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sábado, 15 de noviembre de 2025

ERTE injustificado por no acreditación de las causas económicas, organizativas y productivas alegadas. Notas a la sentencia de la AN de 11 de noviembre de 2025 (caso Ironlock Sistemas)

 

1. Es objeto de atención en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional el 11 de noviembre, de la que fue ponente la magistrada Ana Sancho.

La resolución judicial, adelanto ya la decisión de la AN, rechaza la pretensión de declaración de nulidad del Expediente de Regulación Temporal de Empleo (ERTE)  formulada por las organizaciones sindicales demandantes, en procedimiento de conflicto colectivo, y estima la petición subsidiaria de ser injustificado, al no haber quedado probadas las causas económicas, organizativas y productivas alegada por la parte empresarial.

Agradezco al letrado José Félix Pinilla Porlan  , la amabilidad que ha tenido al enviarme el texto de la sentencia.

La sentencia ha sido recibida lógicamente con mucha satisfacción por los tres sindicatos demandantes, como se comprueba en tres notas de prensa publicadas en sus respectivas páginas web.

Para la FeSMC-UGT,   “La Audiencia Nacional ha dado la razón a FeSMC-UGT, junto a CCOO del Hábitat y USO, al declarar INJUSTIFICADO el ERTE aplicado por la empresa IRONLOCK SISTEMAS S.L.U., que pretendía suspender la actividad de toda la plantilla durante un año, dejando sin trabajo ni salario a decenas de personas trabajadoras”.

La nota efectúa una síntesis de la sentencia, que adjunta  ,  y por parte del sindicato se reclama a la empresa que “Restituya de inmediato la actividad y las condiciones laborales de toda la plantilla. Abone las cantidades que correspondan por los periodos injustamente suspendidos. Abandone definitivamente prácticas que generan incertidumbre e inseguridad en las personas trabajadoras. Abra un diálogo real con la representación sindical para garantizar la estabilidad del empleo”.

Para la FSTSP-USO “La Audiencia Nacional declara injustificado el ERTE aplicado por Ironlock Sistemas”, y explica que

“el tribunal subraya que Ironlock aportó cuentas de 2024 sin auditar y datos provisionales de 2025, lo que limita su valor probatorio. Pese a que se constatan pérdidas, la sentencia destaca que no existe una certificación independiente que confirme la situación económica real”,

y en cuanto a las causas organizativas y productivas,

“la Sala considera que la memoria y el informe técnico presentado por la empresa carecen de “solidez suficiente”, ya que incluyen afirmaciones no respaldadas por datos concretos, porcentajes no justificados y previsiones basadas únicamente en estimaciones internas”.

En fin, para CCOOdel Hábitat,  , esta  “... tiene la razón sobre el ERTE de Ironlock Sistemas S.L.U. La sentencia de la Audiencia Nacional declara injustificado el ERTE aplicado por la empresa y reconoce el derecho de las personas trabajadoras a ser reincorporadas a su puesto de trabajo”, explicando que

“la Audiencia Nacional descarta la nulidad del procedimiento, al no apreciar mala fe en la negociación ni defectos esenciales en el periodo de consultas, pero concluye que la empresa no logró demostrar la existencia real de las causas invocadas, requisito indispensable para la adopción de medidas de suspensión temporal de contratos...”.

2. Del litigio teníamos ya conocimiento por la información publicada por la FeSMC-UGT el 20 de julio  ,  “UGT lleva a la Audiencia Nacional el ERTE promovido desde la empresa IRONLOCK SISTEMAS S.L    , explicando que  se trataba de

“un ERTE que afecta gravemente a las condiciones laborales, sociales y económicas de más de 132 personas trabajadoras y que a criterio de UGT no garantiza en ninguna de sus formas la viabilidad de la empresa ni el mantenimiento presente y futuro en el empleo para las personas trabajadoras afectadas por esta decisión que no contó con la aprobación de los sindicatos durante su negociación”.

Las pretensiones formuladas en la demanda, presentada el 15 de julio, y ratificadas en el acto de juicio celebrado el 14 de octubre, eran:

“la nulidad de la decisión empresarial que se impugna y, subsidiariamente, se declare injustificada dicha medida, reconociendo el derecho de los trabajadores afectados a ser repuestos en sus anteriores condiciones de trabajo, así como al abono de los daños y perjuicios que tal decisión empresarial hubiera podido ocasionarles durante el tiempo en que ha producido efectos, y se condene a la empresa al pago de los salarios dejados de percibir por las personas trabajadoras hasta la fecha de la reanudación del contrato o, en su caso, al abono de las diferencias que procedan respecto del importe recibido en concepto de prestaciones por desempleo durante el periodo de suspensión, sin perjuicio del reintegro que proceda realizar por la empresa del importe de dichas prestaciones a la entidad gestora del pago de las mismas, así como del ingreso de las diferencias de cotización a la Seguridad Social”.

3.Remitiendo a todas las personas interesadas a la lectura de los muy extensos y bien detallados antecedentes de hecho y los hechos probados, reproduzco de los segundos aquellos contenidos que me han parecido más relevantes a los efectos de fundamentar la AN su sentencia parcialmente estimatoria.

“PRIMERO.- Ironlock Solutions S.L (anteriormente Mantisa Capital Investments S.L) es propietaria al 100% de las empresas Ironlock Sistemas S.L. (antes denominada Global Alfeo S.L.U) e Ironlock Protección S.L.U (antes denominada Global Vercaster S.L.U). Ironlock Sistemas es una empresa de ámbito estatal con centros en distintas Comunidades Autónomas, que desarrolla su actividad en el sector de la seguridad privada, dedicándose al mantenimiento de aparatos, dispositivos y sistemas de seguridad contra robo e intrusión y de protección contra incendios.

SEGUNDO.- Por auto del Juzgado de lo Mercantil número 2 de Madrid, dictado en fecha 27-3-2024 en procedimiento de concurso ordinario, se autorizó la adquisición por Global Alfeo S.L.U de la empresa INV Sistemas y Soluciones de Seguridad S.L y por Global Vercarter S.L.U de la empresa INV Protección S.L, cuyas participaciones sociales serían posteriormente adquiridas en su totalidad por Ironlock Solutions S.L.

El auto disponía en su parte dispositiva que la actividad empresarial debería continuarse con ocasión de la transmisión y mantenerse durante al menos tres años.

Descriptor 67.

TERCERO.- El 13-3-2025 Ironlock Sistemas S.L comunicó a la autoridad laboral el inicio de un expediente de regulación de empleo temporal por causas económicas y de producción, que afectaría a un total de 33 trabajadores de una plantilla total de 187 trabajadores. La medida consistiría en la suspensión de los contratos de trabajo en el periodo comprendido entre el 31-3-2025 al 30-9-2026.

Descriptor 3.

CUARTO.- A la comunicación inicial se adjuntaría entre otra documentación el informe técnico y la memoria, que obran a los descriptores 4 y 5 dándose por reproducidos.

QUINTO.- El ERTE finalizó sin acuerdo, afectando finalmente a 31 trabajadores que verían suspendidos sus contratos de trabajo al 100% de la jornada en el periodo comprendido entre el 1-4-2025 y el 31-12-2025. Las causas justificativas eran económica, organizativa y productiva.

Descriptor 6.

SEXTO.- El 19-5-2025, Ironlock Sistemas S.L puso en conocimiento del comité de empresa del centro de trabajo de Madrid, en la persona de su presidente así como del resto de trabajadores en los centros de trabajo que no contaban con representación, la intención de iniciar un nuevo ERTE que alcanzaría a la totalidad de la plantilla de la empresa, instando que se procediera a la constitución de la comisión representativa de la parte social que habría de integrar la comisión negociadora del ERTE”.

En el hecho probado séptimo se realiza una muy detallada explicación del período de consultas, en concreto de la cuatro sesiones llevadas a cabo los días 29 de mayo, 5, 12 y 16 de junio, donde se recogen las distintas manifestaciones y propuestas de las partes, sin que se llegara a un acuerdo, siendo en el hecho probado octavo donde se recoge el texto de la comunicación final dirigida por la empresa a la representación del personal a los efectos de la aplicación del ERTE, cuyo contenido era el siguiente:

“a) La medida afectaría a un total de 122 trabajadores, excluyéndose a los 31 trabajadores que quedaron afectados por el ERTE previo.

b) Durante la vigencia del ERTE se aplicaría la medida de suspensión total del contrato (100%), pudiendo la empresa desafectar y afectar a los trabajadores en función de la alteración de las circunstancias señaladas como causa justificativa de las medidas. Si durante el desarrollo del ERTE surgieran nuevos proyectos u obras, o se incrementase la carga de trabajo, que permitieran la desafectación de algunos de los empleados en situación de suspensión contractual, se recurriría al mecanismo previsto en el referido artículo 47.7º c) ET. Por ende, los calendarios de afectación deberían entenderse como provisionales.

c) Siempre que fuera posible organizativamente, y en aquellos desplazamientos que no requirieran pernocta y cuya distancia total (ida y vuelta) fuera inferior a 300 km, se procuraría ejecutar los trabajos con personal disponible en la zona limítrofe más cercana, de tal manera que dicha movilidad para cubrir servicios o trabajos permitiera reducir los días de afectación en aquellas zonas con menor carga de actividad.

d) Durante la vigencia del ERTE, se mantendría el seguro médico a cargo de la empresa y se celebrarían reuniones mensuales para dar cuenta de la situación de la empresa.

e) La duración del ERTE sería el comprendido entre el 1-7-2025 y el 30-6-2026. Este periodo actuaría como horquilla temporal máxima, sin perjuicio del mecanismo de afectación/desafectación. El número máximo de días de afectación sería de 275 días/pax de suspensión.

f) Las causas invocadas eran económicas, organizativas y productivas, conforme a lo expuesto en la memoria, informe técnico y la documentación entregada.

g) Se presentaría copia de dicha comunicación a la Autoridad Laboral.

h) En el Anexo I de la citada comunicación se indicaban las personas afectadas por el ERTE.

Descriptor 14”.

