domingo, 14 de noviembre de 2021

¿Tiempo de trabajo o no? ¿Una sentencia que permite varias interpretaciones? Notas a la dictada por el TJUE el 11 de noviembre de 2021 (asunto C-214/20)

 

1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala Quinta delTribunal de Justicia de la Unión Europea el 11 de noviembre (asunto C-214/20), con ocasión de la petición de decisión prejudicial formulada, al amparo del art. 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, por el órgano tripartitode resolución de controversias laborales y de Seguridad Social de Irlanda, mediante resolución de 6 de mayo de 2020   .  El litigio ha sido resuelto sin que se hayan presentado conclusiones por el abogado general.  

El conflicto versa sobre la interpretación de los conceptos de tiempo de trabajo y de descanso, es decir del art. 2 de la de la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, y encuentra su origen en la reclamación interpuesto por un bombero del retén, empleado por el Ayuntamiento de Dublín a tiempo parcial, ante la Comisión de Relaciones Laborales  . Más exactamente, estamos en presencia de un conflicto en el que se debate si es tiempo de trabajo o no las horas de guardia del citado trabajador en régimen de disponibilidad no presencial para su empleador.

2. Un nuevo litigio, pues, sobre la interpretación de la normativa comunitaria sobre el concepto de tiempo de trabajo y de tiempo de descanso, que ha merecido mi atención en varias entradas anteriores, y sirva por todas ellas la mención a la última publicada, “Sobre el concepto, cada vez más amplio, de tiempo de trabajo segúnla jurisprudencia comunitaria (inclusión de la formación). Notas a la sentenciadel TJUE de 28 de octubre de 2021 (asunto C-909/19)” .

Sobre la sentencia objeto de la presente entrada ya disponemos de un muy interesante comentario en el blog del profesor Ignasi Beltrán de Heredia, titulado “STJUE 11/11/2021: elperíodo de guardia no es «tiempo de trabajo» si se permite prestar serviciospor cuenta propia o ajena (y posible impacto en el trabajo en plataformas)”  , en el que manifiesta su preocupación por que la sentencia “…podría tener una afectación muy destacada en el ámbito de los trabajadores en plataforma; o, al menos, en los repartidores. Especialmente porque muchas de las particularidades descritas en este supuesto (y tenidas en cuenta por el TJUE) también podrían estar presentes en este entorno digital”.

Soy del parecer que esta hipótesis no es descartable, y que la sentencia merecerá especial atención por parte de quienes buscan todos los “agujeros” posibles para escapar de la aplicación, total o parcial, de la normativa laboral, si bien al mismo tiempo aquello que no queda desdibujado en modo alguno es el vínculo contractual y sus notas definidoras, por lo que habrá que prestar atención a las condiciones muy concretas de casa caso, y no olvidar quién tiene el poder de dirección y organización de la actividad productiva y como sus decisiones impactan sobre la relación contractual en general y sobre el tiempo de trabajo en particular, aun cuando la apariencia de libertad decisional del trabajador sea amplia.

Queden aquí estas valoraciones para debates posteriores, sin dejar de tomar en consideración, como muy bien apunta el profesor Beltrán, si deberá valorarse si la interpretación que excluiría del tiempo de trabajo una parte al menos de las guardias no presenciales “encaja con el contenido del art. 10.2 Directiva 2019/1152 en el que, si se dan ciertas circunstancias, se reconoce el derecho al rechazo de una tarea sin que ello tenga consecuencias desfavorables”.

El resumen oficial de la sentencia es el siguiente: “Procedimiento prejudicial — Protección de la seguridad y de la salud de los trabajadores — Ordenación del tiempo de trabajo — Directiva 2003/88/CE — Artículo 2 — Concepto de “tiempo de trabajo” — Bombero del retén — Guardia en régimen de disponibilidad no presencial — Ejercicio, durante el período de guardia, de una actividad profesional con carácter independiente — Limitaciones derivadas del régimen de disponibilidad no presencial”.

3. Los datos fácticos del litigio se encuentran en los apartados 12 a 24 de la sentencia, y las cuestiones prejudiciales planteada, un total de cuatro, en el núm. 25.

