Las pausas durante el trabajo pero con necesidad de estar rápidamente disponible (2 minutos) son “tiempo de trabajo” (remunerado). Notas a la sentencia del TJUE de 9 de septiembre de 2021 (asunto C-107/19).

 

1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala décima delTribunal de Justicia de la Unión Europea el 9 de septiembre (asunto C-107/19),   con ocasión de la cuestión prejudicial planteada, al amparo del art. 267 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea, por el Tribunal de Distrito núm. 9 de la capital de la República Checa, Praga.

El conflicto versa sobre la interpretación del art. 2 de la Directiva 2003/88/CE del ParlamentoEuropeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo 

A los efectos de mi explicación, recuerdo que el art. 2 apartado 1 conceptúa como tiempo de trabajo “todo período durante el cual el trabajador permanezca en el trabajo, a disposición del empresario y en ejercicio de su actividad o de sus funciones, de conformidad con las legislaciones y/o prácticas nacionales”, y el apartado 2 como período de descanso “todo período que no sea tiempo de trabajo”.

El abogado general, Giovanni Pitruzzella, presentó sus conclusiones el 13 de febrero de2020  Sus propuestas han sido recogidas prácticamente en su integridad por el TJUE, tanto respecto al concepto de tiempo de trabajo como al de la primacía del Derecho de la Unión.

Cuando redacto este texto ya disponemos de una excelente comentario de la sentencia a cargo del profesor Ignasi Beltrán de Heredia en su blog, titulado “El descanso debe sercalificado como tiempo de trabajo si exige una reincorporación en 2 minutosdesde el aviso (STJUE 9/9/21, C-107/19, XR)”  a cuya lectura remito a todas las personas interesadas.

Ya adelanto que comparto las tesis del profesor Beltrán de que “… es interesante la argumentación del TJUE a la hora de «recalificar» este tiempo de descanso como tiempo de disponibilidad (atribuyendo a la necesidad de reincorporación y al lapso de respuesta inmediata un papel determinante). Y también que, por un lado, entienda que la incertidumbre de las interrupciones se erija en un criterio que agrava las limitaciones al libre disfrute del tiempo de descanso; y, por otro lado, que la corta duración del período de las pausas (y, por ende, de la posibilidad material de relajarse o de dedicarse a los asuntos propios) no sea un factor relevante a la hora de evaluar las limitaciones que afectan a este período de disponibilidad”.  

2. El litigio encuentra su origen en sede judicial con la presentación de una demanda en reclamación de cantidades salariales por parte de un trabajador que ejercía la profesión de bombero de empresa, con un régimen de trabajo a turnos sucesivos, de 6:45 a 19:00 y de 18:45 a 7:00.

Tenemos conocimientos en los datos fácticos, recogidos en los apartados 11 a 20 de la sentencia, que sus horarios de trabajo “incluían dos pausas para la comida y el descanso de una duración de 30 minutos cada una”. También, y este será el eje central del debate jurídico posterior, que “entre las 6.30 y las 13.30, XR podía ir al comedor de la empresa, situado a 200 metros de su puesto de trabajo, siempre que llevase un transmisor que le avisaba, en caso de que fuera necesario, de que el vehículo de intervención le recogería delante del comedor de la empresa en un lapso de dos minutos. Además, la estación en la que XR desarrollaba su trabajo estaba equipada con un espacio en el que era posible preparar comidas fuera de los horarios de apertura del comedor de la empresa”.

Las pausas de trabajo durante la jorna no eran remuneradas con carácter general, y solo se exceptuaba (computándose así como tiempo de trabajo) cuando eran interrumpidas por una decisión empresarial de tener que llevar a cabo una salida para efectuar una intervención.

Disconforme con el no abono de remuneración por los períodos de pausa, el trabajador presentó una demanda por reclamación salarial durante el periodo comprendido entre noviembre de 2005 y diciembre de 2008. Su tesis fue estimada en instancia y confirmada posteriormente en apelación. 

