1. Es objeto de
anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala Quinta delTribunal de Justicia de la Unión Europea el 11 de noviembre (asunto C-214/20),
con ocasión de la petición de decisión prejudicial formulada, al amparo del
art. 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, por el órgano tripartitode resolución de controversias laborales y de Seguridad Social de Irlanda,
mediante resolución de 6 de mayo de 2020 . El
litigio ha sido resuelto sin que se hayan presentado conclusiones por el
abogado general.
El conflicto versa
sobre la interpretación de los conceptos de tiempo de trabajo y de descanso, es
decir del art. 2 de la de la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del
Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la
ordenación del tiempo de trabajo, y encuentra su origen en la reclamación
interpuesto por un bombero del retén, empleado por el Ayuntamiento de Dublín a
tiempo parcial, ante la Comisión de Relaciones Laborales .
Más exactamente, estamos en presencia de un conflicto en el que se debate si es
tiempo de trabajo o no las horas de guardia del citado trabajador en régimen de
disponibilidad no presencial para su empleador.
2. Un nuevo
litigio, pues, sobre la interpretación de la normativa comunitaria sobre el
concepto de tiempo de trabajo y de tiempo de descanso, que ha merecido mi atención
en varias entradas anteriores, y sirva por todas ellas la mención a la última
publicada, “Sobre el concepto, cada vez más amplio, de tiempo de trabajo segúnla jurisprudencia comunitaria (inclusión de la formación). Notas a la sentenciadel TJUE de 28 de octubre de 2021 (asunto C-909/19)” .
Sobre la sentencia
objeto de la presente entrada ya disponemos de un muy interesante comentario en
el blog del profesor Ignasi Beltrán de Heredia, titulado “STJUE 11/11/2021: elperíodo de guardia no es «tiempo de trabajo» si se permite prestar serviciospor cuenta propia o ajena (y posible impacto en el trabajo en plataformas)” , en el que manifiesta su preocupación por que la sentencia “…podría tener una
afectación muy destacada en el ámbito de los trabajadores en plataforma; o, al
menos, en los repartidores. Especialmente porque muchas de las particularidades
descritas en este supuesto (y tenidas en cuenta por el TJUE) también podrían
estar presentes en este entorno digital”.
Soy del parecer
que esta hipótesis no es descartable, y que la sentencia merecerá especial atención
por parte de quienes buscan todos los “agujeros” posibles para escapar de la
aplicación, total o parcial, de la normativa laboral, si bien al mismo tiempo aquello
que no queda desdibujado en modo alguno es el vínculo contractual y sus notas
definidoras, por lo que habrá que prestar atención a las condiciones muy
concretas de casa caso, y no olvidar quién tiene el poder de dirección y organización
de la actividad productiva y como sus decisiones impactan sobre la relación
contractual en general y sobre el tiempo de trabajo en particular, aun cuando
la apariencia de libertad decisional del trabajador sea amplia.
Queden aquí estas
valoraciones para debates posteriores, sin dejar de tomar en consideración,
como muy bien apunta el profesor Beltrán, si deberá valorarse si la
interpretación que excluiría del tiempo de trabajo una parte al menos de las
guardias no presenciales “encaja con el contenido del art. 10.2 Directiva
2019/1152 en el que, si se dan ciertas circunstancias, se reconoce el derecho
al rechazo de una tarea sin que ello tenga consecuencias desfavorables”.
El resumen oficial
de la sentencia es el siguiente: “Procedimiento prejudicial — Protección de la
seguridad y de la salud de los trabajadores — Ordenación del tiempo de trabajo
— Directiva 2003/88/CE — Artículo 2 — Concepto de “tiempo de trabajo” — Bombero
del retén — Guardia en régimen de disponibilidad no presencial — Ejercicio,
durante el período de guardia, de una actividad profesional con carácter
independiente — Limitaciones derivadas del régimen de disponibilidad no
presencial”.
3. Los datos
fácticos del litigio se encuentran en los apartados 12 a 24 de la sentencia, y
las cuestiones prejudiciales planteada, un total de cuatro, en el núm. 25.