Interesa destacar que el trabajador en cuestión está a disposición de la brigada del parque de bomberos y obligado a participar en el 75 % de sus intervenciones. Aquellos contenidos de la prestación, o más exactamente de la posible no prestación, radican en la posibilidad que tiene de no participar en las restantes intervenciones, y además “… sin estar obligado, durante sus períodos de guardia, a estar presente en un lugar determinado, cuando recibe una llamada de urgencia para participar en una intervención, debe esforzarse por llegar al parque de bomberos en los cinco minutos siguientes a la llamada y, en cualquier caso, respetar un plazo máximo de presentación de diez minutos”.

Dicha disponibilidad abarca las 24 horas de los siete días de la semana, con excepción del período vacacional y aquellos en los que el trabajador ha manifestado su no disponibilidad, con antelación y siempre que haya sido autorizado por el Ayuntamiento. En el contrato se estipula un salario base para remunerar dicha guardia en régimen de disponibilidad no presencial, y además una remuneración adicional por cada intervención que lleve a cabo.

No hay diferencias relevantes con otros casos de los que ya ha conocido con anterioridad el TJUE respecto al tiempo en el que el trabajador debe presentarse en el parque de bomberos cuando se requiera su presencia (tiempo máximo de diez minutos), pero sí la hay con respecto al, como mínimo aparente, margen de libertad de que dispone para aceptar la petición empresarial, ya que, según conocemos en el apartado 16, “Está autorizado a ejercer una actividad profesional por cuenta propia o para un segundo empresario, siempre que dicha actividad no exceda de 48 horas semanales de media”. En cambio, se le prohíbe ejercer dicha actividad “durante sus horas de trabajo activas como bombero del retén, que no solo son aquellas pasadas interviniendo en un siniestro, sino también las dedicadas a otras actividades de la brigada, como la formación”.

El trabajador era del parecer que todas las horas en las que estaba de guardia para el Ayuntamiento debían calificarse de tiempo de trabajo al amparo de la normativa irlandesa, y por ello presentó una reclamación ante la Comisión de Relaciones Laborales. Tras su desestimación, interpuso recurso ante el Órgano tripartito de Resolución de Controversias Laborales y de Seguridad Social, que será el que eleve la petición de decisión prejudicial.

4. ¿Cuáles son los argumentos de la parte trabajadora? Que el hecho de deber estar permanentemente en condiciones de responder rápidamente a una llamada de urgencia “le impide dedicarse libremente a sus actividades familiares y sociales, así como a su actividad profesional de taxista”, Dado que el empleador .se niega a reconocer que las horas de guardia constituyen tiempo de trabajo, “infringe las normas en materia de descanso diario, de descanso semanal y de duración máxima del tiempo de trabajo semanal”.  

¿Cuál es la tesis de la parte empresarial? Partiendo de las condiciones contractuales, expone que los bomberos del retén “no están obligados a permanecer en un lugar determinado cuando están de guardia”, y si no llegan en el tiempo máximo fijado para la presentación la única consecuencia es la no percepción de remuneración. Dada la amplia flexibilidad de la que dispone el trabajador, la empresa considera que no pueden calificarse las horas de guardia de disponibilidad no presencial como tiempo de trabajo.

El órgano jurisdiccional nacional pone de manifiesto que a su parecer el litigio en cuestión es distinto del que resolvió el TJUE en la sentencia de 21 de febrero de 2018 (asunto C-518/15), también relativo a un bombero y que mereció mi atención en la entrada “La guardia domiciliaria y su posible consideración como tiempo de trabajo”   , ya que en esta ocasión no existe obligación de encontrarse en un lugar determinado cuando esté de guardia, pudiendo además trabajar para otro empleador o por cuenta propia.

A partir de este marco de actuación, las cuestiones prejudiciales planteadas son las siguientes:

“1 ¿Debe interpretarse el artículo 2 de la [Directiva 2003/88] en el sentido de que un trabajador, cuando está “de guardia” en un lugar o lugares de su elección, sin obligación de notificar al empresario su localización durante la guardia, pero sujeto a la única obligación de poder responder a una llamada en un plazo deseable de presentación de cinco minutos y en un plazo máximo de presentación de diez minutos, está desarrollando tiempo de trabajo mientras está de guardia?