Por el contrario, la parte empresarial obtuvo respuesta positiva por parte del Tribunal Supremo de lo Civil y Penal, que estimó el recurso de casación  en sentencia dictada el 12 de junio de 2018, aplicando la normativa nacional e interpretándola de manera que “si bien no cabía excluir que las pausas hubieran sido interrumpidas debido a una salida para efectuar una intervención, tales interrupciones solo se daban de forma aleatoria e imprevisible, de modo que no podía considerarse que formasen parte de la ejecución ordinaria de las obligaciones profesionales”, y por consiguiente las pausas “podían tener en principio la consideración de tiempo de trabajo”. Se devolvieron las actuaciones al órgano jurisdiccional de instancia para que resolviera, de acuerdo con estos criterios, sobre el contenido sustantivo o de fondo del litigio.

Si hasta aquí cobra interés el debate sobre el concepto de tiempo de trabajo, o más exactamente de si las pausas durante la jornada de trabajo pueden conceptuarse como tal y por tanto ser remuneradas (cuestión distinta, lo recuerda el TJUE, es la de la remuneración que se perciba durante los tiempos de disponibilidad, si bien me parece que el TJUE se refiere estrictamente a los períodos de guardia y no a los de las pausas ordinarias durante la jornada de trabajo), no es menor a mi parecer, aunque haya una consolidada jurisprudencia del TJUE al respecto, el que planteará dicho órgano jurisdiccional sobre su vinculación obligada, en virtud de la normativa nacional, a la jurisprudencia de su Tribunal Supremo, y sobre la obligación, o no, de acogerla cuando dicha jurisprudencia puede ser contraria a la normativa de la Unión tal como ha sido interpretada por el TJUE; o dicho de otros términos, si rige en estos casos ,el principio de primacía del Derecho de la Unión. 

Las cuestiones prejudiciales, por consiguiente, que elevó el tribunal de distrito al TJUE fueron las siguientes:

“«1) ¿Debe calificarse como “tiempo de trabajo”, en el sentido del artículo 2 de la Directiva [2003/88], el período de pausa durante el cual el trabajador ha de permanecer a disposición del empresario para el caso de salida inmediata para efectuar una intervención en un lapso de dos minutos?

2) ¿Inciden en la apreciación de la [primera] cuestión […] el hecho de que la interrupción [de la pausa] en caso de salida inmediata para efectuar una intervención se produzca únicamente de manera ocasional e imprevisible y, en su caso, la frecuencia de tales interrupciones?

3) ¿Puede un órgano jurisdiccional de primera instancia —que debe pronunciarse sobre un asunto que le ha sido devuelto a tales efectos por un órgano jurisdiccional superior tras haber anulado su resolución— apartarse de la valoración jurídica formulada por el órgano jurisdiccional superior, que es vinculante para él, si dicha valoración es contraria al Derecho de la Unión?”.

3. EL TJUE pasa primeramente revista a la normativa europea y estatal aplicable.

De la primera, y en concreto de la citada Directiva 2003/88, son referenciados sus considerandos 4 y 5, relativos a la protección de la seguridad, higiene y salud de las personas trabajadoras, con inclusión de “períodos de descanso adecuados”; el art. 1, regulador del ámbito de aplicación, que incluye una referencia expresa a los periodos mínimos de descanso y a las “pausas”; el art. 2 incluye las definiciones de los términos utilizados en la norma, siendo el de tiempo de trabajo y tiempo de descanso el objeto del presente litigio; el art. 4, de especial importancia, por cuanto se reconoce el derecho, a concretar por cada Estado miembro bien por normativa legal o a través de acuerdos entre los agentes sociales, las pausas de descanso cuando la jornada diaria será superior a seis horas.

Baste recordar ahora, dicho sea incidentalmente, que la normativa española lo recoge en el art. 34.4 cuando dispone que “Siempre que la duración de la jornada diaria continuada exceda de seis horas, deberá establecerse un periodo de descanso durante la misma de duración no inferior a quince minutos. Este periodo de descanso se considerará tiempo de trabajo efectivo cuando así esté establecido o se establezca por convenio colectivo o contrato de trabajo”.