Interesa destacar
que el trabajador en cuestión está a disposición de la brigada del parque de
bomberos y obligado a participar en el 75 % de sus intervenciones. Aquellos
contenidos de la prestación, o más exactamente de la posible no prestación,
radican en la posibilidad que tiene de no participar en las restantes
intervenciones, y además “… sin estar obligado, durante sus períodos de
guardia, a estar presente en un lugar determinado, cuando recibe una llamada de
urgencia para participar en una intervención, debe esforzarse por llegar al
parque de bomberos en los cinco minutos siguientes a la llamada y, en cualquier
caso, respetar un plazo máximo de presentación de diez minutos”.
Dicha
disponibilidad abarca las 24 horas de los siete días de la semana, con
excepción del período vacacional y aquellos en los que el trabajador ha manifestado
su no disponibilidad, con antelación y siempre que haya sido autorizado por el
Ayuntamiento. En el contrato se estipula un salario base para remunerar dicha
guardia en régimen de disponibilidad no presencial, y además una remuneración adicional
por cada intervención que lleve a cabo.
No hay diferencias
relevantes con otros casos de los que ya ha conocido con anterioridad el TJUE
respecto al tiempo en el que el trabajador debe presentarse en el parque de bomberos
cuando se requiera su presencia (tiempo máximo de diez minutos), pero sí la hay
con respecto al, como mínimo aparente, margen de libertad de que dispone para
aceptar la petición empresarial, ya que, según conocemos en el apartado 16, “Está
autorizado a ejercer una actividad profesional por cuenta propia o para un
segundo empresario, siempre que dicha actividad no exceda de 48 horas semanales
de media”. En cambio, se le prohíbe ejercer dicha actividad “durante sus horas
de trabajo activas como bombero del retén, que no solo son aquellas pasadas
interviniendo en un siniestro, sino también las dedicadas a otras actividades
de la brigada, como la formación”.
El trabajador era
del parecer que todas las horas en las que estaba de guardia para el
Ayuntamiento debían calificarse de tiempo de trabajo al amparo de la normativa
irlandesa, y por ello presentó una reclamación ante la Comisión de Relaciones
Laborales. Tras su desestimación, interpuso recurso ante el Órgano tripartito
de Resolución de Controversias Laborales y de Seguridad Social, que será el que
eleve la petición de decisión prejudicial.
4.
¿Cuáles son los argumentos de la parte trabajadora? Que
el hecho de deber estar permanentemente en condiciones de responder rápidamente
a una llamada de urgencia “le impide dedicarse libremente a sus actividades
familiares y sociales, así como a su actividad profesional de taxista”, Dado
que el empleador .se niega a reconocer que las horas de guardia constituyen
tiempo de trabajo, “infringe las normas en materia de descanso diario, de
descanso semanal y de duración máxima del tiempo de trabajo semanal”.
¿Cuál es la tesis de la parte empresarial? Partiendo de las
condiciones contractuales, expone que los bomberos del retén “no están
obligados a permanecer en un lugar determinado cuando están de guardia”, y si
no llegan en el tiempo máximo fijado para la presentación la única consecuencia
es la no percepción de remuneración. Dada la amplia flexibilidad de la que dispone
el trabajador, la empresa considera que no pueden calificarse las horas de
guardia de disponibilidad no presencial como tiempo de trabajo.
El órgano jurisdiccional
nacional pone de manifiesto que a su parecer el litigio en cuestión es distinto
del que resolvió el TJUE en la sentencia de 21 de febrero de 2018 (asunto
C-518/15), también relativo a un bombero y que mereció mi atención en la
entrada “La guardia domiciliaria y su posible consideración como tiempo de
trabajo” , ya que en esta ocasión no existe obligación de encontrarse en un lugar
determinado cuando esté de guardia, pudiendo además trabajar para otro
empleador o por cuenta propia.
A partir de este marco
de actuación, las cuestiones prejudiciales planteadas son las siguientes:
“1 ¿Debe
interpretarse el artículo 2 de la [Directiva 2003/88] en el sentido de que un
trabajador, cuando está “de guardia” en un lugar o lugares de su elección, sin
obligación de notificar al empresario su localización durante la guardia, pero
sujeto a la única obligación de poder responder a una llamada en un plazo
deseable de presentación de cinco minutos y en un plazo máximo de presentación
de diez minutos, está desarrollando tiempo de trabajo mientras está de guardia?
