1. El Boletín
Oficial del Senado publicó el miércoles 8 de octubre las enmiendas al “Proyecto de Ley por la que se modifica el texto refundido de la Ley del
Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015,
de 23 de octubre, para garantizar los derechos laborales de las personas
dedicadas al reparto en el ámbito de plataformas digitales (procedente del Real
Decreto-ley 9/2021, de 11 de mayo), junto con una propuesta veto presentada por
senadores del Grupo Mixto (pertenecientes a VOX).
El índice de las enmiendas ha sido publicado el día 9, que es también la fecha en que está prevista la reunión de la Comisión de Trabajo, Inclusión, Seguridad Social y Migraciones, para dictaminar el Proyecto de Ley. Toda la tramitación parlamentaria del Proyecto de Ley, desde la convalidación del RDL 9/2021 puede seguirse a través de este enlace
En una anteriorentrada , publicada el 12 de julio, analicé las
enmiendas presentadas por los grupos parlamentarios en la Comisión del mismo
nombre del Congreso de los Diputados. La reunión de la citada Comisión se celebró el
día 21, habiendo sido desestimadas todas las enmiendas. En la defensa del texto
del RDL, sin modificaciones, se manifestó la diputada del PSC-PSOE, Mercé Perea,
en estos términos que comparto plenamente:
“Este grupo
parlamentario mantiene el mismo posicionamiento que mantuvimos en la
convalidación del Real Decreto-ley 9/2021, una norma precursora, pionera a nivel
local, vanguardista, como decía el portavoz de Podemos, que sitúa el marco
regulatorio de las nuevas relaciones laborales dentro del marco del derecho del
trabajo. Las transformaciones derivadas de las tecnologías de la información y
la comunicación son una oportunidad que nos permite dibujar realmente una
sociedad moderna e inclusiva, unas transformaciones que están generando unas
condiciones laborales novedosas, que han de ser compatibles con los nuevos
modelos de negocio basados en este caso en algoritmos, como son las plataformas
digitales. Creo que deberíamos estar de acuerdo unánimemente en esta sala en
que nuestro modelo productivo debe ser sólido y, desde luego, con unas
relaciones laborales equilibradas entre empleador y trabajador; otra cosa sería
precariedad, otra cosa sería esclavismo, decía algún portavoz. Creemos que es
el momento de compatibilizar los efectos positivos de la revolución tecnológica
con un mercado laboral justo que ponga freno a la precariedad y a la pobreza de
los trabajadores. Y así es, esta norma sienta las bases de futuro del trabajo
centrado en las personas. Este es un primer paso; ciertamente no regulamos la
globalidad de situaciones donde las plataformas digitales tienen un amplio
marco, pero es un primer paso que marca las bases de futuro. Y lo hace
cumpliendo con la función tuitiva del derecho del trabajo, lo decía el portavoz
del PNV; reequilibrando los intereses de las partes y protegiendo a la parte más
débil de la relación laboral, como no puede ser de otra manera”.
Remitido el texto
a la Cámara Alta, es ahora el momento de que la Comisión encargada de asuntos
laborales se pronuncie sobre las enmiendas presentadas, siendo razonable
pensar, por su composición, que no se introduzcan modificaciones al texto, y más
cuando en esta ocasión, a diferencia del Congreso, en el que sí hubo una
presentada por el diputado del Bloque Nacionalista Galego, no hay ni una sola
enmienda que postule una regulación más garantista para las y los trabajadores
de las empresas de reparto, poniendo la mayor parte el acento en propugnar la posibilidad
de existencia de una relación mercantil, y otras en limitar el alcance del
derecho de información de la representación del personal de la empresa sobre
los algoritmos utilizados por la misma en lo que afecta a la regulación de las
condiciones de trabajo.
2. He procedido a
la lectura de las 17 enmiendas (la propuesta de veto de la y los senadores de
VOX se presenta también a través de enmiendas), y destaco a continuación los
contenidos más importante de aquellas, en el bien entendido que presto especial
atención a las que son presentadas por primera vez, es decir que no son mera
repetición de las que lo fueron en la Cámara Baja, y por ello me permito
reproducir en primer lugar un fragmento de mi análisis de las mismas realizado
en la entrada de 12 de julio, ya que mi comentario sería prácticamente
idéntico.
3. “Todas las
enmiendas presentadas en el Congreso giran, con la excepción de la presentada
por el diputado del BNG, sobre la necesidad de concretar mucho más que en la
norma cuándo se está en presencia de una relación laboral y cuando de una
relación autónoma, y sobre la necesidad de salvaguardar el secreto empresarial
por lo que respecta al o a los algoritmos utilizados cuando no tengan
incidencia sobre las condiciones de trabajo.