2)      En caso de respuesta afirmativa a la primera cuestión, ¿puede considerarse que un trabajador que solo está sujeto a la obligación de responder a una llamada en un plazo deseable de presentación de cinco minutos y en un plazo máximo de presentación de diez minutos, y que puede, sin ninguna restricción, trabajar al mismo tiempo por cuenta ajena o por cuenta propia mientras está de guardia, está desarrollando “tiempo de trabajo” por cuenta del empresario para el que está “de guardia”?

3)      En caso de respuesta afirmativa a la segunda cuestión, ¿el hecho de que el trabajador trabaje efectivamente para un segundo empresario mientras está “de guardia”, con la única obligación de que el segundo empresario permita ausentarse al trabajador cuando sea llamado por el primero, implica que el tiempo en el que el trabajador permanece “de guardia” y trabajando para el segundo empresario debe considerarse tiempo de trabajo en el marco de su relación con el primer empresario?

4.      En caso de respuesta afirmativa a la tercera cuestión, ¿acumula tiempo de trabajo el trabajador que trabaja para un segundo empresario, mientras está de guardia para su primer empresario, de manera simultánea con respecto al primer y al segundo empresario?”.  

 

5. El TJUE pasa primeramente revista a la normativa europea y estatal que considera aplicable.

De la primera, es objeto de mención la Directiva 89/391/CEE del Consejo, de 12 de junio de 1989, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores en el trabajo, cuyo art. 5.1 dispone que el empresario “deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores en todos los aspectos relacionados con el trabajo”, y el art. 6.1, que obliga a la parte empresarial, en el marco de sus responsabilidades a “adoptar las medidas necesarias para la protección de la seguridad y de la salud de los trabajadores, incluidas las actividades de prevención de los riesgos profesionales, de información y de formación, así como la constitución de una organización y de medios necesarios”.

Sobre la Directiva 2003/88 cuyo art. 2 (definiciones) es el objeto central del debate, son referenciados también el art. 1 (Objeto y ámbito de aplicación), 3 (descanso diario), 5 (descanso semanal) y 6 (duración máxima del trabajo semanal).

De la normativa irlandesa, es objeto de atención la Ley de 1997 de Ordenación del Tiempo de Trabajo) que aplicó en el Derecho irlandés norma europea anterior a la vigente y que fue derogada por esta, en concreto la Directiva 93/104/CE del Consejo, de 23 de noviembre de 1993, cuyo art. 2.1 dispone que se entenderá por tiempo de trabajo “cualquier período de tiempo en el que el empleado está: a)      en su lugar de trabajo o a disposición de su empresario, y b)      realizando o llevando a cabo la actividad o funciones de su trabajo”.

6. Al entrar en la resolución del litigio, el TJUE recuerda que no tiene obligación de pronunciarse sobre una o mas cuestiones prejudiciales cuando no tiene (n) “relación alguna con la realidad o con el objeto del litigio principal, cuando el problema es de naturaleza hipotética o cuando el Tribunal de Justicia no dispone de los elementos de hecho o de Derecho necesarios para responder de manera útil a las cuestiones planteadas”, y tal es su parecer respecto a la tercera y cuarta cuestión prejudicial ya que  la resolución de remisión “no pone de manifiesto ninguna relación (entre ellas) y la realidad o el objeto del litigio principal, no pudiendo responder el TJUE ya que, siempre partiendo de los datos disponibles en la petición de decisión prejudicial “a falta de una exposición de datos fácticos que permita comprender de qué manera se presentaría tal situación en el asunto principal, …  no dispone de los elementos necesarios para responder de manera útil a dichas cuestiones”. Por ello, el TJUE solo responderá, y además de manera conjunta, a las dos primeras cuestiones prejudiciales.

7. La primera parte de la respuesta del TJUE a dichas cuestiones prejudiciales es en realidad un amplio recordatorio de su jurisprudencia sobre el art. 2.1 de la Directiva 2003/88, reproduciendo en los apartados 34 a 41 gran parte de las tesis recogidas en la sentencia de 9 de marzo de 2021 (asunto C-580/19).