2) En caso de respuesta afirmativa a la
primera cuestión, ¿puede considerarse que un trabajador que solo está sujeto a
la obligación de responder a una llamada en un plazo deseable de presentación
de cinco minutos y en un plazo máximo de presentación de diez minutos, y que
puede, sin ninguna restricción, trabajar al mismo tiempo por cuenta ajena o por
cuenta propia mientras está de guardia, está desarrollando “tiempo de trabajo”
por cuenta del empresario para el que está “de guardia”?
3) En caso de respuesta afirmativa a la
segunda cuestión, ¿el hecho de que el trabajador trabaje efectivamente para un
segundo empresario mientras está “de guardia”, con la única obligación de que
el segundo empresario permita ausentarse al trabajador cuando sea llamado por
el primero, implica que el tiempo en el que el trabajador permanece “de
guardia” y trabajando para el segundo empresario debe considerarse tiempo de
trabajo en el marco de su relación con el primer empresario?
4. En caso de respuesta afirmativa a la
tercera cuestión, ¿acumula tiempo de trabajo el trabajador que trabaja para un
segundo empresario, mientras está de guardia para su primer empresario, de
manera simultánea con respecto al primer y al segundo empresario?”.
5. El
TJUE pasa primeramente revista a la normativa europea y estatal que considera
aplicable.
De la
primera, es objeto de mención la Directiva 89/391/CEE del Consejo, de 12 de
junio de 1989, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de
la seguridad y de la salud de los trabajadores en el trabajo, cuyo art. 5.1
dispone que el empresario “deberá garantizar la seguridad y la salud de los
trabajadores en todos los aspectos relacionados con el trabajo”, y el art. 6.1,
que obliga a la parte empresarial, en el marco de sus responsabilidades a “adoptar
las medidas necesarias para la protección de la seguridad y de la salud de los
trabajadores, incluidas las actividades de prevención de los riesgos
profesionales, de información y de formación, así como la constitución de una
organización y de medios necesarios”.
Sobre
la Directiva 2003/88 cuyo art. 2 (definiciones) es el objeto central del
debate, son referenciados también el art. 1 (Objeto y ámbito de aplicación), 3
(descanso diario), 5 (descanso semanal) y 6 (duración máxima del trabajo
semanal).
De la
normativa irlandesa, es objeto de atención la Ley de 1997 de Ordenación del
Tiempo de Trabajo) que aplicó en el Derecho irlandés norma europea anterior a
la vigente y que fue derogada por esta, en concreto la Directiva 93/104/CE del
Consejo, de 23 de noviembre de 1993, cuyo art. 2.1 dispone que se entenderá por
tiempo de trabajo “cualquier período de tiempo en el que el empleado está:
a) en su lugar de trabajo o a disposición de
su empresario, y b) realizando o
llevando a cabo la actividad o funciones de su trabajo”.
6. Al
entrar en la resolución del litigio, el TJUE recuerda que no tiene obligación de
pronunciarse sobre una o mas cuestiones prejudiciales cuando no tiene (n)
“relación alguna con la realidad o con el objeto del litigio principal, cuando
el problema es de naturaleza hipotética o cuando el Tribunal de Justicia no
dispone de los elementos de hecho o de Derecho necesarios para responder de
manera útil a las cuestiones planteadas”, y tal es su parecer respecto a la
tercera y cuarta cuestión prejudicial ya que
la resolución de remisión “no pone de manifiesto ninguna relación (entre
ellas) y la realidad o el objeto del litigio principal, no pudiendo responder
el TJUE ya que, siempre partiendo de los datos disponibles en la petición de
decisión prejudicial “a falta de una exposición de datos fácticos que permita
comprender de qué manera se presentaría tal situación en el asunto principal, … no dispone de los elementos necesarios para
responder de manera útil a dichas cuestiones”. Por ello, el TJUE solo
responderá, y además de manera conjunta, a las dos primeras cuestiones
prejudiciales.
7. La
primera parte de la respuesta del TJUE a dichas cuestiones prejudiciales es en
realidad un amplio recordatorio de su jurisprudencia sobre el art. 2.1 de la
Directiva 2003/88, reproduciendo en los apartados 34 a 41 gran parte de las
tesis recogidas en la sentencia de 9 de marzo de 2021 (asunto C-580/19).
