1. Es objeto de
anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala de loSocial del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja el 13 de mayo, de la que
fue ponente la magistrada María de las Mercedes Oliver
La resolución
judicial desestima el recurso de suplicación interpuesto por la parte
trabajadora contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de
Logroño el 13 de enero. El órgano jurisdiccional de instancia desestimó la pretensión
principal de declaración de nulidad de la extinción del contrato por causas
objetivas (causas organizativas, art. 52 c de la Ley del Estatuto de los
trabajadores) efectuado por la parte empresarial, y estimó la subsidiaria de
improcedencia, con condena a la empresa a la readmisión, con abono de los
salarios de tramitación desde le fecha de efectos del despido (7 de mayo de
2020), o bien a la indemnización a que legalmente tenía derecho en función del
periodo de tiempo en que prestó sus servicios.
El interés de la sentencia
radica, no en el debate sobre la procedencia o no del despido, aunque
ciertamente también tiene relevancia y muy especialmente para la parte
trabajadora, sino en el examen que realiza la Sala de una de las alegaciones
formuladas por la parte actora, en concreto la referida a la exclusión del
grupo de WhatsApp de la empresa al que estaba adscrita, una vez que se le
comunicó la extinción del contrato y la
consideración por aquella de la vulneración de su derecho constitucional al
honor, razón por la que su pretensión principal era la de declaración de nulidad.
El TSJ desestimará
las alegaciones de la parte recurrente en este punto y mantendrá la
calificación de improcedencia del despido. Además, tanto en instancia como
después en suplicación se desestimará la petición de indemnización de 30.000
euros solicitada por la parte primero demandante y después recurrente por los
daños y perjuicios causados por la exclusión, el mismo día en que se intentó
comunicar por primera vez el despido, del grupo de trabajo de Whatsapp del que
formaba parte.
La sentencia ya
fue objeto el pasado mes de julio de un interesante comentario, a cuya lectura
remito a las personas interesadas, por parte de Estela Martín, DirCom de SincroGO, con el título “Ser expulsado del grupo de Whatsapp
corporativo tras un despido no vulnera el derecho al honor” También mereció la atención de la prensa
económica cercana al mundo empresarial, ya que el diario Cinco Días publicó el
artículo titulado “Echar a un ex empleado del grupo de Whatsapp no vulnera suimagen profesional”, acompañado del subtítulo “Un tribunal rechaza que una
empresa indemnice con 30.000 euros a un trabajador por atacar su honor”
2. El litigio
encuentra su origen en sede judicial con la presentación de una demanda, en
procedimiento por despido, por parte de un trabajador contra su empresa. Consta
en los e hechos probados que la antigüedad era de 16 de febrero de 2018.
También, que la empresa y la Universidad Internacional de la Rioja (UNIR)
formalizaron convenio de colaboración educativa a fin y efecto de que las y los
estudiantes de esta pudieran realizar prácticas educativas en aquella, y que el
demandante firmó con la empresa un acuerdo por el que esta sufragaba un Máster
de la UNIR y se comprometía a adquirir “un compromiso de permanencia y fidelidad
a la empresa con el fin de poner en práctica la citada formación”, y a asistir
a clases y superar los créditos necesarios para obtener la titulación, y en
caso contrario devolver la cantidad íntegra facilitada por la empresa.
Tenemos también
conocimiento de que antes de la finalización del Máster (31 de julio de 2018) la
empresa y el demandante formalizaron contrato de trabajo por tiempo indefinido
el 2 de abril, si bien consta que la empresa había ya abonado cotizaciones a la
Seguridad Social durante los meses de febrero y marzo, es decir cuando el
demandante “prestó formalmente servicios como becario”. Igualmente, se deja constancia
en el hecho probado quinto de que del 16 de agosto de 2017 al 15 de febrero de
2018 el actor percibió prestaciones por desempleo, y que durante ese periodo “por
la UNIR se cotizó a su favor por una base mensual de 1460,66 €”.
3. La comunicación
del despido se efectuó por burofax de fecha 5 de mayo de 2020, entregado al
actor el día 6 y surtiendo efectos desde el día siguiente. El escrito, reproducido
íntegramente en el hecho probado sexto, lleva fecha de 30 de abril, por causas
organizativas, si bien en el escrito se hace referencias también a las causas
productivas. Este es el fragmento de la comunicación que interesa retener al
objeto de mi explicación:
“III. CAUSAS
ORGANIZATIVAS Y PRODUCTIVAS
La COMPAÑÍA se
dedica a la consultoría, desarrollo de soluciones y outsourcing.