A) Enmiendas 3 a 7
(PDECat), que si bien se presentan por separado se indica en cada una de ellas
que “se plantea como alternativa por este grupo en relación con la presunción
de laboralidad en el ámbito de las plataformas de reparto”.
La núm. 3 pretende la
inclusión de que la presunción de laboralidad no afectará “a lo previsto en el
capítulo III de la Ley 20/2007 de 11 de julio, del Estatuto del trabajo
autónomo”. Ya se dan “pistas” de la razón de la propuesta, al sostener que la
normativa del TRADE “se adapta a la idiosincrasia de la actividad de los
repartidores”. No creo que la norma ahora enmendada prohíba en modo alguno a
quien desee ser TRADE que lo sea … siempre y cuando, permítanme recordar este
“pequeño detalle” se cumplan escrupulosamente los requisitos marcados en dicha
Ley.
Las enmiendas de mayor
relevancia… son la núm. 4 y 5, ya que, partiendo de todo aquello que se ha
defendido por los letrados de las empresas de reparto en los numerosos juicios
celebrados, se pretende delimitar cuando existirá la “organización dirección y
control” por parte empleadora de tal manera que en ese caso estaríamos en
presencia de una relación laboral y por el contrario nos hallaríamos ante una
relación autónoma.
Más exactamente, esa
relación laboral se daría, siempre según la enmienda núm. 4 cuando la relación
entre “las dos partes contractuales” (obsérvese como se eluden deliberadamente
los términos empresario y trabajador) “presente más de dos de las siguientes
situaciones” (o dicho de forma más clara tres como mínimo).
Pasen, lean y comparen
con los argumentos defendidos desde los primeros conflictos ante la ITSS y la
judicatura laboral por la parte empresarial y que poco a poco se fueron
“perfeccionando” (y ya verán que nada se dice de quien es el sujeto que tiene
la titularidad de la aplicación informática a través de la cual pasa
necesariamente todas las relaciones entre empresa, prestador de servicios y
clientes), y observen también los términos utilizados, que en modo alguno son
asépticos a efectos laborales (“imposición, impedimento, imposibilidad…):
“La imposición de horarios
e instrucciones o cualquier decisión relacionada con el tiempo de trabajo o de
tiempo libre” (me pregunto qué tiene que ver el “tiempo libre del trabajador”
en la tesis de la enmienda)
“El impedimento de
prestación de servicios para una o más empresas competidoras”.
“La imposibilidad de
quien preste el servicio de rechazar encargos”
“La existencia de un
proceso de selección”
“La organización de
formación para la prestación de servicios”, hilando muy fino la enmienda,
supongo que para evitar problemas jurídicos desde su perspectiva, al exponer
que no se considerará formación “la remisión de la información esencial para la
correcta prestación del servicio” (no parece pues, que la empresa tenga mucho
interés en formar a sus “proveedores de servicios”, lo que casa mal en la
realidad con los conflictos suscitados al respecto).
“El ejercicio de la
facultad disciplinaria”, entendiéndose como tal “cuando el incumplimiento de
instrucciones que no estén directamente relacionadas con la ejecución del
servicio contratado conlleve la resolución del contrato entre las partes”.
La justificación de la
enmienda es para “aclarar” la norma, con sustento en la sentencia del TS de 25
de septiembre de 2020 y “el auto Yodel del Tribunal de Justicia de la Unión
Europea”. Dicho sea incidentalmente, sorprende que la precisión conceptual
utilizada para exponer los criterios que permitirían delimitar si una relación
contractual es asalariada o autónoma, no aparezca en la cita del citado auto,
del que no se menciona ni fecha (22 de abril de 2020) ni número (C-692/19) y
tampoco de las características concretas del caso que llevó a que se dictara.
Ahora, repasen los
lectores y lectoras los criterios, repasen los argumentos empresariales en
defensa de la no laboralidad de la relación de un rider con la empresa (perdón,
con el cliente), y llegarán a la conclusión de que la formas pueden imponerse
al fondo y ser declarados como autónomos muchos trabajadores que en realidad
son plenamente asalariados.
Con otra redacción,
pero con un contenido sustancialmente idéntico, encontramos la enmienda núm. 5,
que reconstruye en negativo la presunción de laboralidad para “expulsar” de la
normativa laboral a quienes tengan total libertad para prestar sus servicios en
la forma y manera que consideren oportuna. Por consiguiente, la presunción de
laboralidad es “salvo prueba en contrario”. Estaríamos pues en presencia de
construir una exclusión constitutiva, aunque no fuera de manera directa sino
bajo el paraguas de la exclusión de laboralidad si se cumplieran los requisitos
previstos en la enmienda, como digo sustancialmente semejante a la núm. 4.