Dicha
sentencia fue objeto de detallada atención en la entrada “A vueltas con losconceptos de “tiempo de trabajo” y “tiempo de descanso”, y las puertas abiertasque deja el TJUE a los tribunales nacionales. Notas a las sentencias de 9 demarzo de 2021 (asuntos C-580/19 y C- 344/19)” ,
de la que reproduzco unos fragmentos que son perfectamente aplicables, a mi
parecer, al caso ahora analizado:
“… Las
idas y vueltas del TJUE sobre esta cuestión, y que en algún momento pueden
agotar la paciencia de quienes lean la sentencia, y desde luego dejando
totalmente abiertas las puertas al órgano jurisdiccional nacional, se ponen
claramente de manifiesto cuando se acepta primeramente que será tiempo de
trabajo cuando quede probado que el trabajador “ ha de intervenir en numerosas
ocasiones durante un período de guardia”, dado el mínimo margen de tiempo del
que dispone para administrar libremente el suyo propio o de descanso durante
los períodos de inactividad, para a continuación no afirmar que sea tiempo de descanso
cuando las intervenciones solo se realizan “en contadas ocasiones”, ya que sí
podrá ser tiempo de trabajo “cuando el impacto del plazo impuesto al trabajador
para retomar sus actividades profesionales es tal que basta para restringir,
objetivamente y de manera considerable, la capacidad del trabajador para
administrar libremente, en esos períodos, el tiempo durante el cual no se
requieren sus servicios profesionales”.
… Y llegados a este punto, sí que habrá que
acercarse cuando menos al litigio que ha llegado al TJUE, pareciéndome, y lo
digo con mucha cautela dados los dimes y diretes de la sentencia, que el
tribunal no parece muy predispuesto a considerar como tiempo de trabajo la
situación en la que se ha encontrado el trabajador, dado que dispone de un
vehículo a su disposición, que puede no cumplir con las normas de circulación
en atención a su actividad, que la frecuencia media de actividad de los
períodos para los que se formula reclamación económica no ha sido elevada y que
no es pertinente la distancia que separe el domicilio del término municipal en
el que se encuentra el lugar donde debe presentarse el trabajador. Pero todo
ello, insisto una vez más, deberá ser apreciado y valorado por el órgano
jurisdiccional nacional.
Siendo
todo lo expuesto hasta aquí el contenido más relevante de la sentencia, y por
supuesto de mi explicación, no conviene dejar de lado que la Directiva
2003/88/CEE se refiere a cuestiones relativas a la seguridad y salud
relacionada con el tiempo de trabajo, y por ello, a excepción del período
vacacional, no regula el modo de retribución (por ejemplo para las guardias)
sino que lo deja a la normativa nacional, pudiendo ser diferente la
remuneración para el período ordinario de trabajo, las guardias con
disponibilidad presencial y las que no requieran tal disponibilidad. La
conceptuación como tiempo de trabajo o tiempo de descanso, en cualquier caso,
sí tendrá importancia a los efectos del cómputo de los periodos mínimos de
descanso diario, semanal y mensual al que se refieren los arts. 3 y 5 de la
Directiva 2003/88/CEE, y por supuesto no obsta a que sea obligación empresarial
la de velar por la seguridad y salud en el trabajo del personal a su servicio,
y por ello “ “no pueden introducir períodos de guardia tan largos o frecuentes
que constituyan un riesgo para la seguridad o la salud de los trabajadores, con
independencia de que dichos períodos se califiquen de «períodos de descanso» en
el sentido del artículo 2, punto 2, de la Directiva 2003/88”, llamando a los
Estados miembros a que definan, en su ordenamiento jurídico nacional, las
modalidades de aplicación de esta obligación”.
8.
Regreso a la sentencia de 11 de noviembre, siendo a partir del apartado 42
cuando el TJUE, a partir de toda la jurisprudencia anteriormente expuesta,
vuelve a recordar que corresponde al órgano jurisdiccional remitente apreciar ““si,
durante sus períodos de guardia en régimen de disponibilidad no presencial, (el
trabajador) está sometido a limitaciones de tal intensidad que afectan,
objetiva y muy significativamente, a su facultad para administrar libremente,
durante esos períodos, el tiempo en el que no se requieren sus servicios
profesionales como bombero del retén”.
