Una primera recopilación sobre las valoraciones de la reforma laboral de 2021 en la blogosfera laboralista, redes sociales y medios de comunicación (V). Expedientes de regulación temporal de empleo y Mecanismos RED.

1. Diseñada en la reforma laboral como una pieza clave para la potenciación de la flexibilidad interna, acompañada de políticas de formación que posibiliten el mantenimiento del empleo y de medidas económicas que hagan viable el tránsito de un situación empresarial complicada a otra de estabilidad, la figura jurídica del Expediente de regulación temporal de empleo (ERTE) ya ha merecido lógicamente la atención de la doctrina laboralista, habiéndose también analizado el nuevo Mecanismo Red, es decir tanto el art. 47, renovado, de la Ley del Estatuto de los trabajadores, como el nuevo art. 47 bis, en el bien entendido que las valoraciones del segundo se efectúan aún desde una perspectiva teórica, por cuanto no se han puesto en funcionamiento todavía.

Para mi valoración de este bloque temático de la reforma laboral remito a esta entrada  En cuanto a la normativa dictada durante la crisis y que ha sido incorporado en buena medida al art. 47, remito a esta entrada  El comentario está cerrado a 22 de enero.

2. El profesor Faustino Cavas ha puesto énfasis en la búsqueda y refuerzo de la estabilidad en el empleo que persigue la regulación de los ERTES en el RDL 32/2021 de 28 de diciembre, tal como se pone de manifiesto en su artículo  (enero 2022) "El refuerzo de los ERTES como garantía de estabilidad del empleo en la nueva reforma laboral 2021"

Tras un análisis general de la reforma, poniendo de relieve el objetivo de  ir en una dirección contraria a la de las anteriores, entra en el estudio de los ERTES y del Mecanismo RED subrayando algo que es comúnmente reconocido en todos los estudios, y por supuesto también se plasma en la norma, la regulación basada en “la exitosa experiencia adquirida mediante la gestión de los ERTES durante la pandemia, con resultados enormemente positivos en términos de preservación del tejido productivo y mantenimiento del empleo, sin parangón con crisis anteriores”, siendo relevante la apuesta por su potenciación como mecanismo de mantenimiento del empleo, ya sea mediante reducciones de jornada o suspensiones de los contratos de trabajo y resaltando la escasa utilización que de ellos se ha hecho en etapas anteriores, como lo demuestran los datos estadísticos.

La valoración positiva de como han funcionado los ERTES durante la pandemia ha llevado a incorporar a la reforma, subraya el profesor Cavas, buena parte de la regulación de la emergencia por cuanto la misma “ha demostrado su eficacia para preservar empleo y tejido empresarial ante contingencia y escenarios de crisis”.

Destaca el autor, y así lo han hecho también quienes se han acercado al examen de la nueva regulación, la concreción de qué reintegro de cotizaciones empresariales debe efectuarse cuando la empresa ha incumplido el compromiso de mantenimiento de empleo durante seis meses de las personas afectadas, que será únicamente “el de la persona trabajadora respecto de la cual se haya incumplido dicho requisito”.

Tras el repaso a las reglas generales del Mecanismo RED, concluye en la misma línea que inició su artículo, calificando la reforma en este punto como una “regulación promocional moderna”, con combinación adecuada de medidas económicas y formativas que ponen el acento “en la viabilidad de las empresas y en la protección del empleo y del capital humano”.

3. El estudio del art. 47 se lleva a cabo por la profesora Reyes Martínez en su artículo “El refuerzo de la flexibilidad interna y  la formación a través de los ERTES clásicos u ordinarios” (19 de enero)  

Al igual que en el artículo anterior, la profesora Martínez destaca que el renovado art. 47 incorpora buena parte de la regulación aprobada y puesta en marcha durante la crisis iniciada en marzo de 2020 y que se ha manifestado favorable “en términos de preservación del tejido productivo”, destacando que “En la nueva versión del art. 47 ET, apartados 5 y 6, se ha incorporado, con carácter permanente, la regulación de los ERTE por fuerza mayor temporal, tanto en su versión prototípica como en los supuestos de factum principis (decisión del poder o de la autoridad pública imprevisible o/e inevitable que recae en la esfera de la autonomía privada dificultando o imposibilitando el cumplimiento de las obligaciones asumidas por las partes), tratando de normalizar fenómenos vinculados a la salud pública”, así como también que se ha “trasladado” a la LET los beneficios en materia de cotización empresarial a la Seguridad Social que se pusieron en marcha durante la crisis.