Si vamos al derecho checo, son referenciados en primer lugar los arts. 83 y 89 del Código de Trabajo que estuvo vigente hasta el 31 de diciembre de 2006 (recordemos que la demanda incluía períodos anteriores a esta fecha), con regulación semejante a la comunitaria y concretando que “las pausas concedidas para la comida y el descanso no se computarán como tiempo de trabajo”.

A partir del 1 de enero de 2007 entró en vigor un nuevo Código del Trabajo, del que me interesa ahora destacar el concepto de tiempo de trabajo (“el período durante el cual el trabajador está obligado a realizar un trabajo para el empresario y el período durante el cual el trabajador debe estar preparado, en el centro de trabajo, para realizar una misión conforme a las instrucciones del empresario”), y la mención expresa en el art. 88 a la no existencia a la mención anterior sobre el no cómputo de tiempo de trabajo de las pausas y el descanso, y la inclusión de una mención a que “en el caso de las actividades que deban desarrollarse de forma ininterrumpida, se deberá garantizar al trabajador un período adecuado para el descanso y para efectuar la comida aun cuando no se interrumpa el servicio o la actividad; este período estará comprendido en el cálculo del tiempo de trabajo” (la negrita es mía).

4. Al entrar en la resolución del conflicto el TJUE dispone que abordará conjuntamente las dos primeras cuestiones prejudiciales, y procederá a responder a ambas aun cuando el litigio versa sobre la remuneración a que cree tener derecho el trabajador, siendo así que en principio, y a salvo de la excepción contenida en el art. 7 respecto a las vacaciones anuales retribuidas, la Directiva 2003/88 no entra las cuestiones de retribución. Entrará, muy acertadamente a mi parecer, porque el órgano jurisdiccional solo podrá determinar si el trabajador tiene derecho o no a las remuneraciones solicitadas si se ha aclarado antes si esos períodos de pausas durante la jornada, y en las condiciones descritas con anterioridad, son o no tiempo de trabajo.

A partir de aquí, el TJUE se basará en gran medida en los criterios sentados en su sentencia de 9 de marzo de 2021 (asunto C-344/19) ya que, como comprobarán los lectores y lectoras, hay muy amplias referencias a la misma, para pasar posteriormente a aplicarla al caso concreto enjuiciado y con sus particularidades propias.

La sentencia citada fue objeto de detallada atención por mi parte, junto con otra sustancialmente idéntica dictada el mismo día por la Gran Sala, y que considero importantes, en la entrada “A vueltas con los conceptos de “tiempo de trabajo” y “tiempo dedescanso”, y las puertas abiertas que deja el TJUE a los tribunales nacionales.Notas a las sentencias de 9 de marzo de 2021 (asuntos C-580/19 y C- 344/19)”.    . Reproduzco un amplio fragmento referido a la primera y que también es totalmente recogido en la ahora utilizada por el TJUE como referencia:

“Las primeras conclusiones generales del caso que formula el TJUE no son sino una síntesis de su jurisprudencia anterior: el concepto de tiempo de trabajo incluye todos los períodos de guardia, incluidos aquellos que se realizan en régimen de disponibilidad no presencial, como en el presente caso, cuando “las limitaciones impuestas al trabajador son de tal naturaleza que afectan objetivamente y de manera considerable a su capacidad para administrar libremente, en esos períodos, el tiempo durante el cual no se requieren sus servicios profesionales y para dedicar ese tiempo a sus propios intereses”, y por el contrario no lo será cuando las limitaciones “… no alcanzan tal grado de intensidad y le permiten administrar su tiempo y dedicarse a sus propios intereses sin grandes limitaciones, solo constituye «tiempo de trabajo», a efectos de la aplicación de la Directiva 2003/88”, de tal manera que sólo será considerado tiempo de trabajo “el tiempo correspondiente a la prestación laboral efectivamente realizada, en su caso, durante dicho período”.