Parece
manifestarse favorable a la no consideración de las horas de guardia de
disponibilidad no presencial como tiempo de trabajo, siempre partiendo de que
la información ofrecida por el órgano jurisdiccional nacional explica que el
trabajador tiene la posibilidad de “ejercer otra actividad profesional durante
sus períodos de guardia”, dato que constituye “una indicación importante de que
las condiciones del régimen de disponibilidad no presencial no someten a dicho
trabajador a grandes limitaciones que tengan un impacto muy significativo en la
administración de su tiempo”…, pero inmediatamente matiza dicha afirmación, y
ello nos llevará siempre al conocimiento concreto de cada marco normativo
nacional, legal y convencional, ya que será necesario que se compruebe “que sus
derechos y obligaciones derivados de su contrato de trabajo, de los convenios
colectivos y de la normativa del Estado miembro de que se trate están regulados
de un modo que permite el ejercicio efectivo de tal actividad durante una parte
considerable de esos períodos”. O, dicho de otra forma, nuevamente nos podremos
encontrar en situaciones fácticas donde las formas son unas y la realidad de la
prestación laboral y sus condicionamientos es otra.
En
esas idas y venidas, en esos giros argumentales que pueden asemejarse, dicho
sea coloquialmente, a los que da un tiovivo en una feria, el TJUE reitera en su
apartado 43 las mismas tesis, afirmativa primero y muy matizada después, a las expuestas
en el apartado anterior. En efecto, en primer lugar, pone de manifiesto que ““las
circunstancias de que (el trabajador) no deba, en ningún momento, encontrarse
en un lugar preciso durante sus períodos de guardia en régimen de
disponibilidad no presencial, no esté obligado a participar en todas las
intervenciones realizadas a partir de su parque de adscripción, dado que en el
caso de autos una cuarta parte de dichas intervenciones puede tener lugar en su
ausencia, y se le permita ejercer otra actividad profesional que no exceda de
48 horas semanales de media, pueden constituir elementos objetivos que permitan
considerar que está en condiciones de llevar a cabo, según sus propios
intereses, esa otra actividad profesional durante esos períodos y dedicarle una
parte considerable del tiempo de tales períodos”, para inmediatamente pasar de
la forma a la posible realidad que la ponga en entredicho, cuál es que ello
podrá ser así “… a menos que la frecuencia media de las llamadas de urgencia y
la duración media de las intervenciones impidan el ejercicio efectivo de una
actividad profesional que pueda combinarse con el empleo de bombero del retén,
lo que incumbe apreciar al órgano jurisdiccional remitente”. No importará en la
decisión que pueda tomar finalmente el órgano jurisdiccional nacional, trayendo
nuevamente el TJUE a colación su sentencia de 9 de marzo de este año y antes
citada, “… las dificultades organizativas que puedan derivarse de las
decisiones del trabajador afectado, tales como la elección de un lugar de
residencia o de los lugares para el ejercicio de otra actividad profesional que
se encuentren más o menos alejados del lugar en el que debe poder presentarse
en el plazo fijado en el marco de su empleo de bombero del retén…”.
9. Por
último, y tras un recordatorio de las obligaciones empresariales de garantizar
la seguridad y salud de sus trabajadores, y de que ello significa que los
empresarios “no pueden introducir períodos de guardia tan largos o frecuentes
que constituyan un riesgo para la seguridad o la salud de los trabajadores, con
independencia de que dichos períodos se califiquen de «períodos de descanso» en
el sentido del artículo 2, punto 2, de la Directiva 2003/88”, concluye que el
art. 2.1 de la Directiva 2003/88 debe interpretarse
“en el
sentido de que un período de guardia en régimen de disponibilidad no presencial
cubierto por un bombero del retén, durante el cual dicho trabajador ejerce, con
la autorización de su empresario, una actividad profesional por cuenta propia,
pero debe, en caso de llamada de urgencia, incorporarse a su parque de bomberos
de adscripción en un plazo máximo de diez minutos, no constituye «tiempo de
trabajo», en el sentido de dicha disposición, si de una apreciación global del
conjunto de circunstancias del caso concreto, en particular de la extensión y
condiciones de esa facultad de ejercer otra actividad profesional y de la
inexistencia de obligación de participar en todas las intervenciones realizadas
desde ese parque se desprende que las limitaciones impuestas al citado
trabajador durante ese período no son de tal naturaleza que afecten objetiva y
muy significativamente su facultad para administrar libremente, en el referido
período, el tiempo durante el cual no se requieren sus servicios profesionales
como bombero”.
La
polémica jurídica está nuevamente servida. Mientras tanto, buena lectura.
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