miércoles, 9 de marzo de 2022

Protección reforzada de la libertad de expresión de una representante de personal. Nulidad de la sanción y condena al abono de indemnización por daños y perjuicios. Notas a la sentencia del TSJ de Madrid de 21 de enero de 2022.

 

1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 21 de enero   , de la que fue ponente el magistrado Ignacio Moreno.

La resolución judicial, que comparto plenamente, estima el recurso de suplicación interpuesto por la parte trabajadora contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 13 de Madrid el 7 de abril de 2021, y declara nula la sanción impuesta de suspensión de empleo y sueldo de 45 días, además de condenar a la empresa al abono de una indemnización de 9.000 euros por los daños y perjuicios causados por vulneración del derecho fundamental a la libertad de expresión.

Justamente, el interés de la sentencia radica a mi parecer en el pleno reconocimiento, con abundante apoyo jurisprudencial, de la libertad de expresión reforzada de que goza una representante del personal, que es además afiliada al sindicato UGT, en el ejercicio de su actividad de defensa de los derechos de las y los trabajadores.

Conviene recordar al respecto que el art. 68 d) de la Ley del Estatuto de los trabajadores incluye en las garantías de la representación unitaria del personal “expresar, colegiadamente si se trata del comité, con libertad sus opiniones en las materias concernientes a la esfera de su representación, pudiendo publicar y distribuir, sin perturbar el normal desenvolvimiento del trabajo, las publicaciones de interés laboral o social, comunicándolo a la empresa”, y que el art. 10.3 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical estipula que “Los delegados sindicales, en el supuesto de que no formen parte del comité de empresa, tendrán las mismas garantías que las establecidas legalmente para los miembros de los comités de empresa o de los órganos de representación que se establezcan en las Administraciones públicas…”.

2. El litigio encuentra su origen en sede judicial laboral con la presentación de una demanda por parte de una trabajadora contratada por una empresa,Garbialdi  SA, que en su página web  explica que “nuestra actividad empresarial se desglosa en diversos servicios como la limpieza de interiores, viales, recogida de residuos no peligrosos, jardinería, limpieza en centros sanitarios, asistencia técnica en cocinas, área social, mantenimiento, aire acondicionado y control de plagas, entre otros”.  La trabajadora tenía la categoría profesional de limpiadora y prestaba sus servicios en un hospital de la Comunidad Autónoma de Madrid.

En los hechos probados de la sentencia de instancia tenemos conocimiento de que la trabajadora repartió unos escritos por todo el hospital, y ello llevó a su dirección a pedir que se dejaran de repartir y pidió a dos encargadas del servicio de limpieza que así se los dijeran a quien estaba repartiendo los escritos, que en efecto dejó de hacerlo una vez que fue requerida para ello.

El mismo día de autos, la dirección del hospital se digirió a la empresa prestadora de los servicios de limpieza para manifestarle su preocupación por lo que calificaba de graves irregularidades en la prestación de sus servicios, dado que los escritos repartidos por una de sus trabajadoras “vertían acusaciones contra Garbialdi, en su condición de empleador y concesionaria del servicio”, pidiéndoles que se evitaran tales actuaciones y planteando los problemas que podían surgir de cara al mantenimiento de la concesión si se seguían repitiendo los problemas. Dado que es fundamental, a los efectos de un análisis posterior, conocer cuál era el contenido del escrito, lo reproduzco a continuación:

“La plantilla de limpieza de este Hospital,, quiere informar y avisar que debido a la falta de material de limpieza que estarnos sufriendo desde hace meses con la Empresa concesionaria Garbialdi, nos vamos a ver en la obligación de no poder fregar todos los departamentos, habitaciones, salas de UC1, quirófanos, etc. del centro, ya que no disponemos de mopas suficientes, nos dan tan solo 6 o 7 todos los días,, sin apenas opción a más' cada una de ellas solo debe fregar una sala para prevenir contaminaciones.

Esta situación llevamos denunciándola desde hace tiempo y la empresa no lo soluciona.

Por lo que rogamos disculpen las molestias de no poder atender las necesidades de higiene y desinfección del Centro."

La empresa incoó expediente disciplinario contra la trabajadora (art. 68 LET: “Los miembros del comité de empresa y los delegados de personal, como representantes legales de los trabajadores, tendrán, a salvo de lo que se disponga en los convenios colectivos, las siguientes garantías: a) Apertura de expediente contradictorio en el supuesto de sanciones por faltas graves o muy graves, en el que serán oídos, aparte del interesado, el comité de empresa o restantes delegados de personal”), y tras su finalización le impuso una sanción de 45 días de empleo y sueldo por la comisión de una falta muy grave.

