciara claramente de las declaraciones controvertidas constituye un elemento que puede ser tenido en cuenta por el tribunal que conoce del litigio, en una apreciación global de los hechos….” Para el Tribunal, “la percepción del público o de los medios de que se trata pueden constituir indicios pertinentes para la apreciación global de las declaraciones controvertidas en el litigio principal”. Por todo ello, concluye que “Los artículos 2, apartado 2, y 10, apartado 1, de la Directiva 2000/78 deben interpretarse en el sentido de que hechos como aquellos de los que trae causa el litigio principal pueden calificarse de «hechos que permiten presumir la existencia de discriminación» respecto de un club de fútbol profesional…, cuando las declaraciones de que se trate emanen de quien, sin disponer necesariamente desde el punto de vista jurídico de la capacidad necesaria para vincularlo o representarlo en materia de contratación de personal, se presenta a sí mismo y es percibido en los medios de comunicación y en la sociedad como el principal directivo de dicho club”.

Otra sentencia también aportada por el TJUE en el presente litigio es la dictada el 17 de diciembre de 2015 (asunto C-407/14), a la que dediqué mi atención en la entrada “El Tribunal de Justicia de la Unión Europease pronuncia sobre dos nuevas cuestiones prejudiciales planteadas por tribunalesy juzgados españoles. Una nota a la sentencia de 17 de diciembre de 2015 y lano obligación de abono de daños punitivos”  , en la que me manifesté en estos términos:

“EL TJUE recuerda que la dicción actual del art. 18 ahora cuestionado es reproducción del art. 6.2 de la Directiva de 1976 tras su modificación en 2002, modificación que se produjo para incorporar la jurisprudencia del TJUE en sentencias dictadas durante ese período, siendo de interés resaltar que dicha jurisprudencia interpretó el art. 6 en el sentido de que no imponía a los Estados miembros “…una medida determinada en caso de incumplimiento de la prohibición de discriminación, sino que deja a los Estados miembros la libertad de elegir entre las diferentes soluciones apropiadas para alcanzar el objetivo de la Directiva 76/207, en función de las distintas situaciones que puedan presentarse”, medidas que en cualquier caso  deben garantizar la tutela judicial efectiva y eficaz “y surtir un efecto disuasorio real frente al empresario”, concretando aún más en el sentido de que en el supuesto de optar el Estado miembro por una reparación pecuniaria esta debía compensar íntegramente los perjuicios causados.

De esta jurisprudencia anterior al litigio ahora enjuiciado, quedaba claro que el TJUE no incluía dentro de la protección contra una actuación discriminatoria, la concesión de una indemnización en concepto de daños punitivos por entender que “va más allá de la reparación íntegra de los perjuicios efectivamente sufridos y es una medida sancionadora”. Es aquí donde el TJUE hará suya la tesis del abogado general respecto a la inexistencia de cambio sustancial en el Derecho de la Unión para interpretar ahora el art. 18 de la Directiva 2006/54 de manera diferente de como lo fue el art. 6 de la Directiva 76/2007 (modificada en 2002).

En apoyo adicional de su argumentación, el TJUE señala que el art. 18 obliga a los Estados miembros que han optado por la reparación pecuniaria por la discriminación sufrida a establecer medidas que garanticen la reparación íntegra del perjuicio sufrido, mientras que hemos de acudir al art. 25 que lleva por título “Sanciones” para conocer que los Estados miembros podrán incluir entre las mismas “la indemnización a la víctima”,  y que deberán ser  “efectivas, proporcionadas y disuasorias”. Recuérdese que el art. 18, que lleva por título “Indemnización o reparación” se refiere a la introducción de las medidas necesarias para reparar el daño producido por la discriminación “…de manera disuasoria y proporcional al perjuicio sufrido”.

La posibilidad para un Estado miembro de adoptar medidas que establezcan el abono de daños punitivos está contemplada, pues, de forma expresa en el art. 25, pero en modo alguno está prevista con carácter obligatorio en el ámbito de cada Estado, y en el caso concreto enjuiciado, si no existe (tal como acaece en el ordenamiento jurídico español) normativa sobre la obligación de abonar cuantías económicas en concepto de abono de daños punitivos a la víctima de la discriminación, el TJUE concluye que el citado art. 25 “no prevé que el juez nacional pueda condenar por sí mismo al autor de esta discriminación al abono de tales daños”. En el supuesto de que un Estado miembro prevea la concesión de daños punitivos, deberá fijar los criterios que permitan establecer el alcance de la sanción “siempre que se respeten los principios de equivalencia y efectividad”.

