1. El pasado día 6
publiqué la entrada “Tras el RDL 32/2021, siguen aprobándose normas laborales…y hay que saber buscarlas en aquellas de contenido no específicamente laboral.A propósito de los RDL 1, 2 y 3 de 2022 y la Ley 4/2022” , en la que exponía que “la normativa laboral no se ha detenido ni mucho menos,
con la aprobación del RDL 32/2021, como lo prueban las aprobadas con
posterioridad en los tres primeros RDL de 2022 que se han publicado hasta la
fecha de redacción de este texto y también en otras normas cuyo título no
llevaría a pensar en la incorporación de normativa laboral o de protección
social salvo que se tenga conocimiento de ello, y a posteriori, por la nota de prensa del
Consejo de Ministros en el que se apruebe, o se haga una lectura detenida de
todas las normas, algo que, digámoslo sinceramente, creo que es prácticamente
imposible por razón del tiempo necesario para ello, o bien, aún más difícil, se
haga un seguimiento de la norma aprobada, cuando se trate de una ley, desde el
inicio de su tramitación parlamentaria como proyecto de ley, provenga o no de
la convalidación por el Pleno del Congreso de los Diputados del anterior RDL”.
Pues bien, un
nuevo Real Decreto-Ley, núm. 4/2022 , aprobado por el Consejo de Ministros el día 15, incorpora nueva regulación
laboral y de protección social, o más correctamente desarrolla, con carácter
provisional, uno de los contenidos más destacados de la reforma laboral operada
por el RDL 32/2021 de 28 de diciembre, el Mecanismo RED regulado en el nuevo
art. 47 bis de la Ley del Estatuto de los trabajadores.
En esta ocasión,
el contenido laboral de la norma no me pasó desapercibido, ya que durante la
tarde del mismo día 15 pude leer las (idénticas) notas de prensa del MITES y
del MISSMI, así como la de Consejo de Ministros en el punto dedicado a aquella,
sobre la nueva regulación, tituladas “El Gobierno aprueba el procedimiento parasolicitar el Mecanismo RED y la constitución del Fondo RED” en la que puede leerse que “El Consejo de Ministros ha aprobado el
procedimiento y la constitución del Fondo RED para la solicitud de los
Expedientes de Regulación Temporal de Empleo (ERTE) lo que permite el
despliegue del artículo 47 bis del Estatuto de los Trabajadores, fruto del acuerdo
sobre reforma laboral. El Real Decreto-ley responde a la necesidad de que las
empresas pertenecientes a sectores que han sufrido cambios estructurales y
permanentes puedan adoptar medidas de transición y recualificación profesional.
De esta manera se impulsa el objetivo de que recurran a la flexibilidad para
superar situaciones de dificultad estructural derivadas de cambios que se
califican expresamente de permanentes y no lleguen a tomar medidas basadas en
el despido de las personas trabajadoras. La norma implica la posibilidad de
activar el Mecanismo RED asegurando la financiación de las medidas…”.
Aunque, a fuer de
ser sinceros, he de decirles que la primera lectura, o mejor dicho ojeada
rápida, del BOE del día 16, me llevó a pensar que la regulación aprobada iba a
publicarse en fecha posterior, ya que el RDL 4/2022 de 15 de marzo, que entra
en vigor el día 17, lleva por título “por el que se adoptan medidas urgentes de
apoyo al sector agrario por causa de la sequía”. Craso error, ya que la lectura pausada de
dicha norma me permitió “descubrir” que en la misma se contenía la regulación o
desarrollo provisional del art. 47 bis de la LET, además, y aquí sí que el
título hace justicia a su contenido, a medidas de protección social de los
trabajadores y trabajadoras del sector agrario, en Andalucía y Extremadura,
para tener derecho a subsidios por desempleo y continuando con normas ya
dictadas en el mismo sentido en años anteriores.
