1.He prestado especial atención a la
temática de la flexibilidad interna en la reforma laboral, en concreto en el
Real Decreto-Ley 32/2021 de 28 de diciembre, en dos entradas anteriores.
La primera, sobre el contenido de lanorma referido a los expedientes de regulación temporal de empleo y al nuevo MecanismoRED (arts. 47 y 47 bis de la Ley del Estatuto de los trabajadores) .
La segunda, sobre las primerasvaloraciones de esa regulación por la doctrina laboralista .
Con más detalle, y uniendo el análisis
propio de la reforma con las aportaciones efectuadas por dicha doctrina, he
analizado las modificaciones operadas en el art. 47 y el nuevo art. 47 bis de
la LET en un reciente artículo publicado en el número monográfico dedicado a la
reforma laboral y de las pensiones de la Revista de Trabajo y Seguridad Social
del CEF (núm. 427, marzo-abril 2022), en el que abordé también las reformas
introducidas en la LET en materia de negociación colectiva y subcontratación,
cuyo resumen es el siguiente: “La reforma laboral operada por el Real Decreto-Ley 32/2021,
de 28 de diciembre, ha introducido importantes modificaciones en la normativa
antes vigente, en especial en la Ley del Estatuto de los Trabajadores, Ley
general de la Seguridad Social y Ley sobre infracciones y sanciones en el orden
social, para regular los derechos de las personas trabajadoras. En el presente
artículo son objeto de análisis tres de los contenidos más importantes: la
negociación colectiva, las medidas de flexibilidad interna (reducción de
jornada y suspensión de contratos de trabajo) y la subcontratación. En cada
apartado se destacan aquellos aspectos de mayor interés para comprender la
importancia real del cambio legislativo y se incorporan las valoraciones
propias y las más recientes aportaciones doctrinales”.
2. Ahora bien, dado que la reforma
laboral incorpora buena parte de algunas novedades introducidas durante la
crisis sanitaria en la normativa laboral y más concretamente en el ámbito de la
flexibilidad interna que es objeto de esta nueva entrada, me parece oportuno
recordar que desde el RDL 8/2020 de 7 de marzo he prestado especial atención a
la misma.
Aunque sea
únicamente a efectos de recordatorio de la importancia de dicha norma en la
atenuación de la grave crisis económica y social que vivimos durante más de un
año, me permito reproducir algunos fragmentos de la valoración que hice muy poco después de su
aprobación, posteriormente ampliada y desarrollada a medida que se iban dictando
nuevos RDL. En este punto, y para un análisis de los RDL 8 a 19 de 2020 remito
al artículo “Emergencia sanitaria y legislación laboral. ¿Qué respuestas a lacrisis? Análisis de la normativa dictada en España”, publicado en la obra
colectiva “El Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social ante la pandemia de
la COVID-19” (Ed. Lefevre) , dirigida y
coordinada por el profesor Miguel Rodríguz-Piñero y Bravo-Ferrera, y la
profesora María Emilia Casas Baamonde.
“Sin duda alguna a
mi parecer… la “estrella” es el capítulo II, cuyo título ya da claramente la
pista del objetivo perseguido: “Medidas de flexibilización de los mecanismos de
ajuste temporal de actividad para evitar despidos”, que se mantendrán mientras
se mantenga la situación extraordinaria que ha motivado la publicación de la
norma objeto de comentario.
… ¿Cuáles son los
contenidos más importantes que cabe destacar a mi parecer? En primer lugar… la
consideración como situación de fuerza mayor, a los efectos de aplicación del
art. 47 de la LET, de todas las suspensiones de contrato y reducciones de
jornada “que tengan su causa directa en pérdidas de actividad como consecuencia
del COVID-19”, cláusula general a la que se acompaña después, supongo que a
efectos de mayor clarificación, un amplio elenco de posibilidades derivadas de
la aplicación de las medidas recogidas en el RD 463/2020 y también de las de
índole sanitaria que impidan la prestación de servicios. Todas ellas, se
subraya, deberán quedar debidamente acreditadas.
En segundo
término, la aplicación de un procedimiento de tramitación bastante más ágil y
flexible, al menos en el plano teórico, que el regulado con carácter general.