3. Como ya he indicado, el JS desestimó la demanda y validó la conformidad a derecho de la sanción impuesta al amparo del art. 50.3 k) del convenio del Sector de limpieza de Edificios y Locales de la Comunidad de Madrid (“Cualquier otro incumplimiento que suponga una infracción muy grave, en los términos del primer párrafo del presente artículo, de los deberes laborales del trabajador/a, consignados en el presente Convenio General y en las normas aplicables”. El primer párrafo dispone que “… Tendrán la consideración de falta los incumplimientos de las obligaciones laborales del trabajador/a atribuibles al mismo por su comisión voluntaria o por su conducta negligente…”

En la demanda, las pretensiones formuladas por la parte trabajadora fueron que se declarara la nulidad de la sanción, el abono de las cantidades correspondientes al período de suspensión, y una indemnización de 12.000 euros por los daños morales causados por la conducta empresarial.

La desestimación se debió a la consideración del juzgador de encontrarnos ante un “panfleto” que iba a su parecer mucho más allá de la libertad de expresión reconocida legalmente a una representante del personal, en el que se amenazaba a la empresa y generaba una situación de alarma en el hospital, tanto entre el personal trabajador como en el usuario. También aquí me parece necesario reproducir el fragmento de la sentencia recogidos en el fundamento de derecho séptimo de la dictada por el TSJ, ya que pone el acento en aquello que considera contrario a derecho de la actitud de la trabajadora pero que al mismo tiempo olvida completamente las garantías de las y los representantes del personal en el ejercicio de su actividad representativa y con cobertura constitucional.

“A) El escrito que se reseña en el hecho probado 4º debe ser calificado como un panfleto, en el sentido de que es un escrito breve de carácter en cierto modo agresivo y que se ha utilizado como medio de combate en una polémica de carácter laboral.

En ese panfleto se vierten dos afirmaciones. Una es cuando se señala que "nos vamos a ver en la obligación de no poder fregar todos los departamentos, habitaciones, salas de UCI, quirófanos, etc., ya que no disponemos de mopas suficientes...". Esta afirmación constituye propiamente una amenaza, ya que da a entender a trabajadores y usuarios del Hospital su intención de causar un mal si se da determinada condición como es la falta de material de limpieza. Más aún: si la actora llevase a cabo voluntariamente esa conducta de dejar de limpiar salas de UCI y quirófanos incurriría en un ilícito penal al colocar en situación de riesgo real y cierto la salud de los pacientes, lo que evidencia la especial gravedad de su actuación.

La segunda afirmación es cuando se dice "no poder atender las necesidades de higiene y desinfección del centro", pidiendo disculpas por ello. Es decir: afirman un hecho cierto como es el que no están atendiendo las necesidades de higiene y desinfección, por lo que ruegan que disculpen las molestias ocasionadas. Esta segunda afirmación constituye ya la verificación de la amenaza antes anunciada, así como el reconocimiento público ante trabajadores y usuarios de que la plantilla de limpieza no lleva a cabo correctamente sus tareas de higiene y desinfección del centro.

B) Ese panfleto fue entregado de forma indiscriminada tanto a trabajadores y usuarios como a familiares de pacientes (incluso los panfletos se depositaron en las sillas de las salas de espera); esto es, fueron entregados apersonas ajenas a la relación laboral que la actora mantiene con su empresa y que no tienen ninguna capacidadpara intervenir en cuestiones laborales del personal de limpieza del hospital.

C) Esa entrega indiscriminada del panfleto creó una grave alteración en un servicio público esencial como es un hospital, generando una situación de alarma como medio de combate en una polémica de carácter laboral, lo que dio lugar a que la Dirección del Hospital tuviese que advertir de ello a la empresa empleadora en los términos que se indican en el hecho probado 3º, poniendo de relieve la alteración del orden público y el correcto funcionamiento del Hospital como consecuencia de esa entrega de panfletos.

Las anteriores consideraciones permiten concluir que la actuación llevada a cabo por la actora no se encuentra amparada por los derechos fundamentales a la libertad de expresión y a la libertad sindical, lo que conduce a la desestimación de la pretensión de vulneración de derechos fundamentales ejercitada en la demanda".   