Muy correcta me parece su apreciación de que la reforma pretende “introducir una mayor agilidad en su tramitación y flexibilidad en su aplicación (de los ERTES), afectando a dimensiones de naturaleza procedimental y sancionadora”, sin alterar la descripción de las causas que permiten acudir a esta figura jurídica. Y muy correcta también considero su afirmación de que las medidas adoptadas pueden ser de mucha utilidad tanto para las empresas como para las personas trabajadoras, y más concretamente para estas “, porque no pierden el vínculo con la empresa y permanecen activas y formándose, evitando la incertidumbre y descapitalización que supone el desempleo de larga duración”.

4. Un exhaustivo análisis de la temática abordada en esta entrada, y de mucha utilidad para su comprensión, es el realizado por el profesor Juan Carlos Álvarez en su artículo “Los expedientesde regulación temporal de empleo tras la reforma laboral del RD-L 32/2001”  , que se publica en tres partes  (11, 12 y 13 de enero)  en Iuslablog .

En su parte introductoria, el profesor Álvarez se manifiesta en el mismo sentido que en los artículos antes referenciados, subrayando que “Los ERTE pese a la complicación inicial en la gestión, que ha traído de cabeza a los profesionales, se han demostrado eficaces medidas de flexibilidad interna de las empresas para el ajuste temporal de su actividad, de cara a evitar la destrucción de empleo (lo que había sido característica de crisis anteriores, por ejemplo, en la de 2009).

Hasta 2020, los ERTE eran mecanismos poco utilizados por las empresas, pero la regulación especial de los mismos desde el RD-ley 8/2020, y en sus sucesivas prórrogas, ha proporcionado una base para avanzar hacia un mecanismo permanente, que garantice un marco de flexibilidad ante fluctuaciones de la demanda, alternativo a la alta temporalidad y a la elevada oscilación del empleo y que contribuya a la estabilidad laboral y económica, con un fuerte apoyo a la formación y recualificación de las personas trabajadoras, invirtiendo, así, en el capital humano del país, sobre la base de beneficios en la cotización a la Seguridad Social.

Necesaria formación y recualificación a causa del importante proceso de digitalización y cambio tecnológico que se observa en el sistema productivo y que exige disponer de instrumentos que acompañen la transición y recualificación de las personas trabajadoras en los sectores más afectados, con el fin de que puedan disponer de las capacidades necesarias para ocupar los puestos de trabajo de calidad que se crearán en el futuro, en sus empresas actuales o en otras empresas o ámbitos de actividad”.

5. En uno de sus artículos de la saga laboral de la reforma, el profesor Ignasi Beltrán de Hereda formula unas “valoraciones críticas” tanto sobre el renovado art. 47 como sobre el nuevo Mecanismo RED regulado en el art. 47bis. (3 de enero) 

De su detallado estudio me quedo con su reflexión, que comparto, sobre la incorporación de la regulación de la emergencia a la LET, que “asume la persistencia de la crisis sanitaria en el tiempo y, a su vez, evita un nuevo episodio de hemorragia legislativa como la padecida en los últimos meses. Sin duda, es una noticia excelente, porque dota al marco jurídico de la estabilidad necesaria (esperemos, no obstante, que – por el bien de todos – su uso vuelva a ser episódico)”, asunción que también se constata en el apartado 7 del art. 47 al establecer reglas comunes para las distintas clases de ERTES.

Destaca también la concreción de qué cotizaciones deben reintegrarse cuando se incumpla la cláusula de mantenimiento del empleo, que se refieren solo a la persona afectada y no a la totalidad de la plantilla, y concluye con la petición de que se incremente el esfuerzo formativo para que la nueva regulación alcance los éxitos pretendidos, mirando la formación en especial “hacia los retos que la economía de los datos y la automatización nos depararan”.