De esta manera, la tramitación se iniciará mediante solicitud empresarial
acompañada de un informe “relativo a la vinculación de la pérdida de actividad
como consecuencia del COVID-19”, y en su caso la documentación que así lo
acredite, debiendo “comunicar su solicitud a las personas trabajadoras y
trasladar el informe anterior y la documentación acreditativa, en caso de
existir, a la representación de estas”. O lo que es lo mismo, se trata de un
trámite formal en el que se facilita la información y no hay consulta de la
representación del personal sin esta existiera.
Sí queda claro, en
cualquier caso, dando respuesta a las dudas que se habían suscitado en medios
empresariales y sindicales, que el expediente podrá instarse “cualquiera que
sea el número de personas afectadas” (dicho pues literalmente, afectaría a un
trabajador/a) y requerirá que se constate la existencia de la fuerza mayor por
la autoridad laboral. El plazo para dictarse es sólo de cinco días, y el
informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social debe también ser emitido
en el mismo plazo, siendo lo más importante que su petición será potestativa
para la autoridad laboral, por lo que es fácil prever que si el caso es claro
no se requerirá el mismo. En cualquier caso, aquello que dicha autoridad hará
es constatar la existencia de fuerza mayor, y será después la empresa quien
tome la decisión al respecto, surtiendo efectos la misma “desde la fecha del
hecho causante de la fuerza mayor”.
Parece importante
destacar que, de acuerdo a lo dispuesto en la disposición transitoria primera,
estas reglas especiales de tramitación no se aplicarán a los ERTEs iniciados o
comunicados antes de la entrada en vigor de la norma ahora analizada y que se
basen en las causas previstas en el mismo, es decir tanto para los supuestos
fuerza mayor como para presentados por causas económica, técnica, organizativa
o de producción.
El art. 23 regula
la tramitación especial para los ERTEs que no se presenten al amparo de la
causa de fuerza mayor. Las
modificaciones con respecto a la normativa general (art. 41.4 LET, al que se
remite el art. 47) consisten en la atribución primera de la negociación por
parte trabajadora a su representación “legal”, que a mi parecer, y por
aplicación de aquellos preceptos, debe incluir tanto la sindical como la
unitaria (someto a mejor parecer esta hipótesis), y en segundo término,
atendiendo peticiones sindicales, a los sindicatos más representativos y
representativos del sector al que pertenezca la empresa y con legitimación para
formar parte de la comisión negociadora del convenio colectivo de aplicación.
Suscita
ciertamente dudas la mención a que la comisión “estará conformada por una
persona por cada uno de los sindicatos que cumplan dichos requisitos, tomándose
las decisiones por las mayorías representativas correspondientes”, pareciendo
que se da por sentado que en todos los casos puede haber más de dos sindicatos
presentes en el sector y que tengan la condición de representativos
(añadiéndose a CC OO y UGT que tienen la condición de más representativos),
algo que no creo que ocurra en todas las empresas ni tampoco en todos los
sectores de actividad. Por fin, de manera supletoria se mantiene la
posibilidad, en caso de imposibilidad de aplicar uno de los dos criterios
anteriores, que la comisión por la parte social esté integrada por tres
trabajadores de la propia empresa, elegidos conforme a lo recogido en el art.
41.4. LET.
La tramitación es
también en principio muy ágil ya que la comisión deberá estar constituida en un
plazo improrrogable de cinco días, con una duración máxima del período de
consulta de siete días, dentro de los cuales además deberá emitirse el informe
de la ITSS que, reitero, seguirá siendo potestativo en cuanto a su petición por
la autoridad laboral….”.
3. En la entrada
publicada el 23 de enero me referí a las brillantes aportaciones doctrinales
llevadas a cabo por los profesores Faustino Cavas, María de los Reyes Martínez,
Juan Carlos Álvarez, Ignasi Beltrán de Heredia y Jesús Cruz.
De la aportación
del profesor Cavas destaqué que ponía énfasis en la búsqueda y refuerzo de la
estabilidad en el empleo que persigue la regulación de los ERTES en el RDL
32/2021, calificando la reforma en este punto como una “regulación promocional
moderna”, con combinación adecuada de medidas económicas y formativas que ponen
el acento “en la viabilidad de las empresas y en la protección del empleo y del
capital humano”.
Por su parte, la
profesora Martínez destacó que el renovado art. 47 incorpora buena parte de la
regulación aprobada y puesta en marcha durante la crisis iniciada en marzo de
2020 y que se ha manifestado favorable “en términos de preservación del tejido
productivo”.