B) Van en la misma
línea, si bien con menor precisión jurídica a mi parecer, las enmiendas núms. 8
y 10 del Grupo Ciudadanos. En la primera, se propone una modificación en el
preámbulo de la futura ley para que se diga, no que se establece una presunción
de laboralidad, sino que se establecen “los criterios que determinan la
distinción entre la laboralidad y la prestación de servicios a través de un
contrato mercantil”, justificándose la enmienda porque así, y siempre según lo
propuesto en la enmienda núm. 10, quedaría concretado qué debe entenderse por
control empresarial y se eliminaría “la incertidumbre respecto de los conceptos
de facultades empresariales de dirección, organización o control de la
actividad”.
La enmienda núm. 10 es
sustancialmente idéntica a la núm. 4 del PDECat, si bien el listado de
criterios, que aquí quedan reducidos a dos, es inferior. Aquí está el texto
comparado de ambas enmiendas:
|
Enmienda PDECaT |
Enmienda Ciudadanos |
|
“La imposición de asistencia a un centro de trabajo
del proveedor de servicios de intermediación a través de plataformas
digitales” “La imposición de horarios e instrucciones o
cualquier decisión relacionada con el tiempo de trabajo o de tiempo libre” “El impedimento de prestación de servicios para una
o más empresas competidoras”. “La imposibilidad de quien preste el servicio de
rechazar encargos” “La existencia de un proceso de selección” “La organización de formación para la prestación de
servicios”: No se considerará formación “la remisión de la información
esencial para la correcta prestación del servicio”. “El ejercicio de la facultad disciplinaria”,
entendiéndose como tal “cuando el incumplimiento de instrucciones que no
estén directamente relacionadas con la ejecución del servicio contratado
conlleve la resolución del contrato entre las partes”. |
“Cuando se gestione de forma unilateral por parte de
los empleadores los horarios de sus colaboradores y la distribución del
trabajo, y se impongan penalizaciones cuando se rechace o no se adhiera a los
turnos de trabajo recomendados por el empleador, impidiendo así la autonomía
del colaborador”. Cuando se imponga la exclusividad en la prestación
del servicio para un solo empleador. La prohibición por parte del empleador de que el
colaborador subcontrate y/o contrate a un sustituto para realizar sus
labores”. |
C) En la misma línea,
pero con otra redacción, van algunas enmiendas del grupo popular, cuya
justificación es simplemente la de “mejora técnica” (¿).
Así en la núm. 14 se
propone la modificación del preámbulo para que se diga en primer lugar que se
excluye (es decir no se regula una inclusión sino una exclusión) del
ámbito de aplicación del art. 1.3 LET la prestación de servicios de los
repartidores a través de plataformas digitales, “siempre que se demuestre su
autonomía” , y en una nueva DA se regula quien será el titular de la cuenta y
por tanto el trabajador o trabajadora de la empresa, dando total libertad a los
trabajadores por cuenta propia para que las gestionen y acuerden con las
empresas “el alcance de los derechos y obligaciones derivados de la titularidad
de las cuentas”, que se concretas en la enmienda núm 19.
Desde luego, no me
parece un prodigio de claridad, sino todo lo contrario, la regulación de la
“exclusión de la exclusión” de los repartidores del art. 1.3 de la LET, siendo
mucho más clara la enmienda núm. 16 cuando titula la DA 23ª como “presunción de
laboralidad en el ámbito de las plataformas de reparto, salvo prueba en
contrario”, si bien la modificación propuesta en el preámbulo se entiende mejor
al leer la enmienda núm. 17, en la que se propone la incorporación una nueva
letra en el art. 1.3 de la LET para excluir de la relación laboral la actividad
de los repartidores “cuando se demuestre su autonomía conforme a los
establecido en la DA 23ª de la presente ley”.
D) Hay que referirse a
la enmienda núm. 25 del grupo VOX que propone lisa y llanamente la supresión de
la DA 23ª, reiterando los argumentos que ya se expusieron en el debate de
convalidación del RDL. Para el citado grupo, que dedica una amplia explicación
a la justificación de su propuesta, “la solución a estas nuevas situaciones
laborales no pasa, en ningún caso, por encuadrar legalmente a los repartidores
según el esquema laboral vigente, que no tiene en cuenta estas nuevas formas de
trabajo. La complejidad del problema requiere, por tanto, un análisis más
profundo que abarque las implicaciones económicas y laborales de estas nuevas
formas de prestación de servicios, garantizando por encima de todo el derecho
al trabajo (art. 35 CE) y el acceso a las prestaciones sociales (art. 1.1 CE).
E) Desde una
perspectiva radicalmente contraria, la única enmienda que pretende reforzar la
laboralidad de la relación de los repartidores es la presentada por el Bloque
Nacionalista Galego, núm. 13, que pretende la sustitución a la mención del art.