Además,
rápidamente el incansable bloguero, y buen amigo, profesor Ignasi Beltrán de Heredia,
ya nos dio debida cuenta de su contenido a través de la entrada “RDLey 4/2022 yrégimen (transitorio) del procedimiento del ERTE Mecanismo RED”
Por cierto que a
través del artículo citado tuve conocimiento de la nueva incorporación de una
exclusión, o quizá sea más correcto decir matización, de la regla general
contenida en el nuevo art. 15 de la LET de desaparición del contrato para obra
o servicio, ya que como bien explica el profesor Beltrán “El RDLey 4/2022,
continuando con el goteo de normas transitorias para ciertos contratos
temporales, también contiene unas reglas relativas a los vinculados a la
ejecución de los proyectos piloto de itinerarios de inclusión social del
MISSyM. Estas reglas se añaden a las previstas en el RDLey 3/2022 para la
Régimen de ejecución de los programas de políticas activas de empleo regulados
por bases reguladoras, convocatorias e instrumentos jurídicos aprobados antes
de 31 de diciembre de 2021”. En efecto,
la DT 1ª dispone que “Los contratos temporales vinculados a la ejecución de los
proyectos piloto de inclusión social aprobados por Real Decreto 938/2021, de 26
de octubre, por el que se regula la concesión directa de subvenciones del
Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones en el ámbito de la
inclusión social, por un importe de 109.787.404 euros, en el marco del Plan de
Recuperación, Transformación y Resiliencia, antes del 31 de diciembre de 2021,
podrán concertarse por el plazo de ejecución previsto en dichas bases
reguladoras”. La justificación de la medida se realiza en la introducción en
estos términos: se trata de establecer un régimen transitorio “que permita
garantizar la continuidad, el cumplimiento y la íntegra ejecución de los
itinerarios de inclusión social a través de proyectos piloto financiados por el
Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones con el Plan de
Recuperación, Transformación y Resiliencia, ya aprobados o en fase de
ejecución, dirigidos contribuir a la promoción de la igualdad, la inclusión
social y la lucha contra la pobreza en sus distintas formas de colectivos
vulnerables, que de otra manera se verían comprometidos”.
2. Vayamos ya pues
al examen, forzosamente provisional como lo es también la regulación, de las
novedades laborales y de protección social introducidas por el RDL 4/2022, de
34 páginas, 15 de ellas dedicadas a una muy amplia exposición de motivos que
tiene especial interés, ya no tanto por el análisis, primero, y justificación
jurídica, después de las medidas aprobadas, sino por el conocimiento de aquello
que ya está ocurriendo en el sector agrícola español por el conflicto bélico (=
invasión rusa) en Ucrania, y el que puede tener a corto plazo en otros sectores
de actividad. Los lectores y lectoras encontrarán las referencias a las medidas
de Seguridad Social para empresas y trabajadores y trabajadoras en el sector agrario
en la página 31399 (formato pdf), y también en la misma, y en la siguiente, las
explicaciones sobre la matización a la desaparición del contrato para obra o
servicio en caso de proyectos de inclusión social, y por supuesto la nueva
regulación del Mecanismo RED.
De todas formas,
no esperen encontrar, inicialmente, una gran explicación respecto a este último
apartado, ya que solo hay un párrafo de ocho líneas que es el siguiente: “En
otro orden de cosas, se introducen en el presente real decreto-ley sendas
disposiciones adicionales, una de acceso a los datos de los expedientes de
regulación temporal de empleo por la Tesorería General de la Seguridad Social,
el Servicio Público de Empleo Estatal y la Inspección de Trabajo y Seguridad
Social y otra sobre la constitución del Fondo RED; así como tres disposiciones
transitorias relativas al procedimiento aplicable al Mecanismo RED de
Flexibilidad y Estabilización del Empleo, la protección social de las personas
trabajadoras y la cobertura transitoria de las necesidades de financiación del
Mecanismo RED”.