Va perfilando su doctrina el TJUE, a la par que va dejando puertas abiertas al órgano jurisdiccional nacional para que resuelva tomando en consideración todos los datos fácticos disponibles. En efecto, en  primer lugar subraya que para apreciar si un período de guardia constituye «tiempo de trabajo» en el sentido de la Directiva 2003/88, solo pueden tomarse en consideración “las limitaciones impuestas al trabajador, ya sea por la normativa del Estado miembro de que se trate, por un convenio colectivo o por su empresario, en virtud, en particular, del contrato de trabajo, de la normativa laboral o del sistema de distribución de los turnos de guardia entre los trabajadores”, y que no procede la toma en consideración de “las dificultades organizativas que un período de guardia pueda causar al trabajador que no se deriven de tales limitaciones, sino que sean, por ejemplo, consecuencia de elementos naturales o de la libre elección del trabajador”. Por ejemplo, no importará la distancia que medie entre el domicilio “libremente elegido por el trabajador” y el lugar en el que deba presentarse cuando es llamado para presentarse, en la medida en que ha sido libremente el trabajador quien ha tomado la decisión …, si bien no queda clara esta manifestación del TJUE al añadir que sí puede ser un elemento pertinente (la distancia) para considerar que el período de guardia pueda llegar a ser calificado de tiempo de trabajo si el lugar en el que debe presentarse “es su lugar de trabajo habitual”. También puede ocurrir, (y ello se da en el asunto C-344/19) que el lugar de trabajo se englobe o confunda con el domicilio del trabajador, sin que ello lleve a concluir necesariamente que estamos en presencia de un tiempo de trabajo.

La orientación o criterio interpretativo que facilita el TJUE al órgano jurisdiccional nacional, a los efectos de determinar si un período de guardia puede calificarse de tiempo de trabajo cuando no existe obligación de permanecer en el lugar de trabajo, es que deberá verificar si puede ser así “debido a las consecuencias que todas las limitaciones impuestas al trabajador tengan en lo que atañe a su capacidad para administrar libremente, en ese período, el tiempo durante el cual no se requieren sus servicios profesionales y para dedicarse a sus propios intereses”, siendo un elemento muy importante a considerar el plazo de que disponga el trabajador para presentarse en el lugar en el que debe reanudar sus actividades profesionales, añadiendo ahora, “en su caso” un elemento que deja un amplio margen de discrecionalidad a la actuación judicial, cual es “la frecuencia media de las intervenciones que dicho trabajador ha de realizar efectivamente durante ese período”. ¿Cuánto tiempo, cuantos minutos, serán necesarios para desnivelar la balanza hacia “tiempo de trabajo” o “tiempo de descanso”? No hay una respuesta concreta, si bien ya conocemos casos anteriores en los que se ha considerado encuadrada en el primer concepto la guardia de disponibilidad no presencial que requería de un muy breve periodo para la reincorporación del trabajados, y nuevamente la puerta abierta para el órgano jurisdiccional nacional se manifiesta en la tesis del TJUE de que el impacto del plazo de respuesta debe evaluarse “tras realizar una apreciación concreta, que tenga en cuenta, en su caso, las demás limitaciones impuestas al trabajador, así como las facilidades que se le conceden durante el período de guardia”, entre otras “…la eventual puesta a su disposición de un vehículo de servicio que le permita hacer uso de excepciones a las normas de tráfico de aplicación general y de derechos de preferencia, o incluso la facultad conferida al trabajador de responder a las peticiones de su empresario sin abandonar el lugar en el que se encuentra”.