81 LET por la del 1.1.
Aun cuando ya he
expuesto en otras ocasiones que no hay obstáculo alguno para reforzar la
presunción de laboralidad por el juego combinado de ambos preceptos, tampoco es
desdeñable la tesis de la enmienda cual es que “si el objetivo es el
reconocimiento de la relación laboral en la prestación de estos servicios, en
lugar de optar por la compleja técnica de la presunción, sería más simple y
oportuno declarar directamente incluidos a los riders en el ámbito de
aplicación de la LET.
4. Pasemos ya a las
enmiendas al art. 64.4 d) de la LET, que son prácticamente idénticas para los
cuatro grupos parlamentarios que han presentado al proyecto de ley, con algunos
matices respecto al reforzamiento del secreto empresarial y la exclusión de
información al respecto a la representación del personal. Se trata de las
enmiendas 1 2 (PDECat), 9 (Ciudadanos), 11 y 12 (Más Madrid), 14, 15 y 18
(Grupo Popular) y 24 (VOX).
A) Tomaré como punto
de referencias las enmiendas 1 y 2 del PDECat, idénticas en contenido y con la
única diferencia de que la primera se propone a la exposición de motivos, mientras
que la segunda se refiere al texto articulado, para compararlas con la
redacción del RDL, siendo uno de los motivos o razones principales de la misma,
hay que agradecer la claridad al grupo enmendante, “evitar que la utilización
de conceptos jurídicos indeterminados pueda dar lugar a una
interpretación demasiado expansiva de la obligación
de transparencia”, así como también “poner en peligro secretos
empresariales”.
|
Texto vigente (art. 64.4 d LET) |
Enmiendas PDECaT |
|
Ser informado por la empresa de los parámetros,
reglas e instrucciones en los que se basan los algoritmos o sistemas de
inteligencia artificial que afectan a la toma de decisiones que pueden
incidir en las condiciones de trabajo, el acceso y mantenimiento del empleo,
incluida la elaboración de perfiles |
Ser informado por la empresa respecto a los datos
que nutren los algoritmos o sistemas de inteligencia artificial como son el
tipo de contratos, número de horas y disponibilidad de los trabajadores u
otros, siempre y cuando afecten a la toma de decisiones que puedan incidir en
las condiciones de trabajo y al acceso y mantenimiento del empleo. Dicha información no incluirá el algoritmo o sistema
de inteligencia artificial empleado que gozará de la protección que le
confiere la normativa vigente en materia de propiedad intelectual e
industrial, así como de secreto empresarial. Asimismo, se informará de las medidas adoptadas para
evitar que las decisiones automatizadas contengan sesgos que puedan generar
situaciones discriminatorias. |
B) La enmienda núm. 9
del Grupo Ciudadanos vincula la información a que tenga derecho la
representación del personal en ámbitos relativos a las facultades empresariales
de dirección, organización o control de la actividad de los trabajadores “en
perfecto cumplimiento de la Ley 20/2003 de 7 de julio de Protección Jurídica
del Diseño Industria” La justificación de esta enmienda demuestra de forma tan
clara y evidente la intención del grupo enmendante que no creo que requiera
comentario alguno por mi parte: “la información… únicamente debe responder al
objetivo de determinar la relación contractual de los trabajadores con las
plataformas. Cualquier otra información carece de interés para el
comité de empresa”(la negrita es mía).
C) Mucho más
sorprendente, lo digo con toda sinceridad, me ha resultado leer la enmienda
núm. 11, presentadas por Mas País, que va en la misma línea que las
anteriormente referenciadas, y con justificación semejante a las presentadas
por el PDCaT (“evitar una interpretación demasiado expansiva de la obligación
de transparencia”), y que incluso parece poner nuevas obligaciones a la
representación del personal para el uso de la información recibida, algo por
otra parte absolutamente innecesario si se repara en la existencia del deber de
sigilo que regula el art. 65 LET.
Subrayo la
contundencia de la enmienda 11 cuando se expone que “no se facilitará
información (a la representación laboral) relativa al algoritmo que tena la
protección que le confiere la normativa vigente en materia de propiedad
intelectual e industrial, así como de secreto empresarial”, no pudiendo
utilizar la información recibida “para fines distintos de los que motivaron su
entrega, ni para funciones que excedan del ámbito de sus competencias”. Insisto,
¿desconocen quienes redactaron el texto el art. 65 LET?
Está por ver, por otra
parte, cuál es la razón de ser de la enmienda núm. 12, si bien puede tener una
lectura de reforzamiento de qué son y cómo se aplican los algoritmos que
afecten a las relaciones de trabajo (“se auditarán de forma
independiente los algoritmos o sistema de inteligencia
artificial que afectan a la toma de decisiones que puedan incidir en
las condiciones de trabajo, el acceso y mantenimiento del empleo, incluida la
elaboración de perfiles”), aun cuando se insiste nuevamente en el estricto
respeto de “la normativa vigente en materia de propiedad intelectual e
industrial, así como de secreto empresarial”. En cualquier caso, nos quedamos
sin conocerla expresamente, ya que su justificación es simplemente la de una
“mejora técnica”.