Desde hace algo
más de 6 meses, la Dirección le integró en el área de Energía para su
desarrollo, ascendiendo a la categoría de Sub-manager, con las
responsabilidades asociadas a dicho puesto. Lamentamos informarle que la
organización no ha sido capaz de desarrollar dicha área de Energía, pese a los
esfuerzos comerciales que hemos realizado.
Como usted sabe, a
día de hoy no existen proyectos, por lo que le hemos recolocado en otras áreas
cuando esto ha sido posible, no obstante, ante la finalización del proyecto al
que usted había sido asignado y ante la falta de actividad en el área de
Energía, la COMPAÑIA se ve en la necesidad de amortizar su puesto de trabajo,
que ha quedado vacío de contenido, al resultar imposible además recolocarle en
otros proyectos ya que no existen vacantes acordes a su categoría y funciones”.
Con anterioridad
al envío del burofax la empresa había citado al trabajador en sus oficinas el
30 de abril para comunicarle el despido y para la entrega de los dispositivos
tecnológicos puestos a su disposición para la prestación de sus servicios, no
asistiendo el trabajador por razones de índole sanitaria. También se intentó
remitir la carta de despido por correo electrónico, pero no fue posible ya que
el actor tenía “impedido el acceso al mismo”.
En el mientras tanto,
es decir en el período que media entre el primer intento de comunicar el
despido y el segundo y definitivo, se produce un hecho que será el que acabe
llevando a declarar la improcedencia del despido, concretamente el envío de un
correo el 2 de mayo por el responsable de oficina al trabajador (recogido íntegramente en el hecho
probado séptimo), en el que explica los motivos de la extinción que la misma
empresa reconocerá inmediatamente como improcedente: “la motivación del despido
se debe al feedback de otra nueva queja por parte de los responsables de
proyecto de tu desempeño, por lo que la empresa ha decidido que no cumples los
estándares para continuar con nosotros. Por la situación, hemos decidido
acogernos al despido improcedente que reconoceremos en su momento ante el SMAC
(tiene s también en el correo el papel que tienes que presentar y en cualquier
momento nos prestamos para ayudare con las dudas que puedas tener sobre el procedimiento)
para que pueda tener la máxima remuneración por el despido que se permite”.
Como puede
comprobarse el texto de este mensaje y el remitido tres días después, aunque
con fecha anterior al primero, hay diferencias sustanciales en cuanto a la
argumentación. Además, en la misma fecha en que estaba prevista la comunicación
del despido, también se comunicó la extinción de sus contratos a otros dos
trabajadores, y para ambos se reconoció la improcedencia.
4. Contra la
sentencia de instancia se interpuso recurso de suplicación al amparo de los
aparados b) y c) del art. 193 de la Ley reguladora de la jurisdicción social.
El primer motivo
versó sobre la modificación de los hechos probados y solicitó la modificación
del período de antigüedad en la empresa, que debía computarse desde noviembre
de 2017, cuando el trabajador adquirió el compromiso de permanencia en la
empresa anteriormente expuesto. La Sala procede primeramente al repaso de la
consolidada jurisprudencia sobre los requisitos que deben reunir las peticiones
de modificación de los hechos probados de instancia para que puedan ser
acogidas, muy señaladamente la de que tenga repercusiones en el fallo de la
sentencia, y también que el error sea “concreto, evidente y cierto, y debe
advertirse sin necesidad de conjeturas, hipótesis o razonamientos…”. Rechazará
la pretensión ya que la parte recurrente no solicitó la modificación de otro
hecho probado, y por tanto inalterado, en el que consta la fecha antes indicada
de antigüedad (16 de febrero de 2018), y además porque la antigüedad que consta
en las nóminas es la misma, concluyendo que debe prevalecer la valoración efectuada
por la juzgadora de instancia al amparo del art. 97.2 de la LRJS.
Por otra parte
(vid fundamentos de derecho tercero y cuarto), la Sala rechaza otras dos
modificaciones propuestas, por no acreditar debidamente su trascendencia para
la resolución del caso, es decir por su intranscendencia a esos efectos.