6. Atención especifica al nuevo art. 47bis LET es la que le dedica el profesor Jesús Cruz en su artículo “El sistema RED de regulación temporal de empleo” (20 de enero)   que de entrada advierte, como si estuviéramos en una partida de ajedrez, que “cada institución laboral constituye una pieza de un puzle completo, de modo que mover ficha en una institución puede arrinconar el espacio de otra que no se modifica”, y que ello puede ocurrir con la potenciación de los ERTES y la creación del Mecanismo RED para arrinconar el espacio de la flexibilidad externa, es decir de los despidos, y desde luego no otra es la apuesta del RDL 32/2021 y por supuesto, así lo creo, del acuerdo alcanzado por los agentes sociales y el gobierno el 22 de diciembre.

En su análisis general de la reforma, me parece relevante destacar su caracterización del art. 47bis, que a diferencia del art. 47 que actúa sobre situaciones concretas que afectan a una empresa, “parte de actuar sobre cada empresa a partir de una previa situación más generalizada, global en el ámbito de un sector productivo o general del conjunto de la actividad económica, que es, a la postre, la determinante de la necesidad de adoptar medidas de reestructuración en cada empresa”, lo que lleva en definitiva a establecer que el elemento determinante del sobredimensionamiento del empleo empresarial “no se debe a circunstancias intrínsecas y propias de cada empresa, sino del contexto general (sectorial o macroeconómico) en el que se desenvuelven éstas”. El Mecanismo RED se diseña, pues, para la resolución de situaciones de dificultad estructural, en todo el ámbito económico o en concretos sectores productivos, sin perjuicio, tal como subraya el profesor Cruz, de que las medidas que se adopten para dar respuesta a tal situación tengan carácter temporal.

Y si el movimiento de una pieza puede servir para arrinconar, y dejar muy mermada en su actuación a otra, ello puede conseguirse a través del Mecanismo RED, y así se destaca en la exposición de motivos y lo enfatiza el profesor Cruz en estos términos: “sin necesidad de pequeñas pero importantes alteraciones de las definiciones de las causas justificativas tanto de los despidos colectivos como de las suspensiones contractuales y reducciones de jornadas, el mecanismo RED pretende presentarse como alternativo a los despidos, por cuanto que, de un lado, abarca escenarios que en el pasado sólo se proyectaban responder con extinciones contractuales, al tiempo que, de otro lado, se ofrecen ventajas económicas comparativas a las empresas, en términos tales que para las mismas resulte más atractivo el mecanismo RED que el tradicional de los despidos”, una de las cuales puede ser la puesta en marcha de políticas formativas que no traten solo de solventar los problemas existentes en una empresa, sino que permitan la adaptación de las personas trabajadoras a nuevas actividades en nuevas empresas y en nuevos sectores.

Y no menos importante, en plena sintonía con los objetivos de la reforma, es el planteamiento del autor respecto a la necesidad de superar la interpretación jurisprudencial, hija de la reforma de 2012, de disponer la parte empresarial de la libre decisión de acudir a un   o a un procedimiento de despido colectivo, ya que ahora “el designio del legislador es que ante situaciones de dificultad coyuntural necesariamente se debe acudir a los ERTEs y no acabe hacer uso de los despidos”.

Dato remarcable igualmente, y al que se ha dedicado poca atención hasta ahora por la doctrina, es la recuperación de la autorización administrativa en el supuesto de que se acuda por parte empresarial a las medidas que se contemplen en el marco del mecanismo RED, que será automática si hay acuerdo en el periodo de consultas y que requerirá de valoración por la autoridad competente en caso de desacuerdo. Es decir, constata el profesor Cruz, “frente a la tendencia progresiva a la supresión de la intervención de la autoridad laboral en clave de exigencia de autorización administrativa, la reforma amplia la exigencia de esta autorización para estas situaciones de dificultad por causas empresariales más allá de la estricta fuerza mayor”.

Es pues, una valoración positiva del nuevo Mecanismo Red la efectuada, quedando pendientes de su desarrollo reglamentario y en especial de “la implementación que se produzca en sus primeras aplicaciones prácticas, que permitan un diagnóstico de sus resultados”.

Continuara, seguro. Mientras tanto, buena lectura.