Igualmente, debe mencionarse el informe emitido el 9 de julio por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, cuyas conclusiones se recogen en el hecho probado decimotercero, del que reproduzco el último apartado:

“Del análisis de la documentación contable presentada, se constata las pérdidas en el ejercicio económico anterior y el presente, no obstante, las cuentas anuales no están AUDITADAS, en consecuencia, hasta que no se sepa los resultados de las mismas, no se conocerá la fiabilidad y exactitud del balance, la cuenta de pérdidas y ganancias del año 2024 y 2025.Si las cuentas auditadas coinciden con las presentadas por la sociedad, se estima que concurre la causa económica, productiva y organizativa alegada por la empresa”.  

3. Al entrar en la resolución del conflicto, la Sala sintetiza el contenido de la demanda, los hechos probados y cómo se desarrolló el período de consultas que finalizó sin acuerdo, y pasa inmediatamente a examinar la petición principal de las demandantes, es decir la de declaración de nulidad de la decisión empresarial de aplicar el ERTE, y para ello acude primeramente a recordar el contenido de los preceptos que son de aplicación a este, es decir, los art. 47 de la Ley del Estatuto de los trabajadores,  y 16 y ss del Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, en el ámbito sustantivo, y el art. 138.7 de la Ley reguladora de la jurisdicción social, en el ámbito procesal laboral.

Recordemos que los defectos en la tramitación del ERTE que llevaron a las demandantes a la petición de declaración de su nulidad, fueron las siguientes: la falta de entrega de la documentación preceptiva (art. 18 RD 1483/2021), por no haber aportado la empresa la documentación que acreditara que sus causas obedecieran a una situación coyuntural o temporal de la actividad de la empresa;  no haber entregado las cuentas de la sociedad debidamente auditadas, por lo que la representación del personal no pudo tener conocimiento exacto de la situación real de la empresa, tanto económica como patrimonial; no haber entregado, tanto a las y los trabajadores afectados como a la representación del personal, el calendario individualizado con los días concretos de suspensión de los contratos de trabajo; haber actuado en fraude de ley con  abuso de derecho.  

Para responder a estas alegaciones, la Sala acude primeramente a la jurisprudencia de la Sala Social del Tribunal Supremo sobre las obligaciones informativas y documentales en materia de despidos colectivos que tiene la empresa, que, afirma, con plena corrección a mi parecer, “con las convenientes adaptaciones es plenamente aplicable a los supuestos de suspensiones temporales de contratos de trabajo”, y transcribe muy ampliamente la sentencia  de 16 de marzo de 2022, de la que fue ponente  el magistrado Ángel Blasco (resumen oficial: “Despido colectivo. Corrección formal de la tramitación del despido colectivo. Suficiencia y adecuación documentación entregada. Ausencia de mala fe. Acreditación de las causas y proporcionalidad de la medida. Situación empresarial de carácter estructural”).   

Sobre la temática de la información y documentación que debe poner la empresa a disposición de la representación del personal al inicio, y/o durante su tramitación, del período de consultas, me he detenido en bastantes ocasiones en anteriores entradas del blog desde que se aprobó la reforma laboral del Partido Popular en 2012, es decir primero el Real Decreto-Ley 3/2012 de 10 de febrero, y después la Ley 3/2012 de 6 de julio, y prestando atención tanto a la doctrina judicial interna como a la jurisprudencia española y europea. Sirvan las que enumero a continuación como una muestra de referencia:

Entrada “Despido colectivo. Sobre el contenido del período de consultas, la actuación de las partes negociadoras y la concurrencia de las causas alegadas. Inexistencia de vulneración de derechos fundamentales. Notas a la sentencia del TS de 25 de septiembre de 2018, que confirma la del TSJ de Andalucía de 7 de junio de 2017” 

Entrada “Despido colectivo. Cumplimiento de los requisitos legales y reglamentarios por parte empresarial, y duras críticas judiciales a la estrategia, y argumentación, de la parte demandante. Notas a las sentencias de la AN de 10 de marzo de 2017 y del TS de 8 de noviembre de 2017 (caso Ericsson España)”  

Entrada “Despidos colectivos. Nulidad por falta de información y documentación y por mala fe negocial. EL TS, en sentencia de 2 de noviembre de 2021 confirma la de la AN de 30 de noviembre de 2020 (caso Arcerlormittal)” 

Entrada “UE. Despido colectivo. Sobre el concepto de “despido” y de los derechos de información y consulta de representantes del personal, y la amplia discrecionalidad que tiene el tribunal remitente para resolver el conflicto. Notas a la sentencia del TJUE de 4 de septiembre de 2025 (asunto C-249/24)” 

4. Dará respuesta la Sala a las alegaciones de las demandantes, con desestimación de todas ellas, y lo hará pasando repaso al contenido conocido de las actas del período de consultas, del que concluye que la empresa tuvo una posición negociadora y no fue inflexible en la defensa de sus tesis. Reitero en este punto una tesis que ya expuse hace bastante tiempo, cual es que el citado período es donde las partes han de justificar al máximo sus pretensiones, ya que de todo ello queda constancia en las actas que luego son aportadas en sede judicial para defender las respectivas tesis.

Acoge la Sala la tesis del TS de no ser toda la información y documentación relevante para la negociación entre las partes, sino solo aquella que sea verdaderamente relevante al efecto, y concluye que aún cuando las cuentas anuales de 2024 no estaban auditadas, ello no invalidaría o anulara el proceso negocial, y se basa en que la representación del personal tuvo “conocimiento pleno de las circunstancias económicas de la empresa”. Es decir, la Sala adopta una tesis flexible respecto a la información y documentación a presentar, siempre y cuando la parte social pueda disponer por una u otra vía de la necesaria para poder desarrollar sus tesis durante el período de consultas, y para fundamentar su desestimación, y una vez más puede comprobarse la importancia de aquello que se dice, y queda recogido en el acta, durante el período de consultas, en que de dicho examen “no se desprende advertencia alguna por la parte social de la falta de auditoría de las cuentas, y la incidencia que sobre el proceso negociador podría tener tal circunstancia, lo que hace que esta Sala descarte la mala fe negociadora por los hechos anteriores”.  

Reconoce la Sala, al dar respuesta a la alegación de las demandantes, de no constar un calendario con los días de suspensión, si bien no considera en modo alguno que ello afecte a la validez del período negocial, por cuanto sí queda probado que se realizaron las comunicaciones individuales a las y los trabajadores afectados, con posibilidades de modificación según cambiaran las circunstancias en las que se encontraba la actividad empresarial. Para la Sala, además de cumplirse el requisito de notificación individual, y nuevamente con una interpretación flexible y no meramente formalista de la normativa aplicable, era lógico que la empresa no hubiera dispuesto de “una “foto fija” de aplicación  en cuanto al calendario de los días de afectación, cuando de forma reiterada se afirma la posibilidad de modificarse el mismo si las causas económicas, organizativas o productivas variasen, permitiéndose así una desafectación-afectación conectada con la variación de las circunstancias, por lo que la causa de nulidad que se invoca por los sindicatos recurrentes al respecto tampoco puede tener favorable acogida”.

Tampoco toma en consideración la Sala la alegación de las demandantes de la inexistencia de acciones formativas, acogiéndose aquí sí a una lectura muy formalista de la normativa aplicable, cual es que no está prevista esta medida en una ERTE, algo que, añado por mi parte, siendo cierto no impide que se pudiera acordar, justamente para facilitar el tránsito gradual de una situación de crisis empresarial, si existe, a otra de recuperación y con el personal debidamente preparado y cualificado. Quede aquí mi reflexión para debate.

5. Pasa a continuación la Sala a examinar otras alegaciones de las demandantes en su defensa de la nulidad de la decisión empresarial, cuales eran haber incurrido la empresa en fraude de ley y abuso de derecho, al ser la medida adoptada estructural y no meramente coyuntural, tal como podía deducirse claramente del informe técnico presentado por la empresa durante el período de consultas, lo que abonaría la imposibilidad jurídica de presentación del ERTE.

Al respecto, y remitiéndome a los antecedentes de hecho, la FeSMC-UGT expuso, al ratificar las pretensiones formuladas en la demanda, que con su decisión la empresa pretendía ahorrarse las indemnizaciones a pagar si se tratara de un despido colectivo, siendo entones la carga económica a cargo del erario público al deber abonar prestaciones por desempleo a las y los trabajadores afectados y por consiguiente consumir estas y estos sus prestaciones por desempleo.

La desestimación por la Sala de esta tesis se apoya nuevamente en la jurisprudencia del TS, y en concreto ahora en la sentencia    de 10 de abril de 2025, de la que fue ponente el magistrado Rafael A. López (resumen oficial: “Impugnación de expediente de regulación temporal de empleo por causas económicas, organizativas y productivas. Entrega de la documentación. Acreditación de la causa”), en la que se plantea, por lo que respecta al objeto de mi exposición, una situación similar, en el terreno jurídico, a la ahora examinada (en el bien entendido que siempre habrá que prestar atención a los - diferentes- hechos probados de cada caso), por lo que me parece oportuno reproducir el fragmento de la misma en la que se apoya la Sala:

El cuarto motivo de casación se ampara en la letra e del artículo 207 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y denuncia la vulneración del artículo 6.4 del Código Civil. Se dice aquí que no concurre la causa justificativa de la suspensión de contratos laborales, ya que la situación económica de la empresa no es de naturaleza coyuntural, sino estructural, habiéndose iniciado una negociación previa a la eventual declaración de concurso de acreedores.

Esta afirmación no resulta apoyada por los hechos probados. Es evidente que en una situación como la descrita en la sentencia se produce una gran incertidumbre, puesto que la viabilidad de la empresa dependerá de la actitud de los acreedores en torno a eventuales quitas o esperas que puedan resultar de la negociación con los mismos, así como de su predisposición a reanudar en tales condiciones el suministro de existencias para la venta. Cuando la empresa acude al mecanismo del ERTE lo que se produce es esa incertidumbre y por tanto nada puede serle reprochado si opta por acudir a la suspensión de contratos a la espera del resultado de las negociaciones. Lo problemático hubiera sido, por el contrario, que acudiese directamente a un despido colectivo cuando todavía no conocía cuál pudiera ser el resultado de esa negociación en orden a recuperar la viabilidad de la actividad empresarial”.