3. Contra la sentencia de instancia se interpuso recursos de suplicación al amparo del art. 193 de la Ley reguladora de la jurisdicción social, con deficiente técnica procesal ya que los tres motivos se amparan en el aparado b) del citado precepto, es decir la modificación de hechos probados, siendo así, como comprobarán todos los lectores y lectoras de la sentencia, que una parte de la argumentación encuentra su apoyo jurídico en el apartado c), es decir infracción de la normativa y jurisprudencia aplicable. Ahora bien, la deficiente técnica procesal no es óbice para que la Sala entre a conocer del recurso, en aplicación del criterio antiformalista y favorecedor del acceso a la jurisdicción, y ahora más concretamente de un recurso, cuando de los escritos presentados se pueda deducir con suficiente claridad cuáles son los argumentos de la parte y poder proceder después a su estimación o desestimación.

No se acepta la revisión de los hechos probados, pero se deja la puerta abierta al análisis sustantivo o de fondo de la tesis de la parte recurrente  ya que alegó vulneración del derecho constitucional a la libertad de expresión, reforzado para las y los representantes del personal en el ejercicio de su actividad representativa, y también de la libertad de información, por lo que la Sala entrará en su análisis y más cuando en esta ocasión se vincula al ejercicio de la actividad representativa por una miembro del Comité de Empresa que es además afiliada a un sindicato más representativo.

4. A partir del fundamento de derecho octavo es cuando la Sala entra precisamente en ese examen de la argumentación de no haber sido correctamente valorado el derecho constitucional a la libertad de expresión en su plasmación concreta de la actividad de la representación del personal que esta garantizada en el art. 68 d) de la LET.

Con rigurosidad, la Sala pasa revista a varias sentencias del Tribunal Constitucional, de las que transcribe fragmentos muy significativos en los que se pone especial énfasis en la protección de la libertad de expresión, en el marco de un conflicto laboral, de la representación de las personas trabajadoras, sin dejar de lado la obligada mención, a mi parecer, a la jurisprudencia del TC sobre la exigibilidad directa e inmediata de los  derechos fundamentales en el ámbito de las relaciones de trabajo, ya que los mismos no pueden quedarse a las puertas de la empresa.

Más adelante, y con idéntico apoyo jurisprudencial, se centra en la protección reforzada de la libertad de expresión vinculándola al ejercicio de la actividad sindical como manifestación concreta del derecho constitucional de libertad sindical (recordemos que la trabajadora sancionada estaba afiliada a UGT).

En cuanto a la doctrina del TC sobre libertad de expresión y relación laboral, remito, aun cuando sea algo lejana en el tiempo creo que conserva perfectamente su validez, a esta entrada 

De especial interés para un supuesto como el ahora examinado es la entrada “Sobre la libertad de expresión, y sus límites, de un “representante unitario sindicalizado” en su actividad representativa. Notas a la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 203/2015 de 5 de octubre”   , del que reproduzco, por su muy estrecha relación con el caso actual, unos fragmentos:

“E) Un contenido esencial de la sentencia desde la perspectiva del estudio del derecho de libertad sindical y del derecho de participación en la empresa de los representantes sindicales y unitarios, en el que me detengo con mayor atención, podemos encontrarlo en el fundamento jurídico quinto, en el que el TC estudia la pretendida vulneración del art. 28.1 en relación con el art. 20.1 a) CE, es decir la vulneración del derecho de libertad de expresión sobre materia de interés laboral y sindical “como instrumento del ejercicio de la función representativa…”, para poner de manifiesto los puntos de separación jurídica entre ambas instancias participativas, por una parte, y los de acercamiento real entre ambas por otra y que no pueden ser olvidados por el TC en la resolución del caso concreto enjuiciado.

Los puntos de separación, tal como han sido explicados en mis clases y son ampliamente explicados en los manuales de preparación de la asignatura, son en primer lugar la falta de identidad constitucional entre unos (art. 28.1 CE y LOLS) y otros (art. 129.2 CE y LET), y a ello se refirió tempranamente la sentencia del TC núm. 118/1983de 13 de diciembre, y en segundo término, aun cuando muy estrechamente vinculada a lo anterior, que la representación unitaria no tiene garantizada la libertad sindical reconocida en el art. 28.1 CE para las representaciones sindicales (en tal sentido se manifestó hace también mucho tiempo la sentencia TC núm. 134/1994 de 9 de mayo).

Los puntos de unión, en el caso concreto enjuiciado pero perfectamente extrapolables a otros muchos, era la militancia sindical (afiliado a CGT) del presidente del comité de empresa, que además era el secretario de la sección sindical en la empresa (que esta última intentó argumentar que no existía cuando sus tesis quedaban descalificados por sus propios actos con ocasión del despido del trabajador, en cuanto que mencionaba a la “inexistente” sección sindical en su escrito).