Dicha sentencia fue objeto de detallada atención en la entrada “A vueltas con losconceptos de “tiempo de trabajo” y “tiempo de descanso”, y las puertas abiertasque deja el TJUE a los tribunales nacionales. Notas a las sentencias de 9 demarzo de 2021 (asuntos C-580/19 y C- 344/19)” , de la que reproduzco unos fragmentos que son perfectamente aplicables, a mi parecer, al caso ahora analizado:

“… Las idas y vueltas del TJUE sobre esta cuestión, y que en algún momento pueden agotar la paciencia de quienes lean la sentencia, y desde luego dejando totalmente abiertas las puertas al órgano jurisdiccional nacional, se ponen claramente de manifiesto cuando se acepta primeramente que será tiempo de trabajo cuando quede probado que el trabajador “ ha de intervenir en numerosas ocasiones durante un período de guardia”, dado el mínimo margen de tiempo del que dispone para administrar libremente el suyo propio o de descanso durante los períodos de inactividad, para a continuación no afirmar que sea tiempo de descanso cuando las intervenciones solo se realizan “en contadas ocasiones”, ya que sí podrá ser tiempo de trabajo “cuando el impacto del plazo impuesto al trabajador para retomar sus actividades profesionales es tal que basta para restringir, objetivamente y de manera considerable, la capacidad del trabajador para administrar libremente, en esos períodos, el tiempo durante el cual no se requieren sus servicios profesionales”.

 Y llegados a este punto, sí que habrá que acercarse cuando menos al litigio que ha llegado al TJUE, pareciéndome, y lo digo con mucha cautela dados los dimes y diretes de la sentencia, que el tribunal no parece muy predispuesto a considerar como tiempo de trabajo la situación en la que se ha encontrado el trabajador, dado que dispone de un vehículo a su disposición, que puede no cumplir con las normas de circulación en atención a su actividad, que la frecuencia media de actividad de los períodos para los que se formula reclamación económica no ha sido elevada y que no es pertinente la distancia que separe el domicilio del término municipal en el que se encuentra el lugar donde debe presentarse el trabajador. Pero todo ello, insisto una vez más, deberá ser apreciado y valorado por el órgano jurisdiccional nacional.

Siendo todo lo expuesto hasta aquí el contenido más relevante de la sentencia, y por supuesto de mi explicación, no conviene dejar de lado que la Directiva 2003/88/CEE se refiere a cuestiones relativas a la seguridad y salud relacionada con el tiempo de trabajo, y por ello, a excepción del período vacacional, no regula el modo de retribución (por ejemplo para las guardias) sino que lo deja a la normativa nacional, pudiendo ser diferente la remuneración para el período ordinario de trabajo, las guardias con disponibilidad presencial y las que no requieran tal disponibilidad. La conceptuación como tiempo de trabajo o tiempo de descanso, en cualquier caso, sí tendrá importancia a los efectos del cómputo de los periodos mínimos de descanso diario, semanal y mensual al que se refieren los arts. 3 y 5 de la Directiva 2003/88/CEE, y por supuesto no obsta a que sea obligación empresarial la de velar por la seguridad y salud en el trabajo del personal a su servicio, y por ello “ “no pueden introducir períodos de guardia tan largos o frecuentes que constituyan un riesgo para la seguridad o la salud de los trabajadores, con independencia de que dichos períodos se califiquen de «períodos de descanso» en el sentido del artículo 2, punto 2, de la Directiva 2003/88”, llamando a los Estados miembros a que definan, en su ordenamiento jurídico nacional, las modalidades de aplicación de esta obligación”.

8. Regreso a la sentencia de 11 de noviembre, siendo a partir del apartado 42 cuando el TJUE, a partir de toda la jurisprudencia anteriormente expuesta, vuelve a recordar que corresponde al órgano jurisdiccional remitente apreciar ““si, durante sus períodos de guardia en régimen de disponibilidad no presencial, (el trabajador) está sometido a limitaciones de tal intensidad que afectan, objetiva y muy significativamente, a su facultad para administrar libremente, durante esos períodos, el tiempo en el que no se requieren sus servicios profesionales como bombero del retén”.