D) En la misma línea
se sitúan las enmiendas 14 y 15, presentadas por el grupo popular. La primera,
a la exposición de motivos, para recoger de manera expresa que el derecho de
información “no implicará que el comité de empresa pueda tener acceso directo
al algoritmo o sistema de inteligencia artificial empleado, fórmulas que
tendrán las consideración de secretos empresariales con arreglo a la normativa
vigente. La segunda, para modificar la redacción del art. 64.4 d) LET con la
misma redacción que en la Exposición de Motivos. Por una vez, hasta
donde mi conocimiento alcanza, coinciden el grupo popular y Mas País en la
redacción de una enmienda, ya que también el primero hace constar en la enmienda
núm. 15 que la información no podrá utilizarse “para fines distintos de los que
motivaron su entrega, ni para funciones que excedan del ámbito de sus
competencias”.
E) Por último, y en
este bloque, hay que mencionar la enmienda núm. 24, presentada por VOX, que se
justifica por la voluntad de salvaguardar los intereses de todas las partes
implicadas, refiriéndose en primer lugar a los secretos empresariales y en
segundo termino a los derechos y libertades de los trabajadores. Veamos el
texto comparado de la redacción actual y de la enmienda:
|
Art. 64.4 d) LET |
Enmienda VOX |
|
Ser informado por la empresa de los parámetros,
reglas e instrucciones en los que se basan los algoritmos o sistemas de
inteligencia artificial que afectan a la toma de decisiones que pueden incidir
en las condiciones de trabajo, el acceso y mantenimiento del empleo, incluida
la elaboración de perfiles |
“Ser informado por la empresa de las medidas
adoptadas para evitar que las decisiones automatizadas contengan sesgos que
puedan resultar en situaciones discriminatorias en cuanto a las condiciones
de trabajo, el acceso y el mantenimiento del empleo. Los derechos de información contemplados en el
presente apartado no implicarán en ningún caso que el comité de empresa pueda
tener acceso directo al algoritmo o sistema de inteligencia artificial
empleado, siendo estos considerados empresariales con arreglo a la normativa
vigente”. |
F) Y para ir
cerrando mi análisis de las enmiendas, hay que referirse a la petición de
“amnistía” a efectos del pago de cotizaciones debidas a la Seguridad Social,
tras las actas de infracción levantadas por la ITSS e impuestas por la
autoridad laboral, que formulan el PDCaT y el grupo popular, en las enmiendas
núms. 6 y 18. Sin duda es la justificación de la presentada por el PDCaT la que
pone de manifiesto cuál es su finalidad, y que también pode de manifiesto el
perfecto conocimiento de otra realidad jurídica que fue especialmente
conflictiva en su momento, la de la relación laboral especial de los abogados
en bufetes, ya que la del grupo popular es simplemente la de “mejora técnica”.
Más exactamente lo que
piden ambas enmiendas es que las cotizaciones que se hubieran realizado a la
Seguridad Social “con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley”
sean consideradas “válidas a todos los efectos”, salvo, concreta con innegable
precisión jurídica la enmienda del PDCaT, cuando ya estén en trámite
“procedimientos sancionadores, liquidación de cuotas y procedimientos
judiciales” . O dicho con las palabras de la justificación de la enmienda (me
pregunto donde quedaría entonces el ímprobo trabajo y esfuerzo de la ITSS) que
la presunción de laboralidad, y al objeto de garantizar la seguridad jurídica)
tenga “efectos limitados en relación con posibles reclamaciones por parte de la
Seguridad Social, no pudiéndose aplicar de forma retroactiva las obligaciones
de laboralización”.
Era lógico que, desde
la perspectiva no ya del grupo enmendante sino de las empresas más relevantes
de reparto y que están implicadas en numerosos conflictos, se prestara atención
a la regulación del RD 1331/2006 de 17 de octubre. En un momento posterior, la
enmienda pierde contenido jurídico y se acerca a la valoración empresarial,
obviamente negativa, de una medida que fuera en la línea no deseada, ya que
“resultaría especialmente gravosa y perjudicial para su viabilidad económica
(de las empresas)”, añadiendo otro argumento adicional en la misma línea cual
es que la no validez de las cuotas abonadas (¿por quién? Supongo que se refieren
a los trabajadores autónomos, ya que estas empresas han negado la laboralidad
hasta que se dictó la sentencia del TS de 25 de septiembre de 2020 y han
seguido incluso en esta línea hasta la aprobación del RDL 9/2021) sería “poco
coherente con la voluntad legislativa de conceder un plazo transitorio a dichos
operadores hasta la entrada en vigor de la presente ley”.