Misma tesis es sustentada
por el profesor Álvarez, para quien “los ERTE pese a la complicación inicial en
la gestión, que ha traído de cabeza a los profesionales, se han demostrado
eficaces medidas de flexibilidad interna de las empresas para el ajuste
temporal de su actividad, de cara a evitar la destrucción de empleo (lo que
había sido característica de crisis anteriores, por ejemplo, en la de 2009)”.
Era obligado detenerse
en las aportaciones del profesor Beltrán, y e su detallado estudio me quedé con
su reflexión, que comparto, sobre la incorporación de la regulación de la
emergencia a la LET, que “asume la persistencia de la crisis sanitaria en el
tiempo y, a su vez, evita un nuevo episodio de hemorragia legislativa como la
padecida en los últimos meses. Sin duda, es una noticia excelente, porque dota
al marco jurídico de la estabilidad necesaria (esperemos, no obstante, que –
por el bien de todos – su uso vuelva a ser episódico)”, asunción que también se
constata en el apartado 7 del art. 47 al establecer reglas comunes para las
distintas clases de ERTES.
Por último, del
análisis del profesor Cruz destaqué una reflexión de claro alcance tanto jurídico
como político: “sin necesidad de
pequeñas pero importantes alteraciones de las definiciones de las causas
justificativas tanto de los despidos colectivos como de las suspensiones
contractuales y reducciones de jornadas, el mecanismo RED pretende presentarse
como alternativo a los despidos, por cuanto que, de un lado, abarca escenarios
que en el pasado sólo se proyectaban responder con extinciones contractuales,
al tiempo que, de otro lado, se ofrecen ventajas económicas comparativas a las
empresas, en términos tales que para las mismas resulte más atractivo el
mecanismo RED que el tradicional de los despidos”, una de las cuales puede ser
la puesta en marcha de políticas formativas que no traten solo de solventar los
problemas existentes en una empresa, sino que permitan la adaptación de las
personas trabajadoras a nuevas actividades en nuevas empresas y en nuevos
sectores.
4. Para la preparación
de mi intervención en las jornadas sobre la reforma laboral, organizadas por el
CGPJ y la UGT los días 7 y 8 de marzo, era obligado acercarse a las últimas
aportaciones doctrinales, en el bien entendido que la riqueza de la doctrina
laboralista hace prácticamente imposible su completo seguimiento. De aquellas
que he podido leer con la debida atención y detenimiento formulo algunas
consideraciones.
5. La profesora Ana de
la Pueblo Pinilla ha realizado un amplio estudio de la renovada/nueva flexibilidad
interna en su artículo “El nuevo régimen de reducción de jornada y desuspensión de contratos por causas ETOP y por fuerza mayor. Una apuesta por laestabilidad y la formación en el empleo” , publicado en el número extraordinario de laRevista Labos (enero 2022) dedicado a la reforma laboral de 2021
Coincido con la autora
en que la experiencia acumulada en la regulación y gestión de los ERTES COVID “ha
motivado e inspirado las novedades que ahora se incorporan a la regulación de
los expedientes de regulación temporal de empleo”, y también, al referirse a la
nueva regulación del art. 47 LET y su preferencia por la reducción de la jornada
laboral antes que por la suspensión contractual, que la experiencia de los
últimos años en la aplicación de los ERTES “ha permitido, además, colocar al
tiempo de trabajo en el núcleo de la flexibilidad interna y demostrar la
eficacia de las medidas que, mediante la gestión flexible de la jornada
laboral, permiten ajustar las necesidades de mano de obra en situaciones
coyunturales”.
En su análisis del
art. 47 LET, en concreto de los ERTES por causas ETOP, destaca las pocas, pero
relevantes, novedades sobre la legislación anterior, cuales son la
especificación de la temporalidad de la causa, el acortamiento de los plazos
para constituir la comisión negociadora y para el desarrollo del período de
consultas, y la posibilidad de prorrogarlos más allá de la duración inicialmente
prevista.
Respecto a los ERTES
por fuerza mayor se destaca que “se da así carta de naturaleza a una categoría
conceptual inaugurada por la normativa de los ERTE COVID que incorporó esta
modalidad específica de fuerza mayor en el RDL 30/2020, de 29 de septiembre, de
medidas sociales en defensa del empleo, para atender los efectos que sobre la
actividad productiva generaban las medidas de restricción o contención
adoptadas por autoridades españolas o extranjeras”.