Hay una estrecha relación entre la militancia sindical y la condición de representante unitario, ya que los trabajadores que participaron en las elecciones a representantes de los trabajadores en la empresa votaban opciones sindicales claramente definidas. Hay, por decirlo con palabras del TC que comparto plenamente, una actividad de un representante unitario que no puede separarse, desvincularse, “de la sindicalización que definía su perfil  distintivo”, por lo que no es de extrañar la referencia del TC a la condición de  “representante unitario sindicalizado” que reclama para sí el recurrente.

El TC se detiene con tranquilidad y precisión en los puntos de unión o conexión existentes entre ambas instancias participativas, con obligada referencia a que es justamente la convocatoria a procesos electorales de representantes unitarios de los trabajadores, que puede ser llevada a cabo por los sindicatos, la que permitirá que aquellas candidaturas que a escala estatal, autonómica o funcional, alcancen unos determinados porcentajes de representatividad pueden tener la condición de sindicatos más representativos o representativos.

Desde una perspectiva de práctica laboral, los datos sobre los procesos electorales citados ponen de manifiesto que un elevado porcentaje de representantes unitarios son militantes sindicales o han sido elegidos en listas de organizaciones sindicales, y es el propio TC el que ha recordado y enfatizado estos puntos de unión en algunas de sus sentencias, entre ellas las núms. 95/1996 de 29 de mayo y 197/1990 de 29de noviembre, para poner de manifiesto que la representación unitaria “es una vía de importante y muchas veces preferente actuación de los sindicatos”. 

Hay también un claro punto de encuentro entre ambas facetas (representación unitaria y sindical) del trabajador despedido en el caso ahora analizado que cumplen con el presupuesto señalado en la sentencia del TC núm. 100/2014 de 23 de junio, que es citada en la sentencia ahora estudiada en apoyo de esta tesis de “unión” entre las dos caras de la mismas moneda que son, en muchas ocasiones, la representación unitaria y la sindical: “cuando el representante unitario de los trabajadores está afiliado a un sindicato su actividad, a la vista de las circunstancias que concurran en cada caso, podrá tener consecuencias desde la perspectiva del art. 28.1 CE”.

5. Tras el repaso a la jurisprudencia del TC llega el momento de aplicarla al caso concreto enjuiciado, y siendo coherente con la misma el TSJ manifiesta, tras recordar que “Es necesario ponderar el contenido del mensaje dirigido por la actora, la necesidad y finalidad del mismo, los destinatarios a los que iba dirigido; el modo en que quedó en su caso afectado su honor o su prestigio profesional o empresarial; la forma, medio o lugar en que se proyectó; su difusión y el grado de conexión con actividades de interés público; el daño sufrido por la empresa, así como el contexto en que se realizaron”, y que la actora ejercitaba su libertad de expresión para proteger el interés colectivos de sus representados, que “a juicio de esta Sala, los escritos en cuestión contengan expresiones amenazantes en el sentido de expresar el propósito de ocasionar un daño futuro a una persona o a sus familiares, sino más bien avisar y divulgar, para conocimiento del hospital, pacientes y familiares, una información: la falta de medios para hacer frente a la limpieza del centro hospitalario que venían denunciando desde hacía tiempo y que la empresa demandada, en su opinión, no soluciona”, apoyándose en la sentencia del TC núm. 89/2018  de 6 de septiembre  , bien analizada en el blog del profesor Ignasi Beltrán de Heredia   

La sentencia mereció también mi atención en la entrada “La relevancia de la acción sindicalpara incidir en decisiones políticas que afectan a las personas trabajadoras.Examen de la importante sentencia del TC de 6 de septiembre de 2018”   en la que me manifesté en estos términos: “Los lectores y lectoras de la sentencia encontrarán el FJ 3  una muy amplia relación de jurisprudencia anterior del TC sobre qué debe entenderse por libertad de expresión, a partir del marco general delimitado de “la libre expresión de pensamientos, ideas y opiniones, concepto amplio dentro del cual deben incluirse las creencias y juicios de valor”, para inmediatamente a continuación referirse a su doctrina, objeto de especial atención en las actividades docentes, sobre la protección del tal derecho  frente al ejercicio del poder disciplinario empresarial (además de los que dispone de organización y dirección) en el ámbito de la relación de trabajo, en el bien entendido que al abordar la resolución concreta del caso ahora analizado se deberá tomar en consideración la condición de representante (unitario por una parte, afiliado al sindicato y elegido en su lista electoral por otra) del recurrente y, muy especialmente a mi parecer, que estamos ante el ejercicio de un derecho que iba dirigido frente a los poderes públicos, concretamente los miembros de la Corporación Local, “cuya pasividad ante una situación de conflictividad laboral en la contrata de vigilancia y seguridad del Ayuntamiento se cuestionaba”.