6. Efectuada esta amplia revisión de la normativa comunitaria aplicable, el TJUE recuerda sucintamente los datos facticos del litigio en juego y las consecuencias jurídicas que se extraen de la normativa sueca aplicable, concluyendo, tras repasar la argumentación del TS en la resolución por la que eleva la petición de decisión prejudicial, que “en virtud de la normativa nacional en cuestión en el litigio principal, en caso de allanamiento del demandado al pago de la indemnización reclamada sin que este reconozca no obstante la discriminación alegada, el demandante no puede lograr que un órgano jurisdiccional civil se pronuncie sobre la existencia de esa discriminación”.

Pues bien, de forma clara e indubitada el TJUE manifiesta inmediatamente que la normativa nacional es contraria a las exigencias de los arts. 7 y 15 de la Directiva 2000/43, en relación con el artículo 47 de la CDFUE (cuyo párrafo primero recordemos que dispone que “toda persona cuyos derechos y libertades garantizados por el Derecho de la Unión hayan sido violados tiene derecho a la tutela judicial efectiva respetando las condiciones establecidas en el presente artículo”).

¿En qué argumentos sustenta su tesis la Gran Sala? En primer lugar, que del art. 7 de la Directiva cabe deducir que cuando el demandado no reconozca la discriminación alegada por la parte demandante, esta ha de poder lograr, para respetar sus derechos, que el juzgador “se pronuncie sobre una eventual vulneración de los derechos” que en el procedimiento iniciado se quieren hacer respetar. Por tanto, si se desea que se reconozca que se ha producido una discriminación por origen racial o étnico, no basta en modo alguno con que se abone una indemnización por la parte demandada, y más cuando, tal como ocurre en el caso ahora analizado, partiendo de los datos fácticos disponibles, “el principal interés de esa persona no es económico, sino que se acrediten los hechos reprochados al demandado, así como su calificación jurídica”.

En segundo término, que la normativa nacional cuestionada no cumpliría ni la función reparadora ni la disuasoria que el art. 15 impone como obligación a las medidas que adopten los Estados miembros respecto a las sanciones a imponer en casos de discriminación, y hace suyas el TJUE las tesis del abogado general respecto a la importancia de la reparación del daño moral causado a la persona afectada, que no va a producirse, tal como ocurrió en el presente litigio, cuando el demandando “cuestiona la existencia de la discriminación, pero considera más ventajoso, en términos de coste y de imagen, abonar la indemnización solicitada por el demandante, evitando así que el juez nacional declare la existencia de discriminación”.

No basta para refutar esta tesis el argumento del gobierno sueco de que la parte demandante podría acudir a la vía penal para obtener la reparación que estime oportuna, siendo muy relevante a mi parecer en este punto la mención efectuada por el TJUE respecta a las reglas sobre la carga de la prueba recogidas en el art. 8, que no son aplicables a los procedimientos penales, enfatizando que el apartado 1 del art. 8 dispone que “corresponde a la parte demandada demostrar que no ha habido vulneración del principio de igualdad de trato cuando dicha persona alegue, ante un tribunal u otro órgano competente, hechos que permitan presumir la existencia de discriminación directa o indirecta”.

En tercer lugar, y aquí cobra especial importancia el análisis del conflicto desde la perspectiva procesal, con el indudable impacto que la sentencia puede tener para la normativa de todos los Estados miembros, no puede justificarse una tesis contraria a la defendida en las dos argumentaciones anteriores, tal como defendía la parte demandada, por “principios o consideraciones de Derecho procesal como el principio dispositivo, el principio de economía procesal y el afán de fomentar la resolución amistosa de litigios”.

Fijémonos en que la normativa sueca, y así lo hace también el TJUE, permite disponer del “control del litigio” a la parte demandada, ya que le permite allanarse a la pretensión de indemnización y no permitiendo entrar en la de reconocimiento de la discriminación, a diferencia de la finalidad perseguida por el art. 7.1 de la Directiva. Por otra parte, no hay al parecer del TJUE vulneración alguna del llamado principio dispositivo si el juzgador entra a conocer de la pretensión de declaración de la existencia de discriminación, ya que el examen de la demanda “tendrá por objeto entonces la causa de la pretensión indemnizatoria del demandante, la cual forma parte del objeto del litigio tal como es definido en el recurso, máxime cuando, como ocurre en este caso, el demandante ha formulado expresamente, en el marco del recurso, una solicitud de declaración de semejante discriminación”.