Pues bien, para la Sala, que acoge en buena medida la tesis expuesta por la parte empresarial en el acto de juicio, la situación de incertidumbre en que se encontraba la empresa justificaba su adopción de llevar a cabo un ERTE y no un ERE. Por decirlo con las palabras de la propia sentencia, “lo cierto y verdad es que la pérdida de contratos primero con Iberdrola que motivó un primer ERTE y el escenario dibujado en el periodo de consultas, necesitado de un periodo de tiempo para reflotar la actividad, hacen que la empresa se sitúe en una situación de provisionalidad, sujeta a la efectividad de las medidas que han previsto para mejorar su situación. La coyunturalidad de la medida se sustenta precisamente en dicha incertidumbre, que impide adoptar de primeras una medida tan drástica como un despido colectivo”..,, para inmediatamente añadir, lo que me da pie para entrar en la última y muy importante, parte de la sentencia, “sin perjuicio de que el ERTE deba ser debidamente justificado en cuanto a sus causas”.

6. Y a ello es justamente a lo que se dedica el fundamento de derecho sexto, para llegar a concluir el carácter injustificado de la decisión empresarial.

Recordemos que las demandantes alegaron la inexistencia de las causas expuestas por la empresa, aportando en apoyo de sus tesis la sentencia    de la propia AN de 17 de abril de 2023, de la que fue ponente el magistrado José Pablo Aramendi (resumen oficial:  “Impugnación de suspensión colectiva de contratos de trabajo”.   Para aquellas, el antes citado  Informe Técnico no contenía ninguna referencia expresa a la concurrencia de causas técnicas, organizativas y productivas, siendo así además que el ERTE se sostenía básicamente en las mismas causas que se expusieron para justificar el anterior presentado el mes de marzo, apoyándose en este punto en otra sentencia de la AN, la dictada el 15 de septiembre de 2021  , de la que fue ponente el magistrado José Luis Niño  (resumen oficial: “Despido colectivo que finalizo con acuerdo en el periodo de consultas. Se alega defectuosa constitución de la comisión negociadora, falta de aportación de documentación y falta de criterios de designación de los trabajadores afectados”). Además, se alegó la falta de proporcionalidad de la medida en relación con las causas alegadas, ya que afectaba a todo el personal (si bien conocemos por los hechos probados que finalmente no se aplicó a aquellos trabajadores y trabajadoras a los que se les había aplicado el ERTE anterior).

Pues bien, la Sala procede al examen de la documentación en la que la empresa basa la existencia de causas: de una parte, las económicas, refiriéndose a las cuentas presentadas, sobre las que vuelve a recordar que no se encuentran auditadas, y, a diferencia de la respuesta más flexible dada a la alegación de nulidad, aquí subraya que ello “restringe el valor probatorio de las mismas sin que se sepa a ciencia cierta si los datos en ellas consignados, se corresponden con la realidad de la situación invocada por la empresa. Es cierto que se constatan pérdidas, pero dado que no se dispone aún de la auditoría correspondiente, el valor probatorio es restringido, sin que el documento pueda sustentar la existencia de la causa económica” (la negrita es mía)

De otra, las causas económicas y organizativas, para cuyo examen ha de recurrir al tantas veces citado informe técnico y a la memoria, y concluir que “no reúnen la solidez suficiente como para acreditar las causas organizativas y productivas invocadas por la empresa”, y más cuando no se puede inferir de ambos documentos su carácter pericial “al no haber sido ratificados en el acto de juicio”.

Pasa amplia revista la Sala al Informe técnico y a sus conclusiones (véase fundamento de derecho sexto), para llegar a la conclusión taxativa de aparecer estas últimas “huérfanas de cualquier tipo de soporte que avale los porcentajes y cifras referenciados” Así lo  fundamenta la Sala.

“...  De hecho, el informe técnico ha de ofrecer los datos objetivos de los que se desprenda la concurrencia de la causa, ex art. 5.2 del RD 1483/2012 y la memoria habrá de ofrecer las explicaciones sobre dicha concurrencia, basándose precisamente en los datos del informe técnico, ex art. 18.3.a) del mismo texto legal. Y el informe presentado, no refuta o avala con datos precisos y concretos las aseveraciones que se contienen en su redactado. Pero es que además si observamos el contenido de la memoria, no es hasta el folio 13 cuando se ofrecen las explicaciones concernientes a las causas alegadas, centrándose en las económicas (cuando su acreditación no exige informe técnico o memoria) recogiendo las mismas conclusiones que el informe técnico y en las organizativas-productivas, haciendo suyas las afirmaciones que se incluían en el informe técnico de los que ya apuntamos su falta de solidez. En cuanto a los apartados atinentes a la suspensión y cancelación de servicios a instancia de los clientes y la cuantificación de la pérdida estimada de trabajo, aquéllos se sustentan en meras afirmaciones que de nuevo no aparecen refrendadas” (la negrita es mía), sin que tenga mayor valor para refutar esta tesis el documento aportado por la empresa como plan de negocio”, en cuanto que, además de no haber sido reconocido por las demandantes, no podía considerarse “un documento acreditativo de las previsiones a futuro que se esperan por la empresa”.

También acoge la Sala la tesis de las demandantes sobre la vinculación del ETE actual con el anterior, o más exactamente el haberse sustentado en las mismas causas, “sin conocer a ciencia cierta los efectos que aquel pudiera producir en la actividad empresarial...”.

7. Por todo lo anteriormente expuesto, se estima la petición subsidiaria formulada en la demanda y se declara injustificado el ERTE, reconociendo el derecho de las y los trabajadores afectados “a ser repuestos en sus anteriores condiciones de trabajo, vigentes antes de la aplicación de la medida”.

Buena lectura, y a esperar, si la empresa decide interponer recurso de casación, la decisión de la Sala Social del Tribunal Supremo.

jueves, 17 de marzo de 2022

No hay Real Decreto-Ley sin un poco (o mucho) de contenido laboral. RDL 4/2022 y desarrollo (provisional) del Mecanismo RED.

 

1. El pasado día 6 publiqué la entrada “Tras el RDL 32/2021, siguen aprobándose normas laborales…y hay que saber buscarlas en aquellas de contenido no específicamente laboral.A propósito de los RDL 1, 2 y 3 de 2022 y la Ley 4/2022”  , en la que exponía que “la normativa laboral no se ha detenido ni mucho menos, con la aprobación del RDL 32/2021, como lo prueban las aprobadas con posterioridad en los tres primeros RDL de 2022 que se han publicado hasta la fecha de redacción de este texto y también en otras normas cuyo título no llevaría a pensar en la incorporación de normativa laboral o de protección social salvo que se tenga conocimiento de ello, y  a posteriori, por la nota de prensa del Consejo de Ministros en el que se apruebe, o se haga una lectura detenida de todas las normas, algo que, digámoslo sinceramente, creo que es prácticamente imposible por razón del tiempo necesario para ello, o bien, aún más difícil, se haga un seguimiento de la norma aprobada, cuando se trate de una ley, desde el inicio de su tramitación parlamentaria como proyecto de ley, provenga o no de la convalidación por el Pleno del Congreso de los Diputados del anterior RDL”.

Pues bien, un nuevo Real Decreto-Ley, núm. 4/2022 , aprobado por el Consejo de Ministros el día 15, incorpora nueva regulación laboral y de protección social, o más correctamente desarrolla, con carácter provisional, uno de los contenidos más destacados de la reforma laboral operada por el RDL 32/2021 de 28 de diciembre, el Mecanismo RED regulado en el nuevo art. 47 bis de la Ley del Estatuto de los trabajadores.

En esta ocasión, el contenido laboral de la norma no me pasó desapercibido, ya que durante la tarde del mismo día 15 pude leer las (idénticas) notas de prensa del MITES y del MISSMI, así como la de Consejo de Ministros en el punto dedicado a aquella, sobre la nueva regulación, tituladas “El Gobierno aprueba el procedimiento parasolicitar el Mecanismo RED y la constitución del Fondo RED”  en la que puede leerse que “El Consejo de Ministros ha aprobado el procedimiento y la constitución del Fondo RED para la solicitud de los Expedientes de Regulación Temporal de Empleo (ERTE) lo que permite el despliegue del artículo 47 bis del Estatuto de los Trabajadores, fruto del acuerdo sobre reforma laboral. El Real Decreto-ley responde a la necesidad de que las empresas pertenecientes a sectores que han sufrido cambios estructurales y permanentes puedan adoptar medidas de transición y recualificación profesional. De esta manera se impulsa el objetivo de que recurran a la flexibilidad para superar situaciones de dificultad estructural derivadas de cambios que se califican expresamente de permanentes y no lleguen a tomar medidas basadas en el despido de las personas trabajadoras. La norma implica la posibilidad de activar el Mecanismo RED asegurando la financiación de las medidas…”.

Aunque, a fuer de ser sinceros, he de decirles que la primera lectura, o mejor dicho ojeada rápida, del BOE del día 16, me llevó a pensar que la regulación aprobada iba a publicarse en fecha posterior, ya que el RDL 4/2022 de 15 de marzo, que entra en vigor el día 17, lleva por título “por el que se adoptan medidas urgentes de apoyo al sector agrario por causa de la sequía”.  Craso error, ya que la lectura pausada de dicha norma me permitió “descubrir” que en la misma se contenía la regulación o desarrollo provisional del art. 47 bis de la LET, además, y aquí sí que el título hace justicia a su contenido, a medidas de protección social de los trabajadores y trabajadoras del sector agrario, en Andalucía y Extremadura, para tener derecho a subsidios por desempleo y continuando con normas ya dictadas en el mismo sentido en años anteriores.

