domingo, 10 de abril de 2022

Sobre el cómputo de la antigüedad para servicios prestados a la Administración en caso de personal funcionario con previa contratación laboral y despido improcedente. Notas críticas a la sentencia del TS (C-A) de 17 de marzo de 2022 (que reitera doctrina sentada en la dictada el 16 de marzo).

 

1. Una consulta tranquila de la base de datos del CENDOJ, de todos los ordenes jurisdiccionales y no solo de laboral, permite descubrir sentencias de mucho interés tato doctrinal como práctico, bastantes de las cuales no son objeto de atención en los medios de comunicación y tampoco en las redes sociales, y si lo son ya ha transcurrido bastante tiempo desde su publicación. Otras sentencias, o autos, sí son conocidas y difundidas con mucha prontitud, si bien con casi toda seguridad ello se debe a una nota previa de prensa del gabinete de comunicación del Poder Judicial, de la que “beben” muchas fuentes de información de quienes son especialistas del ámbito jurídico en los distintos medios, aunque a fuer de ser sinceros también hay que reconocer que en ocasiones se difunden resoluciones judiciales que, además de ser de mucho interés social, aún no han sido recogidas en CENDOJ.

Por poner algunos ejemplos bien concretos, tanto de aquellas notas de prensa sobre el fallo de la sentencia y sin haberse publicado aún la misma, como de las publicadas al mismo tiempo que la resolución judicial, encontramos de los primeros, el 6 de abril, la siguiente información “El Tribunal Superior de Navarra confirma la condena aLodisna por contratar a 580 falsos autónomos”, acompañada de un amplio subtítulo que ayuda a entender el caso: “La Inspección de Trabajo y Seguridad Social levantó un acta de liquidación de cuotas a la empresa Lodisna por falta de afiliación o alta por un importe total de 4,3 millones de euros. La Sala de lo Social ha confirmado la sentencia que declaró la existencia de una relación de trabajo ordinaria entre Lodisna y 580 socios trabajadores de la Cooperativa Urbaser”    

De los segundos, la noticia publicada el 5 de abril: “El Tribunal Supremo considera que lagestación por sustitución vulnera los derechos de madres gestantes y niños”, acompañada del subtítulo “La Sala admite, no obstante, que la vía mediante la adopción es una solución que satisface el interés superior del menor como exige el Tribunal Europeo de Derechos Humanos” 

Ambas informaciones fueron rápidamente difundidas por agencias, y desde luego la segunda ha merecido ya mucha atención, y estoy convencido de la seguirá mereciendo ya desde un análisis jurídico doctrinal mucho más intenso, pues su importancia lo merece, y con la afirmación de que “la gestación por sustitución comercial vulnera gravemente los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución y en los convenios internacionales sobre derechos humanos”.

2. Viene a cuento esta nota previa, además de para poner de manifiesto la necesidad de prestar atención a todas las resoluciones judiciales sin importar de qué orden jurisdiccional (ya sé que me dirán que ello es imposible por razón del tiempo disponible, pero, bueno, para hacer periódicamente un seguimiento del CENDOJ sí creo que puede llevarse a cabo, al menos para personas de mi edad), para dar entrada a mi anotación a una reciente sentencia de la sección 4ª de la Sala contencioso-administrativodel Tribunal Supremo, de 17 de marzo,  , de la que fue ponente el magistrado Luís María Diez Picazo, que cuenta con el voto particular discrepante del magistrado Antonio Jesús Fonseca-Herrero y al que se adhirió el magistrado Pablo Lucas.

Dicha sentencia es la penúltima de las que aparecía en el apartado de “ver las 50 últimas sentencias” cuando efectué la consulta (9 de abril) y me llamó especialmente la atención su resumen oficial, ya que se combina la contratación laboral durante un tiempo de la recurrente con el acceso a la condición de funcionaria de carrera, siendo cuestión debatida la de cuál debía ser la antigüedad de la, primero, trabajadora y, después, funcionaria (efectúo esta distinción solo a efectos de clarificación del estatus jurídico en cada momento, ya que el término de persona trabajadora es aplicable materialmente a todas las personas “que trabajan”, sin importar cuál sea el vínculo jurídico que les une a su sujeto empleador”). En fin, no le demos más vueltas y vayamos al resumen oficial: “Reconocimiento a funcionario de los servicios prestados anteriormente como empleado laboral de la Administración: no se computan el tiempo cubierto por los salarios de tramitación en el proceso ante la jurisdicción social por despido improcedente”.