Un factor de indudable incertidumbre a mi parecer es el que introduce el TJUE al llamar a la toma en consideración “la frecuencia media de las prestaciones efectivas normalmente realizadas por el trabajador durante cada uno de sus períodos de guardia, siempre que esta pueda estimarse de manera objetiva”, convirtiendo en gran medida un criterio objetivo (qué es tiempo de trabajo o tiempo de descanso) en otro subjetivo por cuanto será el juzgador el que deba valorar esa “frecuencia media” para llegar a una u otra conclusión, no siendo pues considerador “per se” como tiempo de trabajo aquel período de guardia presencial de no disponibilidad que, haciendo abstracción de esa duración media, debería considerarse indubitadamente a mi parecer como tiempo de trabajo.

Las idas y vueltas del TJUE sobre esta cuestión, que desde luego dejan totalmente abiertas las puertas al órgano jurisdiccional nacional, se ponen claramente de manifiesto cuando se acepta primeramente que será tiempo de trabajo cuando quede probado que el trabajador “ ha de intervenir en numerosas ocasiones durante un período de guardia”, dado el mínimo margen de tiempo del que dispone para administrar libremente el suyo propio o de descanso durante los períodos de inactividad, para a continuación no afirmar que sea tiempo de descanso cuando las intervenciones solo se realizan “en contadas ocasiones”, ya que sí podrá ser tiempo de trabajo “cuando el impacto del plazo impuesto al trabajador para retomar sus actividades profesionales es tal que basta para restringir, objetivamente y de manera considerable, la capacidad del trabajador para administrar libremente, en esos períodos, el tiempo durante el cual no se requieren sus servicios profesionales”.

5. Regreso a la sentencia de 9 de septiembre. En primer lugar, cabe recordar que la consolidada jurisprudencia del TJUE no admite una categoría intermedia entre tiempo de trabajo y tiempo de descanso, ya que “se excluyen mutuamente”. En segundo término, que tales conceptos son propios del Derecho de la Unión, que deben definirse según características objetivas “refiriéndose al sistema y a la finalidad de la Directiva 2003/88”; o dicho en otros términos estamos obligatoriamente ante una “interpretación autónoma” de la norma, cuestión de relevante importancia para concluir que el margen de apreciación que el art. 4 de la Directiva 2003/88 concede a los Estados miembros sobre la regulación de las pausas y descansos no tiene ninguna relevancia al efecto de definir qué se entiende por tiempo de trabajo y tiempo de descanso. .

¿Cuáles son las circunstancias concretas en el presente litigio? Ya han sido objeto de explicación con anterioridad, correspondiendo al órgano jurisdiccional nacional apreciar “a la luz de todas las circunstancias pertinentes” si la limitación a que estaba sujeto el trabajador durante sus pausas durante la jornada de trabajo “… podía limitar objetivamente y de manera considerable las posibilidades que dicho trabajador tenía de administrar libremente su tiempo para dedicarse a las actividades de su elección”.

Aun cuando el TJUE no indica expresamente que facilita orientaciones al órgano jurisdiccional nacional para la resolución del litigio, es muy claro a mi parecer que sí lo hace en los apartados 39 a 41, y desde luego el fallo respecto a las dos primeras cuestiones prejudiciales es contundente a mi entender respecto a la consideración de tiempo de trabajo de las pausas que están condicionadas por decisiones empresariales, sean ocasionales  o no, que despojan al trabajador de la tranquilidad necesaria, (“relajarse” e “incertidumbre” son los términos que utiliza la sentencia) durante el período de descanso al que tiene legal o convencionalmente derecho.

Siguiendo fielmente la sentencia de 9 de marzo de 2021, el TJUE subraya que no tiene importancia el carácter ocasional o no de las decisiones empresariales que impliquen alterar, prácticamente suprimir, el periodo de pausa, ya que la decisión del sujeto empleador basta para “restringir, objetivamente y de manera considerable, la capacidad del trabajador para administrar libremente, en esos períodos, el tiempo durante el cual no se requieren sus servicios profesionales”. Que la pausa de 30 minutos es breve no hay duda al respecto, pero aquello que importa es la limitación que se produce al descanso del trabajador cuando deberá estar preparado para salir a efectuar una intervención “en un lapso de dos minutos”.