Además, rápidamente el incansable bloguero, y buen amigo, profesor Ignasi Beltrán de Heredia, ya nos dio debida cuenta de su contenido a través de la entrada “RDLey 4/2022 yrégimen (transitorio) del procedimiento del ERTE Mecanismo RED” 

Por cierto que a través del artículo citado tuve conocimiento de la nueva incorporación de una exclusión, o quizá sea más correcto decir matización, de la regla general contenida en el nuevo art. 15 de la LET de desaparición del contrato para obra o servicio, ya que como bien explica el profesor Beltrán “El RDLey 4/2022, continuando con el goteo de normas transitorias para ciertos contratos temporales, también contiene unas reglas relativas a los vinculados a la ejecución de los proyectos piloto de itinerarios de inclusión social del MISSyM. Estas reglas se añaden a las previstas en el RDLey 3/2022 para la Régimen de ejecución de los programas de políticas activas de empleo regulados por bases reguladoras, convocatorias e instrumentos jurídicos aprobados antes de 31 de diciembre de 2021”.  En efecto, la DT 1ª dispone que “Los contratos temporales vinculados a la ejecución de los proyectos piloto de inclusión social aprobados por Real Decreto 938/2021, de 26 de octubre, por el que se regula la concesión directa de subvenciones del Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones en el ámbito de la inclusión social, por un importe de 109.787.404 euros, en el marco del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia, antes del 31 de diciembre de 2021, podrán concertarse por el plazo de ejecución previsto en dichas bases reguladoras”. La justificación de la medida se realiza en la introducción en estos términos: se trata de establecer un régimen transitorio “que permita garantizar la continuidad, el cumplimiento y la íntegra ejecución de los itinerarios de inclusión social a través de proyectos piloto financiados por el Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones con el Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia, ya aprobados o en fase de ejecución, dirigidos contribuir a la promoción de la igualdad, la inclusión social y la lucha contra la pobreza en sus distintas formas de colectivos vulnerables, que de otra manera se verían comprometidos”.

2. Vayamos ya pues al examen, forzosamente provisional como lo es también la regulación, de las novedades laborales y de protección social introducidas por el RDL 4/2022, de 34 páginas, 15 de ellas dedicadas a una muy amplia exposición de motivos que tiene especial interés, ya no tanto por el análisis, primero, y justificación jurídica, después de las medidas aprobadas, sino por el conocimiento de aquello que ya está ocurriendo en el sector agrícola español por el conflicto bélico (= invasión rusa) en Ucrania, y el que puede tener a corto plazo en otros sectores de actividad. Los lectores y lectoras encontrarán las referencias a las medidas de Seguridad Social para empresas y trabajadores y trabajadoras en el sector agrario en la página 31399 (formato pdf), y también en la misma, y en la siguiente, las explicaciones sobre la matización a la desaparición del contrato para obra o servicio en caso de proyectos de inclusión social, y por supuesto la nueva regulación del Mecanismo RED.

De todas formas, no esperen encontrar, inicialmente, una gran explicación respecto a este último apartado, ya que solo hay un párrafo de ocho líneas que es el siguiente: “En otro orden de cosas, se introducen en el presente real decreto-ley sendas disposiciones adicionales, una de acceso a los datos de los expedientes de regulación temporal de empleo por la Tesorería General de la Seguridad Social, el Servicio Público de Empleo Estatal y la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y otra sobre la constitución del Fondo RED; así como tres disposiciones transitorias relativas al procedimiento aplicable al Mecanismo RED de Flexibilidad y Estabilización del Empleo, la protección social de las personas trabajadoras y la cobertura transitoria de las necesidades de financiación del Mecanismo RED”.

Sí encontramos una explicación mucho más detallada en el apartado dedicado a la justificación de la extraordinaria y urgente necesidad que se requiere por el art. 86.1 de la Constitución para la aprobación de un RDL, que, lo digo simplemente cono anécdota, inicia este con la misma expresión que en el párrafo anteriormente citado, “en otro orden de cosas”, haciendo a continuación mención a la pérdida de vigencia a partir del 31 de marzo de las medidas de transición a los nuevos ERTES del art. 47 bis (véase la disposición adicional  primera del RDL 2/2022 de 22 de febrero, y remito a esta entrada ), y con mención expresa a la problemática del sector de las agencias de viajes, al que parece ir dirigida principalmente, en un primer momento, la nueva regulación, ya que hay un párrafo que se refiere expresamente al mismo, ya que tras exponer que el promedio del personal del sector afectado por ERTES es todavía en promedio de 30 % del total, añade que “…parece que no tiene tanto que ver con la evolución de la pandemia aunque haya sido acelerada por esta, sino con un cambio estructural que se está produciendo en el sector, lo que obliga a una respuesta temprana que permita proteger el empleo durante esta fase de transición y la recualificación profesional de las personas trabajadoras gracias a las previsiones expresamente recogidas en sendas disposiciones transitorias como fórmula necesaria, adecuada y proporcionada para dar solución a una situación concreta, que de otra manera quedaría desprotegida”, para inmediatamente después volver al examen de carácter general y añadir que se incorporan en la norma dos disposiciones adicional y tres transitorias para regular el ámbito laboral, y de protección social, del Mecanismo RED.

Por cierto, me surge la duda de si el legislador ha olvidado mencionar el art. 149.1.7 CE en el bloque dedicado a la habilitación competencial, ya que sí hay una mención a las competencias exclusivas del Estado en materia de Seguridad Social (art. 149.1.17), pero es obvio, al menos a mi parecer, que la regulación, el desarrollo del art. 47.bis de la LET tiene también un carácter jurídico claramente laboral.

3. En el texto articulado, se encuentran en primer lugar las medidas laborales y de Seguridad Social para el sector agrario, ya que justamente el RDL tiene por objeto, tal como dispone su art. 1, “establecer medidas de apoyo a quienes sean titulares de las explotaciones agrarias, de forma que contribuyan a la recuperación de la rentabilidad de dichas explotaciones, que se han visto gravemente afectadas como consecuencia de la situación de sequía, así como por el incremento de los costes de producción y por la actual situación económica internacional, junto con medidas laborales de protección de las personas trabajadoras”. De esta manera, el art. 2 regula el aplazamiento en el ingreso de cuotas de la Seguridad Social y por conceptos de recaudación conjunta para las empresas incluidas en el Sistema Especial para Trabajadores por Cuenta Ajena Agrarios establecido en el Régimen General de la Seguridad Social y los trabajadores incluidos en el Sistema Especial para Trabajadores por Cuenta Propia Agrarios establecido en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, “siempre que se encuentren al corriente en sus obligaciones con la Seguridad Social y no tuvieran otro aplazamiento en vigor”. El art. 3 regula la reducción del número mínimo de jornadas reales cotizadas para acceder al subsidio por desempleo o a la renta agraria a favor de trabajadores eventuales agrarios residentes en el territorio de las Comunidades Autónomas de Andalucía y Extremadura, requiriendo un mínimo de 20 jornadas reales cotizadas en los doce meses naturales inmediatamente anteriores a la situación de desempleo, además de cumplir con los restantes requisitos requeridos por la normativa de protección por desempleo. Hemos de ir a continuación a la disposición final tercera, que modifica el art. 2 del RD 84/2006 de 14 de julio, para la mejora del sistema de protección por desempleo de los trabajadores agrarios, con la finalidad, tal como explica en la introducción de la norma, de “proceder a una equiparación plena entre la contratación como fijo discontinuo y la contratación eventual, a los efectos de acceso y determinación del derecho al subsidio para trabajadores eventuales agrarios y a la renta agraria. En el mismo sentido se elimina el último inciso de la letra b) de dicho artículo, a fin de equiparar el tratamiento a efectos de rentas de los ingresos derivados del trabajo eventual y del trabajo fijo discontinuo”.

4. Y llegamos ya, no en el texto articulado sino en las disposiciones adicionales y transitorias, a la nueva regulación (provisional) del Mecanismos RED.

En primer lugar, la DA 4ª dispone que “1. A los efectos previstos en la disposición adicional vigesimosexta del Estatuto de los Trabajadores, las comunidades autónomas podrán remitir la información que obre en su poder directamente a la Tesorería General de la Seguridad Social, al Servicio Público de Empleo Estatal y a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social o poner dicha información a disposición del Ministerio de Trabajo y Economía Social, a través de los procedimientos que este departamento determine, para su posterior remisión a la Tesorería General de la Seguridad Social, el Servicio Público de Empleo Estatal y la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. 2. La disposición adicional vigesimosexta del Estatuto de los Trabajadores y lo dispuesto en el apartado anterior serán aplicables a los expedientes de aplicación del Mecanismo RED”.

Conviene aquí recordar que la DA 26ª de la LET, añadida por el art. 1.14 del RDL 32/2021, dispone que la TGSS, el SEPE y la ITSS “tendrán acceso, a través de los procedimientos automatizados que se establezcan, a todos los datos necesarios para la identificación y tipo del expediente de regulación temporal de empleo, de la empresa y de las personas trabajadoras incluidas en el expediente, el tipo de medida a aplicar, el período en el que se puede producir la reducción de jornada de trabajo o suspensión de los contratos de trabajo y el porcentaje máximo de reducción de jornada o periodo máximo de suspensión de contrato previsto respecto de cada persona trabajadora”.

5. En dos líneas, literalmente, la DA 5ª menciona la constitución del Fondo RED de flexibilidad y estabilización del empleo, recogido en el apartado 6 art. 47.bis LET. Hemos de acudir a la DT 4ª, que lleva por título “Cobertura transitoria de las necesidades de financiación del Mecanismo RED”, y en el que, mientras dicho Fondo “no esté dotado en cuantía suficiente para atender a sus necesidades financieras” se dispone que “los gastos y menores ingresos que se detallan a continuación se atenderán con cargo a los recursos financieros de las entidades competentes en la ejecución del Mecanismo RED”. Ello se concreta de tal manera que los beneficios en la cotización a la Seguridad Social (vid DA 44ª LGSS) serán a cargo de los presupuestos de la Seguridad Social, de las mutuas colaboradoras con la Seguridad Social, “financiándose en estos dos últimos casos con la aportación del Estado al presupuesto de la Seguridad Social para financiar las reducciones en la cotización a la Seguridad Social”, del SEPE y del FOGASA; por otra parte, las  medidas de protección social previstas en la DA 41 ª de la LGSS se atenderán con cargo a los presupuestos de gasto del SEPE.

6. Las dos DT de mayor interés, sin duda, son la segunda y tercera, regulando la primera el marco laboral, es decir el procedimiento aplicable al mecanismo RED, y la siguiente el marco de protección social, y en ambos casos con marcado carácter provisional o transitorio, ya que en la DA 2ª su regulación se mantendrá “hasta que se apruebe el desarrollo reglamentario del art. 47 bis”, y en la segunda hasta que se produzca el desarrollo previsto en el apartado 2 de la DA 41ª de la LGSS.