G) Y ahora sí, ya
cierro esta entrada con la última enmienda, núm. 7, a la que he de referirme,
cual es la de ampliación del plazo de entrada en vigor de los tres meses
previsto en el proyecto de ley a seis, presentada por el
PDECaT y que se basa en la necesidad, obsérvese que el razonamiento no es nada
jurídico, de disponer de un periodo adicional de tres meses sobre el
inicialmente previsto “para poder programar, implementar y testar las
modificaciones precisas, con la calidad en la experiencia de uso que
repartidores, consumidores y proveedores esperan”. (Al no prosperar la enmienda, la norma entró
en vigor en la fecha prevista).
4. Paso a continuación
al examen de las enmiendas presentadas en el Senado.
A) El PDECaT,
integrado en el Grupo Parlamentario Nacionalista, ha presentado dos enmiendas,
núms. 3 y 4. En la misma línea que una enmienda presentada en el Congreso, pero
con una nueva redacción, se propone la modificación del texto del apartado d)
del art. 64.4 de la LET, con clara finalidad, obviamente a mi parecer, de
limitar el alcance de la información a que tenga derecho la representación del
personal, así como también a atribuirle responsabilidades a esta (¿) , algo que no deja de sorprender si se
repara en que el titular del o de los algoritmos utilizados es la empresa. El
texto de la enmienda es el siguiente:
“d) Ser informado por
la empresa de los parámetros, reglas e instrucciones en los que se basan los algoritmos
o sistemas de inteligencia artificial que afectan a la toma de decisiones que
pueden incidir en las condiciones de trabajo, el acceso y mantenimiento del
empleo, incluida la elaboración de perfiles en la medida que afecten a los
criterios por los que se fija una remuneración percibida por el empleado. Del mismo
modo, el Comité de Empresa facilitará la conservación de estos parámetros,
reglas e instrucciones en los que se basan los algoritmos o sistemas de
inteligencia artificial en el transcurso del tiempo”.
Con claridad se explica
en la justificación de la enmienda aquello que se pretende por el grupo enmendante
que no es sino, por una parte, limitar la información a los “criterios remunerativos
de la relación laboral entre la plataforma digital y rider”, obviando que la
utilización de la tecnología no afecta ni mucho menos únicamente a las
cuestiones salariales, y por otra, en la línea harto sorprendente que he
apuntado con anterioridad, “esclarecer que es el Comité de empresa el órgano
que facilitará la conservación de estos elementos en el transcurso del tiempo
con la finalidad de proteger las condiciones de trabajo del trabajador, en concreto,
los emolumentos percibidos y demás criterios remunerativos”.
Insisto: ¿quién es el
titular de los algoritmos? La empresa.
¿Acaso quiere decir la enmienda que un algoritmo que se utilice en las
relaciones de trabajo no podrá ser modificado sin consentimiento de la parte
trabajadora? Dudo mucho, por decirlo de alguna manera, que haya sido esta la intención
de quienes han redactado esta enmienda, por lo que descarto esta posibilidad.
La enmienda núm. 4
versa sobre la modificación de la disposición adicional vigésimo tercera,
relativa como es bien sabido a la presunción de laboralidad en el ámbito de las
plataformas digitales de reparto. Es una redacción sensiblemente semejante,
aunque redactada de otra forma, a la presentada en el Congreso, y ahora se fortalece
el carácter no laboral de la relación ya que, tras enumerar todas los criterios
que deberían llevar a la autonomía de la prestación de servicios ( y que son
darle la vuelta, como un calcetín, a los presupuestos sustantivos que definen
la existencia de una relación contractual asalariada) se afirma taxativamente
que “en estos casos decae la presunción de laboralidad del trabajador, quedando
sujeto al régimen especial de trabajadores autónomos”.
Es ciertamente muy
interesante leer con atención la justificación de la enmienda, ya que es claro
a mi parecer que aquello que se defiende es propugnar al máximo la posibilidad
de que la persona trabajadora “elija” si quiere ser trabajador asalariado o
autónomo, y me pregunto, también por decirlo de alguna manera, si ello no es ya
perfectamente posible con la normativa vigente… siempre y cuando se cumplan las
normas. Es una justificación cuando menos curiosa ya que se mezcla la defensa
de los intereses de “parte del colectivo” que quieren ser autónomos con el
estricto respecto, en principio, a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, si bien
su finalidad queda perfectamente puesta de manifiesto, y hay que agradecer a quienes
han redactado la enmienda que no la oculten, a diferencias de la presentada por
el grupo parlamentario popular que se define como “mejora técnica”, cuando se
afirma en el primer párrafo que “Entendemos que el concepto de presunción de
laboralidad como medida estándar puede inducir a interpretaciones amplias y, en
consecuencia, erróneas de este principio y ésta quedar desvirtuada”, y también en
el último: “A través de esta definición legislativa, que parte de los conceptos
utilizados por el Tribunal Supremo, el Grupo Parlamentario Nacionalista
pretende favorecer la pragmática del sentido común, la libertad de empresa, la
protección de la presunción de los trabajadores de este sector y la seguridad
jurídica impulsada en esta normativa”.