La citada norma fue
objeto de mi atención en la entrada “Emergencia sanitaria y legislaciónlaboral. Sigue la saga Covid-19. Notas al RDL 30/2020. ERTES prorrogados,renovados y modificados, y nuevas medidas de protección de las y lostrabajadores autónomos” , del que reproduzca, por su directa relación con la nueva regulación, un fragmento
de su contenido:
“En la exposición de
motivos se insiste en la persistencia de los efectos negativos sobre las
empresas y el empleo de la “situación de emergencia sanitaria” causada por la
Covid-19 y la obligada necesidad de mantener, previo acuerdo alcanzado en la
mesa del diálogo social, las medidas puestas en marcha por el RDL 8/2020 sobre
ERTES por fuerza mayor y ERTES por causas ETOP (económicas, técnicas,
organizativas o de producción), junto con las de protección social en materia
de desempleo y de exoneración de cotizaciones empresariales a la Seguridad
Social.
EL III ASDE, tal como
ha sido constatado por todas las organizaciones firmantes y ahora se recoge en
el RDL, incluye tanto la prórroga de medidas ya existentes como la
incorporación de otras nuevas que permiten la adecuación a diferentes
escenarios y entornos de crisis para garantizar la protección adecuada,
diferencias que pueden darse “por la diferente afectación del sector de
actividad, por el grado de impacto que en determinadas circunstancias pueden
provocar las decisiones adoptadas por razones sanitarias, o por el tránsito a
causas de naturaleza distinta que fundamenten el mantenimiento de las medidas
de suspensión o reducción de jornada”.
Por ello, por una
parte, se prorrogan la aplicación de las medidas “excepcionales” (y que ahora
ya quizás debamos dejar de utilizar esta expresión) reguladas en los arts. 22 y
23 del RDL 8/2020 sobre ERTES FM y ETOP, acompañadas de la prórroga de las
medidas sociales que pretenden evitar un uso fraudulento de aquellas y una
desprotección del empleo, de tal manera que sigue vigente la interrupción de la
duración de los contratos de duración determinada, a efectos del plazo de
finalización, y la prohibición de despidos, y por otra se introducen medidas
novedosas respecto a la regulación de ERTES que van a afectar directamente, así
lo explica la exposición de motivos y se concreta después en el texto
articulado y anexo, “a las empresas pertenecientes a sectores con una elevada
tasa de cobertura por expedientes de regulación temporal de empleo y una
reducida tasa de recuperación de actividad por su clasificación en un código
concreto de la Clasificación Nacional de Actividades Económicas, así como
aquellas otras que forman parte de la cadena de valor de las anteriores o que presentan
una dependencia económica acusada de las mismas por su volumen de operaciones o
el tipo de actividad desarrollada”, concretándose inmediatamente que “Este
concepto de empresa resulta de aquellas que, desde el principio de la crisis
sanitaria hasta la fecha, no han llegado a recuperar a las personas
trabajadoras reguladas en porcentajes significativos (menos del 65 por ciento
de personas trabajadoras recuperadas de los expedientes de regulación
desempleo) y que además pertenecen a sectores específicos (más del 15 por
ciento de personas reguladas del total de afiladas al régimen general en un
CNAE concreto)”.
Regreso al artículo de
la profesora De la Puebla, quien subraya, y coincido plenamente con su tesis,
la importancia de la norma en cuanto que pone a disposición de las empresas,
con carácter permanente, “ayudas públicas, en forma de exoneraciones en la
cotización a la Seguridad Social, que contribuyen al sostenimiento económico de
la empresa durante el ERTE, y de financiación de las acciones formativas,
mediante un incremento en el crédito para la formación”.