Para el marco laboral, la primera regla, ciertamente con una redacción que puede provocar más de una duda o interrogante respecto a la normativa de aplicación, se dispone, insisto que con carácter provisional, que serán de aplicación las previsiones recogidas en los capítulos II y III del RD 1483/2012, de 29 de octubre, “con las especialidades señaladas en el apartado 2 y en cuanto no resulten incompatibles con lo recogido en el propio artículo 47 bis del Estatuto de los Trabajadores”. A continuación se concreta que “… no resultarán aplicables los artículos 17, 18, 19 y 22 ni los porcentajes de reducción de jornada previstos en el artículo 16.2, del Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada”, y, dando una vuelta de tuerca más a una redacción ciertamente compleja a mi parecer, se dispone que “Sin perjuicio las excepciones anteriores, el contenido de los capítulos II y III del Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada resultará aplicable al Mecanismo RED”, eso sí con las “especialidades” que se mencionan a continuación, y con una última cautela, algo redundante a mi parecer en cuanto que su omisión no impediría que se adoptaran las medidas pertinentes, cual es que el gobierno podrá modificar esta disposición “mediante el desarrollo reglamentario del artículo 47 bis” de la LET.

En primer lugar, que durante la aplicación del Mecanismo RED cada persona trabajadora “solo podrá verse afectada en exclusiva por una reducción de su jornada o por una suspensión de su contrato, sin que quepa una combinación de ambas, y sin perjuicio de la afectación o desafectación o de la variación en el porcentaje de reducción de jornada, que se produzcan ante la alteración de las circunstancias alegadas como causa justificativa de las medidas”.

En segundo término, y como podrán comprobar los lectores y lectoras con un amplio parecido con la regulación vigente de tramitación de los ERTES, la dirección de la empresa deberá comunicar “de manera fehaciente” a las personas trabajadoras o a sus representantes su intención de iniciar la tramitación del Mecanismo RED, “a efectos de la conformación de la comisión representativa de aquellas conforme a lo previsto en el artículo 41.4 del Estatuto de los Trabajadores”.  Una vez que se haya constituido dicha comisión, o que haya transcurrido el plazo para ello, la empresa remitirá la comunicación de inicio del periodo de consultas, acompañada de esta documentación: “1.º Documentación acreditativa de que la situación temporal, cíclica o sectorial, descrita en el correspondiente acuerdo de activación del Mecanismo RED concurre en la empresa. 2.º Período dentro del cual se va a llevar a cabo la aplicación de las medidas de reducción de jornada o suspensión de contratos de trabajo. 3.º Identificación de las personas trabajadoras incluidas en el procedimiento y que van a resultar afectadas por las medidas de regulación temporal de empleo. 4.º Tipo de medida a aplicar respecto de cada una de las personas trabajadoras y el porcentaje máximo de reducción de jornada o el número máximo de días de suspensión de contrato a aplicar”. Se precisa además, de conformidad con la regulación del art. 47 bis LET, que “en el caso de la modalidad sectorial, además, esta comunicación deberá ir acompañada de un plan de recualificación de las personas afectadas”.

En tercer lugar, y en la misma sintonía, con respecto a la regulación reglamentaria aún vigente, se regula la obligación de la empresa de presentar la solicitud ante la autoridad laboral competente (previendo la hipótesis de algún defecto formal, el apartado 2 f dispone que si la que recibe la solicitud no fuera la competente, ex art. 25 del RD 1483/2012, “deberá dar traslado de la misma a la autoridad laboral que resultara competente, dando conocimiento de ello simultáneamente a la comisión negociadora), de manera simultánea a la comunicación de apertura del período de consultas, debiendo contener, además de copias de la comunicación de inicio y de toda la documentación presentada, la identificación de quienes forman la comisión negociadora por la parte trabajadora, o bien que no se ha podido constituir en los plazos legales. Parece reiterativo por otra parte, ya que está previsto en el art. 47 bis, que se estipule nuevamente que será previo el cumplimiento de los requisitos que se fijen en el acuerdo de activación del Consejo de Ministros para proceder a la admisión a trámite de la solicitud.

Por fin, se regula la información que, como mínimo, debe facilitar la empresa una vez concluido, con acuerdo o sin él, el período de consultas, que es la siguiente: “1. Personas, grupos profesionales, puestos y niveles salariales afectados, determinando en cada caso si la medida es de reducción de jornada diaria, semanal, mensual o anual o de suspensión de contrato. 2.º Fecha de efectos del Mecanismo RED, que podrá ser anterior a la de la comunicación final a la autoridad laboral, pero en ningún caso previa a la fecha de activación de aquél.3.º Período dentro del cual se va a llevar a cabo la aplicación de las medidas de reducción de jornada o suspensión del contrato, dentro del límite establecido por el acuerdo de activación. 4.º Porcentaje máximo de reducción de jornada diaria, semanal o mensual acordado para cada una de las personas, grupos profesionales, puestos o niveles salariales afectados, así como del número máximo de días de suspensión de contratos a aplicar en cada caso. 5.º En el supuesto de la modalidad sectorial del Mecanismo RED, plan de recualificación definitivo. El plan de recualificación podrá incorporar entre sus contenidos las acciones formativas a las que se refiere la disposición adicional vigesimoquinta del Estatuto de los Trabajadores”.

7. Por último, cabe decir que la disposición final tercera lleva por título “protección de las personas trabajadoras”, y remite a la aplicación (transitoria) de la DA 41 ª de la LGSS (“Medidas de protección social de las personas trabajadoras afectadas por la aplicación del Mecanismo RED de Flexibilidad y Estabilización del Empleo, regulado en el artículo 47 bis del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores”). Remito a esta entrada   y sólo añado las “especialidades” que la citada DT incorpora a la regulación, a la espera de una próxima más completa y detallada, que parece que se producirá ya que la norma (apartado 3) permite (¿nuevo precepto redundante?) que  se pueda modificar el texto anotado mediante el correspondiente desarrollo reglamentario. Recordemos además que la medida protectora se regula de forma diferenciada de la prestación contributiva y de los subsidios por desempleo, si bien la estrecha relación con tales medidas protectoras es clara y evidente, e incluso ahora se dispone que el abono de estas prestaciones sociales “se realizará a través del circuito establecido para el pago de las prestaciones por desempleo”.

“a) La entidad gestora reconocerá las prestaciones con efectos del primer día en que pudieran ser aplicables las medidas de suspensión o reducción de jornada, o con efectos de la fecha de presentación de la solicitud, en caso de haber sido esta presentada fuera del plazo, y abonará las mismas una vez reciba la comunicación empresarial a que se refiere la letra siguiente.

b) A efectos del pago de las prestaciones la empresa deberá remitir a la entidad gestora, en todo caso, una comunicación a mes vencido, indicando la información sobre los periodos de actividad e inactividad de las personas trabajadoras del mes natural inmediato anterior.

En el caso de los días trabajados en reducción de jornada, las horas trabajadas se convertirán en días completos equivalentes de actividad. Para ello se dividirá el número total de horas trabajadas en el mes entre el número de horas que constituyesen la jornada habitual de la persona trabajadora con carácter previo a la aplicación de la reducción de jornada.

c) Cuando el trabajador perciba indebidamente la prestación social, las cantidades indebidamente abonadas serán reclamadas por la entidad gestora con arreglo al procedimiento regulado en los artículos 33 y 34 del Real Decreto 625/1985, de 2 de abril, por el que se desarrolla la Ley 31/1984, de 2 de agosto, de Protección por Desempleo.

No obstante lo anterior, no será de aplicación a esta prestación social la compensación con cuantías a percibir en concepto de prestaciones y subsidios por desempleo regulados en el título III del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, o de subsidio extraordinario de desempleo regulado en la disposición adicional vigésima séptima del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, o de renta activa de inserción, regulada en el Real Decreto 1369/2006, ni con las percepciones indebidas derivadas de estas prestaciones y subsidios”.

8. Concluyo estas notas. Ahora toca esperar al que parece inminente desarrollo reglamentario de los arts. 47 y 47 bis LET para conocer qué novedades, qué modificaciones se introducen con respecto a la normativa anterior. ¿O habrá que esperar a un nuevo Real-Decreto-ley? Por razones evidentes de seguridad jurídica, creo que la primera opción es la más deseable.

Mientras tanto, buena lectura.

lunes, 7 de marzo de 2022

Flexibilidad interna: ERTES y Mecanismo RED. Nuevas y antiguas reflexiones, y nuevas aportaciones doctrinales.

 

1.He prestado especial atención a la temática de la flexibilidad interna en la reforma laboral, en concreto en el Real Decreto-Ley 32/2021 de 28 de diciembre, en dos entradas anteriores.

La primera, sobre el contenido de lanorma referido a los expedientes de regulación temporal de empleo y al nuevo MecanismoRED (arts. 47 y 47 bis de la Ley del Estatuto de los trabajadores) .

La segunda, sobre las primerasvaloraciones de esa regulación por la doctrina laboralista   .

Con más detalle, y uniendo el análisis propio de la reforma con las aportaciones efectuadas por dicha doctrina, he analizado las modificaciones operadas en el art. 47 y el nuevo art. 47 bis de la LET en un reciente artículo publicado en el número monográfico dedicado a la reforma laboral y de las pensiones de la Revista de Trabajo y Seguridad Social del CEF (núm. 427, marzo-abril 2022), en el que abordé también las reformas introducidas en la LET en materia de negociación colectiva y subcontratación, cuyo resumen  es el siguiente: “La reforma laboral operada por el Real Decreto-Ley 32/2021, de 28 de diciembre, ha introducido importantes modificaciones en la normativa antes vigente, en especial en la Ley del Estatuto de los Trabajadores, Ley general de la Seguridad Social y Ley sobre infracciones y sanciones en el orden social, para regular los derechos de las personas trabajadoras. En el presente artículo son objeto de análisis tres de los contenidos más importantes: la negociación colectiva, las medidas de flexibilidad interna (reducción de jornada y suspensión de contratos de trabajo) y la subcontratación. En cada apartado se destacan aquellos aspectos de mayor interés para comprender la importancia real del cambio legislativo y se incorporan las valoraciones propias y las más recientes aportaciones doctrinales”.

2. Ahora bien, dado que la reforma laboral incorpora buena parte de algunas novedades introducidas durante la crisis sanitaria en la normativa laboral y más concretamente en el ámbito de la flexibilidad interna que es objeto de esta nueva entrada, me parece oportuno recordar que desde el RDL 8/2020 de 7 de marzo he prestado especial atención a la misma.    