7. Y en cualquier caso, aun cuando ciertamente, y así lo alegó la parte demandada, el Derecho de la Unión “no obliga, en principio, a los Estados miembros a crear, para garantizar la defensa de los derechos que el Derecho de la Unión confiere a los justiciables, vías de recurso ante sus tribunales nacionales distintas de las existentes en el Derecho nacional”, ello no ocurre en modo alguno en este conflicto, obligando únicamente el derecho europeo a que no aplique una norma procesal que no permite pronunciarse sobre la alegación de una discriminación por origen racial o étnico cuando el demandado no desea que ello se produzca y se allane al abono de la indemnización solicitada, de tal manera que no se garantizaría en esta caso el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 47 de la CDFUE, que “es suficiente por sí solo y no es preciso que sea desarrollado por otras normas del Derecho de la Unión o del Derecho nacional para conferir a los particulares un derecho subjetivo invocable como tal”, y recuerda una vez más que el órgano jurisdiccional nacional está obligado a abstenerse de aplicar “cualquier disposición nacional contraria a una disposición de ese Derecho en el litigio de que conoce”.  

Una de las sentencias citadas en apoyo de esta tesis cita es la dictada el 17 de abril de 2018 (asunto C-414/16). La citada sentencia fue objeto de atención en la entrada “Sobre la religión como un requisito “profesional,esencial, legítimo y justificado respecto de la ética de la organización(religiosa)” para el acceso a un empleo” , en la que manifesté en estos términos:

“Procede por último el TJUE a dar respuesta a la segunda pregunta formulada, es decir si un tribunal nacional, al conocer de un litigio entre particulares, tiene la obligación de no aplicar un precepto nacional que no pueda interpretarse de conformidad con la normativa comunitaria, en este caso concreto el art. 4.2 de la Directiva 2000/78/CE.

En este punto, la Gran Sala acude a recordar su más que consolidada doctrina sobre cómo deben aplicar los órganos jurisdiccionales nacionales la normativa comunitaria y cómo deben, llegado el caso, no escudarse en una jurisprudencia anterior que el TJUE considera, a partir de una determinada sentencia, basada en una interpretación de la normativa nacional que ahora es considerada contraria a los objetivos de una Directiva, recordando la importante sentencia de 19 de abril de 2016,asunto C-441/14.

Debe por consiguiente el tribunal nacional valorar si cabe una interpretación de la norma nacional que sea conforme a la Directiva en cuestión (dicho sea, incidentalmente, recuérdese la interpretación conforme que efectuó nuestro TS, en sentencia de 17 de octubre de 2016, de la normativa estatal sobre despidos colectivos a la comunitaria, y más exactamente sobre la aplicación por empresa o centros de trabajo).

El núcleo central o más relevante de la sentencia a mi parecer se encuentra en este bloque cuando el TJUE recuera que la prohibición de discriminación, en este caso concreto basada en la religión o convicciones, tiene un carácter imperativo en cuanto que principio general del Derecho de la Unión ex art. 21.1 de la CDFUE, y que tal prohibición “es suficiente por sí sola para conferir a los particulares un derecho invocable como tal en un litigio que les enfrente en un ámbito regulado por el Derecho de la Unión”, no requiriendo por ello de desarrollo, ya fuera en sede europea o estatal, para conferir a los particulares “un derecho subjetivo invocable como tal”.

De ello deriva, como corolario de esta imperatividad y subjetividad, que un tribunal nacional está obligado a garantizar la plena y efectiva aplicación, su eficacia, del derecho a no ser discriminado y a poder ejercer su derecho a la tutela judicial efectiva (art. 21 y 47 de la CDFUE), y en caso de que la normativa estatal no pudiera aplicarse conforme a los mismos por contradecirlos, dejarla sin aplicación. Es en tales términos, también doctrinales al igual que en la respuesta a la tercera pregunta, como se pronuncia el TJUE, como también lo había hecho el abogado general en sus conclusiones al afirmar que no existía razón alguna para aplicar la norma nacional que permitía la diferencia (= desigualdad) de trato por motivo de religión o convicciones, si resultaba “imposible interpretar dichas disposiciones de conformidad con el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 2000/78/CE”.

8. Por todo lo anteriormente expuesto, el TJUE falla que los arts. 7 y 15 de la Directiva 2000/43, en relación con el art. 47 de la CDFUE, deben interpretarse “en el sentido de que se oponen a una normativa nacional que impide a un órgano jurisdiccional que conozca de un recurso de indemnización basado en una alegación de discriminación prohibida por dicha Directiva examinar la pretensión de que se declare la existencia de tal discriminación, cuando el demandado acepta abonar la indemnización reclamada sin reconocer no obstante la existencia de esa discriminación”, y que “incumbe al órgano jurisdiccional nacional, que conoce de un litigio entre particulares, garantizar en el marco de sus competencias la protección jurídica que para los justiciables se deriva del artículo 47 de la CDFUE, dejando inaplicada, de ser necesario, cualquier disposición contraria de la normativa nacional”.

Buena lectura.

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