Por último, recojo una
queja formulada respecto a la composición de las comisiones negociadoras, al
haberse modificado la regulación aprobada durante la crisis y haberse mantenido
inalterado el art. 41 de la LET, supongo, añado por mi parte, por las
discrepancias existentes entre la parte empresarial y sindical en la mesa del
diálogo social: “Se ha perdido, sin embargo,
la oportunidad de
incorporar otras medidas
que, sin duda,
contribuirían también a favorecer
una mayor participación de los representantes de las personas trabajadoras y
garantizar la adopción
de las medidas
más adecuadas. Una
necesidad que afecta
especialmente a las empresas con centros de trabajo sin
representantes, en los que el periodo de consultas necesario para la
tramitación de los ERTE por causas ETOP acaba realizándose con las propias
personas tra-bajadoras organizadas en comisiones ad hoc. Durante la pandemia,
sin embargo, para estos casos se
facilitó la intervención
de los representantes sindicales
optando por un
modelo de comisiones
sindicalizadas frente a las comisiones ad hoc (art. 23 RDL 8/2020, de 17
de marzo, de medidas ur-gentes extraordinarias para hacer frente al impacto
económico y social del COVID-19). Un modelo que
ha funcionado correctamente
permitiendo la intervención
de sujetos expertos
en la decisión
sobre las medidas más adecuadas y en el control de su aplicación. La
incorporación de este modelo estaba prevista en los primeros borradores de la
reforma del art. 47 ET, si bien de forma indirecta, por remisión a las reglas
del art. 41.4 Et. Quedaba condicionada, por tanto, a la modificación de dicho
precepto en el sentido antes mencionado. Y la reforma del art. 41.4 Et, aunque se
contempló durante el proceso de diálogo social que ha concluido con la
aprobación del RDL 32/2021, no ha llegado a materializarse. De modo que, en
tanto permanecen inalteradas las reglas de composición de la comisión
negociadora previstas en el art. 41.4 Et, las mismas continúan siendo
aplicables para la negociación de los ERTE en virtud de la remisión que el art.
47.3 Et efectúa al citado precepto”.
6. En el ya citado
número extraordinario de la Revista Labos encontramos el artículo del profesor
Pablo Gimeno Díaz de Atauri dedicado al nuevo art. 47 bis de la LET, titulado “La
respuesta anticipada del legislador al riesgo de crisis de empleo: el nuevo
mecanismo red de flexibilidad y estabilización del empleo” .
El autor dedica su atención
a los que considera tres rasgos definidores del nuevo Mecanismo RED, cuáles son
“su carácter reactivo frente a situaciones extraordinarias, la vinculación de
la protección pública a la formación de las personas trabajadoras y la posibilidad
de sectorialización”, concretando después, al analizar la norma, que se
requiere en primer lugar la activación del mecanismo por parte de las
autoridades públicas y en segundo lugar que se solicite el ERTE por cada
empresa.
Tiene una duda, que
comparto, respecto a la conformidad a derecho de la petición que puede hacerse
por parte de las organizaciones sindicales más representativas de ámbito
estatal para que se ponga en marcha el mecanismo sectorial, tanto desde el
plano estrictamente jurídico con arreglo a la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional sobre el derecho de libertad sindical, aunque la dicción de la disposición
adicional sexta de la LET podría avalar la norma ahora cuestionada, como desde
un plano más operativo de alcance económico ya que la mala situación puede
tener “efectos limitados en el tiempo y como tales se acoten al territorio de
una Comunidad Autónoma”.
De bastante interés me
parece su reflexión, en crítica constructiva, sobre el compromiso de
mantenimiento del empleo, muy vinculado al puesto de trabajo, “especialmente
cuando toda la configuración de los ERTES del mecanismo RED sectorial parecen
reconocer la posibilidad de que el empleo ya no sea viable en los mismos
niveles: los cambios en el sector son permanentes y la formación puede
dirigirse a la reorientación profesional, y específicamente se indica, como ya
se ha señalado, que no tiene por qué estar necesariamente vinculada a la
prestación de servicios en la empresa.
Igualmente, merece
atención su reflexión sobre la interpretación de la nueva DA 41ª de la LGSS, apartado
primero, que dispone que “Las personas trabajadoras no podrán percibir, de
forma simultánea, prestaciones derivadas de dos o más Mecanismos RED de Flexibilidad
y Estabilización del Empleo”, sosteniendo que “Esta prohibición, atendiendo a
su tenor literal, no impide que una persona pluriempleada perciba dos
prestaciones de esta clase si sus empleadoras son ambas empresas dentro del
ámbito de aplicación del mismo mecanismo RED (por ser del mismo sector o por
estar afectadas por la misma coyuntura cíclica)”.