Sí encontramos una
explicación mucho más detallada en el apartado dedicado a la justificación de
la extraordinaria y urgente necesidad que se requiere por el art. 86.1 de la
Constitución para la aprobación de un RDL, que, lo digo simplemente cono anécdota,
inicia este con la misma expresión que en el párrafo anteriormente citado, “en
otro orden de cosas”, haciendo a continuación mención a la pérdida de vigencia
a partir del 31 de marzo de las medidas de transición a los nuevos ERTES del
art. 47 bis (véase la disposición adicional
primera del RDL 2/2022 de 22 de febrero, y remito a esta entrada ), y con mención expresa a la problemática del sector de las agencias de
viajes, al que parece ir dirigida principalmente, en un primer momento, la
nueva regulación, ya que hay un párrafo que se refiere expresamente al mismo,
ya que tras exponer que el promedio del personal del sector afectado por ERTES
es todavía en promedio de 30 % del total, añade que “…parece que no tiene tanto
que ver con la evolución de la pandemia aunque haya sido acelerada por esta,
sino con un cambio estructural que se está produciendo en el sector, lo que
obliga a una respuesta temprana que permita proteger el empleo durante esta
fase de transición y la recualificación profesional de las personas
trabajadoras gracias a las previsiones expresamente recogidas en sendas
disposiciones transitorias como fórmula necesaria, adecuada y proporcionada
para dar solución a una situación concreta, que de otra manera quedaría
desprotegida”, para inmediatamente después volver al examen de carácter general
y añadir que se incorporan en la norma dos disposiciones adicional y tres transitorias
para regular el ámbito laboral, y de protección social, del Mecanismo RED.
Por cierto, me
surge la duda de si el legislador ha olvidado mencionar el art. 149.1.7 CE en
el bloque dedicado a la habilitación competencial, ya que sí hay una mención a
las competencias exclusivas del Estado en materia de Seguridad Social (art.
149.1.17), pero es obvio, al menos a mi parecer, que la regulación, el
desarrollo del art. 47.bis de la LET tiene también un carácter jurídico
claramente laboral.
3. En el texto
articulado, se encuentran en primer lugar las medidas laborales y de Seguridad
Social para el sector agrario, ya que justamente el RDL tiene por objeto, tal
como dispone su art. 1, “establecer medidas de apoyo a quienes sean titulares
de las explotaciones agrarias, de forma que contribuyan a la recuperación de la
rentabilidad de dichas explotaciones, que se han visto gravemente afectadas
como consecuencia de la situación de sequía, así como por el incremento de los
costes de producción y por la actual situación económica internacional, junto
con medidas laborales de protección de las personas trabajadoras”. De esta manera,
el art. 2 regula el aplazamiento en el ingreso de cuotas de la Seguridad Social
y por conceptos de recaudación conjunta para las empresas incluidas en el
Sistema Especial para Trabajadores por Cuenta Ajena Agrarios establecido en el
Régimen General de la Seguridad Social y los trabajadores incluidos en el
Sistema Especial para Trabajadores por Cuenta Propia Agrarios establecido en el
Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o
Autónomos, “siempre que se encuentren al corriente en sus obligaciones con la
Seguridad Social y no tuvieran otro aplazamiento en vigor”. El art. 3 regula la
reducción del número mínimo de jornadas reales cotizadas para acceder al
subsidio por desempleo o a la renta agraria a favor de trabajadores eventuales
agrarios residentes en el territorio de las Comunidades Autónomas de Andalucía
y Extremadura, requiriendo un mínimo de 20 jornadas reales cotizadas en los
doce meses naturales inmediatamente anteriores a la situación de desempleo,
además de cumplir con los restantes requisitos requeridos por la normativa de
protección por desempleo. Hemos de ir a continuación a la disposición final
tercera, que modifica el art. 2 del RD 84/2006 de 14 de julio, para la mejora
del sistema de protección por desempleo de los trabajadores agrarios, con la
finalidad, tal como explica en la introducción de la norma, de “proceder a una
equiparación plena entre la contratación como fijo discontinuo y la contratación
eventual, a los efectos de acceso y determinación del derecho al subsidio para
trabajadores eventuales agrarios y a la renta agraria. En el mismo sentido se
elimina el último inciso de la letra b) de dicho artículo, a fin de equiparar
el tratamiento a efectos de rentas de los ingresos derivados del trabajo
eventual y del trabajo fijo discontinuo”.
4. Y llegamos ya,
no en el texto articulado sino en las disposiciones adicionales y transitorias,
a la nueva regulación (provisional) del Mecanismos RED.