Y digo que me llamó la atención, sin haber leído la sentencia, porque estamos en presencia de un despido improcedente, es decir de una extinción del contrato de trabajo por causa no imputable a la persona trabajadora, y resulta, así se deducía con claridad del resumen, que ello iba a tener consecuencias negativas para quien, después de haber sido personal laboral había pasado a la condición  jurídica de funcionaria de carrera en la misma Administración en que había prestado anteriormente sus servicios, interrumpido durante un cierto tiempo por una decisión, vuelvo a insistir, en modo alguno, imputable a su voluntad sino todo lo contrario.

Me picó el gusanillo, es decir me entró el deseo de leer la sentencia y así lo hice. El texto publicado en CENDOJ tiene una extensión de siete páginas y media, siendo dos de ellas dedicadas a la fundamentación jurídica que llevará a la desestimación del recurso, y de una extensión algo superior el voto particular discrepante, algo que da debida cuenta de la importancia que su autor confirió al mismo. Tras la lectura de la sentencia, y en especial del voto particular, me queda la duda de si puede caber recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional por vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva en su garantía de indemnidad, recogido en el art. 24.1 CE que dejo aquí planteada y que retomaré en la parte final del comentario.

En cualquier caso, he de indicar que la resolución del litigio es idéntica a de otro que fue resuelto por sentencia dictada el día anterior, 16 de marzo,  , de la que fue ponente la magistrada María del Pilar Teso, que obviamente también contó con el mismo voto particular discrepante, y la adhesión a este, que en el caso ahora examinado. No había tenido conocimiento de esta sentencia hasta que accedí a la lectura del fundamento jurídico quinto de la de 17 de marzo, que reproduce la fundamentación de la anterior.  

3. Vayamos ya al examen del caso litigioso. Encuentra su origen en sede judicial con la presentación de recurso c-a por una funcionaria de la Consejería de Fomento y Vivienda de la Junta de Andalucía, por haberle sido denegada por esta “el reconocimiento de servicios prestados como personal laboral para la misma Administración”. La recurrente había prestado servicios durante varios años como contratada laboral por la Junta (inició la prestación de servicios el 21 de abril de 2014), y tras la extinción de su contrato, comunicado el 26 de noviembre de 2009, presentó demanda en procedimiento por despido, siendo estimada y con la declaración de improcedencia, habiendo sido notificada la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Málaga el 24 de marzo de 2010.

Más adelante, una vez adquirida la condición funcionarial, instó el reconocimiento, a los efectos de antigüedad y consiguiente impacto sobre la remuneración, de su período como trabajadora “desde el momento de inicio de dicha relación hasta la sentencia que declaró improcedente el despido”.  La denegación de su petición se basó, tenemos conocimiento de ello, en el apartado primero del voto particular discrepante, en que “los servicios prestados en ese periodo de tiempo habían sido indemnizados en fase de ejecución de la sentencia que declaró el despido como improcedente”. Igualmente, y siempre acudiendo al voto particular discrepante, ya que dicha información no la encontramos en el texto de la sentencia, conocemos que la Administración se apoyó en el art. 1.2, párrafo segundo, del RD 1461/1982, de 25 de junio, por el que se dictan normas de aplicación de la Ley 70/1978, de 26 de diciembre, de reconocimiento de servicios prestados en la Administración Pública, que dispone que “tampoco serán computables los servicios prestados en régimen de contratación administrativa o laboral cuando, al romperse el vínculo jurídico con la Administración y recibir la indemnización correspondiente, renunció el interesado a cualquier otro derecho que pudiera derivarse de tales servicios” (la negrita es mía).  

Por su necesario, y además especial, interés, para un exacto conocimiento del caso, reproduzco dos fragmentos del auto del TS al que me referiré a continuación, en el que se reproduce el contenido de mayor importancia de la sentencia y que además será “recuperada” por el voto particular discrepante para fundamentar su tesis contraria a la de la sentencia.