Aunque sea únicamente a efectos de recordatorio de la importancia de dicha norma en la atenuación de la grave crisis económica y social que vivimos durante más de un año, me permito reproducir algunos fragmentos de la valoración  que hice muy poco después de su aprobación, posteriormente ampliada y desarrollada a medida que se iban dictando nuevos RDL. En este punto, y para un análisis de los RDL 8 a 19 de 2020 remito al artículo “Emergencia sanitaria y legislación laboral. ¿Qué respuestas a lacrisis? Análisis de la normativa dictada en España”, publicado en la obra colectiva “El Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social ante la pandemia de la COVID-19” (Ed. Lefevre) , dirigida y coordinada por el profesor Miguel Rodríguz-Piñero y Bravo-Ferrera, y la profesora María Emilia Casas Baamonde.

“Sin duda alguna a mi parecer… la “estrella” es el capítulo II, cuyo título ya da claramente la pista del objetivo perseguido: “Medidas de flexibilización de los mecanismos de ajuste temporal de actividad para evitar despidos”, que se mantendrán mientras se mantenga la situación extraordinaria que ha motivado la publicación de la norma objeto de comentario.

… ¿Cuáles son los contenidos más importantes que cabe destacar a mi parecer? En primer lugar… la consideración como situación de fuerza mayor, a los efectos de aplicación del art. 47 de la LET, de todas las suspensiones de contrato y reducciones de jornada “que tengan su causa directa en pérdidas de actividad como consecuencia del COVID-19”, cláusula general a la que se acompaña después, supongo que a efectos de mayor clarificación, un amplio elenco de posibilidades derivadas de la aplicación de las medidas recogidas en el RD 463/2020 y también de las de índole sanitaria que impidan la prestación de servicios. Todas ellas, se subraya, deberán quedar debidamente acreditadas.

En segundo término, la aplicación de un procedimiento de tramitación bastante más ágil y flexible, al menos en el plano teórico, que el regulado con carácter general. De esta manera, la tramitación se iniciará mediante solicitud empresarial acompañada de un informe “relativo a la vinculación de la pérdida de actividad como consecuencia del COVID-19”, y en su caso la documentación que así lo acredite, debiendo “comunicar su solicitud a las personas trabajadoras y trasladar el informe anterior y la documentación acreditativa, en caso de existir, a la representación de estas”. O lo que es lo mismo, se trata de un trámite formal en el que se facilita la información y no hay consulta de la representación del personal sin esta existiera.

Sí queda claro, en cualquier caso, dando respuesta a las dudas que se habían suscitado en medios empresariales y sindicales, que el expediente podrá instarse “cualquiera que sea el número de personas afectadas” (dicho pues literalmente, afectaría a un trabajador/a) y requerirá que se constate la existencia de la fuerza mayor por la autoridad laboral. El plazo para dictarse es sólo de cinco días, y el informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social debe también ser emitido en el mismo plazo, siendo lo más importante que su petición será potestativa para la autoridad laboral, por lo que es fácil prever que si el caso es claro no se requerirá el mismo. En cualquier caso, aquello que dicha autoridad hará es constatar la existencia de fuerza mayor, y será después la empresa quien tome la decisión al respecto, surtiendo efectos la misma “desde la fecha del hecho causante de la fuerza mayor”.

Parece importante destacar que, de acuerdo a lo dispuesto en la disposición transitoria primera, estas reglas especiales de tramitación no se aplicarán a los ERTEs iniciados o comunicados antes de la entrada en vigor de la norma ahora analizada y que se basen en las causas previstas en el mismo, es decir tanto para los supuestos fuerza mayor como para presentados por causas económica, técnica, organizativa o de producción.

El art. 23 regula la tramitación especial para los ERTEs que no se presenten al amparo de la causa de fuerza mayor.  Las modificaciones con respecto a la normativa general (art. 41.4 LET, al que se remite el art. 47) consisten en la atribución primera de la negociación por parte trabajadora a su representación “legal”, que a mi parecer, y por aplicación de aquellos preceptos, debe incluir tanto la sindical como la unitaria (someto a mejor parecer esta hipótesis), y en segundo término, atendiendo peticiones sindicales, a los sindicatos más representativos y representativos del sector al que pertenezca la empresa y con legitimación para formar parte de la comisión negociadora del convenio colectivo de aplicación.

Suscita ciertamente dudas la mención a que la comisión “estará conformada por una persona por cada uno de los sindicatos que cumplan dichos requisitos, tomándose las decisiones por las mayorías representativas correspondientes”, pareciendo que se da por sentado que en todos los casos puede haber más de dos sindicatos presentes en el sector y que tengan la condición de representativos (añadiéndose a CC OO y UGT que tienen la condición de más representativos), algo que no creo que ocurra en todas las empresas ni tampoco en todos los sectores de actividad. Por fin, de manera supletoria se mantiene la posibilidad, en caso de imposibilidad de aplicar uno de los dos criterios anteriores, que la comisión por la parte social esté integrada por tres trabajadores de la propia empresa, elegidos conforme a lo recogido en el art. 41.4. LET.

La tramitación es también en principio muy ágil ya que la comisión deberá estar constituida en un plazo improrrogable de cinco días, con una duración máxima del período de consulta de siete días, dentro de los cuales además deberá emitirse el informe de la ITSS que, reitero, seguirá siendo potestativo en cuanto a su petición por la autoridad laboral….”.

3. En la entrada publicada el 23 de enero me referí a las brillantes aportaciones doctrinales llevadas a cabo por los profesores Faustino Cavas, María de los Reyes Martínez, Juan Carlos Álvarez, Ignasi Beltrán de Heredia y Jesús Cruz.

De la aportación del profesor Cavas destaqué que ponía énfasis en la búsqueda y refuerzo de la estabilidad en el empleo que persigue la regulación de los ERTES en el RDL 32/2021, calificando la reforma en este punto como una “regulación promocional moderna”, con combinación adecuada de medidas económicas y formativas que ponen el acento “en la viabilidad de las empresas y en la protección del empleo y del capital humano”.

Por su parte, la profesora Martínez destacó que el renovado art. 47 incorpora buena parte de la regulación aprobada y puesta en marcha durante la crisis iniciada en marzo de 2020 y que se ha manifestado favorable “en términos de preservación del tejido productivo”.

Misma tesis es sustentada por el profesor Álvarez, para quien “los ERTE pese a la complicación inicial en la gestión, que ha traído de cabeza a los profesionales, se han demostrado eficaces medidas de flexibilidad interna de las empresas para el ajuste temporal de su actividad, de cara a evitar la destrucción de empleo (lo que había sido característica de crisis anteriores, por ejemplo, en la de 2009)”.

Era obligado detenerse en las aportaciones del profesor Beltrán, y e su detallado estudio me quedé con su reflexión, que comparto, sobre la incorporación de la regulación de la emergencia a la LET, que “asume la persistencia de la crisis sanitaria en el tiempo y, a su vez, evita un nuevo episodio de hemorragia legislativa como la padecida en los últimos meses. Sin duda, es una noticia excelente, porque dota al marco jurídico de la estabilidad necesaria (esperemos, no obstante, que – por el bien de todos – su uso vuelva a ser episódico)”, asunción que también se constata en el apartado 7 del art. 47 al establecer reglas comunes para las distintas clases de ERTES.

Por último, del análisis del profesor Cruz destaqué una reflexión de claro alcance tanto jurídico como político:  “sin necesidad de pequeñas pero importantes alteraciones de las definiciones de las causas justificativas tanto de los despidos colectivos como de las suspensiones contractuales y reducciones de jornadas, el mecanismo RED pretende presentarse como alternativo a los despidos, por cuanto que, de un lado, abarca escenarios que en el pasado sólo se proyectaban responder con extinciones contractuales, al tiempo que, de otro lado, se ofrecen ventajas económicas comparativas a las empresas, en términos tales que para las mismas resulte más atractivo el mecanismo RED que el tradicional de los despidos”, una de las cuales puede ser la puesta en marcha de políticas formativas que no traten solo de solventar los problemas existentes en una empresa, sino que permitan la adaptación de las personas trabajadoras a nuevas actividades en nuevas empresas y en nuevos sectores.

4. Para la preparación de mi intervención en las jornadas sobre la reforma laboral, organizadas por el CGPJ y la UGT los días 7 y 8 de marzo, era obligado acercarse a las últimas aportaciones doctrinales, en el bien entendido que la riqueza de la doctrina laboralista hace prácticamente imposible su completo seguimiento. De aquellas que he podido leer con la debida atención y detenimiento formulo algunas consideraciones.

5. La profesora Ana de la Pueblo Pinilla ha realizado un amplio estudio de la renovada/nueva flexibilidad interna en su artículo “El nuevo régimen de reducción de jornada y desuspensión de contratos por causas ETOP y por fuerza mayor. Una apuesta por laestabilidad y la formación en el empleo  , publicado en el número extraordinario de laRevista Labos (enero 2022) dedicado a la reforma laboral de 2021 

Coincido con la autora en que la experiencia acumulada en la regulación y gestión de los ERTES COVID “ha motivado e inspirado las novedades que ahora se incorporan a la regulación de los expedientes de regulación temporal de empleo”, y también, al referirse a la nueva regulación del art. 47 LET y su preferencia por la reducción de la jornada laboral antes que por la suspensión contractual, que la experiencia de los últimos años en la aplicación de los ERTES “ha permitido, además, colocar al tiempo de trabajo en el núcleo de la flexibilidad interna y demostrar la eficacia de las medidas que, mediante la gestión flexible de la jornada laboral, permiten ajustar las necesidades de mano de obra en situaciones coyunturales”.

En su análisis del art. 47 LET, en concreto de los ERTES por causas ETOP, destaca las pocas, pero relevantes, novedades sobre la legislación anterior, cuales son la especificación de la temporalidad de la causa, el acortamiento de los plazos para constituir la comisión negociadora y para el desarrollo del período de consultas, y la posibilidad de prorrogarlos más allá de la duración inicialmente prevista.

Respecto a los ERTES por fuerza mayor se destaca que “se da así carta de naturaleza a una categoría conceptual inaugurada por la normativa de los ERTE COVID que incorporó esta modalidad específica de fuerza mayor en el RDL 30/2020, de 29 de septiembre, de medidas sociales en defensa del empleo, para atender los efectos que sobre la actividad productiva generaban las medidas de restricción o contención adoptadas por autoridades españolas o extranjeras”.