En primer lugar,
la DA 4ª dispone que “1. A los efectos previstos en la disposición adicional
vigesimosexta del Estatuto de los Trabajadores, las comunidades autónomas
podrán remitir la información que obre en su poder directamente a la Tesorería
General de la Seguridad Social, al Servicio Público de Empleo Estatal y a la
Inspección de Trabajo y Seguridad Social o poner dicha información a
disposición del Ministerio de Trabajo y Economía Social, a través de los
procedimientos que este departamento determine, para su posterior remisión a la
Tesorería General de la Seguridad Social, el Servicio Público de Empleo Estatal
y la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. 2. La disposición adicional
vigesimosexta del Estatuto de los Trabajadores y lo dispuesto en el apartado
anterior serán aplicables a los expedientes de aplicación del Mecanismo RED”.
Conviene aquí
recordar que la DA 26ª de la LET, añadida por el art. 1.14 del RDL 32/2021,
dispone que la TGSS, el SEPE y la ITSS “tendrán acceso, a través de los
procedimientos automatizados que se establezcan, a todos los datos necesarios
para la identificación y tipo del expediente de regulación temporal de empleo,
de la empresa y de las personas trabajadoras incluidas en el expediente, el
tipo de medida a aplicar, el período en el que se puede producir la reducción
de jornada de trabajo o suspensión de los contratos de trabajo y el porcentaje
máximo de reducción de jornada o periodo máximo de suspensión de contrato previsto
respecto de cada persona trabajadora”.
5. En dos líneas,
literalmente, la DA 5ª menciona la constitución del Fondo RED de flexibilidad y
estabilización del empleo, recogido en el apartado 6 art. 47.bis LET. Hemos de acudir
a la DT 4ª, que lleva por título “Cobertura transitoria de las necesidades de
financiación del Mecanismo RED”, y en el que, mientras dicho Fondo “no esté
dotado en cuantía suficiente para atender a sus necesidades financieras” se
dispone que “los gastos y menores ingresos que se detallan a continuación se
atenderán con cargo a los recursos financieros de las entidades competentes en
la ejecución del Mecanismo RED”. Ello se concreta de tal manera que los
beneficios en la cotización a la Seguridad Social (vid DA 44ª LGSS) serán a cargo
de los presupuestos de la Seguridad Social, de las mutuas colaboradoras con la
Seguridad Social, “financiándose en estos dos últimos casos con la aportación
del Estado al presupuesto de la Seguridad Social para financiar las reducciones
en la cotización a la Seguridad Social”, del SEPE y del FOGASA; por otra parte,
las medidas de protección social
previstas en la DA 41 ª de la LGSS se atenderán con cargo a los presupuestos de
gasto del SEPE.
6. Las dos DT de
mayor interés, sin duda, son la segunda y tercera, regulando la primera el
marco laboral, es decir el procedimiento aplicable al mecanismo RED, y la siguiente
el marco de protección social, y en ambos casos con marcado carácter
provisional o transitorio, ya que en la DA 2ª su regulación se mantendrá “hasta
que se apruebe el desarrollo reglamentario del art. 47 bis”, y en la segunda
hasta que se produzca el desarrollo previsto en el apartado 2 de la DA 41ª de la
LGSS.
Para el marco
laboral, la primera regla, ciertamente con una redacción que puede provocar más
de una duda o interrogante respecto a la normativa de aplicación, se dispone,
insisto que con carácter provisional, que serán de aplicación las previsiones
recogidas en los capítulos II y III del RD 1483/2012, de 29 de octubre, “con
las especialidades señaladas en el apartado 2 y en cuanto no resulten
incompatibles con lo recogido en el propio artículo 47 bis del Estatuto de los
Trabajadores”. A continuación se concreta que “… no resultarán aplicables los
artículos 17, 18, 19 y 22 ni los porcentajes de reducción de jornada previstos
en el artículo 16.2, del Reglamento de los procedimientos de despido colectivo
y de suspensión de contratos y reducción de jornada”, y, dando una vuelta de
tuerca más a una redacción ciertamente compleja a mi parecer, se dispone que “Sin
perjuicio las excepciones anteriores, el contenido de los capítulos II y III
del Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de
contratos y reducción de jornada resultará aplicable al Mecanismo RED”, eso sí
con las “especialidades” que se mencionan a continuación, y con una última
cautela, algo redundante a mi parecer en cuanto que su omisión no impediría que
se adoptaran las medidas pertinentes, cual es que el gobierno podrá modificar
esta disposición “mediante el desarrollo reglamentario del artículo 47 bis” de
la LET.