“La sentencia, tras indicar la normativa que resulta aplicable, considera que, en el caso de autos aparece que por sentencia judicial se declaró improcedente el despido de la trabajadora, optando la Administración demandada por el pago de la indemnización procedente, que fue efectivamente percibida por aquella, lo que contrariamente a lo que mantiene la Administración no supone renuncia al derecho al reconocimiento de los servicios previos, renuncia que tampoco ha sido acreditada de ninguna otra forma y que, en todo caso (sentencia de la Salade lo Contencioso-Administrativo del JSJ Galicia, sec. dictada el 22 de enero de 2014 en el rec. 347/2013),"...sería muy dudosamente válida a la vista del artículo 6.2 del Código Civil, pues podría considerarse contraria al interés o el orden público, ya que sería conforme a estos la selección de la persona más idónea para el desempeño de un puesto conforma a los principios de mérito y capacidad, recogidos en los artículos 23.2 y103.3 de la Constitución...".

En base a ello, concluye la sentencia que, procede, en consecuencia, la estimación del recurso y la declaración del derecho de la actora al reconocimiento de los servicios prestados entre el 21 de abril de 2005 y el 24 de marzo de 2010, fecha esta última (la de la notificación de la sentencia dictada en el procedimiento de despido)a la que habrá que estar ya que conforme a lo establecido en el artículo 268.6 del Real Decreto Legislativo8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, "...En los supuestos a los que se refiere el artículo 56 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores(despido improcedente) el empresario deberá instar el alta y la baja del trabajador y cotizar a la Seguridad Social durante el período correspondiente a los salarios de tramitación que se considerará como de ocupación cotizada a todos los efectos".

4. Contra esta sentencia se interpuso recurso de casación por la Junta de Andalucía, habiendo sido dictado auto por el TS el 18 de marzo de 2021  , del que fue ponente justamente el magistrado que emitió el voto particular discrepante, en cuyo resumen oficial ya puede comprobarse la importancia del asunto en cuestión: “Considera la Sala Tercera del Tribunal Supremo que la cuestión en la que, en principio, se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar si resulta procedente, en el caso de reconocimiento de servicios previos prestados como personal laboral a resultas de sentencia judicial que declara el despido improcedente, el cómputo del período transcurrido hasta la notificación de la sentencia dictada en el procedimiento de despido o, por el contrario, dicho cómputo debe tener lugar hasta la fecha de cese. Y ello en atención a la inexistencia de doctrina jurisprudencial que resuelva la cuestión suscitada y a la posibilidad de que afecte a un gran número de situaciones”.

El citado auto identificó como normas que, en principio, debían ser objeto de interpretación las contenidas en el art. 1.1  y la Disposición Adicional Primera de la Ley 70/1978, y art. 1 del RD 1461/1982, de 25 de junio, por el que se dictan normas de aplicación de dicha ley; y todo ello en relación con el art. 268 de la Ley General de Seguridad Social, “sin perjuicio de que la sentencia pueda extenderse a otras cuestiones y normas jurídicas si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ex artículo 90.4 de la LJCA”.

¿Cuáles fueron los argumentos de la Junta para sostener la tesis contraria a la sentencia recurrida? Se encuentran en el fundamento de derecho tercero de la sentencia del TS. A su parecer, el art. 1 y la DA 1 de la Ley 70/1978 utilizan los términos “servicios efectivos" y "servicios prestados", como también lo hace el art. 1 del RD 141/1982, terminología distinta, y en ello basa el recurso, de la existente en el art. 268.6 de la LGSS que se refiere a "ocupación cotizada". Para la parte recurrente, ello significa que la normativa administrativa y la laboral plantean dos situaciones distintas: la primera, “hace referencia al tiempo en que realmente se trabajó para la Administración”, mientras que la segunda guarda relación “con el tiempo en que se tiene la cobertura de las prestaciones de la Seguridad Social”.

Siendo este el argumento principal de la parte recurrente, añade otros dos de manera complementaria: el art. 1, apartado 3 del RD 1462/1982 prohíbe tener en cuenta, para el cómputo de los servicios anteriormente prestados, cualquier período ya tomado en consideración para determinar la cuantía de la pensión, por lo que “habida cuenta de que el tiempo de los salarios de tramitación habrá de tomarse en consideración para el cálculo de la pensión de la recurrida, infiere la recurrente que tenerlo en cuenta también para el cómputo de los servicios anteriormente prestados supondría una vulneración del citado precepto reglamentario”.