7. Hace muy pocos días
se ha publicado el informe núm. 44 del Servicio de Estudios de la UGT dedicadoal análisis de los ERTES y del Mecanismo RED en el RDL 32/2021 , en el que, además del examen detallado de los arts. 47 y 47 bis, se pretende
destacar “la importancia y eficacia de los ERTE como instrumento de
flexibilidad interna de las empresas. La reforma extiende y potencia su
utilización como alternativa al despido, los dota de mejores mecanismos de
protección social y se sirve de ellos para mejorar las competencias
profesionales y la empleabilidad de las personas trabajadoras afectadas”,
valorando que “… hoy tenemos una regulación de los expedientes de regulación
temporal del empleo más amplia y mejor que la precedente, tanto desde la perspectiva
técnica y la seguridad jurídica como desde la perspectiva del mantenimiento del
empleo, la protección social y los derechos de las personas trabajadoras”.
Se trata, así lo
considero, de un muy riguroso análisis de ambos preceptos, aunque se califique
de “apuntes” en su página web, que permite tener un excelente conocimiento de
sus contenidos, de los que se manifiesta en líneas generales la satisfacción por
haber incorporado las reivindicaciones sindicales en la mesa de negociación.
Me quedo, de su
contenido, con algunas precisiones que completan las expuestas en los dos
artículos anteriormente analizados de la profesora Del Puebla y del profesor
Gimeno: para los ERTES ETOP, la confirmación del carácter o naturaleza temporal
de los ERTES, “tal y como ha sido expresado por la jurisprudencia en multitud
de sentencias”; la obligación, ahora añadida, de obligación empresarial, en
caso de declararse el ERTE no conforme a derecho, de ingresar las diferencias
de cotización a la Seguridad Social, sumándose a la anteriormente ya existente
de obligación de reintegro de prestaciones por desempleo. En cuanto a la fuerza
mayor temporal por impedimentos o limitaciones en la actividad ordinaria de la
empresa (art. 47.6 LET) la necesidad de autorización de la autoridad laboral,
que se otorgará cuando considere justificadas las causas alegadas por la
empresa.
En cuanto a las reglas
comunes para ambas modalidades de ERTES, la obligación empresarial de comunicar
a la autoridad laboral “1º El período dentro del cual se va a llevar a cabo la
aplicación de la suspensión del contrato o la reducción de jornada. 2º La
identificación de las personas trabajadoras incluidas en el expediente de regulación
temporal de empleo. 3º El tipo de medida a aplicar respecto de cada una de las
personas trabajadoras y el porcentaje máximo de reducción de jornada o el
número máximo de días de suspensión de contrato a aplicar”.
Respecto al mecanismo
RED se destaca que, en caso de desacuerdo en el período de consultas entre la
parte empresarial y la trabajadora, la autoridad laboral dictará resolución de
estimación o desestimación, siendo la primera
“en caso de entender que de la documentación aportada por la empresa se
deduce que la situación cíclica o sectorial temporal concurre en la empresa en
cuestión”.
Se destaca en el
documento una cuestión que hasta ahora ha merecido muy poca atención en los
análisis efectuados de la norma y que, sin duda, al menos este es mi parecer,
suscita más de una duda respecto a su interpretación. La nueva DA 41ª de la
LGSS, en vigor a partir del 30 de marzo, que regula las “Medidas de protección
social de las personas trabajadoras afectadas por la aplicación del Mecanismo
RED” que la prestación regulada en ese precepto, de forma diferenciada al mecanismo
ordinario de la prestación contributiva por desempleo, “será incompatible con
la realización de trabajo por cuenta propia o por cuenta ajena a tiempo completo.
Será compatible con la realización de otro trabajo por cuenta ajena a tiempo
parcial. En este caso, de su cuantía no se deducirá la parte proporcional al
tiempo trabajado”. Dado el concepto muy amplio de trabajo a tiempo parcial que
se recoge en el art. 12 de la LET, surgen las dudas de cuál puede ser el
montante económico total que perciba la persona trabajadora cuando se encuentre
en tal situación.
8. En su amplio y
detallado análisis de la reforma laboral, “escondido” bajo la apariencia de ser
un editorial del número monográfico antes mencionado de la RTSS, el profesor CristóbalMolina fija también su atención en los mecanismos de flexibilidad interna, calificando
la renovada regulación del art. 47 LET como “modernización de los sistemas de
gestión flexible interna y su priorización respecto de la flexibilidad externa
(despidos colectivos y objetivos)”.