La citada norma fue objeto de mi atención en la entrada “Emergencia sanitaria y legislaciónlaboral. Sigue la saga Covid-19. Notas al RDL 30/2020. ERTES prorrogados,renovados y modificados, y nuevas medidas de protección de las y lostrabajadores autónomos”   , del que reproduzca, por su directa relación con la nueva regulación, un fragmento de su contenido:

“En la exposición de motivos se insiste en la persistencia de los efectos negativos sobre las empresas y el empleo de la “situación de emergencia sanitaria” causada por la Covid-19 y la obligada necesidad de mantener, previo acuerdo alcanzado en la mesa del diálogo social, las medidas puestas en marcha por el RDL 8/2020 sobre ERTES por fuerza mayor y ERTES por causas ETOP (económicas, técnicas, organizativas o de producción), junto con las de protección social en materia de desempleo y de exoneración de cotizaciones empresariales a la Seguridad Social.

EL III ASDE, tal como ha sido constatado por todas las organizaciones firmantes y ahora se recoge en el RDL, incluye tanto la prórroga de medidas ya existentes como la incorporación de otras nuevas que permiten la adecuación a diferentes escenarios y entornos de crisis para garantizar la protección adecuada, diferencias que pueden darse “por la diferente afectación del sector de actividad, por el grado de impacto que en determinadas circunstancias pueden provocar las decisiones adoptadas por razones sanitarias, o por el tránsito a causas de naturaleza distinta que fundamenten el mantenimiento de las medidas de suspensión o reducción de jornada”.

Por ello, por una parte, se prorrogan la aplicación de las medidas “excepcionales” (y que ahora ya quizás debamos dejar de utilizar esta expresión) reguladas en los arts. 22 y 23 del RDL 8/2020 sobre ERTES FM y ETOP, acompañadas de la prórroga de las medidas sociales que pretenden evitar un uso fraudulento de aquellas y una desprotección del empleo, de tal manera que sigue vigente la interrupción de la duración de los contratos de duración determinada, a efectos del plazo de finalización, y la prohibición de despidos, y por otra se introducen medidas novedosas respecto a la regulación de ERTES que van a afectar directamente, así lo explica la exposición de motivos y se concreta después en el texto articulado y anexo, “a las empresas pertenecientes a sectores con una elevada tasa de cobertura por expedientes de regulación temporal de empleo y una reducida tasa de recuperación de actividad por su clasificación en un código concreto de la Clasificación Nacional de Actividades Económicas, así como aquellas otras que forman parte de la cadena de valor de las anteriores o que presentan una dependencia económica acusada de las mismas por su volumen de operaciones o el tipo de actividad desarrollada”, concretándose inmediatamente que “Este concepto de empresa resulta de aquellas que, desde el principio de la crisis sanitaria hasta la fecha, no han llegado a recuperar a las personas trabajadoras reguladas en porcentajes significativos (menos del 65 por ciento de personas trabajadoras recuperadas de los expedientes de regulación desempleo) y que además pertenecen a sectores específicos (más del 15 por ciento de personas reguladas del total de afiladas al régimen general en un CNAE concreto)”.

Regreso al artículo de la profesora De la Puebla, quien subraya, y coincido plenamente con su tesis, la importancia de la norma en cuanto que pone a disposición de las empresas, con carácter permanente, “ayudas públicas, en forma de exoneraciones en la cotización a la Seguridad Social, que contribuyen al sostenimiento económico de la empresa durante el ERTE, y de financiación de las acciones formativas, mediante un incremento en el crédito para la formación”.

Por último, recojo una queja formulada respecto a la composición de las comisiones negociadoras, al haberse modificado la regulación aprobada durante la crisis y haberse mantenido inalterado el art. 41 de la LET, supongo, añado por mi parte, por las discrepancias existentes entre la parte empresarial y sindical en la mesa del diálogo social: “Se ha perdido,  sin  embargo,  la  oportunidad  de  incorporar  otras  medidas  que,  sin  duda,  contribuirían  también a favorecer una mayor participación de los representantes de las personas trabajadoras y garantizar  la  adopción  de  las  medidas  más  adecuadas.  Una  necesidad  que  afecta  especialmente  a  las empresas con centros de trabajo sin representantes, en los que el periodo de consultas necesario para la tramitación de los ERTE por causas ETOP acaba realizándose con las propias personas tra-bajadoras organizadas en comisiones ad hoc. Durante la pandemia, sin embargo, para estos casos se  facilitó  la  intervención  de  los  representantes  sindicales  optando  por  un  modelo  de  comisiones  sindicalizadas frente a las comisiones ad hoc (art. 23 RDL 8/2020, de 17 de marzo, de medidas ur-gentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19). Un modelo que  ha  funcionado  correctamente  permitiendo  la  intervención  de  sujetos  expertos  en  la  decisión  sobre las medidas más adecuadas y en el control de su aplicación. La incorporación de este modelo estaba prevista en los primeros borradores de la reforma del art. 47 ET, si bien de forma indirecta, por remisión a las reglas del art. 41.4 Et. Quedaba condicionada, por tanto, a la modificación de dicho precepto en el sentido antes mencionado. Y la reforma del art. 41.4 Et, aunque se contempló durante el proceso de diálogo social que ha concluido con la aprobación del RDL 32/2021, no ha llegado a materializarse. De modo que, en tanto permanecen inalteradas las reglas de composición de la comisión negociadora previstas en el art. 41.4 Et, las mismas continúan siendo aplicables para la negociación de los ERTE en virtud de la remisión que el art. 47.3 Et efectúa al citado precepto”.

6. En el ya citado número extraordinario de la Revista Labos encontramos el artículo del profesor Pablo Gimeno Díaz de Atauri dedicado al nuevo art. 47 bis de la LET, titulado “La respuesta anticipada del legislador al riesgo de crisis de empleo: el nuevo mecanismo red de flexibilidad y estabilización del empleo” .

El autor dedica su atención a los que considera tres rasgos definidores del nuevo Mecanismo RED, cuáles son “su carácter reactivo frente a situaciones extraordinarias, la vinculación de la protección pública a la formación de las personas trabajadoras y la posibilidad de sectorialización”, concretando después, al analizar la norma, que se requiere en primer lugar la activación del mecanismo por parte de las autoridades públicas y en segundo lugar que se solicite el ERTE por cada empresa.

Tiene una duda, que comparto, respecto a la conformidad a derecho de la petición que puede hacerse por parte de las organizaciones sindicales más representativas de ámbito estatal para que se ponga en marcha el mecanismo sectorial, tanto desde el plano estrictamente jurídico con arreglo a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre el derecho de libertad sindical, aunque la dicción de la disposición adicional sexta de la LET podría avalar la norma ahora cuestionada, como desde un plano más operativo de alcance económico ya que la mala situación puede tener “efectos limitados en el tiempo y como tales se acoten al territorio de una Comunidad Autónoma”.

De bastante interés me parece su reflexión, en crítica constructiva, sobre el compromiso de mantenimiento del empleo, muy vinculado al puesto de trabajo, “especialmente cuando toda la configuración de los ERTES del mecanismo RED sectorial parecen reconocer la posibilidad de que el empleo ya no sea viable en los mismos niveles: los cambios en el sector son permanentes y la formación puede dirigirse a la reorientación profesional, y específicamente se indica, como ya se ha señalado, que no tiene por qué estar necesariamente vinculada a la prestación de servicios en la empresa.

Igualmente, merece atención su reflexión sobre la interpretación de la nueva DA 41ª de la LGSS, apartado primero, que dispone que “Las personas trabajadoras no podrán percibir, de forma simultánea, prestaciones derivadas de dos o más Mecanismos RED de Flexibilidad y Estabilización del Empleo”, sosteniendo que “Esta prohibición, atendiendo a su tenor literal, no impide que una persona pluriempleada perciba dos prestaciones de esta clase si sus empleadoras son ambas empresas dentro del ámbito de aplicación del mismo mecanismo RED (por ser del mismo sector o por estar afectadas por la misma coyuntura cíclica)”.

7. Hace muy pocos días se ha publicado el informe núm. 44 del Servicio de Estudios de la UGT dedicadoal análisis de los ERTES y del Mecanismo RED en el RDL 32/2021  , en el que, además del examen detallado de los arts. 47 y 47 bis, se pretende destacar “la importancia y eficacia de los ERTE como instrumento de flexibilidad interna de las empresas. La reforma extiende y potencia su utilización como alternativa al despido, los dota de mejores mecanismos de protección social y se sirve de ellos para mejorar las competencias profesionales y la empleabilidad de las personas trabajadoras afectadas”, valorando que “… hoy tenemos una regulación de los expedientes de regulación temporal del empleo más amplia y mejor que la precedente, tanto desde la perspectiva técnica y la seguridad jurídica como desde la perspectiva del mantenimiento del empleo, la protección social y los derechos de las personas trabajadoras”. 

Se trata, así lo considero, de un muy riguroso análisis de ambos preceptos, aunque se califique de “apuntes” en su página web, que permite tener un excelente conocimiento de sus contenidos, de los que se manifiesta en líneas generales la satisfacción por haber incorporado las reivindicaciones sindicales en la mesa de negociación.

Me quedo, de su contenido, con algunas precisiones que completan las expuestas en los dos artículos anteriormente analizados de la profesora Del Puebla y del profesor Gimeno: para los ERTES ETOP, la confirmación del carácter o naturaleza temporal de los ERTES, “tal y como ha sido expresado por la jurisprudencia en multitud de sentencias”; la obligación, ahora añadida, de obligación empresarial, en caso de declararse el ERTE no conforme a derecho, de ingresar las diferencias de cotización a la Seguridad Social, sumándose a la anteriormente ya existente de obligación de reintegro de prestaciones por desempleo. En cuanto a la fuerza mayor temporal por impedimentos o limitaciones en la actividad ordinaria de la empresa (art. 47.6 LET) la necesidad de autorización de la autoridad laboral, que se otorgará cuando considere justificadas las causas alegadas por la empresa.