El recurso se
concentra a continuación en la alegación de infracción de la normativa y jurisprudencia
aplicable. En primer lugar, se argumenta que en la fecha en que se produjo el
despido (7 de mayo de 2020) el Real Decreto-Ley 9/2020 disponía que este estaba
“expresamente prohibido por causas económicas, técnicas, productivas y
organizativas”. Recordemos que el art. 2 disponía que “La fuerza mayor y las
causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se
amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas
en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, no se
podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni
del despido”. El art. 3.6 del RDL 2/2021 de 26 de enero dispuso que “Los artículos
2 y 5 del Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo, por el que se adoptan
medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos
derivados del COVID-19, permanecerán vigentes hasta el 31 de mayo de 2021”
5. En segundo
término, se alega vulneración de derechos fundamentales, en particular el
derecho al honor y también, aunque a mi parecer de forma meramente subsidiaria,
del derecho a la integridad y la salud, y del de tutela judicial efectiva. Para
conocer mejor por todos los lectores y lectoras cuál fue la tesis defendida en
el recurso, reproduzco el tercer párrafo del fundamento de derecho quinto:
“… alega que en el FD quinto se analiza la
posible lesión del derecho Fundamental al honor y a la propia imagen
profesional social que según su criterio sí que ha sido lesionado,(reiterando
lo expuesto en el segundo escrito de subsanación de demanda) tras ser expulsado
del grupo de whatssap de 120 personas trabajadoras de la empresa y de un
minúsculo sector en Logroño; por injurias en el despido, indicando que había varias
quejas; sentirse discriminado en un despido sin notificación alguna en plena
pandemia y con situación muy delicada por ser afectado del covid de manera
directa (vulneración del Art. 15 de la CE); menosprecio en la valoración de los
conocimientos formativos; no tener un contrato acorde con su puesto de trabajo
(becario); ningunearle con la modificación de su vida laboral (darle de baja el
día 30 de abril y luego otra vez de alta hasta el día 6 de mayo) sin ninguna
explicación; Por último, aludiendo al FD sexto de la sentencia, que la
juzgadora ha desvinculado la reclamación de las dietas temporalmente del
despido, que caso contrario pudiera considerarse indicio de una vulneración de
la garantía de indemnidad ( Art. 24 de la CE), lo que pretende acreditar con
los doc. nº 1 y 2 de la demanda, y con los que aporta con el recurso, que la
sala ha inadmitido”.
Sobre la
vulneración, y protección, de los derechos fundamentales laborales, me permito
remitir a las entradas “Ejercicio y protección de los derechos fundamentales enla relación laboral. Atención especial a la protección de datos personales” , y “Conflicto laboral. Amplitud de los derechos a la libertad de expresión yde información (sindical) y límites al derecho al honor (empresarial). Notabreve a la sentencia del TS de 28 de febrero de 2017, y amplio recordatorio dela sentencia (confirmada) de la AN de 18 de diciembre de 2015”
La Sala da
respuesta a las alegaciones de la recurrente formulando en primer lugar una
clara crítica jurídica formal, con efectos de fondo, al recurso, ya que solo se
citan los art. 2 del RDL 9/2020 y los art. 15 y 24 de la Constitución,
subrayando que no se ha citado ninguna otra norma hipotéticamente infringida
por la sentencia recurrida, con lo que en tal caso se está infringiendo el art.
196, que dispone en su apartado 2 que “En el escrito de interposición del
recurso, junto con las alegaciones sobre su procedencia y sobre el cumplimiento
de los requisitos exigidos, se expresarán, con suficiente precisión y claridad,
el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento
jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas. En todo caso se
razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos”
Al entrar en la
resolución del litigio, la desestimación de la tesis de estar prohibida una
extinción como la acaecida en este caso por el art. 2 del RDL 9/2020 se
sustenta en primer lugar, en un argumento formal, cual que es la cita del citado
precepto no ha ido acompañada de argumentación alguna al respecto. Al entrar a
dar respuesta a la tesis de la parte recurrida de que esta alegación se efectúa
por primera vez en el recurso, y que por ello debería ser desestimado so pena
de causar indefensión a dicha parte), la Sala reconoce que no ha habido
pronunciamiento en instancia, y aquí hubiera podido a mi parecer dar por concluida
su respuesta desestimatoria. No obstante, sí se pronuncia aunque sea, así lo
afirma, “de una manera sucinta”, introduciendo a mi entender más complejidad
que claridad al resultado del litigio, ya que la dicción del art. 2 del RDL es
muy clara y estipula la prohibición del despido por los motivos llevados a cabo
por la empresa, y quizás es el hecho de que haya sido ya reconocida la
improcedencia en instancia, si bien por otro motivo, es lo que lleva a la Sala
a pronunciarse al respecto, con argumentos que no me parece que tengan encaje
jurídico pleno para salvar la imposibilidad de proceder a la extinción contractual.
En efecto, se expone que “en la carta de despido no se alega ningún motivo
relacionado con la pandemia, sino que la causa del despido se concreta en la
finalización del proyecto asignado al actor y la imposibilidad de reubicarle en
otro, con independencia de que la Sentencia recurrida haya declarado
improcedente el despido por no acreditación de la referida causa alegada; y en
segundo lugar, la causa real alegada por la empresa, no tiene nada que ver con
las restricciones derivadas de la pandemia, en relación con el funcionamiento
de la empresa”. Más allá de este intento argumental de desvincular la extinción
de su imposibilidad por imperativo legal, lo cierto es que se ha adoptado una decisión
por la empresa que está bajo el paraguas del art. 23 del RDL 8/2020, aun cuando,
y aquí es en lo que se basa la Sala y es el punto más discutible a mi parecer,
de que el motivo no esté estrictamente vinculado con la pandemia (al menos
formalmente).