Por fin, y ciertamente desde un planteamiento bastante curioso a mi parecer porque no deriva de ninguna norma sino de la rapidez de la jurisdicción social en la resolución de los litigios que se plantean ante la misma, se alega que la duración de un proceso ante esta, y por ello la duración del período cubierto por los salarios de tramitación “es imprevisible y puede variar notablemente de un órgano judicial a otro”, algo que implicaría que “incluir ese tiempo en el cómputo de los servicios anteriormente prestados conduciría a aceptar una circunstancia aleatoria y potencialmente discriminatoria”. Con sinceridad, no me había parado a pensar, no se había pasado por la cabeza, que la mayor o menor rapidez en la tramitación de un litigio, y ya conocemos la carga de trabajo que tienen los juzgados y tribunales del orden jurisdiccional social, acabe constituyendo un factor de discriminación para unos trabajadores, que ya han pasado a ser funcionarios de carrera, frente a otros, y no alcanzo a ver en qué supuesto del art. 14 de la CE o del art. 17.1 de la Ley Estatuto de los trabajadores tendría cabida esta discriminación, por lo que no me quedará otro remedio que volver a estudiar toda la amplia jurisprudencia, y por supuesto bibliografía, sobre tales preceptos (y puestos ya a ampliar, los de la normativa comunitaria sobre discriminación directa o indirecta).

5. Ha sido necesario por mi parte, para un adecuado conocimiento de la normativa administrativa citada, acudir a su búsqueda y posterior lectura. Todas las citas en negrita son mías.

El art. 1 de la Ley 70/1978 dispone lo siguiente en sus dos primeros apartados:

“Uno. Se reconocen a los funcionarios de carrera de la Administración del Estado, de la Local, de la Institucional, de la de Justicia, de la Jurisdicción del Trabajo y de la Seguridad Social la totalidad de los servicios indistintamente prestados por ellos en dichas Administraciones, previos a la constitución de los correspondientes Cuerpos, Escalas o plazas o a su ingreso en ellos, así como el período de prácticas de los funcionarios que hayan superado las pruebas de ingreso en la Administración pública.

Dos. Se considerarán servicios efectivos todos los indistintamente prestados a las esferas de la Administración pública señaladas en el párrafo anterior, tanto en calidad de funcionario de empleo (eventual o interino) como los prestados en régimen de contratación administrativa o laboral, se hayan formalizado o no documentalmente dichos contratos.

Por otra parte, la DA 1ª dispone que “Los derechos individuales de naturaleza económica que resulten de lo establecido por la presente Ley deberán ser computados por las respectivas Unidades o Jefaturas de Personal a instancia de parte, justificando ésta su pretensión mediante certificación acreditativa de los servicios prestados, que deberán extender las autoridades competentes haciendo constar los años, meses y días de servicios prestados”.

El art. 1 del RD 1461/1982 lleva por título “Servicios computables y efectos de los mismos”, disponiendo en su apartado uno que “a efectos de perfeccionamiento de trienios, se computarán todos los servicios prestados por los funcionarios de carrera en cualquiera de las Administraciones públicas citadas en el artículo primero de la Ley 70/1978, sea el que fuere el régimen jurídico en que los hubieran prestado, excepto aquellos que tuvieran el carácter de prestaciones personales obligatorias.

Mientras que el apartado tres estipula que “cualquier período de tiempo de servicios que haya sido tenido en consideración para determinar pensión de cualquier naturaleza no puede ser nuevamente reconocido a los efectos previstos en la Ley”.

En fin, la normativa laboral, o más exactamente de protección social, aplicable, la LGSS dispone en su art. 268.6 que “En los supuestos a los que se refiere el artículo 56 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores el empresario deberá instar el alta y la baja del trabajador y cotizar a la Seguridad Social durante el período correspondiente a los salarios de tramitación que se considerará como de ocupación cotizada a todos los efectos”.

Ahora bien, y en ello reparará el voto particular discrepante en apoyo adicional de su tesis desestimatoria del recurso empresarial, la remisión al art. 56 de la LET tiene especial importancia, ya que la norma aplicable en el momento de la extinción (RDLeg 1/1995 de 24 de marzo) es distinta de la existente actualmente y que fue introducida por el RDL 3/2012 de 10 de febrero y confirmada por la Ley 3/2012 de 6 de julio.