En definitiva, y conviene reproducir el fallo del TJUE sobre las dos primeras cuestiones prejudiciales para acabar de tener un perfecto conocimiento de su criterio, que deberá seguir el órgano jurisdiccional de instancia aun cuando no sea el de su TS, como explicaré inmediatamente a continuación, es el siguiente:

“El artículo 2 de la Directiva 2003/88 debe interpretarse en el sentido de que constituyen «tiempo de trabajo», en el sentido de esta disposición, las pausas concedidas a un trabajador durante su tiempo de trabajo diario, durante las cuales debe estar en condiciones de salir para efectuar una intervención en un lapso de dos minutos en caso de necesidad, ya que de una apreciación global del conjunto de las circunstancias pertinentes se desprende que las limitaciones impuestas a dicho trabajador en esas pausas son tales que afectan objetivamente y de manera considerable a la capacidad de este para administrar libremente el tiempo durante el cual no se requieren sus servicios profesionales y para dedicar ese tiempo a sus propios intereses”.

6. El TJUE pasa más adelante a responder a la tercera cuestión prejudicial, y lo hace siguiendo sin ninguna vacilación o matización su consolidada doctrina sobre el principio de primacía del Derecho de la Unión y la obligación consiguiente para el órgano jurisdiccional nacional de dictar sentencia con aplicación de la normativa comunitaria interpretada por la jurisprudencia de aquel. 

Al respecto, acude a las sentencias del 24 de junio de 2019 (asunto C-573/17)  de 5 de octubre de 2010 (asunto C-173/09)   y de 5 de julio de 2016 (asunto C-614/14) 

De la primera, trae a colación su apartado 58 para recordar que “virtud del principio de primacía, cuando no resulte posible interpretar la normativa nacional conforme a las exigencias del Derecho de la Unión, el juez nacional encargado de aplicar, en el ámbito de su competencia, las disposiciones del Derecho de la Unión tendrá la obligación de garantizar la plena eficacia de tales disposiciones, dejando inaplicada si fuera necesario, y por su propia iniciativa, cualquier disposición contraria de la legislación nacional, aun posterior, sin que deba solicitar o esperar su previa eliminación por vía legislativa o mediante cualquier otro procedimiento constitucional”.

De la segunda, el apartado 30, muy claro e indubitado por lo que respecta a la jurisprudencia del TJUE cuando expone que “el juez nacional, que haya ejercido la facultad que le otorga el artículo 267 TFUE, párrafo segundo, está vinculado, a la hora de resolver el litigio principal, por la interpretación de las disposiciones de que se trate realizada por el Tribunal de Justicia y debe, en su caso, dejar de lado las valoraciones del órgano jurisdiccional superior si, habida cuenta de la antedicha interpretación, estima que las referidas valoraciones no son compatibles con el Derecho de la Unión”.

De la tercera, el apartado 35, que en la misma línea dispone que “el requisito de que se garantice la plena eficacia del Derecho de la Unión incluye la obligación de los órganos jurisdiccionales nacionales de modificar, en caso necesario, su jurisprudencia reiterada si ésta se basa en una interpretación del Derecho interno incompatible con el Derecho de la Unión”.

Corolario de todo lo anteriormente expuesto es la obligación impuesta al órgano jurisdiccional nacional que elevó la petición de decisión prejudicial de aplicar el Derecho de la Unión y de no aplicar la jurisprudencia del Tribunal Supremo si esta no se adecúa a aquella. El fallo es el siguiente: “El principio de primacía del Derecho de la Unión debe interpretarse en el sentido de que se opone a que un órgano jurisdiccional nacional, que debe pronunciarse a raíz de la anulación de su resolución por un órgano jurisdiccional superior, esté vinculado, de conformidad con el Derecho procesal nacional, por las apreciaciones jurídicas efectuadas por ese órgano jurisdiccional superior, cuando dichas apreciaciones no sean compatibles con el Derecho de la Unión”. 

Buena lectura.