Se rechaza la
vulneración del derecho al trabajo (art. 35 CE) con un argumento formal pero
que ciertamente tiene su base en la incorrecta formulación del recurso, cual es
que no estamos en presencia de un derecho fundamental (parece que esta fue la
tesis alegada por la recurrente aun cuando en la sentencia no se aprecia con
claridad) sino de un derecho, y deber, de los ciudadanos, por lo que su protección,
en caso de incumplimiento, no quedaría incluida en la protección de los
derechos fundamentales y a los que la normativa laboral otorga la máxima protección
al declarar la nulidad del despido y la obligación de reintegrar a la parte
trabajadora en la empresa.
6. El contenido
más llamativo de la sentencia, y que es el que ha merecido la atención
mediática, es la alegación de vulneración del art. 18.1 CE, es decir la garantía,
en este caso, del derecho al honor y a la propia imagen, con los argumentos que
he reproducido con anterioridad. La Sala repasa sumariamente la jurisprudencia
constitucional sobre el art. 18 y concluye que en ningún momento, ni por la exclusión
del grupo de WhatsApp, consecuencia lógica de la extinción del vínculo
contractual que le unía a la empresa, ni por el correo remitido el día 2 de
mayo, con copia solo a otros dos trabajadores del departamento de recursos
humanos de la empresa, se han vulnerado tales derechos. Afirma, en definitiva,
que coincide con la tesis de la juzgadora de instancia, que se pronunció en
tales términos, y reproduce este fragmento de su sentencia respecto a los
hechos y circunstancias alegadas por la parte demandante:
“… no merecen tal
consideración en tanto la extinción de su contrato y conocimiento por otros de
su despido no implica per se el conocimiento por aquéllos de los motivos que
trascendieran el mismo y en consecuencia demérito a su valía o consideración
profesional, siendo que su exclusión del grupo de whatssapp resulta coherente
con la pareja extinción del contrato en tanto conformaba una herramienta de trabajo
que a partir de esa extinción no iba a prolongarse en el tiempo, por motivos
obvios (discordancia de la expulsión del chat y despido que se impugna que no
desmerece a lo anterior por los motivos y razones ya expuestos)....".
7. Sobre la alegación
de haberse producido un despido discriminatorio por haber extinguido el
contrato en plena pandemia y “con una situación delicada por ser afectado del
covid y de manera directa” (vid, hecho probado séptimo de la sentencia de
instancia), la extinción no se produjo por ser el trabajador portador de una enfermedad
infecciosa y altamente contagiosa, que sí hubiera podido llevar a la
declaración de nulidad por tratarse de una “enfermedad estigmatizante, es decir
enfermedad que produce en terceras personas actitudes de rechazo, reparo o miedo”,
por lo no que no hay ni vulneración del art. 14 ni tampoco del art. 15 CE, y más
aún cuando en la misma fecha se procedió al despido de otros dos trabajadores
por los mismos motivos. En suma, no se han aportado indicios racionales de vulneración
de derechos fundamentales que permitieran trasladar la carga de la prueba a la
parte empresarial.
Por último, la
alegación de la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por haber
reclamado el trabajador el pago de las dietas con ocasión del desplazamiento a
Madrid, la Sala repasa la jurisprudencia constitucional y concluye de forma
clara y manifiesta que no ha existido tal vulneración ya que la reclamación se
formuló una vez extinguido el contrato, y así lo recoge la sentencia: “En el
supuesto de que el presente recurso trae causa, no ha existido vulneración
alguna de la garantía de indemnidad del trabajador, por cuanto la reclamación
de las dietas por el trabajador se produce con posterioridad al despido,
teniéndose en cuenta que la demanda de conciliación en reclamación de dichas cantidades
se presenta en fecha de 22 de mayo de 2020, y la celebración del acto de
conciliación, el día 19 de junio posterior, cuando el despido se había
producido el 6 de mayo anterior; motivos que fundamentaron el rechazo de la
admisión de los documentos aportados por la parte recurrente con el escrito de
formalización del recurso, remitiéndonos en este punto al Auto dictado por esta
Sala con fecha 29 de abril de 2021, inadmitiendo los citados documentos”.
Es obligado en
este punto remitirme a la entrada que publique efectuando el análisis y
comentario del libro de Antonio Folgoso del Olmo “La garantía de indemnidad”
Buena lectura.
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