En efecto, repárese en la literalidad del apartado 1 en la versión aplicable en el momento de producirse el despido (“1. Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador, con abono de los salarios de tramitación previstos en el parrafo b) de este apartado 1, o el abono de las siguientes percepciones económicas que deberán ser fijadas en aquélla: a) Una indemnización de cuarenta y cinco días de salario, por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y hasta un máximo de cuarenta y dos mensualidades. b) Una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia que declarare la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación. El empresario deberá mantener en alta al trabajador en la Seguridad Social durante el período correspondiente a los salarios a que se refiere el párrafo anterior”), que implicaba, como bien se subraya en el voto, que los salarios de tramitación se abonaban tanto si el sujeto empleador optaba por la readmisión como por la indemnización.

Por el contrario, sigue diciendo el voto, en la redacción aplicada por la sentencia (la vigente del art. 56), el pago de los salarios de tramitación “se abonaría solo en los casos de readmisión y no en los de indemnización, que fue la opción acogida por la Administración empleadora condenada en la sentencia que declaró el despido improcedente”, añadiendo la importante consideración jurídica de que “el diferente efecto está en que sin salarios de tramitación en caso de opción de indemnización no habría previsión legal sobre la ocupación cotizada a todos los efectos

6. Como he indicado, en la sentencia ahora objeto de examen la Sala reproduce literalmente la argumentación contenida en la dictada el día anterior.

La Sala enfatiza que la normativa administrativa referenciada utiliza la terminología de “servicios efectivos” y de “servicios prestados”, para poner de manifiesto que “no se trata de servicios que hubieran debido prestarse o no, se trata de los servicios efectivamente prestados”; misma terminología contenida en el RD 1461/1982, que se dicta, según puede leerse en su introducción, por haber “surgido dudas” en la aplicación de la Ley 70/1978, por lo que era necesario “dictar unas normas complementarias que aclaren el alcance de la misma, establezcan criterios uniformes para el cómputo y la valoración de los servicios que se han de reconocer y concreten el procedimiento a seguir por los interesados”; normas complementarias que, en estrecha relación con las anteriores, llevan a la Sala a concluir que “aunque no contemplan el caso examinado sobre el tiempo de duración del procedimiento judicial posterior ante la jurisdicción social, no puede interpretarse de modo contradictorio con la expresada Ley”, siendo así que los servicios “deben de haberse prestado de forma efectiva, y se prolongan hasta que se produce el cese de la relación de servicios, que tiene lugar, en este caso, por el cese por despido, en cualquiera de sus modalidades, con independencia de las actuaciones posteriores que se hayan podido seguir ante la jurisdicción social y del resultado de las mismas” (la negrita es mía).

Para reforzar esta tesis se acude a un argumento que es más propio a mi entender del ámbito de organización de los recursos humanos de que dispone la Administración que de una valoración jurídica, ya que se argumenta que el cómputo de la antigüedad tiene por finalidad “valorar la experiencia de aquellos que ya hayan prestado servicios ante la Administración Pública”, y que esta solo se adquiere “mediante el desempeño efectivo de la función, mediante esta prestación de servicios efectivos”. Me parece que la sentencia está obviando y olvidando algo jurídicamente muy importante, como es que no se ha podido trabajar, no se ha podido “prestar efectivamente servicios”, porque ha habido una decisión de la Administración como sujeto empleador que ha sido declarada contraria a derecho, y me pregunto entonces, como también lo hará, y responderá de forma tajantemente negativa el voto particular discrepante, si esa actuación contraria a derecho puede tener una repercusión negativa sobre la vida laboral (su antigüedad en este caso) de la persona trabajadora, y desde luego coincido con la tesis negativa.

Sigue insistiendo la sentencia, al referirse al art. 286.6 de la LGSS y proceder a su análisis, que si no se han prestado los servicios cuya antigüedad se reclama “mal pueden ser considerados como efectivos”, convirtiéndose en intérprete de la legislación de protección social (la ósmosis, interpenetración, entre los dos ramas del ordenamiento jurídico vuelve a manifestarse con toda claridad) para desechar la tesis de la sentencia de instancia, ya que aquello que pretende el precepto en cuestión es la protección a efectos del cómputo de cotización a la Seguridad Social, pero, y aquí es donde la Sala coloca a la normativa administrativa en el lugar “privilegiado” que cree que le corresponde (la expresión por supuesto es mía, con toda la carga de subjetividad que pueda tener), concluye de forma taxativa que la norma laboral-de protección social “no deroga, ni desplaza, ni interfiere en la aplicación de una Ley específica prevista precisamente para regular el reconocimiento a los funcionarios públicos de los servicios previos prestados con anterioridad en las Administraciones Públicas, como es la Ley 70/1978, cuya finalidad es tomar en consideración, como antes señalamos y ahora insistimos, la experiencia adquirida anteriormente que se deriva de los servicios previos prestados ante la Administración, y que tiene su correspondiente traducción económica a los efectos del cómputo de la antigüedad”, Obsérvese, dicho sea incidentalmente, la cantidad de ocasiones en que la sentencia considera necesario “insistir” para defender su tesis.