El muy amplio elenco de sentencia citadas, de las que me quedo con una de sus tesis, la de que el empleador no puede limitar indebidamente derechos fundamentales, como los ahora cuestionados, aunque disponga de los poderes inherentes al titulo jurídico que legitima su situación en el ámbito de una relación contractual,  se sintetiza muy acertadamente a mi parecer en la frase final del muy largo párrafo en el que se resume la doctrina del TC, esto es que “frente al ejercicio de un derecho fundamental, sólo otro derecho fundamental o interés constitucionalmente relevante puede ser opuesto como límite”, sin olvidar el pleno reconocimiento constitucional de la mayor protección que para el ejercicio de estos derechos (libertad sindical en relación con la libertad de expresión) se reconoce a quienes los ejercen en su condición de representantes de los representantes de los trabajadores al objeto de defender sus derechos e intereses, con remisión a la histórica, y muy relevante, sentencia 38/1981 de 23 de noviembre y la protección conferida a tales representantes en el ejercicio de su actividad representativa”. 

6. La aplicación de la doctrina jurisprudencial del TC  y la protección reforzada de la libertad de expresión de la trabajadora en cuanto a la representación que ostenta llevarán pues a estimar el recurso, ya que, además de lo antes expuesto sobre la percepción de la Sala sobre el contenido del escrito, ahora se añade que “La crítica, si se puede llamar así, pues más bien si leemos atentamente el hecho probado cuarto se dirige a informar y avisar de la actuación de la empresa de limpieza en un hospital público, supone que los límites permisibles de sus diatribas son más amplios si esta se refiere a personas que, por dedicarse a actividades públicas, están expuestas a un más riguroso control de sus actividades y manifestaciones que si se tratase de simples particulares sin proyección pública alguna, pues, en un sistema inspirado en los valores democráticos, la sujeción a esa crítica es inseparable de todo cargo de relevancia pública”. En suma, se ha vulnerado un derecho fundamental, concretada en sede laboral en las amplias garantías de que se dispone para su ejercicio por parte de una representante del personal.

7. La sentencia de instancia desestimó también la petición de condena de indemnización de 12.000 euros por los daños y perjuicios que la parte demandante entendía que la había causado la decisión empresarial, afirmándose en aquella que “Nada se ha probado en relación a las bases que la parte actora utiliza para fijar la indemnización de 12.000 € que reclama, por lo que ninguna mención se ha efectuado al respecto en el relato fáctico". La Sala repasa la jurisprudencia del TS y su aplicación de la Ley sobre infracciones y sanciones en el orden social, para, en uso de sus facultades discrecionales y valorando todos los datos fácticos disponibles, rebajar ligeramente la cuantía de la indemnización a 9.000 euros.

No deja la Sala de responder, aun cuando la vulneración del derecho a la libertad de expresión de la representación del personal ya lleva aparejada la nulidad de la sanción, a la adecuación y proporcionalidad de la sanción impuesta, poniendo de manifiesto algo de indudable interés y en el que por mi parte no había inicialmente reparado, cual es que el art. 50.3 k) es un “tipo abierto y en blanco” de sanción que produce indefensión a la parte trabajadora, y que esta actuó en el ejercicio de su actividad representativa sin que por ello haya vulnerado sus deberes contractuales y que podría llevar al ejercicio del poder sancionador por parte empresarial.

8. Por todo lo anteriormente expuesto, se concreta antes del fallo  que “la sanción impuesta de suspensión de empleo y sueldo durante 45 días ha de declararse nula, dejándola sin efecto, estimando en parte el recurso, y condenando a la empresa al abono de una indemnización de 9.000 euros por daños morales derivados de la vulneración del derecho fundamental a la libertad de expresión y de información en el ejercicio de sus funciones sindicales, así como al pago de los salarios dejados de abonar en cumplimiento de la sanción en el periodo del 17-2-20al 1-4-2020. La actora en su demanda pide 3.390 euros por este concepto (75,44 euros día por 45). Pero multiplicando el salario mensual por todos los conceptos de 2.263,13 euros (hecho probado primero) X 12 y dividido entre 365 días nos da un salario diario de 74, 40 que multiplicado por 45 arroja la cifra final de 3.348,19euros. En todo caso, la pequeña diferencia por este concepto no es determinante en cuanto nuestro fallo, y en aplicación del art. 115 LRJS, debe ceñirse a condenar a la empresa demandada al pago de los salarios que efectivamente hubiera dejado de abonar en cumplimiento de la sanción del 17-2-20 al 1-4-2020”.

Buena lectura.

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