En primer lugar,
que durante la aplicación del Mecanismo RED cada persona trabajadora “solo
podrá verse afectada en exclusiva por una reducción de su jornada o por una
suspensión de su contrato, sin que quepa una combinación de ambas, y sin
perjuicio de la afectación o desafectación o de la variación en el porcentaje
de reducción de jornada, que se produzcan ante la alteración de las
circunstancias alegadas como causa justificativa de las medidas”.
En segundo
término, y como podrán comprobar los lectores y lectoras con un amplio parecido
con la regulación vigente de tramitación de los ERTES, la dirección de la
empresa deberá comunicar “de manera fehaciente” a las personas trabajadoras o a
sus representantes su intención de iniciar la tramitación del Mecanismo RED, “a
efectos de la conformación de la comisión representativa de aquellas conforme a
lo previsto en el artículo 41.4 del Estatuto de los Trabajadores”. Una vez que se haya constituido dicha
comisión, o que haya transcurrido el plazo para ello, la empresa remitirá la
comunicación de inicio del periodo de consultas, acompañada de esta documentación:
“1.º Documentación acreditativa de que la situación temporal, cíclica o
sectorial, descrita en el correspondiente acuerdo de activación del Mecanismo
RED concurre en la empresa. 2.º Período dentro del cual se va a llevar a cabo
la aplicación de las medidas de reducción de jornada o suspensión de contratos
de trabajo. 3.º Identificación de las personas trabajadoras incluidas en el
procedimiento y que van a resultar afectadas por las medidas de regulación
temporal de empleo. 4.º Tipo de medida a aplicar respecto de cada una de las
personas trabajadoras y el porcentaje máximo de reducción de jornada o el
número máximo de días de suspensión de contrato a aplicar”. Se precisa además,
de conformidad con la regulación del art. 47 bis LET, que “en el caso de la
modalidad sectorial, además, esta comunicación deberá ir acompañada de un plan
de recualificación de las personas afectadas”.
En tercer lugar, y
en la misma sintonía, con respecto a la regulación reglamentaria aún vigente,
se regula la obligación de la empresa de presentar la solicitud ante la autoridad
laboral competente (previendo la hipótesis de algún defecto formal, el apartado
2 f dispone que si la que recibe la solicitud no fuera la competente, ex art.
25 del RD 1483/2012, “deberá dar traslado de la misma a la autoridad laboral
que resultara competente, dando conocimiento de ello simultáneamente a la
comisión negociadora), de manera simultánea a la comunicación de apertura del
período de consultas, debiendo contener, además de copias de la comunicación de
inicio y de toda la documentación presentada, la identificación de quienes
forman la comisión negociadora por la parte trabajadora, o bien que no se ha podido
constituir en los plazos legales. Parece reiterativo por otra parte, ya que
está previsto en el art. 47 bis, que se estipule nuevamente que será previo el
cumplimiento de los requisitos que se fijen en el acuerdo de activación del
Consejo de Ministros para proceder a la admisión a trámite de la solicitud.