En cuanto a las reglas comunes para ambas modalidades de ERTES, la obligación empresarial de comunicar a la autoridad laboral “1º El período dentro del cual se va a llevar a cabo la aplicación de la suspensión del contrato o la reducción de jornada. 2º La identificación de las personas trabajadoras incluidas en el expediente de regulación temporal de empleo. 3º El tipo de medida a aplicar respecto de cada una de las personas trabajadoras y el porcentaje máximo de reducción de jornada o el número máximo de días de suspensión de contrato a aplicar”.

Respecto al mecanismo RED se destaca que, en caso de desacuerdo en el período de consultas entre la parte empresarial y la trabajadora, la autoridad laboral dictará resolución de estimación o desestimación, siendo la primera  “en caso de entender que de la documentación aportada por la empresa se deduce que la situación cíclica o sectorial temporal concurre en la empresa en cuestión”.

Se destaca en el documento una cuestión que hasta ahora ha merecido muy poca atención en los análisis efectuados de la norma y que, sin duda, al menos este es mi parecer, suscita más de una duda respecto a su interpretación. La nueva DA 41ª de la LGSS, en vigor a partir del 30 de marzo, que regula las “Medidas de protección social de las personas trabajadoras afectadas por la aplicación del Mecanismo RED” que la prestación regulada en ese precepto, de forma diferenciada al mecanismo ordinario de la prestación contributiva por desempleo, “será incompatible con la realización de trabajo por cuenta propia o por cuenta ajena a tiempo completo. Será compatible con la realización de otro trabajo por cuenta ajena a tiempo parcial. En este caso, de su cuantía no se deducirá la parte proporcional al tiempo trabajado”. Dado el concepto muy amplio de trabajo a tiempo parcial que se recoge en el art. 12 de la LET, surgen las dudas de cuál puede ser el montante económico total que perciba la persona trabajadora cuando se encuentre en tal situación.  

8. En su amplio y detallado análisis de la reforma laboral, “escondido” bajo la apariencia de ser un editorial del número monográfico antes mencionado de la RTSS, el profesor CristóbalMolina fija también su atención en los mecanismos de flexibilidad interna, calificando la renovada regulación del art. 47 LET como “modernización de los sistemas de gestión flexible interna y su priorización respecto de la flexibilidad externa (despidos colectivos y objetivos)”.

Coincido con el profesor Molina en que la reforma “… En buena medida quiere normalizar los aspectos fundamentales de los «ERTE/COVID-19» para garantizar un marco de flexibilidad ante los cambios de demanda con mayor seguridad, especialmente en escenarios de transformación digital (y ecológica, aunque no lo mencione”, así como también en el énfasis que pone en lo que denomina “socialización” de los costes de los ERTES, mediante el desarrollo de acciones formativas, por una parte, y los beneficios de exoneración parcial de cotizaciones sociales.

Con respecto al nuevo art. 47 bis, al que dedica el epígrafe titulado “¿«Nuevo traje» para un viejo problema?: los ERTE/RED-FE (art. 47 bis ET), el instrumento «querido-pensado» para, mediante el retorno a la autorización, sostener futuras políticas de reconversión empresarial y laboral, incluida la transición digital ¿y la ecológica?”, se trata de un mecanismo que, como muy bien dice el autor, es “el heredero remozado de los ERTES-COVID 19 de última generación recogidos en el RDL 18/2021, siendo una clara medida de ”política de reconversión”, lo que permite justificar que sea necesaria la autorización administrativa, si bien esta parece que deba ser automática cuando haya acuerdo en el período de consultas.

Siempre con su fino análisis crítico, el profesor Molina manifiesta que “hay que reseñar cómo ciertas decisiones jurídicas son difíciles de entender, como el establecer una prestación diferenciada para los casos del sistema RED-FE, así como, especialmente, el que no se haya puesto mayor énfasis en lo que, se dice, debe servir para facilitar realmente el tránsito desde la situación crítica a procesos de empleabilidad y recolocación: la recualificación, en especial, la capacitación digital”.

9. Un artículo de indudable interés es el de la profesora Margarita Ramos, subdirectora de la Revista y Derecho, que dedica el editorial del núm. 87 (marzo 2022) a “La flexibilidadinterna en la reforma laboral: medidas temporales y permanentes para apoyar alas empresas y sostener el empleo ¿una opción prioritaria frente al despido?”  , en el que efectúa un amplio, detallado y riguroso análisis de los arts. 47 y 47 bis de la LET según la nueva redacción operada por el RDL 32/2021. Comparto la tesis de la profesora Ramos de que la finalidad de la reforma “no es otra que promover, mediante un compendio de derechos y deberes en el ámbito de las relaciones de trabajo y actuaciones de los poderes públicos, mecanismos de mantenimiento del empleo y de protección de las empresas ante las diversas coyunturas de desestabilización de nuestra economía de mercado”. Para la profesora Ramos, “Se trata, en suma, de un conjunto de medidas por la conservación del contrato de trabajo donde todas las partes implicadas han salido ganando: las organizaciones sindicales, al ver cómo han prosperado medidas encaminadas a proteger el empleo en situaciones de crisis y se sostiene a las personas trabajadoras con la protección económica de la Seguridad social; las organizaciones empresariales, que encuentran potentes incentivos en los costes de Seguridad social y reciben estímulos económicos en créditos para la formación de las personas trabajadoras afectadas por este tipo de situaciones; el Gobierno, que se dota de mejores instrumentos y de mayor capacidad de intervención en períodos de crisis macroeconómicas y cíclicas para ejercer un función de control a fin de encauzar la recuperación económica, de las empresariales y del empleo”.

10. Seria plenamente incorrecto cerrar las referencias a las nuevas aportaciones doctrinales sobre las medidas de flexibilidad interna sin volver a referirme al blog del profesor Ignasi Beltrán de Heredia, y aunque en puridad no se trate de una nueva aportación sino de la actualización permanente del régimen jurídico de los ERTES, por lo que es obligado remitir a todas las personas interesadas a la lectura del amplio apartado   en el que se explican las normas a medida que se van dictando y del que permito reproducir algunas de sus conclusiones, que comparto en gran medida: “la articulación de un mecanismo estable para atender las eventuales crisis sanitarias es, sin duda, una fantástica noticia, pues, nos libera del sobresalto normativo que la evolución de la pandemia nos ha sometido en los dos últimos años (esperemos que las nuevas variantes del COVID-19 no nos lleve a escenarios que exijan medidas pasadas).

La clarificación de los efectos del incumplimiento del compromiso del empleo también puede tener una importancia relevante a los efectos de la DA 6ª RDLey 8/2020 (y la controversia sobre la devolución de las exoneraciones «nominal» o «global»), pues, ante el silencio del derecho de la emergencia, podría emplearse como una regla analógica a tener en cuenta (aunque como saben, las dudas que la famosa DA 6ª suscita y que todavía están pendientes de respuesta).

En cuanto al mecanismo RED también es una medida positiva, aunque su activación «política» (y no normativa) es un elemento que podría «devaluar» su impacto real (del mismo modo que la previsión de una prestación diferenciada de la de desempleo).

En cualquier caso, como aspecto de fondo (a mi entender, fundamental), si se aspira que los ERTE (ex arts. 47 y 47.bis ET) se erijan en un instrumento de «reconversión» industrial efectivo y eficiente, creo que debería incrementarse el esfuerzo para que las medidas formativas descritas en la nueva DA 25ª ET sean más ambiciosas y, quizás, más «creativas» (de otro modo, es difícil pensar que seremos capaces de transitar con solvencia hacia los retos que la economía de datos y la automatización nos depararán”.

10. No debo acabar esta entrada, en la que he dejado de lado deliberadamente la jurisprudencia del TS y la doctrina judicial de la AN y de los TSJ por haber dedicado ya amplia atención a toda ella en anteriores entradas (y sin duda habrá que volver sobre ella cuando se dicten las primeras resoluciones que apliquen la reforma) sin referirme a los datos estadísticos facilitados por el Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones.

Encontramos los datos actualizados en la presentación del RDL 2/2022  y en los datos de afiliación a la Seguridad Social del mes de febrero .

A 31 de octubre de 2021 había 136.819 personas trabajadoras en ERTE COVID, de las que 73.589 tenían derecho a exoneración, y 28.805 se encontraban en ERTE ETOP. Pues bien, a 28 de febrero, la primera cifra se había reducido a 101.736 (con 73.589 con derecho a exoneración), y la segunda a 13.575. Dato especialmente significativo, así se resalta por el MISSMI, es que casi la mitad de las y los trabajadores en ERTE trabajan parcialmente, ya que a 28 de febrero 52.137 se encuentran en situación de suspensión total y 49.599 en suspensión parcial.

El porcentaje de personas trabajadoras en ERTE es inferior al 10 % en todos los sectores, a excepción del de agencias de viajes que aún se mantiene en un elevado 29 %, muy por delante de transporte aéreo (8 %), alojamiento (7%) y juegos de zar (6 %).

Otro dato relevante que destaca el informe es que el 41 % de las y los trabajadores que tienen derecho a participar en acciones formativas (73.589), ya están acogidos a planes de formación (30.930), destacando el sector de alojamiento con un porcentaje del 8,8 %, seguido del de comidas y bebidas con el 6,5 %.

10. En fin, no debo finalizar esta entrada sin hacer referencia a los ERTES desde la perspectiva de cómo afectan a las trabajadoras.

Los datos se recogen en un excelente informa de la Vicesecretaría general. Departamento Confederal de la Mujer trabajadora, de la UGT titulado “Acortando el camino en la luchacontra la desigualdad de género en el mundo laboral. Informe 8 de marzo de 2022”  del que reproduzco un breve fragmento:

“Según los últimos datos disponibles proporcionados por la Secretaria de Estado de Empleo y Economía Social del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, correspondientes a diciembre de 2021, del total de Ertes por Covid, 57. 085 personas afectadas eran mujeres y 45.463 eran hombres. En diciembre de 2021, el 55,67% de las personas trabajadoras afectadas fueron mujeres, frente al 44,33% de hombres. Dicha diferencia en mayor o menor medida se dio también en 2020, poniéndose de manifiesto al analizar los datos con más detalle, que durante la pandemia, los sectores feminizados y con alta participación de mujeres han visto paralizada su actividad en mayor medida, como comercio, hostelería, o turismo, revelando la fuerte segregación de género existente en el mercado laboral”.

Buena lectura.