B) Una senadora y dos senadores
de Ciudadanos, agrupados en el grupo parlamentario Democrático, han presentado tres
enmiendas, núms. 5 a 7, al preámbulo de la norma, art. 64.4 d) LET, y a la DA
23ª de la LET. Las tres enmiendas son idénticas a las presentadas en el
Congreso, por lo que remito a mi explicación anterior.
C) Una senadora y dos
senadores del VOX, integrantes del Grupo Parlamentario Mixto han presentado,
como he indicado con anterioridad, una propuesta de veto y dos enmiendas (núms
8 y 9), que afectan al preámbulo, al art. 64.4 d) y a la DA 23ª LET. Tanto en la
propuesta de veto como en las enmiendas se reproducen los mismos argumentos,
con prácticamente idéntica redacción, que en el Congreso, por lo que remito a
la explicación anterior.
D) Un senado de Más Madrid
presenta dos enmiendas, núms. 10 y 11, que versan sobre la modificación del
art. 64.4 d) LET. La redacción es idéntica a las presentadas en el Congreso,
por lo que remito a mi explicación anterior.
E) El grupo parlamentario
popular presenta seis enmiendas, núms. 12 a 17, desapareciendo la presentada en
el Congreso al preámbulo de la norma. Hay
cinco enmiendas idénticas a las presentadas en el Congreso. Ha desaparecido,
supongo que por las claras complicaciones jurídicas que presentaba para su hipotética
aprobación, la relativa al mantenimiento de las cotizaciones efectuadas a la
Seguridad Social (como autónomos) que se hubieran realizado con anterioridad a la entrada en vigor del RDL, y
se presenta, en una línea por la que claramente desean seguir prestando sus
servicios algunas plataformas (dejo ahora de lado la problemática de
titularidad de la aplicación informática y sus efectos sobre una posible cesión
ilegal de mano de obra), una enmienda mediante la que se pretende introducir
una disposición adicional nueva a la LET con el título de “subcontratación” ,
por la que se permitiría a estas plataformas, que el grupo enmendante sigue
calificando, en contra de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión
Europea, como “proveedores de servicios de información a través de una
plataforma digital”, prestar sus servicios “directa o indirectamente, pudiendo
subcontratar prestaciones de servicios siempre que se realicen al amparo del
artículo 42 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real
Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre”.
Pregunta que se me surge
inmediatamente tras leer la enmienda: ¿es necesaria una regulación propia y
diferenciada en materia de subcontratación para estas empresas? Respuesta
clara: no, ya que basta con el respeto, justamente al citado art. 42 LET y a la
jurisprudencia del TS sobre cesión de mano de obra.
E) Por último, me
refiero a las dos enmiendas (núms 1 y 2) presentadas por la senadora de NavarraSuma , integrada en el Grupo Parlamentario Mixto. Se trata de una colición integrada
por Unión del Pueblo Navarro, Ciudadanos y Partido Popular. Las enmiendas, en
línea semejante a las de los restantes grupos, afectan al preámbulo, en
relación con la DA 23 ª LET, y al art. 64.4 d) LET.
La primera, es para
incorporar una referencia en el preámbulo para reforzar la posibilidad de
distinción entre una relación laboral “y la prestación de servicios a través de
un contrato mercantil”, justificándose esa inclusión, aparentemente dando
cumplimiento a la sentencia del TS de 25 de septiembre de 2020, para “eliminar
la incertidumbre respecto de los conceptos de facultades empresariales de
dirección, organización o control de la actividad”.
Respecto a la
modificación de la nueva regulación relativa a los derechos de información de
la representación del personal, se enfatiza que esta no puede permitir en modo
alguno “tener acceso directo al algoritmo o sistema de inteligencia artificial
empleado, siendo estos considerados secretos empresariales con arreglo a la
normativa vigente”, y no pudiendo ser utilizada la información “para fines
distintos de los que motivaron su entrega ni para funciones que excedan de su
ámbito de competencia”, algo que ya debe
ser así según la normativa vigente y que no requiere, lo he explicado con anterioridad
de modificación alguna de la normativa.
5. Una vez aprobada el
proyecto de ley en la Comisión, el texto deberá ser aprobado por el Pleno del
Senado en la sesión de la próxima semana, ya que la fecha límite de tramitación
en la Cámara Alta es el 20 de septiembre. Si no hay modificaciones sobre el texto
aprobado en el Congreso, será definitivamente aprobado y solo quedará su publicación
como Ley en el BOE.