Coincido con el
profesor Molina en que la reforma “… En buena medida quiere normalizar los aspectos
fundamentales de los «ERTE/COVID-19» para garantizar un marco de flexibilidad
ante los cambios de demanda con mayor seguridad, especialmente en escenarios de
transformación digital (y ecológica, aunque no lo mencione”, así como también
en el énfasis que pone en lo que denomina “socialización” de los costes de los
ERTES, mediante el desarrollo de acciones formativas, por una parte, y los
beneficios de exoneración parcial de cotizaciones sociales.
Con respecto al nuevo
art. 47 bis, al que dedica el epígrafe titulado “¿«Nuevo traje» para un viejo
problema?: los ERTE/RED-FE (art. 47 bis ET), el instrumento «querido-pensado»
para, mediante el retorno a la autorización, sostener futuras políticas de
reconversión empresarial y laboral, incluida la transición digital ¿y la
ecológica?”, se trata de un mecanismo que, como muy bien dice el autor, es “el
heredero remozado de los ERTES-COVID 19 de última generación recogidos en el
RDL 18/2021, siendo una clara medida de ”política de reconversión”, lo que
permite justificar que sea necesaria la autorización administrativa, si bien
esta parece que deba ser automática cuando haya acuerdo en el período de
consultas.
Siempre con su fino
análisis crítico, el profesor Molina manifiesta que “hay que reseñar cómo ciertas
decisiones jurídicas son difíciles de entender, como el establecer una
prestación diferenciada para los casos del sistema RED-FE, así como,
especialmente, el que no se haya puesto mayor énfasis en lo que, se dice, debe
servir para facilitar realmente el tránsito desde la situación crítica a
procesos de empleabilidad y recolocación: la recualificación, en especial, la
capacitación digital”.
9. Un artículo de indudable interés es el de la profesora Margarita Ramos, subdirectora de la Revista y Derecho, que dedica el editorial del núm. 87 (marzo 2022) a “La flexibilidadinterna en la reforma laboral: medidas temporales y permanentes para apoyar alas empresas y sostener el empleo ¿una opción prioritaria frente al despido?” , en el que efectúa un amplio, detallado y riguroso análisis de los arts. 47 y 47 bis de la LET según la nueva redacción operada por el RDL 32/2021. Comparto la tesis de la profesora Ramos de que la finalidad de la reforma “no es otra que promover, mediante un compendio de derechos y deberes en el ámbito de las relaciones de trabajo y actuaciones de los poderes públicos, mecanismos de mantenimiento del empleo y de protección de las empresas ante las diversas coyunturas de desestabilización de nuestra economía de mercado”. Para la profesora Ramos, “Se trata, en suma, de un conjunto de medidas por la conservación del contrato de trabajo donde todas las partes implicadas han salido ganando: las organizaciones sindicales, al ver cómo han prosperado medidas encaminadas a proteger el empleo en situaciones de crisis y se sostiene a las personas trabajadoras con la protección económica de la Seguridad social; las organizaciones empresariales, que encuentran potentes incentivos en los costes de Seguridad social y reciben estímulos económicos en créditos para la formación de las personas trabajadoras afectadas por este tipo de situaciones; el Gobierno, que se dota de mejores instrumentos y de mayor capacidad de intervención en períodos de crisis macroeconómicas y cíclicas para ejercer un función de control a fin de encauzar la recuperación económica, de las empresariales y del empleo”.
10. Seria plenamente
incorrecto cerrar las referencias a las nuevas aportaciones doctrinales sobre
las medidas de flexibilidad interna sin volver a referirme al blog del profesor
Ignasi Beltrán de Heredia, y aunque en puridad no se trate de una nueva aportación
sino de la actualización permanente del régimen jurídico de los ERTES, por lo
que es obligado remitir a todas las personas interesadas a la lectura del
amplio apartado en el que se explican las normas a medida que
se van dictando y del que permito reproducir algunas de sus conclusiones, que
comparto en gran medida: “la articulación de un mecanismo estable para atender
las eventuales crisis sanitarias es, sin duda, una fantástica noticia, pues,
nos libera del sobresalto normativo que la evolución de la pandemia nos ha
sometido en los dos últimos años (esperemos que las nuevas variantes del
COVID-19 no nos lleve a escenarios que exijan medidas pasadas).