Parece manifestarse favorable a la no consideración de las horas de guardia de disponibilidad no presencial como tiempo de trabajo, siempre partiendo de que la información ofrecida por el órgano jurisdiccional nacional explica que el trabajador tiene la posibilidad de “ejercer otra actividad profesional durante sus períodos de guardia”, dato que constituye “una indicación importante de que las condiciones del régimen de disponibilidad no presencial no someten a dicho trabajador a grandes limitaciones que tengan un impacto muy significativo en la administración de su tiempo”…, pero inmediatamente matiza dicha afirmación, y ello nos llevará siempre al conocimiento concreto de cada marco normativo nacional, legal y convencional, ya que será necesario que se compruebe “que sus derechos y obligaciones derivados de su contrato de trabajo, de los convenios colectivos y de la normativa del Estado miembro de que se trate están regulados de un modo que permite el ejercicio efectivo de tal actividad durante una parte considerable de esos períodos”. O, dicho de otra forma, nuevamente nos podremos encontrar en situaciones fácticas donde las formas son unas y la realidad de la prestación laboral y sus condicionamientos es otra.

En esas idas y venidas, en esos giros argumentales que pueden asemejarse, dicho sea coloquialmente, a los que da un tiovivo en una feria, el TJUE reitera en su apartado 43 las mismas tesis, afirmativa primero y muy matizada después, a las expuestas en el apartado anterior. En efecto, en primer lugar, pone de manifiesto que ““las circunstancias de que (el trabajador) no deba, en ningún momento, encontrarse en un lugar preciso durante sus períodos de guardia en régimen de disponibilidad no presencial, no esté obligado a participar en todas las intervenciones realizadas a partir de su parque de adscripción, dado que en el caso de autos una cuarta parte de dichas intervenciones puede tener lugar en su ausencia, y se le permita ejercer otra actividad profesional que no exceda de 48 horas semanales de media, pueden constituir elementos objetivos que permitan considerar que está en condiciones de llevar a cabo, según sus propios intereses, esa otra actividad profesional durante esos períodos y dedicarle una parte considerable del tiempo de tales períodos”, para inmediatamente pasar de la forma a la posible realidad que la ponga en entredicho, cuál es que ello podrá ser así “… a menos que la frecuencia media de las llamadas de urgencia y la duración media de las intervenciones impidan el ejercicio efectivo de una actividad profesional que pueda combinarse con el empleo de bombero del retén, lo que incumbe apreciar al órgano jurisdiccional remitente”. No importará en la decisión que pueda tomar finalmente el órgano jurisdiccional nacional, trayendo nuevamente el TJUE a colación su sentencia de 9 de marzo de este año y antes citada, “… las dificultades organizativas que puedan derivarse de las decisiones del trabajador afectado, tales como la elección de un lugar de residencia o de los lugares para el ejercicio de otra actividad profesional que se encuentren más o menos alejados del lugar en el que debe poder presentarse en el plazo fijado en el marco de su empleo de bombero del retén…”.

9. Por último, y tras un recordatorio de las obligaciones empresariales de garantizar la seguridad y salud de sus trabajadores, y de que ello significa que los empresarios “no pueden introducir períodos de guardia tan largos o frecuentes que constituyan un riesgo para la seguridad o la salud de los trabajadores, con independencia de que dichos períodos se califiquen de «períodos de descanso» en el sentido del artículo 2, punto 2, de la Directiva 2003/88”, concluye que el art. 2.1 de la Directiva 2003/88 debe interpretarse

“en el sentido de que un período de guardia en régimen de disponibilidad no presencial cubierto por un bombero del retén, durante el cual dicho trabajador ejerce, con la autorización de su empresario, una actividad profesional por cuenta propia, pero debe, en caso de llamada de urgencia, incorporarse a su parque de bomberos de adscripción en un plazo máximo de diez minutos, no constituye «tiempo de trabajo», en el sentido de dicha disposición, si de una apreciación global del conjunto de circunstancias del caso concreto, en particular de la extensión y condiciones de esa facultad de ejercer otra actividad profesional y de la inexistencia de obligación de participar en todas las intervenciones realizadas desde ese parque se desprende que las limitaciones impuestas al citado trabajador durante ese período no son de tal naturaleza que afecten objetiva y muy significativamente su facultad para administrar libremente, en el referido período, el tiempo durante el cual no se requieren sus servicios profesionales como bombero”.

La polémica jurídica está nuevamente servida. Mientras tanto, buena lectura.

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