6. Mientras tanto,
siguen los problemas prácticos en el cumplimiento del RDL, y de ello ha dado
debido cuenta, así como de una importante sentencia dictada en el Estado
norteamericano de California sobre la inconstitucionalidad de la “Proposición
núm. 22” ( Remito a esta entrada ) el profesor Antonio Baylos en su reconocido
blog, en la entrada “Obedézcase, pero no se cumpla”: los intentos de desactivar
la aplicación de la ley “riders”
En fin, y para completar
esta entrada con la mención a nuevas aportaciones doctrinales, es de recomendable
lectura el núm. 157/2021 de la Revista Temas Laborales.
En dicho número
encontramos un artículo del profesor Francisco Andrés Valle, titulado “Las representaciones
colectivas de trabajadores en las plataformas digitales”, cuyo resumen es el
siguiente: “Las nuevas tecnologías de la información y de la comunicación han
afectado de manera directa aspectos claves de la vida diaria y, también, de las
relaciones laborales, al incidir en los procesos productivos de cualquier
economía de mercado. Se habla abiertamente de que en la actualidad estamos
viviendo una nueva revolución tecnológica conocida como cuarta revolución
industrial.
La prestación de
servicios mediante plataformas digitales constituye una de las grandes
transformaciones experimentadas en el tejido productivo en los últimos años, y
está suscitando una gran polémica a nivel doctrinal. Una nueva forma de
deslocalización de la mano de obra que ha originado nuevas formas también de
prestar servicios, perjudicando seriamente la acción colectiva del sindicato.
Se trata éste de uno de los retos principales ante los que se encuentra la
acción sindical en nuestros días, y que requiere de una respuesta inmediata
dirigida a tutelar a este colectivo de trabajadores. La necesaria revalorización
de la representación unitaria y sindical en estas nuevas formas de trabajo
tecnológico y su necesaria interpretación en clave garantista, es la que va ser
objeto de análisis en las siguientes páginas”.
De indudable interés
es asimismo el artículo de la profesora Sonia Fernández, refiriéndose al marco
normativo italiano, “EL convenio
colectivo nacional Rider de 15 de septiembre de 2020”, cuyo resumen es el
siguiente “El Convenio Colectivo firmado
por Assodelivery (principal asociación de plataformas de reparto de comida) y
el sindicato Ugl (sindicato minoritario de extrema derecha) regula la relación
de trabajo de los riders (esto es, quien colabora con plataformas online en la
entrega de bienes y comida), manteniendo la actual autonomía y flexibilidad
organizativa de los riders, pero estableciendo una serie de tutelas mínimas.
Estos trabajadores, calificados como autónomos, se colocan en el centro del
transcendente debate institucional y doctrinal, en el que participan incluso el
Ministerio de Trabajo y los principales sindicales nacionales. Según el
Ministerio de Trabajo, el Convenio Colectivo no es válido porque el sindicato
no cuenta con una representación suficiente de los riders en Italia, y tampoco
cumple con la ley 12872019 que establece que las empresas de reparto cuenten
con una compensación mínima horaria, mientras que el acuerdo de Assodelivery
sólo garantiza el pago en función de las entregas. Por otro lado, los
sindicatos más representativos en Italia, Cgil, Cisl y Uil consideran el
acuerdo como una “mejora falsa”, porque trata a los riders como trabajadores
autónomos. Sin embargo, la validez del acuerdo tendrá que ser probada en los
tribunales”.
Con posterioridad a la
redacción del artículo, el convenio ha sido declarado contrario a derecho, por falta
de representatividad del sindicato firmante, por sentencia del Tribunal de Boloniade 30 de junio de 2021 de la que destaco este breve fragmento: “… la firma de un solo sindicato no es
suficiente, a menos que tenga una amplia mayoría. No parece que el sindicato
UGL Rider cumpla esos requisitos, por lo que el intento de Deliveroo de
condicionar la continuidad del contrato con los riders a la aceptación de los
términos del CCNL, so pena de no poder aceptar los términos del contrato.
previsto en el CCNL, bajo pena de rescisión de la relación, parece claramente
ilegal. Y en consecuencia, la terminación de la relación por negarse a
adherirse a los términos del acuerdo es ilegal”.
Buena lectura.
Anexo. Una vez finalizado el texto he accedido al acta de la sesiòn de la Comisión correspondiente del Senado, que tuvo lugar el día 9. Como era previsible, se mantuvo sin cambios el texto remitido por el Congreso de los Diputados.
Dado que las intervencionees de las y los miembros de los distintos grupos parlamentarios reiteraron tesis, favorables y contrarias, que he ido analizando tanto mediante el estudio de la tramitación de la norma como de las enmiendas presentadas al proyecto de ley tras la convalidación del RDL9/2021, me remito a todas las explicaciones anteriores sobre esta norma.
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