Por todo lo anteriormente expuesto, se estima el recurso de casación, se desestima el recurso de la funcionaria contra la resolución administrativa, y se declara, a los efectos de doctrina casacional pertinente, y es clara y evidente a mi parecer la importancia, cuantitativamente hablando, de la sentencia, que “no resulta procedente incluir, en el cómputo sobre el reconocimiento de los servicios previos prestados como personal laboral, el período transcurrido desde el cese por despido hasta la notificación de la sentencia de la jurisdicción social dictada en el procedimiento judicial seguido por dicha causa”.

7. Paso a continuación, si bien ya he dejado apuntado parte de su contenido en mi explicación anterior, al análisis del voto particular discrepante, muy solvente y riguroso a mi parecer en la defensa de la toma en consideración, a los efectos del cómputo de antigüedad, del “período transcurrido desde el cese por despido hasta la notificación de la sentencia de la jurisdicción social dictada en el procedimiento judicial seguido por dicha causa”   

La primera tesis, basándose en las razones aducidas por la Administración para denegar la reclamación y que he expuesto con anterioridad, es que se han reconocido por esta los “servicios prestados” durante el período solicitado por la recurrente, que incluía el comprendido entre la fecha del despido y el de notificación de la sentencia.

A continuación, el voto recuerda la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, tanto el de carácter general, la no aceptación de la que la recurrente hubiera renunciado al derecho al reconocimiento de los servicios previos prestados por la declaración de improcedencia del despido, como el de carácter particular, basando su tesis en la dicción del art. 286.6 LGSS que, recordemos, considera el período correspondiente a los salarios de tramitación como “de ocupación cotizada a todos los efectos” (la negrita es mía). Dado que la Administración basó su recurso de casación en el segundo argumento de la sentencia recurrida, insistiendo en la aplicación de dicho precepto de la LGSS sólo a efectos del reconocimiento de cotización y prestación por desempleo, el voto sostiene con contundencia jurídica que no se ha cuestionado la tesis central de la sentencia del Juzgado c-a, cuál era el rechazo de la razón de decidir empleada por la Administración en vía administrativa, “los servicios prestados durante el periodo reclamado y ya indemnizados”, por lo que “solo por ello, pese a la doctrina que pudiera llegar a fijarse al responder a la cuestión de interés casacional, que sería ya irrelevante, procedería la desestimación del recurso de casación”.

8. Ahora bien, el voto va mucho más allá de ese argumento inicial, y expone varias razones adicionales para sustentar su tesis favorable a la desestimación del recurso de casación, con una anotación o precisión previa sobre la normativa laboral y de protección social aplicable en el momento de producirse el despido y la posterior sentencia (29 de noviembre de 2019 y 24 de marzo de 2010), cual era, primeramente, que debió citarse la LGSS en su versión de 1994, siendo el artículo de referencia el 209.6, si bien ello no tiene importancia ya que la redacción del precepto en la LGSS de 2015 es idéntica. Sí la tiene, y mucho, la redacción del art. 56 LET según que se aplicara el de la fecha en que se procedió al despido o bien la actualmente vigente, tal como ya he analizado con anterioridad.

¿Debe considerarse el período que media entre el cese por despido y la notificación de la sentencia que lo declara improcedente? Sí, responde el voto, ya que, como he defendido con anterioridad, no fue la trabajadora quien decidió suspender su actividad, sino que se trató de una decisión unilateral del sujeto empleador posteriormente considerada contraria a derecho por carecer de la debida fundamentación jurídica requerida por la LET. Dicho período forma parte y debe computarse en la vida laboral de la trabajadora.