La clarificación de
los efectos del incumplimiento del compromiso del empleo también puede tener
una importancia relevante a los efectos de la DA 6ª RDLey 8/2020 (y la
controversia sobre la devolución de las exoneraciones «nominal» o «global»),
pues, ante el silencio del derecho de la emergencia, podría emplearse como una
regla analógica a tener en cuenta (aunque como saben, las dudas que la famosa
DA 6ª suscita y que todavía están pendientes de respuesta).
En cuanto al mecanismo
RED también es una medida positiva, aunque su activación «política» (y no
normativa) es un elemento que podría «devaluar» su impacto real (del mismo modo
que la previsión de una prestación diferenciada de la de desempleo).
En cualquier caso,
como aspecto de fondo (a mi entender, fundamental), si se aspira que los ERTE (ex
arts. 47 y 47.bis ET) se erijan en un instrumento de «reconversión» industrial
efectivo y eficiente, creo que debería incrementarse el esfuerzo para que las
medidas formativas descritas en la nueva DA 25ª ET sean más ambiciosas y,
quizás, más «creativas» (de otro modo, es difícil pensar que seremos capaces de
transitar con solvencia hacia los retos que la economía de datos y la
automatización nos depararán”.
10. No debo acabar
esta entrada, en la que he dejado de lado deliberadamente la jurisprudencia del
TS y la doctrina judicial de la AN y de los TSJ por haber dedicado ya amplia atención
a toda ella en anteriores entradas (y sin duda habrá que volver sobre ella
cuando se dicten las primeras resoluciones que apliquen la reforma) sin
referirme a los datos estadísticos facilitados por el Ministerio de Inclusión,
Seguridad Social y Migraciones.
Encontramos los datos
actualizados en la presentación del RDL 2/2022 y en los datos de afiliación a la Seguridad Social del mes de febrero .
A 31 de octubre de
2021 había 136.819 personas trabajadoras en ERTE COVID, de las que 73.589 tenían
derecho a exoneración, y 28.805 se encontraban en ERTE ETOP. Pues bien, a 28 de
febrero, la primera cifra se había reducido a 101.736 (con 73.589 con derecho a
exoneración), y la segunda a 13.575. Dato especialmente significativo, así se
resalta por el MISSMI, es que casi la mitad de las y los trabajadores en ERTE
trabajan parcialmente, ya que a 28 de febrero 52.137 se encuentran en situación
de suspensión total y 49.599 en suspensión parcial.
El porcentaje de
personas trabajadoras en ERTE es inferior al 10 % en todos los sectores, a
excepción del de agencias de viajes que aún se mantiene en un elevado 29 %, muy
por delante de transporte aéreo (8 %), alojamiento (7%) y juegos de zar (6 %).
Otro dato relevante
que destaca el informe es que el 41 % de las y los trabajadores que tienen
derecho a participar en acciones formativas (73.589), ya están acogidos a
planes de formación (30.930), destacando el sector de alojamiento con un
porcentaje del 8,8 %, seguido del de comidas y bebidas con el 6,5 %.
10. En fin, no debo
finalizar esta entrada sin hacer referencia a los ERTES desde la perspectiva de
cómo afectan a las trabajadoras.
Los datos se recogen
en un excelente informa de la Vicesecretaría general. Departamento Confederal
de la Mujer trabajadora, de la UGT titulado “Acortando el camino en la luchacontra la desigualdad de género en el mundo laboral. Informe 8 de marzo de 2022”
del que reproduzco un breve fragmento:
“Según los últimos
datos disponibles proporcionados por la Secretaria de Estado de Empleo y
Economía Social del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, correspondientes
a diciembre de 2021, del total de Ertes por Covid, 57. 085 personas afectadas
eran mujeres y 45.463 eran hombres. En diciembre de 2021, el 55,67% de las
personas trabajadoras afectadas fueron mujeres, frente al 44,33% de hombres. Dicha
diferencia en mayor o menor medida se dio también en 2020, poniéndose de
manifiesto al analizar los datos con más detalle, que durante la pandemia, los
sectores feminizados y con alta participación de mujeres han visto paralizada
su actividad en mayor medida, como comercio, hostelería, o turismo, revelando
la fuerte segregación de género existente en el mercado laboral”.
Buena lectura.
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