Por fin, se regula
la información que, como mínimo, debe facilitar la empresa una vez concluido,
con acuerdo o sin él, el período de consultas, que es la siguiente: “1. Personas,
grupos profesionales, puestos y niveles salariales afectados, determinando en
cada caso si la medida es de reducción de jornada diaria, semanal, mensual o
anual o de suspensión de contrato. 2.º Fecha de efectos del Mecanismo RED, que
podrá ser anterior a la de la comunicación final a la autoridad laboral, pero
en ningún caso previa a la fecha de activación de aquél.3.º Período dentro del
cual se va a llevar a cabo la aplicación de las medidas de reducción de jornada
o suspensión del contrato, dentro del límite establecido por el acuerdo de
activación. 4.º Porcentaje máximo de reducción de jornada diaria, semanal o
mensual acordado para cada una de las personas, grupos profesionales, puestos o
niveles salariales afectados, así como del número máximo de días de suspensión
de contratos a aplicar en cada caso. 5.º En el supuesto de la modalidad
sectorial del Mecanismo RED, plan de recualificación definitivo. El plan de
recualificación podrá incorporar entre sus contenidos las acciones formativas a
las que se refiere la disposición adicional vigesimoquinta del Estatuto de los
Trabajadores”.
7. Por último,
cabe decir que la disposición final tercera lleva por título “protección de las
personas trabajadoras”, y remite a la aplicación (transitoria) de la DA 41 ª de
la LGSS (“Medidas de protección social de las personas trabajadoras afectadas
por la aplicación del Mecanismo RED de Flexibilidad y Estabilización del
Empleo, regulado en el artículo 47 bis del texto refundido de la Ley del
Estatuto de los Trabajadores”). Remito a esta entrada y sólo añado las “especialidades” que la citada DT incorpora a la regulación, a
la espera de una próxima más completa y detallada, que parece que se producirá
ya que la norma (apartado 3) permite (¿nuevo precepto redundante?) que se pueda modificar el texto anotado mediante
el correspondiente desarrollo reglamentario. Recordemos además que la medida
protectora se regula de forma diferenciada de la prestación contributiva y de
los subsidios por desempleo, si bien la estrecha relación con tales medidas
protectoras es clara y evidente, e incluso ahora se dispone que el abono de estas
prestaciones sociales “se realizará a través del circuito establecido para el
pago de las prestaciones por desempleo”.
“a) La entidad
gestora reconocerá las prestaciones con efectos del primer día en que pudieran
ser aplicables las medidas de suspensión o reducción de jornada, o con efectos
de la fecha de presentación de la solicitud, en caso de haber sido esta
presentada fuera del plazo, y abonará las mismas una vez reciba la comunicación
empresarial a que se refiere la letra siguiente.
b) A efectos del
pago de las prestaciones la empresa deberá remitir a la entidad gestora, en
todo caso, una comunicación a mes vencido, indicando la información sobre los
periodos de actividad e inactividad de las personas trabajadoras del mes
natural inmediato anterior.
En el caso de los
días trabajados en reducción de jornada, las horas trabajadas se convertirán en
días completos equivalentes de actividad. Para ello se dividirá el número total
de horas trabajadas en el mes entre el número de horas que constituyesen la
jornada habitual de la persona trabajadora con carácter previo a la aplicación
de la reducción de jornada.
c) Cuando el
trabajador perciba indebidamente la prestación social, las cantidades indebidamente
abonadas serán reclamadas por la entidad gestora con arreglo al procedimiento
regulado en los artículos 33 y 34 del Real Decreto 625/1985, de 2 de abril, por
el que se desarrolla la Ley 31/1984, de 2 de agosto, de Protección por
Desempleo.
No obstante lo
anterior, no será de aplicación a esta prestación social la compensación con
cuantías a percibir en concepto de prestaciones y subsidios por desempleo
regulados en el título III del texto refundido de la Ley General de la
Seguridad Social, o de subsidio extraordinario de desempleo regulado en la
disposición adicional vigésima séptima del texto refundido de la Ley General de
la Seguridad Social, o de renta activa de inserción, regulada en el Real Decreto
1369/2006, ni con las percepciones indebidas derivadas de estas prestaciones y
subsidios”.
8. Concluyo estas
notas. Ahora toca esperar al que parece inminente desarrollo reglamentario de
los arts. 47 y 47 bis LET para conocer qué novedades, qué modificaciones se
introducen con respecto a la normativa anterior. ¿O habrá que esperar a un
nuevo Real-Decreto-ley? Por razones evidentes de seguridad jurídica, creo que
la primera opción es la más deseable.
Mientras tanto,
buena lectura.
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