Por decirlo con las propias palabras del voto, “esa declaración -despido improcedente- representaba la existencia de una decisión unilateral del empresario que extingue ilegalmente la relación laboral, prescindiendo de las causas o requisitos exigidos por el ordenamiento jurídico. Así fue declarado por la sentencia dictada por el Juzgado delo Social núm. 2 de Málaga y desde ese momento debe entenderse que la relación laboral continuó viva desde el despido y hasta el instante en que le puso fin la opción elegida por el empresario (la Administración) tras la sanción impuesta por la sentencia. Resulta innegable el perjuicio sufrido por culpa del empresario que le había impedido continuar trabajando como consecuencia del despido declarado en la sentencia improcedente”.

¿Puede haber perjuicios que sufra la trabajadora por la decisión contraria a derecho del sujeto empleador y que no sean subsanados por la indemnización abonada por despido improcedente? Sí, nuevamente es clara y contundente la respuesta, ya que el resarcimiento económico por el incumplimiento empresarial no obsta a que sea necesario reparar otros perjuicios sufridos, como sería por ejemplo el no cómputo a efectos de antigüedad del período en que la trabajadora no pudo prestar, por causas no imputables a su voluntad, la prestación de servicios.

Hasta en cuatro argumentos sustenta su tesis el voto. En primer lugar, en la mención que efectúa el art. 286.6 LGSS al periodo de percepción de los salarios de tramitación como de ocupación cotizada “a todos los efectos”, que no excluye “el hecho de que la cotización responde a la existencia verdadera de un alta por ocupación efectiva, es decir, de una relación laboral viva y vigente”, por lo que no debe entenderse, como ha hecho la sentencia, que solo tiene valor a los efectos del reconocimiento de la cotización y la prestación por desempleo.

En segundo término, que “en la tesis restrictiva que sostiene la Administración y admite la sentencia, el legislador de Seguridad Social no estaba contemplando, en ningún caso, pues no lo dice así, la existencia de otros posibles perjuicios indemnizables y la exclusión de su resarcimiento”.

Como tercer argumento, el voto acude a la doctrina propia de la Sala C-A relativa a los efectos del ingreso en la función pública cuando se reconoce el derecho en sentencia, cual es que la fecha de ingreso, a todos los efectos económicos y administrativos, “debe llevarse al mismo momento en que se produjo el de quienes accedieron en el mismo proceso selectivo”. Es decir tampoco existe en tales supuestos la ocupación efectiva tantas veces citada en la sentencia, si bien el voto subraya, acertadamente a mi parecer que “con aquella finalidad reparadora se le ha dado el citado alcance”.

Por último y voy concluyendo mi comentario crítico, el voto deja apuntada la misma tesis que he apuntado ya con anterioridad, cual es la posible vulneración de la garantía de indemnidad como manifestación del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva. Y hay razones sólidas que avalan tal posibilidad, pues  tenemos conocimiento por el voto (no se ha dicho nada en la sentencia al respecto), que en la sentencia del Juzgado de lo Social que declaró el despido improcedente se puso de manifiesto que el despido se produjo “como reacción empresarial al ejercicio previo de la reclamación del carácter laboral de su contrato”, si bien de esta dicción literal me surge dos dudas, cuales son en primer lugar si la reclamación, era para reclamar el carácter laboral o bien carácter indefinido de la relación, y en segundo término el por qué no se apreció la nulidad de la decisión empresarial.

En cualquier caso, estamos ante una más que posible vulneración del art. 24 CE, y así lo deja planteado el voto al subrayar, acudiendo a la jurisprudencia constitucional, que “Dado que la garantía de indemnidad abarca el derecho de cualquier trabajador a no sufrir menoscabo en su situación profesional o económica por el ejercicio previo de sus derechos (STC 14/1993, de 18 de enero; 54/1995, de 24 de febrero; 140/1999, de 22 de julio; y 101/2000 de 10 de abril;), la decisión de no reconocer como servicios previos los prestados en el periodo reclamado consumaría, finalmente, la lesión que esa garantía trata de evitar”.

Sobre la garantía de indemnidad me permito remitir a todas las personas interesadas a las entradas “Laaplicación de la garantía de indemnidad en la contratación laboral en laAdministración. Notas a la sentencia del TS de 22 de septiembre de 2021”  y “Comentario a la obra “La garantía de indemnidad”, de Antonio Folgoso Olmo” 

Buena lectura.  

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